TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veinte (20) de marzo de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 2C-22.207-2017
ASUNTO : VP03-R-2017-001690
Decisión No:147 -18.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES ALBA REBECA HIDALGO HUGUET

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho LICET REYES BARRANCO, Defensora Pública Provisoria VIGÉSIMA QUINTA (25°) Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, procediendo con el carácter de defensora del ciudadano LIANDYS JOSÉ PIÑA VILLASMIL, titular de la cédula de identidad N.º 25.030.548; contra la decisión No. 1058-17, de fecha 18-12-2018, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano LIANDYS JOSE PIÑA VILLASMIL, titular de la cedula de identidad V.- V-25.030.548; conforme lo establece el articulo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decreta la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano: LIANDYS JOSE PIÑA VILLASMIL, titular de la cedula de identidad V-25.030.548, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 455 concatenado con el articulo 80 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano Juan Pérez. TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa en fecha 09-03-2018, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional ALBA REBECA HIDALGO HUGUET, quien con tal carácter, procede a suscribir el presente auto.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 12-03-2018, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PUBLICA

Se evidencia de actas que la profesional del derecho LICET REYES BARRANCO, Defensora Pública Provisoria VIGÉSIMA QUINTA (25°) Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, procediendo con el carácter de defensora del ciudadano LIANDYS JOSÉ PIÑA VILLASMIL, titular de la cedula de identidad Nº 25.030.548, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:
Inicio la defensa pública, señalando que”… Es el caso que, el Juzgado de Control, no tomó en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre las discrepancias y serias contradicciones contenidas en las actas policiales, todo lo cual conlleva a la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que mi representado estuviese incurso en el hecho punible imputado, por lo que se le cercena totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa…”
Expreso la Defensa, que”… Todos los alegatos de la Defensa Pública, con una motivación mecánica, fueron declarados sin lugar por el tribunal, quien se limitó a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, enumerando y describiendo las actas, sin analizarlas, ni adminicular los elementos contenidos en las actas, para determinar como se subsumían los hechos en la calificación jurídica, la cual no fue valorada ni siquiera a los efectos de imponer una medida cautelar menos gravosa, tomando en consideración que el delito fue imputado en grado de frustración…”
Igualmente, la profesional del derecho adujo que”… El Ministerio Público presenta una imputación contra el representado de esta defensa, sin que se evidencien elementos de convicción serios en la causa, para imputar el delito, amén de la ilógica narración de los hechos que realiza la presunta víctima, así como la falta de identificación de posibles testigos presenciales, y del vehículo de transporte público en el cual presuntamente se suscitaron los hechos, todo lo cual permite establecer, que efectivamente, los hechos denunciados no se suscitaron tal como se describen en las actas, no obstante, hay un ciudadano privado ilegítimamente de su libertad, en franca violación de los principios y garantías constitucionales en detrimento del mismo…”
Refiere la apelante que, “…Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de mi representado solicitada por la Vindicta Pública, el juzgado a quo se limita a señalar, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mi defendido, siendo que uno de los pronunciamientos del Tribunal se basó en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad, máxime si se toma en consideración que el delito es imputado en grado de frustración, asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la Interpretación restrictiva de las medidas privativas de libertad, en los siguientes términos: "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente"...”
Argumento que, “…De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputados comparezcan a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana Administración de Justicia. (Omisis…”).
Refirió que,”… No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas…”
Preciso que,”… Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad a mis defendidos, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, les impongan de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad…”
Petitorio: “…Por lo anterior, se solicita a los Jueces integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que corresponda conocer se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, con lugar en la definitiva, y en consecuencia, con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad jurídica y libertad…”

II

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto por la profesional del derecho LICET REYES BARRANCO, Defensora Pública Provisoria Vigésima Quinta (25°) Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, procediendo con el carácter de defensora del ciudadano LIANDYS JOSÉ PIÑA VILLASMIL, titular de la cedula de identidad N.º 25.030.548, va dirigido a impugnar la decisión No. 1058-17, de fecha 18-12-2018, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal, decretó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano LIANDYS JOSE PIÑA VILLASMIL, titular de la cedula de identidad V.- V-25.030.548; conforme lo establece el articulo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decreta la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano: LIANDYS JOSE PIÑA VILLASMIL, V-25.030.548, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 455 concatenado con el articulo 80 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano Juan Pérez. TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, del estudio realizado al escrito de apelación, observa esta Alzada que la Defensa Pública determinó dos puntos de impugnación, siendo el primero relativo a que la decisión dictada por la Juez A quo, vulnera el derecho a la Libertad Personal, Presunción de Inocencia, previsto en los artículos 44 y 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo violentó lo contemplado en los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al no tomar en cuenta los alegatos expresados por la referida profesional del derecho en la audiencia de presentación de imputado, y dictar una decisión con falta de motivación; y el segundo, referido a que no se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar que su defendido es autor o participe de los hechos imputados, y que la conducta desplegada por su patrocinado no se subsume en la calificación jurídica impuesta por el Ministerio Público, razón por la cual considera que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del código orgánico procesal penal, solicitando a esta corte de apelaciones se revoque la decisión emitida por la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control.
De esta forma y atendiendo a los argumentos antes explanados, esta Alzada considera oportuno responder el primer punto de impugnación que hace la defensa, en cuanto a que el Tribunal A quo violentó el debido proceso, así como el principio de estado de libertad y a la Presunción de Inocencia de su defendido al no tomar en cuenta los alegatos expresados por la referida profesional del derecho, para lo cual resulta oportuno para las integrantes de esta Alzada, traer a colación lo expresado por la Defensa Publica en el acto de presentación de imputados:

“…Se le cede la palabra al Profesional del Derecho ABG. LISET REYES, quien expone: “ Esta defensa una vez analizadas las situaciones que conforman el asunto, procede a solicitar al tribunal de control se sirva decretar una Medida Cautelar menos gravosa que la solicitada por la Representación Fiscal toda vez que las actuaciones preparatorias resultan incongruentes en su contenido en relación con la aprehensión practicada a mi representado toda vez que el mismo no fue detenido en posesión de bien alguno, y las características del mismo no coinciden con las características físicas aportadas por la presunta víctima ciudadano identificado como Juan Pérez, de lo cual pido se deje constancia a este tribunal, puesto que no coincide ni la descripción física ni la vestimenta descrita por él, igualmente el acta de inspección técnica refleja inspección de un día anterior a la fecha en la cual presuntamente se suscitaron los hechos, así como también existen disparidad entre la hora denunciada por la presunta víctima en la cual ocurrieron los hechos a saber 08:30am de la mañana del día 16-12-17, instante en el cual al montarse en un bus le es requerido la entrega del teléfono y al negarse es tomado por un brazo y sacado el teléfono de un bolsillo, momento en el cual un sujeto trata de correr es tomado por la camisa lo hacen caer, le quitan el teléfono y rápidamente el chofer se para en un puesto de control de los funcionarios actuantes a quienes les indican que en el bus estaba la persona que intentaba robarlo, no obstante antes ya había indicado que la persona trato de correr y lo hizo caer por lo que se presume no estaba dentro del bus, y si la aprehensión fue de manera inmediata es decir 08:30am no se corresponde mucho tiempo con la hora de denuncia y del procedimiento efectuado, ello sin tomar a consideración a demás que no existen fijaciones fotográficas del objeto recuperado y de las características de los mismo. En razón de lo cual al verificarse las incongruencias existentes de las actas así como la excesiva solicitud por parte del Ministerio Publico en relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad se reitntera en caso de apartarse este tribunal de los argumentos señalados por esta defensa para proceder a anular el procedimiento policial sea decretada una medida cautelar menos gravosa de posible cumpliendo en virtud que mi representado no posee antecedentes penales, y el cuantun de la pena que pudiera llegar a imponerse, tomando en consideración la propia precalificación fiscal, no excede en su límite máximo de diez (10) años, atendiendo al principio de presunción de inocencia, afirmación y aplicación restrictiva a la medida que restrinjan la libertad, finalmente solicita Copias certificadas de todas las actuaciones incluyendo la presente acta, Es Todo’’.

Igualmente resulta pertinente para este Cuerpo Colegiado señalar lo expresado por la Juzgadora, con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente:

“..FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, los imputados y de la Defensa, este JUZGADO SEGUNDO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:

Observa este Tribunal, que corren insertas al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 16-12-17, debidamente firmada por cada uno de los imputados, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.

De la revisión de actas se puede evidenciar la comisión de un delito, del cual se evidencia de las actas que el imputado fue aprehendidos a pocos metros del lugar de los hechos, así mismo se observa del acta policial que la víctima se encontraba en el lugar donde el ciudadano fue aprehendido por los funcionarios policiales, manifestando la misma que el detenido es la persona que le intento robar el teléfono quien a su vez se lo saco del bolsillo pero este lo empujo y se lo logro quitar, es por lo que, se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en los términos plasmados en su exposición, y siendo que De conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como lo es el delito ROBO PROPIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 455 concatenado con el artículo 80 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano Juan Pérez; fundados elementos de convicción en el 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 16-12-17, suscrita por funcionarios adscritos a el GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO DE ZONA Nº 11, SEGUNDA COMPAÑIA., en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados la cual riela en el folio número (02) y su Vto. de las actuaciones policiales, aunado a 2.-ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS de fecha 16-12-17, suscrita por funcionarios adscritos a el GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO DE ZONA Nº 11, SEGUNDA COMPAÑIA. Firmada por el hoy imputados la cual riela en el folio número (03 su Vto.) de las actuaciones policiales; aunado al 3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS fecha 16-12-17, suscrita por funcionarios adscritos a el GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO DE ZONA N° 11, SEGUNDA COMPAÑIA, la cual está inserta en los folios (04 y 05) aunado a 4.- DENUNCIA DE VICTIMA de fecha 16-12-17 insertas en los folios (07 y su vto) Rendida por el ciudadano PEREZ JUAN de las presentes actuaciones. Elementos de convicción estos que se encuentran insertos en actas y hacen estimar la presunta participación o autoría del imputado de actas en la comisión del delito aquí imputado y acogido por esta juzgadora, por lo que considera quien aquí decide que se encuentran en actas suficientes elementos de convicción para inferir que los hechos imputado al ciudadano LIANDYS JOSE PIÑA VILLASMIL, V-25.030.548, determinan la posibilidad que sea presunto autores del mismo, evidenciándose por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la ejecución de estos hechos una presunción razonable de peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, ahora bien visto lo manifestado por la defensa privada en cuanto a que la hora de la acta de notificación de derechos tiene una hora diferente a la acta policial, es preciso mencionar que el procedimiento policial cumple con los requisitos exigidos por ley, en tal sentido es necesario traer a colación Sentencia de la Sala Penal de fecha 08-11-2011 la cual ratifica el criterio de la Sala Constitucional Sentencia No. 526 del 9 de Abril de 2001) que estableció: “la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”, y en tal sentido procede este tribunal a realizar un análisis de las circunstancias y elementos traídos al proceso a los fines de determinar la procedencia o no de la medida privativa de libertad solicitada por la fiscalía. Así las cosas con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su límite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la víctima, En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar, se declara CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL y se insta al Ministerio Público a continuar con las investigaciones, y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano Imputado LIANDYS JOSE PIÑA VILLASMIL, titular de la cedula de identidad V.- V-25.030.548, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 12-10-1990, de 27 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Vendedor en el centro, hijo de ALFONSO EMILIO ARROYO MARIELA PIÑA, residenciado SECTOR LA GALLERA, ENTRANDO POR LA CANCHA DE PISO, CAS DE COLOR VERDE, PARROQUIA JOSE DOMINGO RUS, MUNICIPIO SAN FRANCISCO ESTADO ZULIA, Teléfono: 0414-6461717 (TIA NAZARIA), por lo que se declara sin lugar su solicitud de la defensa de la imposición de una medidas menos gravosa y por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza, de igual forma de ordena la prosecución de la causa a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa pública, en razón que atendiendo las circunstancias del caso en particular y por los argumentos antes expuestos, la imposición de una medida menos gravosa no satisface la finalidad del presente proceso, ello en base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en este acto, todo lo cual excluye la posibilidad de la imposición de una medida menos gravosa a favor del imputado de autos, siendo necesario que la investigación profundice acerca de las circunstancias de modo en las que fue cometido. Se ordena la reclusión del imputado en la sede del GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO DE ZONA Nº 11, SEGUNDA COMPAÑIA…” (subrayado de la Sala)

En este mismo contexto, se desprende de la decisión que pretende impugnar la defensa pública, que una vez iniciada la audiencia de presentación de imputado, la Jueza de Control le concedió la palabra al Ministerio Público, quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar al ciudadano LIANDYS JOSE PIÑA VILLASMIL, en la calificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal que estimó pertinente para el caso bajo estudio, evidenciando también esta Alzada, que la Juez de Control en la referida audiencia explicó de manera puntualizada al imputado, los derechos y garantías constitucionales y procesales que lo amparan, así como los motivos que originaron su aprehensión, imponiéndolos del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre su derecho a declarar de manera voluntaria. Del mismo modo, de actas se constata que el Tribunal A quo, le otorgó el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa del imputado, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación precalificada por el titular de la acción penal contra su representado en el mencionado acto de presentación de imputados, como efectivamente se evidenció, logrando propiciar una respuesta a la petición de las partes, especialmente a las solicitudes por parte de la defensa pública, ya que, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal, a los fines de decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado LIANDYS JOSE PIÑA VILLASMIL, titular de la Cedula de Identidad Nº V-25.030.548, por la presunta comisión de delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 455 concatenado con el artículo 80 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano Juan Pérez, señalando además la Juzgadora A quo, que con relación a las incongruencias presuntamente presentadas en las actas policiales, tratándose de actuaciones realizadas por el organismo aprehensor, en el caso de alguna irregularidad, la misma cesaba una vez que se verificara la procedencia para la imposición de la medida de coerción personal dictada en contra del imputado de actas, realizando una cita jurisprudencial para fundamentar dicho criterio; por lo que la razón no le asiste a la defensa cuando denuncia la violación de normas de rango constitucional, por cuanto el Tribunal de Instancia le dio respuesta a los alegatos efectuados por esa representación en la oportunidad de la celebración del acto de presentación.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado considera necesario señalar el contenido de las normas que la defensa publica en su escrito recursivo, ha denunciado como violadas, y que están referidas a la tutela judicial efectiva, al derecho a la libertad y al debido proceso, las cuales están establecidas en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresan textualmente lo siguiente:

“Artículo 26. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.-Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

“....Artículo 44. DERECHO A LA DEFENSA-LIBERTAD PERSONAL.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.
Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.
3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.
5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.”

“Artículo 49. DEBIDO PROCESO. -El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Del contenido antes citado, considera este Tribunal de Alzada que debe entenderse por tutela judicial efectiva, en primer término, como uno de los derechos fundamentales (derechos humanos) que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que desarrollan las demás leyes de la República, junto al debido proceso y que éste último a su vez, también consagra el derecho a la defensa; siendo entonces, que la tutela judicial efectiva es una garantía de rango constitucional que tiene toda persona, no sólo de acceder a los órganos de justicia, de tener acceso a mecanismos de defensa, sino también de obtener respuesta oportuna con respuestas ajustadas a la ley y a la justicia

En tal sentido, el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, estando obligados los órganos jurisdiccionales a dar una respuesta acertada, veraz y oportuna sobre las pretensiones que realicen las partes, debiendo emitir decisiones coherentes, claras y concisas, realizando el proceso de subsunción de los hechos al derecho.

Acorde con la garantía fundamental de Tutela Judicial Efectiva, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 369, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…También ha sido criterio de esta Sala, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, así como la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también debe garantizarse una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental que conduce a la parte dispositiva del fallo. Vid. Sentencia 554 del 16 de octubre de 2007 ponente Blanca Rosa Mármol de León…”. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, se tiene que el principio de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el acceso a los órganos jurisdiccionales, así como también el derecho de obtener decisiones en forma oportuna y veraz, garantizando que los fallos emitidos por los Jurisdicentes, deben estar revestidos de una motivación clara, razonada y coherente sobre todos y cada unas de las pretensiones solicitadas por las partes intervinientes, en las cuales se exteriorice la subsunción del hecho concreto con el derecho debatido.

Por su parte, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se tiene entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

Debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Considera así, este Cuerpo Colegiado, que del auto recurrido se desprende que la Juzgadora de la causa estableció de manera razonada el por qué del criterio judicial que acogió, al analizar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público y los alegatos presentados por la defensa, permitiendo a las partes y a los destinatarios directos del mismo comprender el por qué se deduce que el imputado de auto se encuentra presuntamente involucrado en el hecho, dentro de las circunstancias de lugar, tiempo y modo antes descritas, evidenciando esta Alzada que la decisión recurrida no lesiona el debido proceso, el derecho a la Libertad Personal, ni a la Presunción de Inocencia y por ende la tutela judicial efectiva; toda vez que la Juzgadora de Instancia de manera motivada consideró que los argumentos presentados por el Ministerio Público en esta etapa inicial del proceso, desde su punto de vista son suficientes para soportar la calificación jurídica atribuida a los hechos por el representante fiscal, al estimarlo presunto autor y/o partícipe en los hechos que se le imputaron en la destacada audiencia.

En este sentido, estiman esta las integrantes de esta Alzada, que es acertado el análisis de los elementos presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de marginar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según la denunciante violenten derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa cuando señala que a su patrocinado le fue vulnerados sus derechos constitucionales y legales contenidos en los artículos 44 y 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al no tomar en cuenta los alegatos expresados por este, en la Audiencia de Presentación de Imputado, mas aun, cuando las presuntas contradicciones alegadas por la defensa no pueden valorarse en esta fase inicial del proceso, de la forma que pretende la recurrida, al señalar que la jueza A quo no analizo, ni adminiculo los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, toda vez que en esta fase primigenia el Juez debe verificar la validez del procedimiento de aprehensión, y existencia de los supuestos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de alguna medida de coerción personal, mas no le esta dada la valoración y concatenación de dichos elementos, cuya función solo resulta procedente en la fase de juicio si la hubiere. No obstante durante la fase de investigación la defensa puede realizar cualquier actuación que considere pertinente a los fines de desvirtuar los hechos imputados por el Ministerio Publico. ASI SE DECLARA.

En cuanto a la segunda denuncia efectuada por la parte recurrente, mediante la cual señala que no se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar que su defendido es autor o participe del hecho ilícito imputado, por lo que su conducta no se subsume en la calificación jurídica atribuida por el Representante Fiscal, para que su patrocinado mereciera una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del código orgánico procesal penal; esta Alzada a los fines de dar oportuna respuesta, considera necesario proceder a verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el aludido artículo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En tal sentido quienes aquí deciden, proceden a evaluar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, constatándose lo siguiente:

En lo que respecta al primer supuesto de procedibilidad, como lo es la existencia de un hecho ilícito que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, este Cuerpo Colegiado observa que tal y como lo dejo establecido el Tribunal A quo, del análisis efectuado al acta de policial, en la cual los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se efectuó el procedimiento de aprehensión, así como el resto de las actuaciones policiales; se observa que la detención del ciudadano LIANDYS JOSE PIÑA VILLASMIL, titular de la Cedula de Identidad Nº V-25.030.548, se materializa en el momento en el cual los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana en el momento que se encontraban de comisión en el Corredor Vial de Seguridad Terminal de Pasajeros de Maracaibo, específicamente en la avenida los Haticos, observaron un ciudadano cuando se baja de una unidad de transporte público de la línea Km 4-Centro, se les acerca y el mismo les informa que en dicha Unidad se encontraba un sujeto, a quien describió plenamente, que quería despojarlo de su teléfono celular, de seguidas los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana atendieron al llamado de la víctima y abordaron el Autobús con el denunciante señalando este al hoy imputado de autos, quien se encontraba sentado en el asiento trasero de la referida unidad; lo cual a criterio de estas Juzgadoras se subsume perfectamente en la presunta comisión del delito ROBO PROPIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 455, concatenado con el artículo 80 del Código Penal Venezolano; los cuales establecen textualmente que:

Artículo 455: Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entreguen un objeto mueble o a tolerar que se apodere de este, será castigado con prisión de seis años a doce años..." (Subrayado de esta Alzada).

Artículo 80: Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.

Definición de Tentativa: Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

En tal sentido, haciendo mención a la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control, debe señalar esta Sala que, es conocido que el delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE TENTATIVA, es un delito de carácter pluriofensivo, ya que existe la ofensa de más de un bien jurídico tutelado por el estado, pues el agresor además de atacar el derecho de propiedad, viola, por lo menos como medio, el derecho de la libertad individual y a veces también el de la integridad personal, constituyendo para la comisión de este delito una lesión contra la propiedad y un ataque a la persona de la víctima, el cual, en el caso bajo estudio fue cometido por medio de amenazas a la vida, por lo que esta provisto de verbos rectores que agravan a este tipo de delito, en el cual el primero de ellos referido a constreñir a la persona del sujeto pasivo para que éste a su vez entregue la cosa mueble o a permitir que el sujeto activo se apodere de ella.

En este aspecto, esta Sala debe indicar que el delito de robo, en cualquiera de sus modalidades, se caracteriza por el uso de la fuerza (violencia física o verbal, por ejemplo) o bajo amenazas a la vida de la víctima o de otra persona, para despojarla de su pertenencia.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 435, de fecha 08/08/2008, ha establecido en reiteradas oportunidades, las características del delito de robo, en cualquiera de sus modalidades, y en tal sentido ha expresado lo siguiente:

“(…) en el tipo penal general que corresponde al delito de robo se castiga a quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra otra persona o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, teniéndose como agravante si la acción se ha cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, para lo cual deberá imponerse la pena de diez a diecisiete años de prisión, sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
(…/…)

De esta forma se ha pronunciado la Sala en sus reiteradas decisiones, donde se ha asentado que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo.” (Subrayado de la Sala)

Asimismo, la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 325, del 15/08/2012, en cuanto a las características del delito de robo, en cualquiera de sus tipos penales, ha establecido lo siguiente:
“(…) Es importante señalar que el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida, es característico de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. Dichos elementos específicos (violencia y amenaza) aluden a la clásica distinción entre la violencia física o la violencia psíquica, tal como lo refiere la doctrina penal.
El delito de robo se consuma con el simple hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto perteneciente a otro sujeto aunque sea por momentos; basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el delincuente, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública, …
(…/…)
…se ha pronunciado la Sala en sus reiteradas decisiones, donde se ha asentado que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo (…)”. (Sentencia Nº 435 del 8 de agosto de 2008)…” (Algunos subrayados de la Sala)

En cuanto al delito cometido en grado de Tentativa esta sala considera preciso citar lo establecido por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Coro, 02/08/2006 Exp. IP01-P-2005-006950:

“Como se sabe el delito se castiga no solamente cuando se consuma sino, también cuando se queda en grado de tentativa o en grado de frustración.

En este orden de ideas el autor Grisanti Aveledo, en su libro Lecciones de Derecho Penal, (1985) Pág. 270, precisa los elementos de la tentativa, aduciéndolos de la siguiente manera:

“1.- Es menester que el agente tenga la intención de perpetrar un delito.
2.-Es menester que el agente con el objeto, con la finalidad o el propósito de perpetrar un delito, comience la realización del mismo por medios idóneos, por medios apropiados, es decir, valiéndose de medios eficaces para la perpetración de tal delito.
3.- Es menester que el agente no haya hecho todo lo que es indispensable para la consumación, para la perpetración del delito por causas o circunstancias independientes de su voluntad (este elemento es muy importante por cuanto constituye la nota diferencial con el delito frustrad.”

Es importante mencionar, que el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
(omisis)
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (Resaltado la Sala)
(omisis)”.

También, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es hábil de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. (Destacado de esta Alzada)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público efectúe todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, como en efecto hasta la presente fecha ha venido realizando, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. Sin embargo, se observa que en el caso bajo estudio, la recurrida analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace al ciudadano LIANDYS JOSE PIÑA VILLASMIL, presunto responsable en la comisión del delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 455 concatenado con el artículo 80 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano Juan Pérez.

En base a lo antes expuesto, queda determinada así, la existencia de un hecho ilícito inicialmente precalificado como Robo Propio en grado de Tentativa, que no se encuentra evidentemente prescrito, no obstante es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso.

De igual manera evidencian estas Juzgadoras la existencia del numeral segundo del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, como lo son, serios y plurales elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado es autor o participe del referido ilícito penal, los cuales fueron debidamente individualizados por el Tribunal de Instancia, y fueron plasmados en la decisión, de la siguiente manera:

1. ACTA POLICIAL, de fecha 16 de Diciembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 11Segunda Compañía Comando Maracaibo, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos, inserta en el folio dos (02) y su reverso;

“…Siendo aproximadamente las 11:30 horas del mediodía del día de hoy 16 de Diciembre del presente año, encontrándonos de comisión en el "Corredor Vial de Seguridad Terminal de Pasajeros de Maracaibo; específicamente en la Av. 17 los Haticos frente al terminal de pasajeros de Maracaibo, Parroquia Cristo de Aranza, Municipio Maracaibo del estado Zulia, cuando observamos, a un ciudadano quien se abaja de un autobús de transporte público de la línea km4- centro, y se no acerca manifestando que dentro del auto bus se encontraba un ciudadano que lo quería despojar de su teléfono, inmediatamente procedemos atender el llamado del ciudadano quien se identifico como queda escrito: Juan Pérez, seguidamente el S/A. ZARRAGA MEZA JESÚS y S/2. CAUSIL HERNÁNDEZ ALBERTO, proceden abordar el autobús con el ciudadano denunciante, quien señala a una persona que se encontraba sentado en uno de los asientos trasero del autobús, posteriormente el S/A, ZARRAGA MEZA JESÚS, procede a informarle al ciudadano señalado que se bajara del autobús, el mismo es trasladarlo hasta el punto de control donde el S/2. CAUSIL HERNÁNDEZ ALBERTO procede a solicitarle al ciudadano su identificación persona! donde nos manifiesta no poseer ningún tipo de documento el cual lo identifique y manifiesta ser y llamarse como queda escrito: Leandry José Piña Villasmil, (INDOCUMENTADO), una vez ya identificado el ciudadano, el S/2. CAUSIL HERNÁNDEZ ALBERTO, proceden a realizarle una inspección corporal amparados en el Art. 191 del código orgánico procesal penal con la finalidad de encontrar algún objeto criminalística, el cual no encontrando ningún tipo de objeto criminalística, una vez de a ver culminado la inspección corporal se procede a efectuar una llamada telefónica al Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) donde informo el efectivo de guardia que el nombre que le fue aportado, no presenta ningún tipo de solicitud policiales y judiciales, en vista de esta situación S/A. ZARRAGA MEZA JESÚS, procede a informarle al ciudadano en cuestión que quedara preventivamente detenido, y procede a darle lectura de los derechos como imputado, según lo estipulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo Nro. 127 Del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse requerido ante el Juzgado antes mencionado, posteriormente se traslado al ciudadano detenido hasta la sede de la Segunda Compañía del Destacamento Nro.111, ubicado en la Av. 100 Sabaneta, Sector el Calvario, Parroquia Manuel Dagnino del municipio Maracaibo del estado Zulia, inmediatamente se le notifico vía telefónica sobre los pormenores del caso a la DR. Anny Fuenmayor, Fiscal Auxiliar primera (1o) del ministerio Publico del estado Zulia, y éste en el derecho de sus atribuciones, indicó que se realizaran las Actuaciones respectivas y que e! ciudadano detenido fuera presentado ante el juzgado que lo está requiriendo, en el lapso establecido por la Ley. Es todo lo que tenemos que informar al respecto. Se terminó, se leyó y conformes firman..."

.2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS: de fecha 16 de Diciembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 11Segunda Compañía Comando Maracaibo, donde dejan constancia de los derechos inherentes al imputado, inserto en el folio tres (03) y su reverso.

3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA: de fecha 16 de Diciembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 11Segunda Compañía Comando Maracaibo, donde se deja constancia del lugar donde sucedieron los hechos, inserto en el folio cuatro (04).

4.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS: de fecha 16 de Diciembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 11Segunda Compañía Comando Maracaibo, donde se puede visualizar el sitio, inserto al folio cinco (05).

2.- DENUNCIA DE LA VÍCTIMA: de fecha 16 de Diciembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 11Segunda Compañía Comando Maracaibo, inserto al folio siete (07), en la cual se dejó lo plasmado los siguiente:

"…En esta misma fecha siendo las 11:20 horas de la manan-presentó en éste comando previo traslado una persona que sin juramento alguno libre de apremio y coacción manifestó ser y llamarse como ; escrito: PÉREZ JUAN, que por resguardo a su seguridad e integración física se omiten el nombre completo como también su dirección de ubicación impuesto del motivo de su comparecencia manifestó no proceder ni falsa ni maliciosamente para ser entrevistado y en consecuencia expuso lo siguiente: en el día de hoy 16 de Diciembre del presente año, a la 08:30 am, me encontraba caminando por el terminal de pasajero para dirigirme hasta el centro, en eso pasa un bus y yo le hago seña para que pare y poder montarme, en eso yo me siento en el bus cuando el bus va arranca se sube un ciudadano que se me sienta al lado, y en ese mismo ínstate el ciudadano que se sienta a lado mío me dice que le entregara el teléfono, yo lo miro impresionado por lo que estaba sucediendo y le digo que no le y va entregar nada, en eso el me agarra por un brazo y me saca el teléfono del bolsillo trata de correr, yo logro agarrarlo de la camisa lo hago caer y le quito el teléfono rápidamente el chofer de bus observa lo que estaba pasando estaciona en todo el punto de control que se encuentra en frente del terminal yo rápidamente me abajo y llamo un guardia nacional y le digo que dentro del bus se encontraba un ciudadano que intento robarme mi teléfono, en eso el funcionario precede a embarcarse en el bus y me pregunta quienes de los ciudadanos era y yo le señalo un ciudadano con la característica siguiente un joven de color blanco de suete de color negro y un jean azul que tenia gorra negra, el funcionario logra capturarlo, ya capturado el funcionarlo dicen que tengo que dirigirme hasta el comando para formular la denuncia , eso fue todo..."

Elementos estos que hasta la presente etapa procesal resultan suficientes para considerar que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en el referido delito.

En cuanto al tercer requisito de procedibilidad, referido al peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegarse a imponer, así como la magnitud del daño que causa este tipo de delitos que han sido considerados como pluriofensivos, por lesionar varios bienes jurídicos; Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer y la naturaleza del delito que se investiga, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

En efecto, esta Sala considera, que debido a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, las resultas del proceso solo podrían ser garantizadas con una medida judicial preventiva de libertad, aunado a que en el caso de marras se satisfacen los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo estimó la Jueza de mérito.

Cabe destacar que la imposición de alguna medida de coerción personal no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:
“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el delito imputado es el de Robo Propio, el cual prevé una pena en su límite máximo de 12 años de prisión, por lo que, a los fines de garantizar las resultas del proceso, lo más acertado en derecho era el decreto de la medida impuesta por la Jueza de instancia, pues, en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, se presume el peligro de fuga, consagrado en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LICET REYES BARRANCO, Defensora Pública Provisoria VIGÉSIMA QUINTA (25°) Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, procediendo con el carácter de defensora del ciudadano LIANDYS JOSÉ PIÑA VILLASMIL, cédula de identidad N.º 25.030.548, contra la decisión No. 1058-17, de fecha 18-12-2018, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano LIANDYS JOSE PIÑA VILLASMIL, titular de la cedula de identidad V.- V-25.030.548; conforme lo establece el articulo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decreta la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano: LIANDYS JOSE PIÑA VILLASMIL, V-25.030.548, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 455 concatenado con el articulo 80 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano Juan Pérez. TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

III
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de derechos antes expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho LICET REYES BARRANCO, Defensora Pública Provisoria VIGÉSIMA QUINTA (25°) Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, procediendo con el carácter de defensora del ciudadano LIANDYS JOSÉ PIÑA VILLASMIL, cédula de identidad N.º 25.030.548.

SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión No. 1058-17, de fecha 18-12-2018, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó entre otros pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano LIANDYS JOSE PIÑA VILLASMIL, titular de la cedula de identidad V.- V-25.030.548; conforme lo establece el articulo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decreta la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano: LIANDYS JOSE PIÑA VILLASMIL, V-25.030.548, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 455 concatenado con el articulo 80 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano Juan Pérez. TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LAS JUEZAS DE APELACIÓN

Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA
Presidente de la Sala

Dra. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET Dra. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA.
Ponente

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 147-18 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes.

LA SECRETARIA

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
ARH/lv.--
VP03-R-2018-001690