TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, Lunes doce (12) de Marzo de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: 11C-6007-18
ASUNTO: VP03-R-2018-000077

DECISION N° 131-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. MARY CARMEN PARRA ICINOZA

Fueron recibidas las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la Profesional del Derecho RUDIMAR RODRIGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta (15°) Penal Ordinario adscrita a la unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos FRANKYESCI MAESTRE PALMAR, titular de la cedula de identidad N° V-21.750.266, GARY ANTONIO CARRASQUERO FERRER, titular de la cedula de identidad N° V-16.080.086, EDIXON ANTONIO AÑEZ DÍAZ, titular de la cedula de identidad N° V-25.481.928; y JUAN CARLOS DÍAZ POLANCO, titular de la cedula de identidad N° V-19.836.461; en contra de la decisión Nº 045-18, de fecha 19 de Enero de 2018, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó entre otros pronunciamientos, los siguientes: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSION POR FLAGRANCIA de los imputados FRANKYESCI MAESTRE PALMAR, GARY ANTONIO CARRASQUERO FERRER, EDIXON ANTONIO AÑEZ DÍAZ, y JUAN CARLOS DÍAZ POLANCO, antes identificados por considerar que se encuentran presuntamente incursos en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados de actas. TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 26 de de Febrero de 2018 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Jueza Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 27 de Febrero de 2018, declaró admisible el recurso y; por cuanto la Dra. NOLA GOMEZ se le concedido el beneficio de Jubilación fue designada como suplente la Dra. ALBA REBECA HIDALGO y la Dra. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA en sustitución de la Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR, quien se encuentra en reposo medico, abocándose al conocimiento de la misma, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR
LA DEFENSA PUBLICA

La acciónate, formuló su apelación en los siguientes términos:

Inicia la apelante que: “…Mis defendidos fueron presentados ante el Tribunal 11 de control de este Circuito Judicial Penal, por la Fiscalía de Sala de Flagrancia del Ministerio Público por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, considerando la Fiscalía que era el tipo delictual que se adecuaba a los hechos …”

Expone que “…En esa oportunidad, la defensa alegó "Ciudadana Juez revisada como ha sido las actuaciones que conforman la presente causa penal, esta defensa en atención a la precalificación jurídica atribuida por la representación fiscal, encontramos en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo hace referencia a quién comercialice materiales estratégico, siendo el verbo rector en la norma in comento en este caso la actividad comercial con el presente material estratégico, lo cual no se evidencia en el presente caso, aunado a lo que no hay denuncia que pueda evidenciar a que empresa del Estado pudiera pertenecer ni a quién le fue sustraída, de igual manera no existe en actas experticia realizada al material presuntamente incautado ni visualiza aquí se refiere dicho material con las fotografías que consta en actas, para atribuirle el carácter de estratégico, por lo que se debió hacerse practicado experticia al material por experto debidamente certificado y ratificado que no existe denuncia alguna en la presente causa, así mismo mis defendidos me han manifestado que pasaban por la Isla Dorada lugar donde trabajaban y fueron detenidos sin ninguna explicación por parte de los funcionarios Policiales...” (Omissis).

Adujo que: “…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, a fin de demostrar la alegado por la defensa en el acto de presentación, es menester señalar que el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, estipula como uno de los requisitos de procedencia indispensable para decretar la privación judicial a un ciudadano, en primer lugar, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal nose encuentre evidentemente prescrita…” (Omissis).

Esbozó que “…En consecuencia, si no se encuentra lleno el primer requisito previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, mucho menos puede existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, más aun, si se parte de los hechos que ni siquiera se encuentran acreditados en actas. Adicionalmente, tampoco está demostrado de (sic) material considerando como estratégico afín de poder encuadrarlo dentro del tipo penal señalado por la vindicta pública…”

Estimo que “…Así pues, no aportó el Ministerio Público algún elemento de convicción que pudiera comprometer la responsabilidad de mis defendidos, muchos menos para sustentar un decreto de privación preventiva de libertad, ya que solo explanan los funcionarios policiales que solo pasaban por el sector Isla Dorada y observaron en una casa que estaba montando unos objetos a unos carros pero que hablan 2 personas y resulta que los detenidos son 4 que estaba a pie…”

Indico que “…En virtud de lo anterior podemos inferir que nunca fue hallado en su poder el referido material, no se desplazaba en un transporte para traficar con supuesto material, En este sentido, gran (sic) preocupación a esta defensa, el hecho de que mis defendidos fueron presentados ante un Juez de Control, por unos hechos en los cuales no se encuentran ni presuntamente demostrado su participación; y sin embargo los mismos han sido coartados de su libertad personal, señalando el Juzgador en su decisión, que el ACTA POLICIAL, ACTA DE INSPECCION TECNICA, ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHO REGSITRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, REMISION Y EXPERTICIADE DOS VEHICULOS, FIJACION FOTOGRAFICA constituyen elementos suficientes que hacen ponderar que los procesados son presuntamente autores o participes en los hechos imputado…”(Omissis).

Precisó que “…En consecuencia, es necesario por parte del juez de Control, al momento de decretar la medida privativa de libertad, estudiar minuciosamente todas y cada unas de las actas del proceso y no atender solamente al delito que le imputa el Ministerio Público, por cuanto en el presente caso resulta evidente que no se dan los supuestos de procedencia para imponer una medida de coerción personal de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”(Omisis)

Arguyo que “…Es por ello, que al recaer sobre mis defendidos una Medida Privativa de Libertad, por un hecho cuya comisión no está demostrada en actas y por el cual no puede demostrarse de ningún modo su participación; el mismo está gravemente afectado con una medida tan grave, por lo cual solicito a esta digna superioridad le otorgue a mis defendidos la Libertad Inmediata, todo ello, en atención al Debido Proceso, y el Derecho a la Defensa, amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a los principios de presunción de Inocencia y Afirmación de la Libertad que recae sobre todo ciudadano…”(Omissis).

Manifestó que “…En atención a lo antes expuesto, para logra un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales que están establecidas en nuestro Proceso Penal en toda su extensión..."

Petitorio: "... Solicito que a la presente apelación se le dé el curso de Ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la Resolución 045-18 de fecha 19 de Enero de 2018 por parte del Tribunal Undécimo de Control de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda medida de privación judicial preventiva de libertad a mis defendidos FRANKYESCI MAESTRE PALMAR, GARY ANTONIO CARRASQUERO FERRER, EDIXON ANTONIO AÑEZ DÍAZ Y JUAN CARLOS DÍAZ POLANCO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por considerar esta defensa que no se encuentra ajustado a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las Normas Penales Sustantivas enunciadas por la representación fiscal en la presente causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, lugar y tiempo que nos ocupa, se adecue al tipo penal correspondiente o a la modalidad de los delito imperfecto y otorgue Medida Cautelar Sustitutiva de conforme con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a mis patrocinados desde la sala que corresponda conocer el presente recurso..."

III

CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La profesional del derecho, ABOG. ADRIANA CECILIA CABRERA ALVAREZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina, respectivamente, adscrita a la Fiscalia 77 Nacional contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos, dio contestación al recurso interpuesto, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició la Vindicta Publica, que “…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, pueden evidenciarse que la decisión dictada por el Juez a quo, se baso en analizar todas y cada una de las circunstancias de hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATEGICOS, efectuando un análisis de la actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancia de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados plenamente identificados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaban los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, parta luego verificar todos y cada unos de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada…”(Omissis)

Señaló el Ministerio Público que “...Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de Inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. en relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un examen serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho que nos corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados... ”
Considera que “…Cabe resaltar que, como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputado en cuestión, pudo evidenciarse que el Juez de Control desde el principio, momento (sic) en que los ciudadanos resultaron aprehendidos, así como en el acto en sí, resguardando los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal…”
Adujo que “…Es importante señalar, que la situación legal del material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas cuantiosas para el país y para todos los venezolanos, el robo o hurto de un cable, conector, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo, pudieran considerarse como un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas en situaciones de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero, es por ello que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada, acciones que sin duda alguna, traen grandes dividendos para sus ejecutores y perdidas millonarios para el país y todos los venezolanos. El interés de estos grupos ene el robo, hurto y trafico de los materiales conocidos por la legislación venezolana como recursos materiales estratégicos, pareciera basarse netamente en la parte monetaria; sin embargo, detrás de toda la red también se podría involucrar la aplicación de planes desestabilizadores, antes fallas y deficiencias en los servicios públicos. Por tal motivo se han considerado tales materiales considerando de esta forma, estando efectivamente establecido en el Decreto N° 2795 de fecha 30 de marzo de 2017..."
Expuso que “…Considera entonces esta Representación Fiscal del Ministerio Público que el Juez a quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno de los derechos de los imputados, impidiendo a si a la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal de cumpliendo con todos los requisitos de forma y de fondo exigidos en la Ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra ene le proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos..."
Manifestó que “…En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamento desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento correspondiente a este caso, ya que es más que evidente que el jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinando se en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales…"
PETITORIO: “…Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho RUDIMAR RODRIGUEZ, en su condición de Defensora Pública Décima Quinta, como defensa de los imputados FRANKYESCI MAESTRE PALMAR, GARY ANTONIO CARRASQUERO FERRER, EDIXON ANTONIO AÑEZ DÍAZ Y JUAN CARLOS DÍAZ POLANCO, contra la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Control ene fecha 19 de enero de 2018, en la causa signada bajo el número 11C-6007-18, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, SEA DECLARADO SIN LUGAR, y se mantenga la misma..."

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado por las integrantes de esta Sala, el recurso de apelación interpuesto, el escrito de contestación y la decisión recurrida, pasan a dilucidar las pretensiones de la recurrente de la manera siguiente:

Con respecto a los motivos explanados por la profesional del Derecho RUDIMAR RODRIGUEZ, en su condición de Defensora Pública Décima Quinta, como defensa de los imputados FRANKYESCI MAESTRE PALMAR, GARY ANTONIO CARRASQUERO FERRER, EDIXON ANTONIO AÑEZ DÍAZ Y JUAN CARLOS DÍAZ POLANCO, antes identificados; estas Juzgadoras de Alzada observan que los mismos versan sobre lo siguiente: La ausencia de elementos de convicción para considerar que sus defendidos son autores o participes del hecho imputado, razón por la cual la calificación jurídica que le fue impuesta por el Ministerio Público a sus defendidos es inexistente, por lo que a juicio de quien recurre no es posible sustentar la Medida de Privación Preventiva de Libertad impuesta a sus patrocinados, por no encontrarse llenos los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación al punto de impugnación denunciado por la defensa referente a la ausencia de los elementos de convicción para considerar que sus defendidos son autores o participes del hecho investigado; resulta oportuno para este Cuerpo Colegiado transcribir parte del fallo dictado por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 19 de Enero de 2018, signado con el Nº 045-18, el cual corre inserto a los folios 26 al 33, de la pieza recursiva, en el que entre otras cosas, se dejó constancia de los motivos por los cuales dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, de la siguiente manera:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Este Tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos: FRANKYESCI MAESTRE PALMAR, titular de la cedula de identidad N° V-21.750.266, GARY ANTONIO CARRASQUERO FERRER titular de la cedula de identidad N° V-16.080.086, EDIXON ANTONIO AÑEZ DÍAZ titular de la cedula de identidad N° V-25.481.928 Y JUAN CARLOS DÍAZ POLANCO titular de la cedula de identidad N° V-19.836.461, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”.En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. Los ciudadanos FRANKYESCI MAESTRE PALMAR, titular de la cedula de identidad N° V-21.750.266, GARY ANTONIO CARRASQUERO FERRER titular de la cedula de identidad N° V-16.080.086, EDIXON ANTONIO AÑEZ DÍAZ titular de la cedula de identidad N° V-25.481.928 Y JUAN CARLOS DÍAZ POLANCO titular de la cedula de identidad N° V-19.836.461, fueron aprehendidos por los funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. Introduciendo a dos vehículos gran cantidad de material estratégico(cobre y bronce), es por lo que este Tribunal considera procedente y se declara la aprehensión en flagrancia, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del delito como la presenta participación de los hoy imputados en la comisión del mismo, como lo son: 1. ACTA POLICIAL, De fecha 17-01-18, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, donde constan las circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados, inserta en los folios 02 y sus vuelto y 03 de la presente causa; 2. ACTA DE INSPECCION TECNICA, De fecha 17-01-18, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, inserta en el folio 04.de la causa; 3. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, De fecha 17-01-18, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, suscrita asimismo por los imputados, inserta en los folios 05, 06, 07 y 08 de la presente causa; 4. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, De fecha 17-01-18, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, inserta en el folio 09, 10, 11 12 de la presente causa; 5. REMISON Y EXPERTICIA DE DOS VEHÍCULOS: de fecha 17-01-18 suscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA inserta en el folio 13 y folio 14 de la presente causa; 6.RESEÑA FOTOGRAFICA: De fecha 17-01-18, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, suscrita asimismo por el imputado, inserta en el folio 115, 16, 17, 18 19,20,21 de la presente causa;7. REGISTRO DE RECEPCION DE VEHICULOS RECUPERADOS: De fecha 17-01-18, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, suscrita asimismo por el imputado, inserta en el folio 22,23 de la presente causa;
Actas todas estas donde se evidencia todos y cada uno de los elementos de convicción apara asumir que los imputados FRANKYESCI MAESTRE PALMAR, GARY ANTONIO CARRASQUERO FERRER EDIXON ANTONIO AÑEZ DÍAZ y JUAN CARLOS DÍAZ POLANCO son autores o participes en la presenta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en el tipo penal precalificado en esta audiencia.
Ahora bien; la defensa técnica de los ciudadanos FRANKYESCI MAESTRE PALMAR, GARY ANTONIO CARRASQUERO FERRER, EDIXON ANTONIO AÑEZ DÍAZ y JUAN CARLOS DÍAZ POLANCO, manifiesta entre otras cosas que no existen suficientes elementos de convicción en el delito imputado por el Ministerio Público, en contra de sus defendido y consecuencialmente solicita la aplicación de una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto ha sido presentada por el Ministerio Público, vale decir que los ciudadanos FRANKYESCI MAESTRE PALMAR, GARY ANTONIO CARRASQUERO FERRER, EDIXON ANTONIO AÑEZ DÍAZ y JUAN CARLOS DÍAZ. Por lo que considera quien aquí decide, que sus detenciones no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que los mismos se encontraban presuntamente incursos en la comisión del hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunitud frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las medidas de Coerción Personal, que viene a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y la cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertado ene el aseguramiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra Ley adjetiva penal, en procesos tan grave como los que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto respeto al derecho de los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherentes de los diversos medios de convicción que ene favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá. mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del texto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituye garantías suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de sus defendidos, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta juzgadora demerito observa que nos encontramos en el inicio de la investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su su propio nombre lo indica la preparación de la imputación. y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos que sirvan para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados. Analizadas como ha sido las actuaciones queque conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompaño en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por el imputado en cuadra dentro del tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; tal y como quedo evidenciado del contenido de las actas y muy concatenado con las actas policial y demás actuaciones del Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancia de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos.
En este sentido, considera este Tribunal que de actas se evidencia que el imputado de autos en las actas policiales se deja establecido que efectivamente fue detenido en flagrancia, tal y como quedo demostrado del contenido del actas policial, por lo que si se evidencia la aprehensión en flagrancia tal y como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, así pues las cosas la imputación objetiva efectuada por el Ministerio Público, evidentemente configuran el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; considerando que la calificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada a derecho. por lo tanto, por ser una calificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daña causado; este Tribunal estima que en el presente se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir el dicho testigos, víctima o funcionarios para que declarar bajo sus propios interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a losa los fines de garantizar las resultas del proceso, por lo tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzando y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de los hoy imputados ya que fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. Introduciendo a dos vehículos gran cantidad de material estratégico (cobre y bronce), es por lo que este Tribunal considera procedente DECRETAR LA APREHENSION EN FLAGRANCIA, de los FRANKYESCI MAESTRE PALMAR, GARY ANTONIO CARRASQUERO FERRER, EDIXON ANTONIO AÑEZ DÍAZ y JUAN CARLOS DÍAZ POLANCO, supra identificado, como autores o participe en la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; que constituyen en esta fase procesal una calificación jurídica que pueda variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237, 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa pública. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. De igual manera, considera este Tribunal que el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

Del análisis efectuado al contenido de la decisión recurrida, y en atención a la denuncia formulada por parte de la apelante de auto, relativa a la ausencia de los elementos de convicción para considerar que sus defendidos son participes del hecho imputado, y por ende a su criterio, no se encuentran llenos los supuestos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala estima propicio traer a colación lo narrado en el Acta de Investigación de fecha 17/01/2018, signada bajo el numero: EXP: DG-DIEP-ZULIA: 0009-18, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, quienes dejaron plasmado lo siguiente:
“…Siendo aproximadamente las diez 06:30 horas de la tarde del de, hoy, encontrándonos de servicio relazando labores de búsqueda y procesamiento de información relacionadas a las bandas delictivas al cometimiento de delitos de sustracción de material estratégico (cable de cobre, bronce y aluminio), así como el cometimiento de hechos punibles a los residentes, peatones y transeúntes de las zonas populosas y barriadas de la parroquia Coquivacoa, de la zona norte de esta ciudad Marabina, la cual de acuerdo a los reportes y registros diarios que son llevados a la sala constitucional del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, presente una alta incidencia en el acontecimiento de los precitados delitos, en momento que transitaba en compañía de los funcionarios policiales adscritos a la Coordinación de Búsqueda y Procedimientos de Información, a saber OFICIAL JEFE (PMSF) YOHENDRY FERRER, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 17.070.817. OFICIAL JEFE (CPBEZ) NOHANYEL MONTOYA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 18.876.699, OFICIAL AGREGADO (PMSF) JOSE MORALES, titular de la cedula de identidad N° 16.782.437, OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) NOLBERTO GUERRERO TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 16.986.215, OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) MAIKEL PADILLA, titular de la cedula de identidad N° 18.831.226, OFICIAL (PMSF) ANGEL MATOS, TITULAR DE LA CEDUAL DE IDENTIDAD N° 19.767.679, OFICIAL JEFE (PMSF) DEXO RAMOS, titular de la cedula de Identidad N° 16.688.393, OFICIAL JEFE (PMSF) RONNIE AIZPURÚA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 19.214.124, OFICIAL JEFE ( PDM) FRAN VILLANUEVA, titular de la cédula de identidad N° 12.801.214, OFICIAL AGREGADO (PMSF) JOSÉ GARCÍA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 19.705.729, y OFICIAL AGREGADO ( PDM) ERBYS PORTILLO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 17.182.663, abordo de las unidades de uso oficial ,marca TOYOTA, modelo LAND CRUSIER, de color blanco, número de control 2018 y 268, sin rotulado oficial visible, procediendo a trasladarnos hacia la precitada parroquia, donde al realizar un recorrido minucioso por la calle 1 de conjunto residencial isla dorada, pudimos ver cuatro ciudadanos quienes se encontraban en el interior de una residencia la cual se encontraba con el portón vehicular abierto, pudiendo ver que estos ciudadanos estaban introduciendo a los dos (02) vehículos camionetas gran cantidad de material estratégico por lo que procedimos a para las unidades y bajamos de las mismas e introducirnos al interior de la residencia específicamente al patio de la misma amparándonos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y sus excepciones donde se encontraban los vehículos cargados con material estratégico (COBRE Y BRONCE), razón por la cual procedimos a informarle a los ciudadanos que iban a ser aprehendidos por encontrarse en la presencia de un delito flagrante como lo es la sustracción de material estratégico de la nación, actuando conforme a los establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo de igual manera a informarles a los ciudadanos que iban a ser objetos de una revisión corporal según lo estipulado en el artículo Nro. 191 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, no logrando encontrarles ningún objeto de interés criminalística los cuatros ciudadanos, luego procedimos a realizar una inspección a la residencia la cual se encuentra en construcción amparándonos en los artículos N° 41 de la Ley Orgánica de Servicios de Policía de investigación, procediendo a realizar una inspección al inmueble no encontrando ninguna evidencia de interés criminalística en el interior de la misma por lo que procedimos a informales a los ciudadanos que iban hacer notificados de sus derechos y garantías constitucionales según lo establecido en el artículo Nro. 44 Ordinal 2do y 49 del Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos Nro 119 ordinales 6to y 12 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, tal como se evidencia en acta de notificación de derechos de los ciudadanos aprehendido de fecha 17 de enero de 2.018 y hora 07:00 de la noche debidamente suscrita por el funcionario RONNIE AIZPURÚA, quedando notificados los ciudadanos aprehendidos de la siguiente manera: 1.-FRANKYESCI MAESTRE PALMAR, titular de la cedula de identidad N° V-21.750.266, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 13/04/1993, de profesión u oficio albañil, residenciado en el corredor vial lo bucares punto de referencia frente al puerquito, Parroquia San Isidro, del Municipio Maracaibo del estado Zulia,2.- GARY ANTONIO CARRASQUERO FERRER titular de la cedula de identidad N° V-16.080.086, de 35 años de edad, fecha de nacimiento 07/01/1982, de profesión u oficio albañil, residenciado en el sector socorro, barrio San Martínez, punto de referencia frente al hotel aladin, Parroquia Cacique,Mara, del Municipio Maracaibo del estado Zulia,3.- EDIXON ANTONIO AÑEZ DÍAZ titular de la cedula de identidad N° V-25.481.928, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 09/02/1995, de profesión u oficio obrero, residenciado en el sector Cañada Honda, Barrio San Martin, punto de referencia frente al hotel aladin, Parroquia Cacique,Mara, del Municipio Maracaibo del estado Zulia, 4.- JUAN CARLOS DÍAZ POLANCO titular de la cedula de identidad N° V-19.836.461 de 31 años de edad, fecha de nacimiento 03/04/1986, de profesión u oficio obrero, residenciado en el sector San Miguel, barrio Nueva Venezuela, invasión calle y casa sin número, diagonal al CDI, Parroquia Eugenio Bustamante, del Municipio Maracaibo del estado Zulia, procediendo a comisionar a los funcionarios NOHANYEL MONTOYA Y DEXO RAMOS, a los fines que practicaran la correspondiente inspección técnica del sitio y de los indicios de interés criminalístico colectados, tal como lo establece los artículos Nos. 186 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo N° 41 de la Ley Orgánica de Servicios de Policía de investigación, la cual se anexa al presente acta, trasladando tanto a los ciudadanos aprehendidos, como los indicios colectados y los dos vehículos los cuales quedaron indenficados de la siguientes manera: MATERIAL ESTARTEGICO, TIPO VÁLVULAS Y TUBOS DEL DENOMINADO (BRONCE), CON UN PESO APROXIAMDO DE CIEN (100) KILOGRAMOS Y MATERIAL ESTRATEGICO , TIPO GUAYA, BOMBA, CABLE, BARRAS DE LO DENOM INADO (COBRE), CON UN PESO APROXIMADO DE SEISCIENTOS DIECINUEVE (619) KILOGRAMOS, y los vehículos de la siguiente manera: una (01) camioneta, marca Chevrolet, modelo grand blazer, color verde, placas AB902ZE, AÑ0 2001y una (01) camioneta, marca Chevrolet, modelo trail blazer, color negro con gris, placas AB407AW, AÑOS 2002, hasta la sede de esta Dirección Policial, donde luego se procedió a la verificación de los mismos a través del operador de enlace con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) informando en este sentido el Oficial Jefe (CPBEZ) TEOMAR OQUENDO, titular de la cedula de identidad N° 17.543.325, que de acuerdo a la base de datos del Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), a los ciudadanos aprehendidos no presentaban ninguna solicitud por ante los órganos de seguridad del estado, estableciendo seguidamente comunicación vía telefónica al número 0414-968-8456, con la abogada FLORENNY COSCORROSA, quien funge como Fiscal (A) Decima (10ma) EN MATERIA DE MATERIAL ESTRATEGICO, quien se le informo el procedimiento a realizar, así mismo a través del número 0800-734478760 (0800 registro), con el OFICIAL JEFE (CPBEZ) JENSY CARO, titular de la cedula de identidad Nro. 16.212.327, quien para el momento se encontraba de servicio en la sala situacional del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, a quien se le informo sobre los detalles del procedimiento practicado , realizándose de esta forma las actas procesales correspondientes a los fines de colocar a los ciudadanos supra identificados y los indicios colectados, quedando todo el procedimiento a disposición del Ministerio Público, quedando el procedimiento registrado en esta Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas con el número de expediente DIEP-0009-18…”

De la transcripción parcial del acta policial ut supra, la cual contiene la actuación de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión, se observa que los mismos en fecha 17-01-2018, siendo las 06:30 horas de la tarde, se encontraban de servicio en sus labores de patrullaje en las zonas de la parroquia Coquivacoa de esta ciudad de Maracaibo, por lo que procedieron a realizar un recorrido por la calle 1 del conjunto residencial Isla Dorada donde avistaron a cuatro ciudadanos en el interior de un inmueble con el portón vehicular abierto, observando que estos se encontraban introduciendo en dos vehículos tipo camioneta, gran cantidad de materiales estratégicos, por lo que amparándose estos funcionarios en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a bajarse de su unidad oficial y trasladarse hasta el interior de la vivienda a inspeccionar el patio de la misma, encontrándose ambos vehículos cargados con materiales estratégicos tales como cobre y bronce por lo que procedieron a informarles a estos ciudadanos que se encontraban en un delito en flagrancia, como lo es la sustracción de material estratégico de la nación y en virtud de eso iban hacer aprehendidos y se les iba a realizar una inspección corporal, actuando conforme a lo establecido en los artículos 234 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando incautar ningún objeto de interés criminalístico a los cuatro (04) ciudadanos, así mismo conforme a lo establecido en el 41 de la Ley Orgánica de Servicios de Policía de investigación, procedieron a realizar una inspección al inmueble no encontrando ninguna evidencia de interés criminalístico, por lo que los funcionarios actuantes procedieron a notificarles a los mismos, de sus derechos y garantías constitucionales, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 44 ordinal 2° y 49 del Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 119 ordinales 6° y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que originó la detención de los sujetos; por lo que constata esta Alzada que en la referida acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos y el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, desprendiéndose la presunta comisión de un hecho punible, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, encontrándose de esta forma satisfecho el numeral primero del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a los elementos de convicción para estimar la presunta participación de los hoy investigados en el delito imputado, esta Alzada considera que tal y como lo dejo establecido el Tribunal a quo, existen en actas suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación de los imputados de autos en la comisión del referido hecho delictivo, observándose que quedaron plasmados en la decisión recurrida, de la siguiente manera: 1. ACTA POLICIAL, de fecha 17-01-18, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, donde constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados, inserta en los folios 02 y sus vueltos, y 03 de la presente causa; 2. ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 17-01-18, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, inserta en el folio 04 de la causa; 3. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 17-01-18, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, y por los imputados de marras, inserta en los folios 05, 06, 07 y 08, de la presente causa; 4. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, de fecha 17-01-18, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, inserta en el folio 09, 10, 11 12 de la presente causa; 5. REMISON Y EXPERTICIA DE DOS VEHÍCULOS: de fecha 17-01-18, suscritos por el CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, insertos en los folios 13 y 14 de la presente causa; 6.-RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 17-01-18, insertas en el folio 15, 16, 17, 18, 19, 20, y 21 de la presente causa; 7. REGISTRO DE RECEPCION DE VEHICULOS RECUPERADOS, de fecha 17-01-18, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, inserta en los folios 22 y 23 de la presente causa; elementos estos que en su conjunto hacen presumir la presunta participación de los imputados de autos en el hecho que se les investiga.

De ahí que, enunciados los elementos de convicción que cursan en autos, corresponde verificar los supuestos de procedencia, dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar privativa de libertad, o medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el aludido artículo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Es así, que de seguidas se procede a evaluar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, constatándose lo siguiente:

Se observa la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la del Código Penal, la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; tomando en cuenta además, en principio, la precalificación realizada por el Ministerio Público; advirtiendo esta Sala, que en esta etapa procesal, la calificación es de carácter provisional y hasta este momento la precalificación dada a los hechos por parte de la vindicta publica se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace inevitable la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Conforme a ello, se evidencia la idoneidad de dichos elementos de convicción para la fase procesal en la que se realiza el acto de audiencia de presentación de imputado. De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Con referencia a lo anteriormente dicho, quienes aquí deciden, resaltan que en todo caso el Juez o Jueza de Control, debe verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, y la cual como ya se ha establecido anteriormente, siempre será de modo provisional en dicha audiencia; y en el proceso que nos atiende, considera este Tribunal A quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recolectados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, se presume la participación de los ciudadanos imputados en el hecho que les atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose necesariamente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la del Código Penal, la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; por lo que no le asiste la razón a la recurrente al denunciar que la calificación jurídica que le fue impuesta por el Ministerio Público a sus defendidos, es inexistente, resultando a su juicio imposible de sustentar la Medida de Privación Preventiva de Libertad impuesta a sus patrocinados, por no encontrarse llenos los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

“…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.” (p.276-277).

Por lo que este Cuerpo Colegiado considera que se encuentran llenos los requerimientos esgrimidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- Existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: Tal y como se señaló anteriormente, la presente causa se inicia por la presunta comisión del delito TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se acredita la existencia de un hecho punible, el cual se encuentra sancionado según la precitada ley especial, siendo que la acción penal presuntamente realizada por los imputados no se encuentra evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados ha sido presuntos autores o participes en la comisión de un hecho punible, elementos que fueron presentados por parte de la Representación Fiscal en la referida audiencia, los cuales fueron señalados por la juzgadora A-quo, que relacionan a los mencionados imputados con la materialización del hecho punible endilgado; y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

A los fines de determinar el cumplimiento de este presupuesto en el presente caso, cabe realizar las siguientes consideraciones: En cuanto al establecimiento del peligro de fuga se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2 establece como criterio determinado del peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponerse en el caso verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión del delito ut-supra citado, de lo que se infiere que el quantum de pena que pudiera imponerse a los imputados de autos, en caso de ser encontrados culpables del delito presuntamente cometido por los mismos, es elevada dado al bien jurídico que resulto afectado. El numeral 3 de la referida norma, establece que para establecer el Peligro de Fuga, debe valorarse la magnitud del daño causado.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que para determinar el peligro de obstaculización, se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 1° y 2° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De las consideraciones realizadas anteriormente, se colige que en el caso que nos ocupa, efectivamente se satisfacen plenamente, de manera concurrente, los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias esta que fueron debidamente esgrimidas por la juzgadora A-quo en la decisión recurrida.

De tal manera, evidencian quienes aquí deciden que la juzgadora A-quo, realizó un análisis exhaustivo en el auto recurrido, toda vez que en la misma señaló de una manera clara y precisa, los fundamentos que le sirvieron de base para arribar a la imposición de la medida privativa de libertad, señalando de igual manera los motivos por el cual declaro sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto se le otorgare una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a sus defendidos, circunstancias que evidentemente le permite a las partes conocer los razonamientos que realizó la juzgadora para determinar su decisión, y por ende dio a conocer los argumentos que justificaron su fallo y por la otra, permitió el control de las partes sobre la correcta aplicación del derecho en tal razón, motivo por el cual no le asiste la razón al apelante en su punto de denuncia.

Por lo que, una vez analizados como han sido los argumentos que conllevaron a la Juzgadora de Instancia a emitir la decisión recurrida, observan estas Jurisdicentes que la misma luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto la declaratoria con lugar de la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos FRANKYESCI MAESTRE PALMAR, GARY ANTONIO CARRASQUERO FERRER, EDIXON ANTONIO AÑEZ DÍAZ Y JUAN CARLOS DÍAZ POLANCO, al estimar que se encontraban satisfechos los parámetros contenidos en el artículo 44 del texto Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando con lugar igualmente la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados imputados, por considerar que se estaba en presencia de un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los precitados encausados en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de la defensa, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos FRANKYESCI MAESTRE PALMAR, GARY ANTONIO CARRASQUERO FERRER, EDIXON ANTONIO AÑEZ DÍAZ Y JUAN CARLOS DÍAZ POLANCO, por lo que la medida de coerción personal impuesta a los ciudadanos en mención, por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido en consonancia a la fase en que se encuentra, ya que, atiende a las circunstancias propias del caso particular y la naturaleza del delito, por consiguiente no le asiste la razón a la defensa publica en su denuncia de apelación. Así se declara.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho RUDIMAR RODRIGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta (15°) Penal Ordinario adscrita a la unidad d Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos FRANKYESCI MAESTRE PALMAR, titular de la cedula de identidad N° V-21.750.266, GARY ANTONIO CARRASQUERO FERRER titular de la cedula de identidad N° V-16.080.086, EDIXON ANTONIO AÑEZ DÍAZ titular de la cedula de identidad N° V-25.481.928 Y JUAN CARLOS DÍAZ POLANCO titular de la cedula de identidad N° V-19.836.461, y se Confirma la decisión Nº 045-18, de fecha 19 de Enero de 2018, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: DECRETA LA APREHENSION POR FLAGRANCIA de los imputados FRANKYESCI MAESTRE PALMAR, GARY ANTONIO CARRASQUERO FERRER, EDIXON ANTONIO AÑEZ DÍAZ, y JUAN CARLOS DÍAZ POLANCO, antes identificados por considerar que se encuentran presuntamente incursos en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados de actas. TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se evidencia de las actas violación de garantías constitucionales, ni procedimentales. Así se Decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho RUDIMAR RODRIGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta (15°) Penal Ordinario adscrita a la unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos FRANKYESCI MAESTRE PALMAR, titular de la cedula de identidad N° V-21.750.266, GARY ANTONIO CARRASQUERO FERRER, titular de la cedula de identidad N° V-16.080.086, EDIXON ANTONIO AÑEZ DÍAZ, titular de la cedula de identidad N° V-25.481.928 y JUAN CARLOS DÍAZ POLANCO, titular de la cedula de identidad N° V-19.836.46.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión Nº 045-18, de fecha 19 de Enero de 2018, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: LA APREHENSION POR FLAGRANCIA de los imputados FRANKYESCI MAESTRE PALMAR, GARY ANTONIO CARRASQUERO FERRER, EDIXON ANTONIO AÑEZ DÍAZ, y JUAN CARLOS DÍAZ POLANCO antes identificados; SEGUNDO: LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados de actas; TERCERO: EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se evidencia de las actas violación de garantías constitucionales ni procedimentales.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUECES DE APELACIÓN

Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA
Presidenta/ Ponente de la Sala

Dra. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA Dra. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO