TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 22 de Marzo de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-11.645-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000135

DECISIÓN Nº 165-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Msc. RUDIMAR RODRIGUEZ, en su carácter de Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando como Defensora del ciudadano RAYMOND ENRIQUE DOS SANTOS QUINTERO, titular de la cedula de identidad V-13.610.385, contra la decisión Nº 0090-18, de fecha 01 de Febrero de 2018, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos decretó: PRIMERO: La Aprehensión en Flagrancia del ciudadano RAYMOND ENRIQUE DOS SANTOS QUINTERO, titular de la cedula de identidad V-13.610.385. SEGUNDO: Se decreto la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 ejusdem, cometido en perjuicio de EDWAR EMIR OJEDA. TERCERO: Se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el artículo 234, 262 Y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

La presente causa ingresó en fecha 13 de Marzo de 2018, se recibió y dio cuenta a las Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 14 de marzo de 2018, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia de actas que la profesional del derecho Msc. RUDIMAR RODRIGUEZ, en su carácter de Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando como Defensora del ciudadano RAYMOND ENRIQUE DOS SANTOS QUINTERO, ejerce recurso de apelación contra la decisión Nº 0090-18, de fecha 01 de Febrero de 2018, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inicia el recurrente alegando que: “…Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, toda vez que en dicha decisión el Tribunal donde no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por ésta defensa, y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, lo que pone de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado por quien suscribe, por cuanto dicho tipo delictual atribuido por el Representante del Ministerio Público no se adecuaba al caso de marras...”

Manifestó que: “…En tal sentido, el Juez de Control al no motivar su decisión violentó su derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso… (omisis)....”

Expreso la defensa, que:”… Así pues, la Juez de Control además de no motivar su decisión, asegura sin duda al respecto, que mi defendido es el autor del delito que se le imputa, tal como lo plantea en el acta de presentación de imputados en los “Fundamentos de hecho y de derecho de este Tribunal” al referir: “…En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano RAYMOND ENRIQUE DOS SANTOS QUINTERO TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-13.610.385 es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1. ACTA POLICIAL, de fecha 31-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Coordinación Policial de Vigilancia y Patrullaje Motorizado. Inserta al folio (02 ) de la presente causa,; 2. ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 31-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Coordinación Policial de Vigilancia y Patrullaje Motorizado. Inserta al folio (03 ) de la presente causa 3. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 31-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Coordinación Policial de Vigilancia y Patrullaje Motorizado. Inserta al folio (04 ) de la presente causa, 4. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 31-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Coordinación Policial de Vigilancia y Patrullaje Motorizado. Inserta al folio (05 ) de la presente causa, 5. ACTA DE DENUNCIA COMUN, de fecha 31-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Coordinación Policial de Vigilancia y Patrullaje Motorizado. Inserta al folio (07 ) de la presente causa, Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en el referido delito.”, no comprendiendo la Defensa en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que lo ampara, sobre todo en un proceso que no solo no tiene sentencia definitivamente firme sino que aún peor que eso, apenas va iniciándose, contradiciendo dicha afirmación realizada por el Juez de Control a lo tan amparado por nuestra Carta Magna.…”

Igualmente la profesional del derecho, adujo que”…omisis… Ahora bien, con respecto al otro supuesto existente en la norma, tampoco se podría hablar que mi defendido fue sorprendido “in fraganti”, puesto que mi defendido al ser aprehendidos no realizaban ninguna de las conductas antijurídicas tipificadas en dicho tipo penal y que presumieran la ejecución del mismo, es decir, mi defendido no fue sorprendido en el supuesto robo, por lo cual no se puede alegar que mi defendido fue sorprendido in fraganti, tal como lo establece el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se prevé que es necesario que el hecho se esté cometiendo o acabe de cometerse, no siendo este el caso de marras, puesto que mi defendido al ser aprehendido no se encontraba ejecutando ninguna de las conductas antes descritas…”

Agrega el apelante que”… Ésta defensa no sólo denuncia, la falta de motivación en la decisión dictada por la Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ya que si bien es cierto mi defendido al momento de ser aprehendido le incautaron un cuchillo pues es vendedor de yuca, no se demuestra de ninguna manera que mi defendido haya sido la persona que realizara la conducta tipificada en el delito antes mencionado, por lo cual no se puede demostrar que el mismo haya participado en el hecho punible que le atribuye el Representante de la Vindicta Publica, situación por lo que esta Defensa considera que el Fiscal del Ministerio Publico ni siquiera aplicó una calificación jurídica adecuada al caso de marras.…”

Consideró que”… Respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir que los imputados puedan arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado.....”.

Expresó quien recurre que”… En el caso de marras no existe peligro de fuga, pues el domicilio de mi defendido se encuentra en la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, pudiéndose demostrar con todo ello, el arraigo que tiene en éste Estado, con lo cual se desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.…”

Aseveró que: “…Los hechos anteriormente expuestos, causa gran preocupación a esta defensa, ya que mi defendido, fue presentado ante un Juez de Control, siendo coartado de su libertad personal.…”

PETITORIO: “…Solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión de fecha Primero (01) de Febrero de 2018, dictada por el Juzgado Tercero de Control de éste Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, acordando una medida menos gravosa al ciudadano RAYMOND ENRIQUE DOS SANTOS QUINTERO, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso…”

III
CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La profesional del derecho, ABOG. FANNY BEATRIZ CUARTAS DONGONDN, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Quinta Interina de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dio contestación al recurso interpuesto, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició la Vindicta Pública, que “…I.- AL DECRETARSE MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL NO SE CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE NI SE VULNERA CON ELLO DERECHOS O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES:
Se ampara el recurrente para interponer el presente recurso en el "artículo 439 Ordinales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal", en contra de la decisión emanada del Juzgado Tercero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal…”

Señaló el Ministerio Público que “... a su defendido RAYMOND ENRIQUE DOS SANTOS QUINTERO, (...) se le causa un gravamen irreparable cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que ampara a mi defendido toda vez que dicha decisión el tribunal donde no se pronuncio respecto a lo alegado y solicitado por ésta defensa y por ende incumplió e mandato procesal de fundamentar sus decisiones violando no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, lo que pone de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado (...) una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida privación preventiva de libertad sin encontrase llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción, para considerar la existencia del delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, ya que si bien es cierto mi defendido al momento de ser aprendido le incautaron un cuchillo pues es vendedor de yuca no se demuestra de ninguna manera que mi defendido haya sido la persona que realizara la conducta típica en el delito antes mencionado (...)respecto a la obstaculización de la investigación se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación , es decir que los imputados puedan arremeter contra el aparato jurisdiccional del estado (...) en el caso de marras no existe peligro de fuga pues el domicilio de mi defendido se encuentra en esta Ciudad de Maracaibo del estado Zulia, pudiéndose demostrar con todo ello arraigo que tiene en este estado…"
Considera que “…si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los flagelos que azotan a nuestra sociedad pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existen en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso…”
Adujo que “…Es así como tal gravamen irreparable carece de validez al estar debidamente sustentada, ser una decisión perfectamente revisable y reformable en el tiempo, al poder ser sustituida por otras de menor intensidad, si se alteran los supuestos que la motivaron.
Resulta imperioso acotar que contrariamente a lo planteado por la recurrente, se observa que en la recurrida se explica ampliamente los motivos por los cuales considera procedente decretar la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, y lo hace por estar llenos los extremos exigidos en la ley, entendiéndose no sólo la pena a imponer, sino que existe la presunción que el ciudadano imputado pueda evadirse del proceso, además de no haber variado hasta el momento, las circunstancias que dieron origen a la medida de coerción personal ..."
Expuso que “…Es así como la Jueza Tercera de control del Circuito Judicial Penal, en la decisión recurrida estimó lo siguiente: “(…) es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano en concordancia con el articulo 455 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano EDWAR EMIR OJEDA. evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, confines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial -Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tamo el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. (...)En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto el peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar ¡a finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así .orno evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de el delito y la pena que pudiese legárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA, y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano RAYMOND ENRIQUE DOS SANTOS QUINTERO TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-13.610.385…”
Manifestó que “…Indica el recurrente que el fallo recurrido adolece de falta de motivación, expresando lo siguiente: “(...) la decisión ¿el tribunal tercero de control ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, así pues la juez de control .¡s de no motivar su decisión asegura sin duda al respecto que mi defendido es el autor del delito que se le imputa, tal como lo plantea en el acta de presentación de imputados en los fundamentos de hecho y de derecho de este Tribunal (...)…"

Puntualizaron que: “…Lo alegado por la Defensa Privada del ciudadano RAYMOND ENRIQUE DOS SANTOS QUINTERO, no tiene asidero jurídico, pues de una simple lectura de la decisión recurrida se puede observar que la Jueza a quo, motivó perfectamente el porqué decretaba la medida cautelar privativa de libertad para el imputado, todo lo cual puede extraerse del capitulo del FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO CONSIDERADOS EN EL PRESENTE ACTO de la mencionada decisión…”
Refirieron que: “... (Omisis)…Evidenciándose que la recurrida cumplió con su deber de fundamentar la decisión, tal y como ha sido establecido en decisiones del máximo Tribunal de la República, en Sala de Casación Penal, Ponente: Arcadio de Jesús Delgado Rosales, de fecha: 09 10/2014. Sentencia N°: 1308. Mediante el cual ratifica los Criterios reiterados en sentencias N°: 1963/2001; 1893 2002: 1044'2006. según el cual señala que: "(...) es un deber incuestionable que el juez motive deforma clara los argumentos de hecho y de derecho en que basa su decisión, de manera que permita a las partes conocer los argumentos en que se fundamentó (...) ".
Asimismo declara que: “...En efecto, esta Representante Fiscal, considera acertada la decisión dictada por el Juzgado Tercero en Funciones Control del Circuito Judicial Penal, en razón de los elementos de convicción que fueron traídos por el Ministerio Público al momento de su presentación ante dicho Tribunal, y que se explican de manera extensa en el contenido de la decisión recurrida; obteniéndose de este modo una decisión ajustada a los hechos y al derecho aplicable, que conllevan al cumplimiento del fin último del Estado, la aplicación de la Justicia, motivo por el cual solicitamos declare SIN LUGAR el ente Recurso de Apelación alegado en el escrito por la defensa del ciudadano RAYMOND ENRIQUE DOS SANTOS QUINTERO, por no contar con fundamentos que le sustenten y donde no se observa ningún tipo de violación de los derechos y garantías que le amparan al ciudadano imputado, y se han cumplido todos los parámetros del Debido Proceso, manteniéndose en todo momento el debido control de las garantías procesales y constitucionales…”
Estimo que:”… Por otra parte, señala la defensa que el Ministerio Público precalificó los hechos acaecidos sin suficientes elementos de convicción para atribuirle tal delito a su defendido y se apartó de presentar en el proceso, tanto las pruebas que -culpen como las que exculpen al imputado, y que al privarlo de su libertad a su defendido se le causa un gravamen irreparable...”
Preciso que:”… En atención a tales alegatos, se puede evidenciar de la decisión recurrida los motivos por los cuales la jueza de Control tomó tal decisión y no otra, además de desprenderse de las actas que la actuación policial estuvo plenamente ajustada a derecho pues al tener conocimiento de la participación del ciudadano en el hecho delictivo no puede suponer la responsabilidad del cargo que ostentan los organismos policiales al dejar en libertad a una persona que se encuentra presuntamente implicada en la comisión de un hecho punible y más aun cuando su aprehensión se realiza en condiciones de FLAGRANCIA, pues en eso se basa su actuación, por lo que resulta totalmente acertada la decisión de la jueza tercera de Control al decretar la medida cautelar privativa de libertad para el imputado conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”
Afirmo quien contesta que:”… Por otra parte, en el acto de presentación el Ministerio Público no está obligado como lo asevera la Defensa pública a traer pruebas, sino elementos de convicción, y al decretarse el procedimiento ordinario se apertura la fase de investigación para la obtención de la pruebas que exculpen o exculpen…”
Aseveró que “…Indicando además erróneamente que de la causa no se desprende ninguna conexidad entre los hechos imputados, los denunciados y los elementos de actas, por cuanto para el momento de la detención de su defendido solo se le incauto un cuchillo, lo cual no lo hace autor de los hechos investigados…”
Advirtió que “…(Omisis)…En este sentido, es conveniente acotar que el hecho de que el recurrente tenga una hipótesis distinta a la que se plantea en las actas policiales presentadas ante el Juez de Control por parte del Ministerio Público, y que la misma dude de la probidad y rectitud de los funcionarios policiales en general, así como de la veracidad de lo plasmado en las actas policiales, no quiere decir que por ello se deba considerar que la decisión del juez no explica o justifica las razones de derecho que tuvo el Tribunal para negar el pedimento de la defensa…”
PETITORIO: “…Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer del recurso interpuesto, se observa del escrito de apelación presentado que la recurrente no utiliza fundamentos legales para su interposición, resultando desvirtuados los planteamientos esgrimidos en el mismo, ante un proceso penal con parámetros taxativamente establecidos y no tratados en Argumentos, lo cual hace que el presente recurso sea INADMISIBLE y, en todo caso improcedente al no estar pplenamente fundado ni motivado, y contravenir además lo expresamente previsto por el legislador en el Artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la posibilidad de recurrir sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, y al no evidenciarse violación alguna de carácter constitucional o legal, ni haberse violado el debido proceso y Tutela Judicial efectiva previstas en el articulo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con dicha resolución. Con base a lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que conozca del recurso interpuesto, de conformidad con lo dispuesto el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, sea declarado INADMISIBLE el mismo por no estar debidamente fundamentado según las exigencias de ley, así mismo acuerde RATIFICAR los términos de DE la decisión recurrida por cumplir con todos y cada uno de los extremos de ley..."

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia verifica esta Alzada que la profesional del derecho Msc. RUDIMAR RODRIGUEZ, en su carácter de Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando como Defensora del ciudadano RAYMOND ENRIQUE DOS SANTOS QUINTERO, titular de la cedula de identidad V-13.610.385, interpone recurso de apelación contra la decisión Nº 0090-18, de fecha 01 de Febrero de 2018, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión de la audiencia oral de presentación, mediante el cual denuncia como primer punto la violación al debido proceso, libertad personal y derecho a la defensa, contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no pronunciarse el tribunal en la decisión recurrida sobre lo alegado por la defensa. Así mismo, denuncia la apelante como segundo punto de impugnación de la recurrida, la existencia de falta de motivación de la decisión emitida por el Tribunal de Control, violentando así la Tutela Judicial Efectiva. De igual manera, como tercera denuncia considera la apelante que, no existe flagrancia por cuanto su defendido no fue sorprendido y detenido “In Fraganti”. Y finalmente, como cuarto y último punto la defensa pública (apelante) denuncia que no existen elementos de convicción para que se decrete una Medida de privación Judicial preventiva de Libertad, toda vez que no se encuentran llenos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y que la Calificación Juridica acordada por el tribunal no se encuentra ajustada.

Ahora bien, determinadas por esta Alzada las denuncias formuladas por la recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos de la apelante, consideran menester las integrantes de este Cuerpo Colegiado, en primer lugar dar respuesta al primer y tercer punto de impugnación relacionados con la violación al debido proceso, libertad personal y derecho a la defensa, contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no pronunciarse el tribunal en la decisión recurrida sobre lo alegado por la defensa. Y como tercer punto lo alegado por la defensa relacionada a que su defendido no fue sorprendido “In Fraganti” no pudiendo considerar así la existencia de la Flagrancia decretada por el Juzgado a quo.

Así las cosas, consideran pertinente quienes aquí deciden traer a colación lo establecido en el Acta Policial, de fecha 31 de Enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de policía Bolivariana del Estado Zulia, Coordinación Policial de Vigilancia y Patrullaje, de la que se extraen las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención del imputado de autos, en la cual se dejó constancia de la siguiente actuación policial:

“… (Omissis) “Siendo las 09:25 horas de la Mañana aproximadamente, realizábamos labores de patrullaje Motorizado en la Jurisdicción de la Parroquia Carracciolo Parra Pérez, a escasos Metros de la estación de Servicio Los olivos, cuando atendimos el llamado de un (01) ciudadano que se identificó como EDWARD OJEDA, informándonos que minutos antes al trasladarse por la Urbanización los Olivos, había sido víctima de Robo por dos ciudadanos desconocidos, motivo por el cual y en compañía de dicho ciudadano nos trasladamos al lugar, específicamente detrás del Supermercado Mercasa del mismo sector, donde al llegar a la vía principal, observamos una multitud de personas golpeando a un ciudadano que vestía suéter tipo chemise de color morado, pantalón de Jean prelavado, de tez clara, siendo señalado al mismo tiempo por el ciudadano denunciante, como el autor de los hechos, constatando que el otro sujeto que habría participado en el hecho, se había evadido del lugar, motivo por el cual descendimos de la unidad Moto y resguardamos la integridad Física del ciudadano que estaba siendo agredido por la comunidad, en ese instante y actuando en conformidad a lo establecido en el ARTICULO 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (COPP), la practicamos la respectiva Inspección corporal, logrando incautarle en el cinto de su pantalón del lado derecho, UN (01) CUCHILLO FILOSO CASERO CON EMPUÑADURA DE TELA DE COLOR VERDE Y TRENSA DE COLOR NEGRA, DE APROXIMADAMENTE 30 CENTÍMETROS APROXIMADAMENTE, en vista del clamor público y por estar en presencia de un delito Flagrante procedimos a practicar la detención de dicho ciudadano, según lo establecido el ARTÍCULO 234 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE, imponiéndoles de sus derechos Constitucionales, contemplados en los ARTÍCULOS 44 ORDINAL 2 Y 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y ARTÍCULOS 119 ORDINAL 6 Y 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, siendo trasladado de inmediato hasta el Centro Medico de Diagnóstico integral "Zapara", siendo atendido por la Galeno de Guardia, Dra. Gerbis Montiel, MPPS: 69523, quien le diagnostico TRAUMATISMO GENERALIZADO EN TÓRAX, ABDOMEN Y ANTEBRAZO IZQUIERDO".
posteriormente trasladamos al ciudadano detenido, hasta la Coordinación Policial Vigilancia y Patrullaje Motorizado, donde al llegar quedo plenamente identificado como J (QUIEN DIJO SER Y LLAMARSE): RAYMOND ENRIQUE DOS SANTOS QUINTERO, MANIFESTÓ SER TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-13.610.385, 42 AÑOS DE EDAD, FECHA DE NACIMIENTO: 01/09/1975, ESTADO CIVIL: CASADO, PROFESIÓN: COMERCIANTE, DIRECCIÓN: BARRIO CUATRICENTENARIO, CALLE 95Q, CASA N° 89-09, PRESENTABA LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS FISONOMICAS, TEZ CLARA, CONTEXTURA DELGADA, ESTATURA ALTA 1.70 MTS APROXIMADAMENTE, QUIEN VESTÍA PARA EL MOMENTO SUÉTER TIPO CHEMISE DE COLOR MORADO, PANTALÓN DE JEAN PRELAVADO Y CALZADO TIPO SANDALIAS DE COLOR NEGRO Y AZUL, seguidamente realizamos un reporte al Funcionario adscrito al Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), siendo atendidos en la misma, por el OFICIAL JEFE (CPBEZ) ALEJANDRO TORO, C.I. V-16.920.450, informándonos el mismo que el ciudadano detenido no presentaba solicitud alguna, acto seguido le efectuamos llamada telefónica a la Fiscalía décima tercera del Ministerio Publico, en Materia de delitos Comunes, siendo atendidos por el ABG. Jorge Ramírez, a quien le informamos de las diligencias y actuaciones realizadas, posteriormente le efectuamos llamada telefónica a al 0800-REGISTRO, donde nos atendió el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) ENDER PRIETO, quien tomo nota de los pormenores y actuaciones realizadas, tomándole denuncia narrativa al ciudadano EDWARD OJEDA, así mismo la evidencia colectada, fue resguardada con su debida Cadena de custodia en nuestra sala de evidencia para conocimiento de ese Despacho, Quedando todo el procedimiento a la orden de la superioridad, Es todo…”

De la transcripción parcial del acta policial ut supra, la cual contiene la actuación de los funcionarios en el procedimiento de aprehensión, observa este Tribunal Colegiado, que los funcionarios policiales encontrándose en labores de patrullaje en la Jurisdicción de la Parroquia Carracciolo Parra Pérez, a escasos metros de la estación de Servicio Los olivos, atendieron el llamado de un ciudadano que se identificó como EDWARD OJEDA, informándoles que minutos antes al trasladarse por la Urbanización los Olivos, había sido víctima de Robo por dos ciudadanos desconocidos, motivo por el cual y en compañía de dicho ciudadano se trasladaron al lugar, específicamente detrás del Supermercado Mercasa del mismo sector, donde al llegar a la vía principal, observaron una multitud de personas golpeando a un ciudadano que vestía suéter tipo chemise de color morado, pantalón de Jean prelavado, de tez clara, siendo señalado al mismo tiempo por el ciudadano denunciante, como el autor de los hechos, constatando que el otro sujeto que habría participado en el hecho, se había evadido del lugar, motivo por el cual descendieron de la unidad Moto y resguardaron la integridad Física del ciudadano que estaba siendo agredido por la comunidad, en ese instante y actuando en conformidad a lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), le practicaron la respectiva inspección corporal, logrando incautarle en el cinto de su pantalón del lado derecho, UN (01) CUCHILLO FILOSO CASERO CON EMPUÑADURA DE TELA DE COLOR VERDE Y TRENSA DE COLOR NEGRA, DE APROXIMADAMENTE 30 CENTÍMETROS APROXIMADAMENTE, motivo por el cual se procedió a la aprehensión del ciudadano, así mismo se le informó de manera clara sobre sus derechos constitucionales contemplados en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que produjo la detención del encausado de actas.

Verificado como ha sido el motivo de aprehensión del ciudadano antes descrito, esta Sala procede a citar los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión impugnada en este caso, a los fines de conocer lo que al respecto expresó el Tribunal a quo al momento de emitir el fallo, y al efecto realizó los siguientes pronunciamientos:

“Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia…”
En el presente caso, la detención del ciudadano: RAYMOND ENRIQUE DOS SANTOS QUINTERO TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 11610.385, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que el texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”.En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió, una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa considera que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible previsto y ssancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado, Analizadas como han sido las actuaciones de la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto la existencia de la presunta comisión de el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Código Penal Venezolano en concordancia con el articulo 455 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano EDWAR EMIR OJEDA, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar EN LA QUE SE REALIZA LA aprehensión de los imputados de autos, Y ASÍ SE DECIDE, En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que ei ciudadano RAYMOND DOS SANTOS QUINTERO TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-13.610,385 es autor o participe de los hechos que se le imputa tai como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1. ACTA POLICIAL, de fecha 31-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Coordinación Policial de Vigilancia y Patrullaje Motorizado, inserta al folio (02) de la presente causa, 2, ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 31-01-2018. Suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Coordinación Policial de Vigilancia y Patrullaje Motorizado. Inserta al folio (03 ) de ¡a presente causa 3. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 31-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General. Coordinación Policial de Vigilancia y Patrullaje Motorizado. Inserta al folio (07) de la presente causa, 4. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 31-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Coordinación Policial de Vigilancia y PatrullajeMotorizado. Inserta al folio (05) de la presente causa, 5. ACTA DE DENUNCIA COMÚN, de fecha 31-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección policial de Vigilancia y Patrullaje Motorizado. Inserta al folio (07) de la presente causa, que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano en concordancia con el artículo 455 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano EDWAR EMIR OJEDA, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, s ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso os resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación judicial preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de sus modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterio y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de comisión de el delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de el delito y la pena que pudiese llegárseles considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA, y en consecuencia lo derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano RAYMOND ENRIQUE DOS SANTOS QUINTERO TITULAR DE LA CÉDULA IDENTlDAD V-13.610,385, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de -' -09-1975, de 42 años de edad, de estado civil casado de profesión u oficio comerciante hijo de Mirnas de Dos Santos y Vistos dos santos, residenciado en: Sector Altos dos, avenida 95Q, calle 89. casa N° 85-01, a una cuadra de la panadería altos II, parroquia Francisco Eugenio Bustamante, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, teléfono 0426-6693524: Quien libre de coacción manifestó no deseo declarar, es todo. Por cuanto la misma características de ínstrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic Stantibus, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio procesal, asegurando la presencia imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE 3W*a:50N JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano RAYMOND ENRIQUE DOS .JINTERO TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-13.610.385, de nacionalidad Venezolano, Maracaibo. Estado Zulia, fecha de nacimiento: 01-09-1975, de 42 años de edad, de estado civil casado de profesión u oficio comerciante hijo de Mima de dos santos y Vistos dos santos, residenciado en: Sector Altos, calle 89, casa N° 85-01, a una cuadra de la panadería altos II, parroquia Francisco Eugenio Bustamante, Municipio Maracaibo. Estado Zulia, teléfono:0426-6693524, por la presunta comisión de el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano en concordancia con el articulo 455 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano EDWAR EMIR OJEDA, medida que se dicta tomando en :as y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías talmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Se acuerda Fijar la Rueda de Reconocimiento para el día VIERNES NUEVE (09) DE FEBRERO DEL AÑO 2018 A LAS 10:30 DE LA MAÑANA Previa solicitud de la defensa pública, Igualmente se acuerda el traslado con carácter de urgencia del ciudadano RAYMOND ENRIQUE DOS SANTOS QUINTERO TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-13.610.385.385, al hospital universitario de Maracaibo, departamento de Traumatología a los fines de que realicen evaluación medica, toda vez que presente fractura en el brazo. Asimismo en cuanto a la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA LIBERTAD declara SIN LUGAR la misma Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por Ministerio Público. De igual forma el mencionado imputado quedara recluido en la sede del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General. Coordinación Policial de Vigilancia y Patrullaje Motorizado. Y ASI SE DECIDE.

Del análisis realizado a la decisión recurrida, primeramente observa esta Sala que la Jueza de Instancia analizó en base a la disposición constitucional la aprehensión de cualquier persona, la cual puede ser practicada por orden judicial o por flagrancia, lo cual adecuó al presente caso que hoy nos ocupa, para determinar que la detención del referido ciudadano antes mencionado no fue efectuada por orden judicial, razón por la cual procedió a verificar la existencia o no de la flagrancia a fin de constatar si se puede configurar la aprehensión del referido ciudadano, observando de esta manera, que la jueza a quo, fundamento sus argumentos en base a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que fue presentado por ante ese Tribunal dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión; y ante tales premisas, esta Alzada considera oportuno indicar que:

Si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculen con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el soporte de derecho que tiene el Estado para perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

Al respecto, este Tribunal ad quem, estima oportuno traer a colación el contenido normativo establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales expresan lo siguiente:

“Artículo 44. DERECHO A LA DEFENSA-LIBERTAD PERSONAL. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

“Artículo 49. DEBIDO PROCESO. — El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”

Del contenido up supra citado, considera este órgano revisor que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas, debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por otra parte, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, considera esta Sala, que se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en cuanto al derecho a la libertad personal ha expresado:

“…Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio textio constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44…”.

Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N!° 694, de fecha 12 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…el derecho a la libertad personal ,aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto …”.

Del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla, emerge en nuestro sistema acusatorio penal, y está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por otra parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

De allí, que por autorización expresa de la Constitución Nacional y del Código Orgánico Procesal Penal, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Luego del anterior análisis jurisprudencial y doctrinario, esta Sala considera que se examinó de las actas que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo y la instancia, en el presente caso se está en presencia de una Flagrancia Real, ya que el ciudadano antes mencionado, fue detenido a pocos metros del sitio del suceso, específicamente detrás del Supermercado MERCASA, en la Jurisdicción de la Parroquia Carracciolo Parra Pérez, a escasos Metros de la estación de Servicio Los olivos, cuando una multitud de personas se encontraban golpeando a un ciudadano que vestía suéter tipo chemise de color morado, pantalón de Jean prelavado, de tez clara, el cual fue señalado por el ciudadano denunciante, como el autor de los hechos, logrando incautarle en el cinto de su pantalón del lado derecho, UN (01) CUCHILLO FILOSO CASERO CON EMPUÑADURA DE TELA DE COLOR VERDE Y TRENSA DE COLOR NEGRA, DE APROXIMADAMENTE 30 CENTÍMETROS APROXIMADAMENTE, por lo que se enmarca en una de las modalidades de la flagrancia, conforme lo dispone el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, resultando en consecuencia licito el procedimiento efectuado por las autoridades policiales. Así mismo, observan estas jurisdicentes que la Jueza de Control en el fallo recurrido procedió a darle respuesta a lo alegado por la defensa no evidenciado esta Alzada que existe vulneración de derechos y garantías constitucionales, razón por la cual se declara SIN LUGAR el primer y tercer punto de impugnación alegado por quien recurre. Así se decide.

En cuanto al cuarto punto de impugnación planteado en el recurso de apelación referido a que no existen elementos de convicción para que se decrete una Medida de privación Judicial preventiva de Libertad, pues no se encuentran llenos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado atendiendo a los argumentos antes explanados, considera necesario efectuar un recuento de los elementos de convicción evaluados en la decisión recurrida las cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora con el fin de emitir el pronunciamiento, observándose lo siguiente:

1. ACTA POLICIAL, de fecha 31-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Coordinación Policial de Vigilancia y Patrullaje Motorizado, en la cual se deja las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión del hoy imputado, inserta al folio (02) de la presente causa.

2, ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 31-01-2018. Suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Coordinación Policial de Vigilancia y Patrullaje Motorizado, del sitio del suceso, inserta al folio (03) de la presente causa, en la que se establecen las características del sitio del suceso y la aprehensión del ciudadano.

3. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 31-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General. Coordinación Policial de Vigilancia y Patrullaje Motorizado. Inserta al folio (07) de la presente causa.

4. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 31-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Coordinación Policial de Vigilancia y Patrullaje Motorizado, de lo siguientes objetos: un (01) cuchillo filoso casero con empuñadura de tela de color verde y trenza de color negra, de aproximadamente 30 centímetros aproximadamente. Inserta al folio (05) de la presente causa.

5. ACTA DE DENUNCIA COMÚN, de fecha 31-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección policial de Vigilancia y Patrullaje Motorizado. Inserta al folio (07) de la presente causa, en la cual se expresa lo siguiente: En esta misma fecha, siendo las 10:00 horas de la Mañana de hoy se presento por ante este Despacho el ciudadano: EDWARD EMIR OJEPA. CI.. V-18.514.063, 32 AÑOS DE EDAD, con el fin de formular una denuncia, al efecto estando debidamente juramentada de conformidad con lo establecido en los Artículos No. 285, 286 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, quien se identifica como ha quedado escrito, en consecuencia EXPUSO: El día de hoy a las 09:30 de la mañana yo me trasladaba por la urbanización Los Olivos, detrás de Mercasa, a escasas 3 cuadras, con destino a mi lugar de trabajo, de repente fui sorprendido por dos (02) ciudadanos cada uno con un cuchillo casero, quienes lograron someterme con dichas armas y despojaron de mi teléfono celular MARCA: NOKIA C2, COLOR: NEGRO, SIGNADO CON EL Nº 0414-6107535, me dijeron que siguiera caminando y me fuera del sitio, como pude logre llegar casi a la estación de servicio los Olivos, donde logre avistar a dos (02) motorizados de la Policía del estado Zulia, a quienes les hice señas de manos y les informe lo que me había pasado, los mismos me abordaron y nos trasladamos hasta el lugar de los hechos, al llegar logre visualizar a uno de los ciudadanos que me había sometido con el cuchillo, vestía suéter tipo chemise de color morado, gorra de color roja y pantalón de Jean azul, de tez clara, contextura delgada y estatura alta, en ese momento los funcionarios Policiales lograron su detención, logre señalarlo como uno de los responsables de los hechos narrados, a su vez tenia en el cinto de su pantalón un cuchillo filoso, con el que me había sometido, de inmediato nos trasladaron hasta la coordinación Policial de Vigilancia y Patrullaje motorizado, donde formule la respectiva denuncia narrativa, es todo”.

De ahí que, una vez analizados los elementos de convicción de la decisión recurrida, corresponde verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el aludido artículo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Es así, que de seguidas se procede a evaluar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, constatándose lo siguiente:
Se observa la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal, en concordancia con el artículo 455 ejusdem, cometido en perjuicio de EDWAR EMIR OJEDA; tomando en cuenta además, en principio, la precalificación realizada por el Ministerio Público; advirtiendo esta Sala, que en esta etapa procesal, la calificación es de carácter provisional y hasta este momento la precalificación dada a los hechos por parte de la vindicta publica se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace inevitable la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Conforme a ello, se evidencia la idoneidad de dichos elementos de convicción para la fase procesal en la que se realiza el acto de audiencia de presentación de imputados. De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Con referencia a lo anteriormente dicho, quienes aquí deciden, resaltan que en todo caso el Juez o Jueza de Control, debe verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, y la cual como ya se ha establecido anteriormente, siempre será de modo provisional en dicha audiencia; considerando este Tribunal Ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recolectados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, se presume la participación del ciudadano imputado en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose necesariamente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal, en concordancia con el artículo 455 ejusdem, cometido en perjuicio de EDWAR EMIR OJEDA.

Es así, como estas Juzgadoras de Alzada consideran que tal calificación jurídica en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo orden de ideas, Reyes Echandía, refiere que,

“la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

Y así sucesivamente, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.” (Subrayado de esta sala)

En atención a lo anterior, consideran necesario las integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al delito imputado en la audiencia oral de presentación al ciudadano RAYMOND ENRIQUE DOS SANTOS QUINTERO, siendo este el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal, en concordancia con el artículo 455 ejusdem, cometido en perjuicio de EDWAR EMIR OJEDA, a fin de comprobar conforme a los elementos de convicción estimados por la Jueza de Instancia, si la conducta desplegada presuntamente por el imputado de marras encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el artículo 458, del Código Penal. A saber, se hace alusión a lo establecido en el artículo 455 así como a la normativa in comento, ambos del Código Penal, los cuales establecen que:

Artículo 455: Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entreguen un objeto mueble o a tolerar que se apodere de este, será castigado con prisión de seis años a doce años.

Artículo 458: Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido, por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando habito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años…” (Subrayado de esta Alzada)

En tal sentido, haciendo mención a la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control, debe señalar esta Sala que, es conocido que el delito de ROBO AGRAVADO, es un delito de carácter pluriofensivo, ya que existe la ofensa de mas de un bien jurídico tutelado por el estado, pues el agresor además de atacar el derecho de propiedad, viola, por lo menos como medio, el derecho de la libertad individual y a veces también el de la integridad personal, constituyendo para la comisión de este delito una lesión contra la propiedad y un ataque a la persona de la víctima, el cual, en el caso bajo estudio fue cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada y por varias personas, de cual se puede desprender que está provisto de verbos rectores que agravan a este tipo de delito, en el cual el primero de ellos referido a constreñir a la persona del sujeto pasivo para que éste a su vez entregue la cosa mueble o a permitir que el sujeto activo se apodere de ella.

En este aspecto, esta Sala debe indicar que el delito de robo, en cualquiera de sus modalidades, se caracteriza por el uso de la fuerza (violencia física o verbal, por ejemplo) o bajo amenazas a la vida de la víctima o de otra persona, para despojarla de su pertenencia.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 435, de fecha 08/08/2008, ha establecido en reiteradas oportunidades, las características del delito de robo, en cualquiera de sus modalidades, y en tal sentido ha expresado lo siguiente:

“(…) en el tipo penal general que corresponde al delito de robo se castiga a quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra otra persona o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, teniéndose como agravante si la acción se ha cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, para lo cual deberá imponerse la pena de diez a diecisiete años de prisión, sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
(…/…)

De esta forma se ha pronunciado la Sala en sus reiteradas decisiones, donde se ha asentado que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo.” (Subrayado de la Sala)

Asimismo, la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 325, del 15/08/2012, en cuanto a las características del delito de robo, en cualquiera de sus tipos penales, ha establecido lo siguiente:
“(…) Es importante señalar que el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida, es característico de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. Dichos elementos específicos (violencia y amenaza) aluden a la clásica distinción entre la violencia física o la violencia psíquica, tal como lo refiere la doctrina penal.
El delito de robo se consuma con el simple hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto perteneciente a otro sujeto aunque sea por momentos; basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el delincuente, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública, …
(…/…)
…se ha pronunciado la Sala en sus reiteradas decisiones, donde se ha asentado que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo (…)”. (Sentencia Nº 435 del 8 de agosto de 2008)…” (Algunos subrayados de la Sala)

Por lo tanto, no es cierta tal afirmación de la defensa, en cuanto a la inexistencia de elementos de convicción, por cuanto de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos en el presente caso, desprendido de los elementos de convicción que el Ministerio Público le presentó al Tribunal de Control, hicieron que éste último, avalara el delito calificado por el titular de la acción penal y que imputó formalmente al hoy encausado en la audiencia oral de presentación de imputado, y como consecuencia de ello decretara en su contra la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos.

En hilo a lo anterior este Tribunal Colegiado observa que con relación al tercer supuesto contenido en el articulo 236 de la norma adjetiva penal, el mismo debe ser analizados por el Juez conjuntamente con los requisitos establecidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido, en el caso de marras, la Jueza de instancia dejó establecido en la recurrida que por la magnitud del daño causado, así como, la presunción razonable de peligro de fuga debido a la pena que podría llegar a imponérsele la cual supera a los Diez (10) años, y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, era procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual se ajusta al parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para destacar lo expuesto por la doctrina penal, con lo expuesto por Luís Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:

“…el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 236 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…
...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 236 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado por la misma Sala en sentencia 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 236 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 237 y 238 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, resulta también pertinente, citar un extracto de la ponencia titulada “Peligro de Fuga o de Obstaculización”, del autor Juan Vicente Guzmán, tomada del texto “La Aplicación Efectiva del Código Orgánico Procesal Penal". Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, p. 11, 12 y 13 y en la cual se dejó plasmado lo siguiente:

“…Ese desarrollo del proceso puede verse en peligro si el imputado intenta entorpecer la investigación ocultando o desnaturalizando la prueba que fundará su condena, adoptando la conducta de no someterse al proceso o que una vez condenado pretenda fugarse para evitar el cumplimiento de la condena o como se ha dicho en otras palabras, peligro de que el imputado intente evitar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley”. (Las negrillas son de la Sala).

Así pues, se observa que en la decisión recurrida que la Jueza de Control, al acordar la privación de libertad a la imputada de actas, conforme al primer presupuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó constancia en el acta de presentación de imputados que, se evidenció la presunción de un hecho punible, en tal sentido, se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autor o partícipe.
En tal sentido, de la revisión y análisis de la decisión impugnada se evidencia que la Juez de Control verificó los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Publico en la cual arribo a la conclusión que esos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, sustentaba la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, considerando la jurisdicente que los mismos resultaban suficientes para acordar con lugar dicha solicitud, lo cual a juicio de quienes aquí deciden se encuentra ajustado a derecho, por cuanto en las referidas actuaciones policiales, se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos, y que llevaron al jurisdicente al dictado de la procedencia de la solicitud efectuada por la vindicta pública.

Igualmente, en relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, se observa que en el caso de marras, la Jueza de instancia dejó establecido en la recurrida que por la magnitud del daño causado, así como, la presunción razonable de peligro de fuga debido a la pena que podría llegar a imponérsele, y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, era procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por ello, no le asiste la razón al accionante en la denuncia contenida en el cuarto punto de impugnación del recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se Decide

Ahora bien, con respecto al segundo punto de impugnación inferido por el recurrente, referente a que la recurrida se encuentra inmotivada, considerando que la decisión emitida por la Jueza de Control violenta la tutela judicial efectiva, sobre ese particular evidencia este Tribunal Colegiado que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, la decisión impugnada contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, enjuiciable de oficio, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga y del peligro en la obstaculización del proceso, analizando las circunstancias del caso, la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia no fundamentó sus argumentos.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En este sentido, se precisa que el artículo 232 del Texto Adjetivo Penal, el cual establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución motivada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces, no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…” (Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que, al subsumir el anterior criterio jurisprudencial, al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que no le asiste la razón a la apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico y que hacen procedente el dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano RAYMOND ENRIQUE DOS SANTOS QUINTERO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal, en concordancia con el artículo 455 ejusdem.

Observan quienes aquí deciden, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no presenta el vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron al Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, por cuanto plasmó los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al por qué aplicaba tal medida de coerción personal, procediendo en el acto de audiencia de presentación a dar respuesta a los planteamientos realizados tanto por el Ministerio Público como por la defensa pública, en consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay trasgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no le asiste la razón al accionante en las denuncias contenidas en el primer y cuarto punto de impugnación del recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se Decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Msc. RUDIMAR RODRIGUEZ, en su carácter de Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando como Defensora del ciudadano: RAYMOND ENRIQUE DOS SANTOS QUINTERO, titular de la cedula de identidad V-13.610.385, contra la decisión Nº 0090-18, de fecha 01 de Febrero de 2018, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La Aprehensión en Flagrancia del ciudadano RAYMOND ENRIQUE DOS SANTOS QUINTERO, titular de la cedula de identidad V-13.610.385. SEGUNDO: Se decreto la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del encartado de autos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal, en concordancia con el artículo 455 ejusdem, cometido en perjuicio de EDWAR EMIR OJEDA. TERCERO: Se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el artículo 234, 262 Y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto la profesional del derecho Msc. RUDIMAR RODRIGUEZ, en su carácter de Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando como Defensora del ciudadano RAYMOND ENRIQUE DOS SANTOS QUINTERO, titular de la cedula de identidad V-13.610.385.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 0090-18, de fecha 01 de Febrero de 2018, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano RAYMOND ENRIQUE DOS SANTOS QUINTERO, titular de la cedula de identidad V-13.610.385, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal, en concordancia con el artículo 455 ejusdem, cometido en perjuicio de EDWAR EMIR OJEDA, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LA PRESIDENTA DE SALA

Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA Dra. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET
PONENTE

LA SECRETARIA

ABOG. YEISLY MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el 165-18, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA,

ABOG. YEISLY MONTIEL ROA

YGP/cm.-
VP03R2017001691