TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 21 de Marzo de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-23279-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001291
Decisión No158-18

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del Derecho SONSIRE CAROLINA CHOURIO VALBUENA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 96.816, en su carácter de defensora privada del ciudadano EDDY JOSÉ AÑEZ TOVAR, portador de la cédula de identidad No. V- 7.826.693; contra la decisión No. 1171-17, de fecha 27 de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó entre otros pronunciamientos: “…PRIMERO: ADMITE LA ACUSACIÓN FISCAL, presentada por el Ministerio Publico, en contra del acusado EDDY JOSÉ AÑEZ TOVAR, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.826.693, nacionalidad venezolano, fecha de nacimiento 02-08-1963, de edad: 53, profesión u oficio: Profesor, de estado civil casado, hijo de Nelson Añez Añez, residenciado en la avenida Pomona, calle la Fortaleza, 103 -113, Maracaibo del Estado Zulia, teléfono 0416.966.50.45 - 0414600.50.11; por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO CON PENETRACIÓN VIA ANAL, previsto y sancionado en el artículo 259, primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la agravante genérica contenida en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio del niño ABIAN FRANCISCO OSPINA, de 10 años de edad. SEGUNDO: Se ADMITEN, todas y cada una de las pruebas ofrecidas por el fiscal del Ministerio Público en el escrito de acusación fiscal, las cuales se dan por reproducidas en este acto y se mencionan en el contenido del escrito de acusación fiscal y se admiten, todas y cada una de las pruebas ofrecidas por la Defensa Privada en su escrito de contestación a la acusación, las cuales se dan por reproducidas por ser estas, legales, útiles, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, todo en cumplimiento al artículo 313, numeral 9, del Código Orgánico Procesal Penal. Así como las que hace suya la defensa por el principio de la comunidad de las pruebas. TERCERO: SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en contra del acusado EDDY JOSÉ AÑEZ TOVAR, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: SE ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO en contra del hoy acusado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO CON PENETRACIÓN VIA ANAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, así como la agravante genérica contenida en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio del niño ABIAN FRANCISCO OSPINA, DE 10 AÑOS DE EDAD.

Ingresó la presente causa en fecha 23 de Febrero de 2018, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA, quien con tal carácter, procede a suscribir el presente auto.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 28 de Febrero de 2018, declaró Parcialmente admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada en ejercicio SONSIRE CAROLINA CHOURIO VALBUENA, en su condición de defensora privada del ciudadano EDDY JOSÉ AÑEZ TOVAR, portador de la cédula de identidad No. V- 7.826.693, presentó recurso de apelación, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

La defensa técnica manifiesta que, (Omissis) "...En la Audiencia Preliminar la Jueza A Quo tampoco realizo una valoración sobre la nulidad de la prueba del Acta de Resultado de examen psicológico del niño Abian Ospina, realizada por la Defensa Técnica, sólo limitó a DECLARARLA SIN LUGAR, toda vez que no observa esa Juzgadora que esa prueba sea ilícita, limitándose a señalar el contenido del artículo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que el fin último del proceso es la búsqueda de la verdad, más embargo la Jueza A Quo obvio el contenido del artículo 19 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal..." (Omissis).

Asimismo menciona que, "...Para finalizar solicito a la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente recurso haga un llamado de atención a los Representantes del Ministerio Público, por cuanto en el Acta de Comparecencia, que reposa en la causa, donde se evidencia el resultado del examen ANO RECTAL, practicado a la víctima por la Dra. Lorrena Lorusso, adscrita a Medicatura Forense, se desprende que el niño ABIAN OSPINO, tiene los pliegues del ano borrados, de lo cual se infiere que este ha sido abusado reiteradas veces y mientras un inocente está detenido el culpable anda libre y posiblemente sigue abusando de la víctima..."

Sugiere la defensa que, "...De conformidad con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito al Juzgado a quo, remita adjunto al presente recurso, COPIAS CERTIFICADAS DE TODA LA CAUSA Y DE LA DECISIÓN CONTRA LA CUAL SE RECURRE, por ser válidas, necesarias, útiles y pertinentes para demostrar la violación de derecho expuesta en la presente..."

Concluye la recurrente explanando que, "... Por los fundamentos de hecho y de derecho expuestos up supra, solicito a los Magistrados que integran la Sala de la Corte de Apelaciones, que por distribución conozcan el presente asunto: 1.- Que admitan el presente recurso; 2.- Que declaren con LUGAR el presente recurso; 3.- Que declaren la NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN IRRITA; 4.- Que en caso de declarar sin lugar la apelación interpuesta por esta Defensa Técnica, consideren la posibilidad de otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de las contempladas en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal a mi defendido Juro la URGENCIA, en Maracaibo a la fecha de su presentación..."

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Observa esta Sala, que la decisión recurrida se dictó con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en fecha 27-09-2017, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se admitió la acusación presentada por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, en contra del ciudadano EDDY JOSÉ AÑEZ TOVAR, portador de la cédula de identidad No. V- 7.826.693, en la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO CON PENETRACIÓN VIA ANAL, previsto y sancionado en el artículo 259, primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, así como la agravante genérica contenida en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio del niño ABIAN FRANCISCO OSPINA, DE 10 AÑOS DE EDAD, así como, los medios de pruebas ofrecidos por la representación fiscal y la defensa, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y decreto la apertura a juicio.
En ese orden de ideas, la apelante denunció que el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, no realizo una valoración extensa sobre la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad de la prueba del Acta de Resultado de examen psicológico del niño Abian Ospina, realizada por la misma.
Así las cosas, una vez analizada la denuncia efectuada por la defensa, esta Sala de Alzada realiza las siguientes consideraciones:

La fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido con criterio vinculante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia N° 728, de fecha 20 de Mayo de 2011), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial reiterado, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el segundo grupo se encuentran aquellas, que se realizan durante el desarrollo de la audiencia preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo Penal, como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara, precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público. Y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha Ley Adjetiva Penal.
Ahora bien, en lo que respecta al desarrollo de la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta, donde el respectivo Juez de Control, realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el Juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes.

A tal efecto, quienes aquí deciden reiteran, que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (Vid. Sentencia N° 1.303, de fecha 20 de Junio de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En tal sentido, la fase preparatoria está dirigida a la preparación del juicio oral y público, cuyo objeto es la recaudación de todos los elementos de convicción que permitan esclarecer la verdad de los hechos, es decir, donde las partes presentan los medios de prueba que serán debatidos en un eventual juicio oral y público, en efecto, en esta fase se sustentan las pruebas de las partes sin que las mismas se formen como tal, lo cual sí ocurrirá en la fase de juicio, donde se controvertirá acerca de la certeza de la acusación fiscal o del querellante.

Dicho de otro modo, en la fase intermedia se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, ya que en la misma, el Juez o Jueza lleva a cabo, el análisis sobre la existencia de motivos o no para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley (artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y en general, que tal verificación se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Sentencia Nº 1156, de fecha 22 de Junio de 2007).

Ahora bien, se hace necesario referir parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de analizar la denuncia planteada por el recurrente, y al respecto el Juez de instancia estableció:

“…SOBRE LA ADMISIBILIDAD O NO DE LA ACUSACIÓN: Ahora bien, oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representante del Ministerio Público, y la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de las partes, este Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control observa: El Ministerio Público presenta acusación, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende en el capitulo II de la acusación, el modo tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos, los cuales se subsumen en los tipos penales por los cuales el Ministerio Público ha presentado su acusación en contra del acusado EDDY JOSÉ AÑEZ TOVAR, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 7.826.693, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO CON PENETRACIÓN VIA ANAL, previsto v sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la ley orgánica de protección de niños niñas y adolescentes, así como la agravante genérica contenida en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio del niño ABIAN FRANCISCO OSPINA, DE 10 AÑOS DE EDAD, es por ello que su conducta se ve comprometida en la comisión del hecho punible por el cual el Ministerio Público ha presentado la acusación, ya que al existir una relación de causalidad entre los hechos por el cual el Ministerio Público presenta la acusación y la conducta desplegada por los hoy acusados la cual se subsume en el tipo penal dado por el Ministerio Público, y una vez verificados los requisitos, se desprende de la acusación la identificación plena del acusado y su defensor, así como también las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos narrados por el Ministerio Público y de los elementos de convicción que conllevaron a presentar el acto conclusivo, se concluye que el referido hecho se subsume en el tipo penal por el cual ha sido presentada la acusación Fiscal y que las pruebas ofertadas por el Ministerio Público son pertinentes y útiles para demostrar su tesis, razón por la cual este Tribunal considera que la misma reúne todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, lo que procedente en derecho es ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, presentada y ratificada por la Fiscalía 33° del MINISTERIO PÚBLICO, de conformidad con lo establecido en el numeral 2_del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del acusado EDDY JOSÉ AÑEZ TOVAR, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 7.826.693, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO CON PENETRACIÓN VIA ANAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes, así como la agravante genérica contenida en el artículo 217 eiusdem, cometido en perjuicio del niño ABIAN FRANCISCO OSPINA, DE 10 AÑOS DE EDAD, por considerar que la misma reúne todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales se encuentra la relación precisa y circunstanciada de los hechos imputados y por los cuales acusa la representación fiscal, mencionando todos y cada uno de los elementos de convicción así como los elementos probatorios que servirán a su criterio para demostrar su tesis, indicando la necesidad y pertinencia de cada uno de ellos, ya que se observa que la acción típica delictual, por la cual el Ministerio Público realiza formal acusación, versa sobre delitos de acción pública, perseguibles de oficio, que merecen pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrita la acción para ser perseguidos, y mal podría la Vindicta Pública intentar acción penal alguna si faltase alguno de estos requisitos; ya que se evidencia claramente el cumplimiento impretermitible de los requisitos formales exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se evidencia una relación detallada, clara y circunstanciada de los hechos objetos de la imputación, siendo materia de fondo que el indicado hecho haya sucedido de la forma como lo expresa la acusación fiscal; asimismo, se aprecia del escrito acusatorio que se cumplen con los presupuestos formales de la enunciación y expresión de los elementos de convicción que motivan la imputación, así como con el ofrecimiento de los distintos medios de pruebas, con indicación de su pertinencia y necesidad, al evidenciar quien decide, que el Ministerio Público, señala distintos órganos de pruebas que a juicio de éste Tribunal encuentran correspondencia con los hechos imputados, siendo por consiguiente, útiles y necesarios para establecer los mismos, cuya valoración acerca de su real objetivo para demostrar los hechos corresponde al Tribunal de juicio.

Razón esta por la cual conjuntamente se ADMITEN, TODAS y CADA UNA DE LAS PRUEBAS t OFRECIDAS POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO en el escrito de acusación fiscal, las cuales se dan por reproducidas en este acto y se mencionan en el contenido del escrito de acusación fiscal y se ADMITEN, TODAS y CADA UNA DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA PRIVADA en su escrito de contestación a la acusación, las cuales se dan por reproducidas por ser estas, legales, útiles, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, todo en cumplimiento al artículo 313, numeral 9, del Código Orgánico Procesal Penal. Así como las que hace suya la defensa por el principio de la comunidad de las pruebas, por lo que en relación a la solicitud de la Defensa privada de que se decrete la nulidad absoluta de las pruebas ofertadas por el Ministerio Publico las cuales son Acta de entrevista a Abian Ospina; Acta de entrevista a Ludary Ospina; Acta de comparecencia de la Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Publico, tal pedimiento SE DECLARA IMPROCEDENTE ya que los anteriormente mencionado constituyen elementos de convicción en los que baso su acusación el Ministerio Publico y los mismos no fueron promovidas como pruebas entonces mal puede esta Juzgadora declarar la nulidad de pruebas que no se han promovido. Y en relación a la nulidad de la prueba del Acta de Resultado de examen psicológico del niño Abian Ospina, la misma se DECLARA SIN LUGAR toda vez que no observa esta Juzgadora que esa prueba sea ilícita recordándole a la defensa que el fin último del proceso es la búsqueda de la verdad de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE

DE LA IMPOSICIÓN DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS AL ACUSADO UNA VEZ ADMITIDA LA ACUSACIÓN: Admitida como ha sido la Acusación Fiscal así como los medios de prueba, y siendo la oportunidad procesal para imponerle nuevamente al hoy acusado EDDY JOSÉ AÑEZ TOVAR, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 7.826.693, del Precepto Constitucional, previsto en el artículo 49, numeral 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso insertas en el Libro PRIMERO, Titulo I y II, del Código Orgánico Procesal Penal, explicando detenidamente en que consiste, el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso, los acuerdos reparatorios, así como también sobre la admisión de los hechos contenidas en los artículos 357, 358 Y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los derechos que lea asiste, de conformidad con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, y 312 del Código Orgánico Procesal Penal, quien seguidamente libres de juramentos, coacción y apremio quien expuso: "No voy a admitir los hechos, quiero irme a juicio porque quiero demostrar mi inocencia, es todo".

DE LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO: Acto seguido, considera quien aquí decide, que cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal e impuestos a los acusados EDDY JOSÉ AÑEZ TOVAR, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 7.826.693, luego de admitida la acusación interpuesta por el Ministerio Publico en su contra, como ya se especificó en la presente acta, e impuesto el acusados de las Fórmula Alternativa a la Prosecución del Proceso, donde el acusados ha manifestado que no desea admitir los hechos, conforme el artículos 375 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se les explicó, es por lo que este Juzgado PRIMERO de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia considera que debe ORDENAR EL " AUTO DE APERTURA A JUICIO en contra del acusado EDDY JOSÉ AÑEZ TOVAR. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 7.826.693, nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad N° 7.826.693. fecha de nacimiento 02-08-1963 de edad: 53, profesión u oficio: Profesor, de estado civil casado, hijo de Nelson Añez Añez residenciado en avenida la Pomona calle la fortaleza, 103-113 Maracaibo del Estado Zulia. Teléfono 0416.966.50.45 - 0414600.50.11 por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO CON PENETRACIÓN VIA ANAL. previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la ley orgánica de protección de niños niñas y adolescentes, así como la agravante genérica contenida en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio del niño ABIAN FRANCISCO OSPINA, DE 10 AÑOS DE EDAD,: y emplaza a ' las partes para que en un plazo común de cinco (05) días concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda en este mismo Circuito Judicial Penal. Asimismo, se da instrucciones a la Secretaria de este Despacho para que tome la debida nota y una vez vencido el lapso legal, deberá remitir al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, a fin de que la presente causa sea remitida en su original con todas las actas que contenga, para que a su vez, sea distribuido a un Tribunal de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, con el objeto de que se celebre JUICIO ORAL Y PÚBLICO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se acuerda MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del acusado EDDY JOSÉ AÑEZ TOVAR, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 7.826.693, nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad N° 7.826.693. fecha de nacimiento 02-08-1963 de edad: 53, profesión u oficio: Profesor, de estado civil casado, hijo de Nelson Añez Añez residenciado en avenida la Pomona calle la fortaleza, 103 -113 Maracaibo del Estado Zulia. Teléfono 0416.966.50.45 -0414600.50.11 a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO CON PENETRACIÓN VIA ANAL, previsto v sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la ley orgánica de protección de niños niñas y adolescentes, así como la agravante genérica contenida en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio del niño ABIAN FRANCISCO OSPINA. DE 10 AÑOS DE EDAD, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien en relación a la solicitud de examen y revisión de la medidas privativa de libertad solicitada por la defensa privada mediante escrito a que se contrae el artículo 250 del Código Penal Adjetivo, consiste en una evaluación de las circunstancias que dieron origen a la imposición de las medidas cuya revisión se solicitan, en el entendido que si tales circunstancias no han variado y las medidas resultan proporcionales y útiles, las mismas deben permanecer invariables y en caso contrario, resulta forzoso concluir en la procedencia de su revocación o sustitución, esto es, constatándose que han cambiado las circunstancias que las originaron, en esta perspectiva, quien aquí decide, aprecia que en el asunto de marras, las circunstancias que fueron consideradas para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, efectivamente no han variado, de hecho ni han variado de derecho; como tampoco ha señalado la defensa alguna circunstancia nueva o diferente, que debe apreciarse en esta fase de control, y considerar para la procedencia en derecho de esta solicitud. De modo que, a juicio de esta juzgadora, en el presente asunto no han variado las condiciones que dieron lugar a la imposición de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia resulta improcedente la solicitud de su revocatoria o sustitución por una medida menos gravosa. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA:
Por los fundamentos antes expuestos de hecho y de derecho, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: ADMITE LA ACUSACIÓN FISCAL, presentada por el Ministerio Público, en contra del acusado EDDY JOSÉ AÑEZ TOVAR, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V-7.826.693, nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad N° 7.826.693. fecha de nacimiento 02-08-1963 de edad: 53, profesión u oficio: Profesor, de estado civil casado, hijo de Nelson Añez Añez residenciado en avenida la Pomona calle la fortaleza, 103 -113 Maracaibo del Estado Zulia. Teléfono 0416.966.50.45 - 0414600.50.11 por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO CON PENETRACIÓN VIA ANAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer v segundo aparte de la lev orgánica de protección de niños niñas y adolescentes, así como la agravante genérica contenida en el artículo 217 eiusdem, cometido en perjuicio del niño ABIAN FRANCISCO OSPINA. DE 10 AÑOS DE EDAD, SEGUNDO: se ADMITEN, TODAS y CADA UNA DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO en el escrito de acusación fiscal, las cuales se dan por reproducidas en este acto y se mencionan en el contenido del escrito de acusación fiscal y se ADMITEN, TODAS y CADA UNA DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA PRIVADA en su escrito de contestación a la acusación, las cuales se dan por reproducidas por ser estas, legales, útiles, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, todo en cumplimiento al artículo 313, numeral 9, del Código Orgánico Procesal Penal. Así como las que hace suya la defensa por el principio de la comunidad de las pruebas, TERCERO: SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en contra del acusado EDDY JOSÉ AÑEZ TOVAR. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 7.826.693, nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad N° 7.826.693. fecha de nacimiento 02-08-1963 de edad: 53, profesión u oficio: Profesor, de estado civil casado, hijo de Nelson Añez Añez residenciado en avenida la Pomona calle la fortaleza, 103-113 Maracaibo del Estado Zulia. Teléfono 0416.966.50.45 - 0414600.50/11 a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO CON PENETRACIÓN VIA ANAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la ley orgánica de protección de niños niñas y adolescentes, así como la agravante genérica contenida en el artículo 217 eiusdem, cometido en perjuicio del niño ABIAN FRANCISCO OSPINA, DE 10 AÑOS DE EDAD, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: SE ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO en contra del hoy acusado, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO CON PENETRACIÓN VIA ANAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la ley orgánica de protección de niños niñas y adolescentes, así como la agravante genérica contenida en el artículo 217 eiusdem. cometido en perjuicio del niño ABIAN FRANCISCO OSPINA, DE 10 AÑOS DE EDAD, QUINTO: se acuerda proveer las copias solicitadas y se emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (5) días concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda conoce en este mismo Circuito Judicial Penal. Asimismo, se da instrucciones a la Secretaria de este Despacho, para que tome la debida nota y una vez vencido el lapso legal, deberá remitir al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, la presente causa, para que a su vez, sea distribuido a un Tribunal de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, con el objeto de que se celebre JUICIO ORAL Y PÚBLICO…” (negrillas de la Sala)

Del anterior resumen realizado, constata esta Sala de Alzada que efectivamente la Juez a quo dio oportuna y pertinente respuesta a lo solicitado por la profesional del derecho SONSIRE CAROLINA CHOURIO VALBUENA al pronunciarse sobre la declaratoria sin lugar de la prueba de Acta de Resultado de examen psicológico del niño Abian Ospina, determinando que la misma es lícita, así como el resto de las pruebas admitidas y que el fin último del proceso es la búsqueda de la verdad de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo una razón de fondo lo alegado por el recurrente; ya que las mismas atacan el carácter de los hechos que le fueron atribuidos luego de una investigación realizada con la emisión de un acto conclusivo de corte acusatorio en contra del ciudadano EDDY JOSÉ AÑEZ TOVAR, dejando claro además, que en fase intermedia los jueces de control no deben emitir pronunciamientos sobre el fondo del asunto ya que ello atentaría con lo dispuesto en el articulo 312 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido constata esta Sala de Alzada, que la Jueza de Instancia dejo asentado en la decisión recurrida que luego del análisis realizado al escrito acusatorio el mismo contiene todos los medios probatorios ofertados, tanto testimoniales, como documentales, describiendo su licitud, necesidad y pertinencia para el esclarecimiento de la verdad de los hechos, considerando que se encuentran satisfecho todos y cada unos de los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, medios de pruebas que serán debatidos en Audiencia Oral y Pública.

En este mismo sentido es preciso citar el contenido del artículo 312 del Código Adjetivo Penal, el cual señala lo siguiente:

“…Desarrollo de la Audiencia
Artículo 312. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.
Durante la audiencia el imputado o imputada podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.
El Juez o Jueza informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.
En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público…”. (Resaltado de la Sala).

Asimismo, el artículo 313 ejusdem, establece lo siguiente:

“…Decisión
Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de él o la Fiscal o de él o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…”. (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, del contenido de ambas normas, puede deducirse, que al Juez de Control, en la audiencia preliminar le está dado decidir sobre la legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, sin la posibilidad que se pronuncie sobre cuestiones que son propias del juicio, pues, la valoración de las pruebas promovidas por las partes en la audiencia preliminar solo es competencia del Juez de juicio, por cuanto, cada fase del proceso tiene funciones delimitadas propias del debido proceso, las cuales deben respetarse para no alterar el orden público.

Así las cosas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 558, de fecha 09.04.2008, estableció:

“…El Código Orgánico Procesal Penal lo que prohíbe es que el juez de control, en las fases preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que, en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para su análisis y decisión.
(…Omissis…)
Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal…”. (Subrayado de la Sala).

De manera que, las pruebas promovidas y admitidas en la audiencia preliminar por parte del Juez de Control, descritas en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico, referidas A.-TESTIMONIALES EXPERTOS FUNCIONARIOS y TESTIGOS:

EXPERTOS: 1.- Declaración Testimonial de la Dra. LORENA LORUSSO, Experto forense que se encuentra adscrita al Servicio Nacional de Medicina forense del estado Zulia, pertinente y necesaria, en virtud de haber sido quien practicó Examen Ano-Rectal, al niño ABIAN FRANCISCO OSPINA, de 10 años de edad. 2.- Declaración Testimonial de la Psicóloga WRILLIANNY CHIRINOS, titular de la cédula de identidad número: V.- 21.422.956, quien se encuentra adscrita al Departamento de Psicología del Hospital Central Urquinaona.

FUNCIONARIOS: 3.- Declaración Testimonial del Oficial Agregado BRAVO DANIEL, Oficial Agregado TUA ROBERT, quienes se encuentran adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de Venezuela. 4.- Declaración Testimonial del OFICIAL AGREGADO DANIEL COMAS, quien se encuentra adscritos al Cuerpo de policía Nacional Bolivariana de Venezuela. 5.- Declaración Testimonial del Oficial Agregado ROBERT COLINA, quien se encuentra adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de Venezuela.
TESTIGOS: 6.- Declaración Testimonial de LUZDARI OSPINA, (Datos de identificación que son de CARÁCTER RESERVADO, de conformidad con lo dispuesto en la Ley para la Protección de Víctimajestigos y demás Sujetos Procesales).

TESTIGOS APORTADOS POR LA DEFENSA: 7.- Declaración Testimonial de YENIS COROMOTO MARTÍNEZ, (Datos de identificación que son de CARÁCTER RESERVADO, de conformidad con lo dispuesto en la Ley para la Protección de Víctima testigos y demás Sujetos Procesales). 8.- Declaración Testimonial de ANA CECILIA VILORIA LEAL, de 47 años de edad, (Datos de identificación que son de CARÁCTER RESERVADO, de conformidad con lo dispuesto en la Ley para la Protección de Víctima testigos y demás Sujetos Procesales). 9.- Declaración Testimonial de OSBAN MARTINE GALBAN REYES, de 54 años de edad, (Datos de identificación que son de CARÁCTER RESERVADO, de conformidad con lo dispuesto en la Ley para la Protección de Víctima testigos y demás Sujetos Procesales). 10.- Declaración Testimonial de MARÍA CORINA MENDOZA, (Datos de identificación que son de CARÁCTER RESERVADO, de conformidad con lo dispuesto en la Ley para la Protección de Víctima testigos y demás Sujetos Procesales). 11.- Declaración Testimonial de SILMAR CAROLINA SÁNCHEZ, de 32 años de edad, (Datos de identificación que son de CARÁCTER RESERVADO, de conformidad con lo dispuesto en la Ley para la Protección de Víctima testigos y demás Sujetos Procesales). 12.- Declaración Testimonial de ENMANUEL JOSUÉ GOZALEZ, de 10 años de edad, (Datos de identificación que son de CARÁCTER RESERVADO, de conformidad, con lo dispuesto en la Ley para la Protección de Víctima testigos y demás Sujetos Procesales). 13.- Declaración Testimonial de DERWIN DE JESÚS VASQUEZ, de 10 años de edad, (Datos de identificación que son de CARÁCTER RESERVADO, de conformidad con lo dispuesto en la Ley para la Protección de Víctima testigos y demás Sujetos Procesales).

B.- PRUEBAS DOCUMENTALES:

8.- Ofrezco para su exhibición y lectura ACTA POLICIAL, De fecha 04 de Mayo del 2017, suscrita por los funcionarios Oficial "Agregado BRAVO DANIEL, Oficial Agregado TUA ROBERT, quienes se encuentran adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de Venezuela. 9.- Ofrezco para su exhibición y lectura ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, De fecha 04 de Mayo del 2017, suscrita por parte de los funcionarios OFICIAL AGREGADO DANIEL COMAS, quien se encuentra adscritos al Cuerpo de policía Nacional Bolivariana de Venezuela. 10.- Ofrezco para su exhibición y lectura ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, De fecha 16 de mayo del 2017, suscrita por el funcionario Oficial Agregado ROBERT COLINA, quien se encuentra adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de Venezuela. 13.- Ofrezco para su exhibición y lectura RESULTADO DEL EXAMEN ANO RECTAL, Suscrito por la Dra. LORENA LORUSSO, Experto Forense que se encuentra adscrita al Servicio de Medicina Forense de Maracaibo Estado Zulia. 14.- Ofrezco para su exhibición y lectura RESULTADO DEL EXAMEN PSICOLÓGICO, Recibida en fecha 15 de mayo del 2017, suscrito por la Psicóloga WRILLIANNY CHIRINOS, titular de la cédula de identidad número: V.- 21.422.956, quien se encuentra adscrita al Departamento de Psicología del Hospital Central Urquinaona. 19.- Ofrezco para su reproducción o lectura DECLARACIÓN DEL NIÑO ABIAN OSPINA COMO PRUEBA ANTICIPADA, La cual se llevara a cabo por ante el Tribunal Primero en funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Zulia.

C- PRUEBAS NUEVAS o COMPLEMENTARIAS: El Ministerio Publico se reserva el derecho de ofrecer en la oportunidad legal correspondiente, si fuera procedente Nuevas Pruebas o Pruebas Complementarias, conforme a lo establecido en el ordinal 8vo del artículo 311 de del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a los artículos 326 y 342 ejusdem.

Asimismo fueron admitidas las pruebas promovidas por las defensa por ser licitas legales y pertinentes tales como: las declaraciones de testigos a los ciudadanos:
1. ANA CECILIA VILORIA LEAL titular de la cedula de identidad N° V-10.457.903.

2. YENIS COROMOTO MARTINEZ VERGARA titular de la cedula de identidad N° V-14.006.320.

3. SILMAR CAROLINA SANCHEZ GONZALEZ, titular de la cedula de identidad N° V-17.634.306.

4. OSBAN MARTIN GALBAN REYES titular de la cedula de identidad N° V-7.762.859.

5. MARIA CORINA MENDOZA MEJIAS titular de la cedula de identidad N° V-12.405.160,

6. GERSON DANIEL COBOS GRACIA titular de la cedula de identidad N° V-16.354.360.

7. ENMANUEL JOSUE GONZALEZ CONTRERAS (menor de edad 12 años), y ANYELIS CASTRO (menor de edad 8 años), autorizados por los ciudadanos MANUEL GONZALEZ y MARVELIS CONTRERAS titulares de las cedulas de identidad Nos V-9.927.244 y V-16.782.105 quiénes son sus progenitores y representantes legales.

9. DERWIN JESUS VASQUEZ LUGO (menor de edad 10 años), autorizado por las firmas autorizadas de los ciudadanos ROSIRIS LUGO y DELVIS VASQUEZ titulares de las cedulas de identidad Nos V-83.076.475 y V-15.623.521, quienes son sus progenitores y representantes legales.

10. JORVIN E. GONZALEZ (menor de edad 11años) autorizado por las firmas autorizadas de los ciudadanos YASMINIA SANTANA y JORDAN D. GONZALEZ titulares de las cedulas de identidad Nos V-20.071.148 y V-18.427.023, quienes son sus progenitores y representantes legales.

11. JOSBER YEDRA (menor de edad 10 años) autorizado por las firmas autorizadas de los ciudadanos YOLEIDA ZABALA y GERIKSON YEDRA titulares de las cedulas de identidad Nos V-7.768.197 y V-7.810.812, quienes son sus progenitores y representantes legales.

12. MARCOS DUQUE (menor de edad 10 años) autorizado por las firmas autorizadas de la ciudadana ANGGIE GARCIA titular de la cedula de identidad N° V-17.918.845 quien es su progenitora y representante legal.

13. SILVESTRE LEAL (menor de edad 10 años) autorizado por las firmas autorizadas de los ciudadanos ARMANDO LEAL y YANGLISBETH DE LEAL titulares de las cedulas de identidad Nos V-19.704.444 y V-16.836.828, quienes son sus progenitores y representantes legales.

14.JUAN JOSE JIMENEZ (menor de edad 10 años) autorizado por las firmas autorizadas de la ciudadana ZULEIMA LONDOÑO titular de la cedula de identidad N° E-82.268.698, quien es su progenitora y representante legal.

15. JONEIDI QUEVEDO (menor de edad 10 años) autorizado por las firmas autorizadas del ciudadano ANGEL QUEVEDO titular de la cedula de identidad N° V-11.617.600, quien es su progenitora y representante legal.

16. JUAN DAVID QUEVEDO (menor de edad 11 años) autorizado por las firmas autorizadas de los ciudadanos JUNIOR QUEVEDO y MARIA QUEVEDO titulares de las cedulas de identidad Nos V-15.708.386 y V-3.624.823 quiénes son sus progenitores y representantes legales.

17. ROSMARI ATENCIO (menor de edad 9 años) autorizado por las firmas autorizadas de la ciudadana MAYELYS COROMOTO CONTRERAS titular de la cedula de identidad N° V-16.782.104, quien es su progenitora y representante legal.

18. JOXENY CHIQUINQUIRA PEREZ BRAVO (menor de edad 9 años) autorizado por las firmas autorizadas de los ciudadanos NAIRONLLY BRAVO y JOENDRY PEREZ titulares de las cedulas de identidad Nos V-18.832.942 y V-17.230.563, quienes son sus progenitores y representantes legales.

19. GENESIS MORENO (menor de edad 12 años) autorizado por las firmas autorizadas de los ciudadanos WUILAIDY FERRER y RANDI MORENO titulares de las cedulas de identidad Nos V-19.098.460 y V-18.427.874, quienes son sus progenitores y representantes legales.

20. NICOL MOLINA (menor de edad 11 años) y DARIANNY MOLINA (menor de edad 8 años) autorizados por las firmas autorizadas de los ciudadanos DARIO MOLINA y ZULEIMI DE MOLINA titulares de las cedulas de identidad Nos V-14.895.711 y V-16.633.429 quiénes son sus progenitores y representantes legales.

21. EDUARDO ENRIQUE FUENMAYOR DELGADO (menor de edad 11 años) autorizado por las firmas autorizadas de la ciudadana LEYDIS ESTHER DELGADO FERNANDEZ titular de la cedula de identidad N° V-19.341.887, quien es su progenitora y representante legal.

22. YOBER GRATEROL (menor de edad 10 años) autorizado por las firmas autorizadas de la ciudadana YUCELIS ACOSTA titular de la cedula de identidad N° V-14.921.317, quien es su progenitora y representante legal.

De allí que, la Jueza de Control realizó un análisis de todos los órganos de Pruebas que le fueron presentados tanto por el Ministerio Publico, como por la defensa privada, considerando que los mismos son lícitos, pertinentes y necesarios para el esclarecimiento de los hechos, dando así cumplimiento a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, pruebas estas que serán debatidas en el contradictorio del Juicio Oral y Público, tomando en consideración que en la etapa de juicio es donde se forman las pruebas como tal, una vez que se haya cumplido con los principios de inmediación y contradicción propios del juicio oral y público.

De manera que, la Jueza Primera en Funciones de Control para tomar su decisión, analizó todo el caudal probatorio sometido a su conocimiento, verificándose que admitió las pruebas ofertadas por el ministerio publico y de la defensa, dando respuesta a las peticiones realizadas por las partes específicamente a la declaratoria Sin Lugar de la Nulidad de la prueba solicitada, contrariamente a lo denunciado por la recurrente de auto, al señalar que: “"...En la Audiencia Preliminar la Jueza A Quo tampoco realizo una valoración sobre la nulidad de la prueba del Acta de Resultado de examen psicológico del niño Abian Ospina, realizada por la Defensa Técnica, sólo limitó a DECLARARLA SIN LUGAR, toda vez que no observa esa Juzgadora que esa prueba sea ilícita, limitándose a señalar el contenido del artículo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que el fin último del proceso es la búsqueda de la verdad, más embargo la Jueza A Quo obvio el contenido del artículo 19 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal..." (Omissis)...".

En sintonía con lo señalado, esta Sala de Alzada considera oportuno destacar que el proceso penal seguido contra el ciudadano EDDY JOSÉ AÑEZ TOVAR, no ostenta vicio de inobservancia de garantías procesales, ni constitucionales, ya que la jueza dio oportuna respuesta a las solicitudes efectuadas por las partes, y determino que las pruebas admitidas eran licitas, útiles, necesarias y pertinentes para el juicio oral y publico, por lo que no se vulneró el derecho a la defensa, ni al debido proceso, resultando improcedente la solicitud de nulidad absoluta de la referida prueba, y menos aun, de la decisión impugnada. En este sentido, puede observarse que el Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI, referido a los actos procesales y las nulidades, un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades, estableciendo en su articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

De igual manera, en cuanto al principio contenido en el artículo 174 de la Ley Adjetiva Penal, que habla de las nulidades, guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión injustificada; lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de Enero de 2003, Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón, en torno a las nulidades expresa:

…”Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.
El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.
El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.
Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.
En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.
Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:
1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.
El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.
Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.
Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.
Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.
En el excelente trabajo de investigación del Profesor Carmelo Borrego, de la Universidad Central de Venezuela, intitulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión:
“En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:
…
3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.
13. ...
...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano”.

En consecuencia, a criterio de las integrantes de este Tribunal Colegido, contrario a lo expuesto por la defensa, con la decisión impugnada se garantizaron las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, dando oportuna respuesta a las solicitudes planteadas, garantizando la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, verificando la legalidad de todas y cada una de las pruebas promovidas, para posteriormente admitirlas, para ser debatidas en el juicio oral y publico, por lo que la razón no le asiste a la recurrente respecto a sus alegatos.

Por otro lado, observa esta Sala de Alzada que la defensa en su escrito de apelación, señala lo siguiente: "...Para finalizar solicito a la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente recurso haga un llamado de atención a los Representantes del Ministerio Público, por cuanto en el Acta de Comparecencia, que reposa en la causa, donde se evidencia el resultado del examen ANO RECTAL, practicado a la víctima por la Dra. Lorrena Lorusso, adscrita a Medicatura Forense, se desprende que el niño ABIAN OSPINO, tiene los pliegues del ano borrados, de lo cual se infiere que este ha sido abusado reiteradas veces y mientras un inocente está detenido el culpable anda libre y posiblemente sigue abusando de la víctima...".

En tal sentido, debe advertirle esta Sala a la recurrente, que el referido fundamento basado en presunciones, guarda estrecha relación con circunstancias de fondo que no pueden ser dilucidados por esta Alzada, y que es al Juez de Juicio a quien le corresponde realizar una valoración del acervo probatorio que se presente en el debate oral y publico a los fines de obtener el convencimiento de la acreditación de lo hechos, y de quien o quienes son los responsables de los mismos.

En tal sentido y en base a los argumentos anteriormente expuestos consideran quienes aquí deciden que en el caso bajo estudio no se vulneraron derechos, garantías y/o principios constitucionales, denunciados por la defensa en su escrito recursivo, y por el contrario, fueron debidamente resguardados los postulados contenidos en el artículo 49 de nuestra Carta Magna; por lo que no le asiste la razón a la recurrente, ya que, la Jueza de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidora de la norma, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento de ley, en resguardo de los principios y garantías; constatándose que no se violentaron los artículos constitucionales antes mencionados y las normas procesales previstas en el artículo 308, 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos del 174 al 180 eiusdem.
Por todo lo antes expuesto, resulta evidente que la Instancia cumplió con la obligación que tienen los Jueces de darle respuesta a todos los argumentos y solicitudes interpuestas por la parte que hoy recurre, garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, emanando una decisión ajustada al ordenamiento jurídico, la cual ordena el auto de apertura a juicio con el objeto de dilucidar los hechos objeto del presente asunto, razones en atención a las cuales, estas jurisdicentes consideran, que la Jueza de Instancia actuó conforme a derecho al dar oportuna respuesta a la solicitud realizada y al no entrar a valorar las pruebas promovidas por el Ministerio Público, siendo lo procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto por la defensa privada, y por vía de consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho SONSIRE CAROLINA CHOURIO VALBUENA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 96.816, en su carácter de defensora privada del ciudadano EDDY JOSÉ AÑEZ TOVAR, portador de la cédula de identidad No. V- 7.826.693.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 1171-17, de fecha 27 de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual con ocasión a la realización de la audiencia preliminar, DECRETO: PRIMERO: ADMITE LA ACUSACIÓN FISCAL, presentada por el Ministerio Publico, en contra del acusado EDDY JOSÉ AÑEZ TOVAR, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.826.693, nacionalidad venezolano, fecha de nacimiento 02-08-1963, de edad: 53, profesión u oficio: Profesor, de estado civil casado, hijo de Nelson Añez Añez, residenciado en la avenida Pomona, calle la Fortaleza, 103 -113, Maracaibo del Estado Zulia, teléfono 0416.966.50.45 - 0414600.50.11; por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO CON PENETRACIÓN VIA ANAL, previsto y sancionado en el artículo 259, primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la agravante genérica contenida en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio del niño ABIAN FRANCISCO OSPINA, de 10 años de edad. SEGUNDO: Se ADMITEN, todas y cada una de las pruebas ofrecidas por el fiscal del Ministerio Público en el escrito de acusación fiscal, las cuales se dan por reproducidas en este acto y se mencionan en el contenido del escrito de acusación fiscal y se admiten, todas y cada una de las pruebas ofrecidas por la Defensa Privada en su escrito de contestación a la acusación, las cuales se dan por reproducidas por ser estas, legales, útiles, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, todo en cumplimiento al artículo 313, numeral 9, del Código Orgánico Procesal Penal. Así como las que hace suya la defensa por el principio de la comunidad de las pruebas. TERCERO: SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en contra del acusado EDDY JOSÉ AÑEZ TOVAR, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: SE ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO en contra del hoy acusado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO CON PENETRACIÓN VIA ANAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, así como la agravante genérica contenida en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio del niño ABIAN FRANCISCO OSPINA, de 10 años de edad.
Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada y sellada, en la sala de audiencias de esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los veintiuno (21) días del mes de marzo del 2018. AÑOS: 208º de la Independencia y 159º de la Federación. Regístrese, publíquese, remítase y cúmplase.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

DRA. MARY CARMEN PARRA INCINOZA
Presidenta - Ponente

DRA. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET DRA. YENIFFER GONZALEZ PIRELA

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la Sentencia bajo el No. 158-2018.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-23279-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001291