TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 12 de Marzo de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-23643-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000045
DECISIÓN No. 128-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA.

Fueron recibidas las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ANTONIO MARIA PABON, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el número 47749, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, titular de la cedula de identidad Nº 27.188.914, YOEL ALEXANDER PAZ, titular de la cedula de identidad Nº 26.275.076 y RAFAEL SULBARAN BARROSO, titular de la cedula de identidad Nº 23.471.207, en contra de la decisión Nº 052-18, de fecha 14-01-2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró entre otros pronunciamientos los siguientes: PRIMERO: Con lugar la aprehensión de los imputados de autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con Lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia se impone la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, titular de la cedula de identidad Nº 27.188.914, YOEL ALEXANDER PAZ, titular de la cedula de identidad Nº 26.275.076; y RAFAEL SULBARAN BARROSO, titular de la cedula de identidad Nº 23.471.207; por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo establecido en los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 26 de febrero de 2018, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. JAKELIN VASQUEZ, en sustitución de la Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR, quien se encuentra de reposo médico. En este sentido, en fecha 27 de Febrero de 2018, se produce la admisión del recurso de apelación de autos.

Posteriormente, en fecha 07 de Marzo de 2018, fue convocada a este Tribunal de Alzada la ABOG. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, en sustitución de la DRA. RAIZA RODRIGUEZ, en virtud del reposo médico presentado, quedando conformada la Sala 2 por las Juezas Profesionales Abogs. MARY CARMEN PARRA INCINOZA, ALBA REBECA HIDALGO HUGUET y YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, reasignándose a ésta última la ponencia del presente recurso, por lo que, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

Se evidencia de actas que el profesional del derecho ANTONIO MARIA PABON, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, YOEL ALEXANDER PAZ y RAFAEL SULBARAN BARROSO, interpuso recurso de apelación de autos, contra de la decisión Nº 052-18, de fecha 14-01-2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes términos:

Inició señalando el recurrente que, “…PRIMERO: En la investigación penal en referencia, que cursa ante la fiscalía pertinente del Ministerio Publico, Estado Zulia, correspondiente a la mencionada causa penal, el Ministerio Público inició su actuación imputando a mis defendidos por los supuestos delitos de Peculado Doloso, previsto y sancionado en el artículo 54, de la Ley Contra la Corrupción, y Agavillamiento, tipificado en el artículo 286 del vigente Código Penal patrio, delitos que requieren una acción delictuosa especifica no genérica, para perfeccionarlos. Ahora bien, la defensa técnica denunció en el Acto de Presentación de dichos investigados ante el Juez de Control la FALSA APLICACIÓN DEL ARTICULO 54 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, porque dicha norma penal criminaliza un delito contra el patrimonio público, que lo ejecuta el funcionario público que se apropia o distraiga, en provecho propio o de otro los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo publico, cuya recaudación, administración o custodia tenga por razón de su cargo. Por consiguiente, la Fiscal del Ministerio Público y la Juez de Control a quo incurrieron en una falsa aplicación de dicha norma penal porque no consideraron ni examinaron el comportamiento individual de los investigados respecto al hecho objeto del proceso, ya que los funcionarios policiales actuantes dejaron constancia expresa y escrita de que los funcionarios aprehendidos estaban en el sitio conocido como caño sagua, ubicado a más de 3 kilómetros de distancia del sitio donde funciona la empresa camaronera "PROCAGUA", donde los aprehendieron sin motivo jurídico relevante, procesando una llamada anónima de una persona que no quiso identificarse, violando la norma del artículo 57 de la Constitución de la República, que prohíbe el anonimato, y por esa circunstancia los funcionarios policiales actuantes violaron el principio del DEBIDO PROCESO, consagrado en el artículo 49 de nuestra carta magna, entuerto constitucional que produjo un error de derecho en la actividad investigativa de los funcionarios actuantes, por ser dicha aprehensión "fruto del árbol prohibido", según lo preceptuado en el articulo 174 del vigente Código Orgánico Procesal Penal; y al producirse dicha infracción constitucional incurrieron en un error de derecho irreversible, ya que no había orden judicial previa de detención ni tampoco fueron sorprendidos en situación de flagrancia, porque nada poseían ellos en su poder al momento de la detención arbitraria. Por lo tanto, dichos investigados no desarrollaron la acción delictuosa del delito de PECULADO Y NO tipificaron el aludido hecho punible. Además, los camarones hallados por los funcionarios policiales actuantes, fuera de la esfera de custodia de la empresa camaronera, no tenían ningún tipo de individualización singular, ni estaban etiquetados, razón por la cual no produce certeza alguna el señalamiento indicado por Brenda Fuenmayor, Gerente de producción de la mencionada camaronera, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare, por falta de certeza judicial…”

Argumentó que, “…SEGUNDO: La Juez de Control no advirtió que mis defendidos, funcionarios militares, fueron aprehendidos en desventaja procesal porque los funcionarios policiales que iniciaron el procedimiento policial, actuaron motivados e informados por una llamada telefónica anónima de un tercero, de voz femenina, que no se apersonó nunca a la sede policial ni se identificó en ninguna forma, lo cual despoja de credibilidad a la información suministrada por el anonimato. A su vez, los funcionarios policiales actuantes no cumplieron tampoco con la norma imperativa, nunca permisiva, del artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal, que les impone el deber procesal de hacer constar en actas la información recibida de terceros (no hay identificación de nadie) respecto a la perpetración del hecho punible y la identidad de los autores y demás partícipes, lo cual no fue cumplido por los funcionarios aprehensores, sino que los apresaron y sembraron la versión de haberlos aprehendido en el caño saqua y haberlos conducido forzosamente hasta la sede de la empresa camaronera, lo cual no es cierto, porque ellos estaban durmiendo dentro de las instalaciones de la camaronera, por haber cumplido su guardia de servicio en la noche anterior. Se trata de una afirmación falsa de los policías actuantes, quienes forjaron el acta policial de fecha 12 de Enero de 2018; todo lo cual evidencia que no hubo DOLO de parte de mis defendidos, ni peculado doloso ni culposo, en provecho propio ni de un tercero; porque estaban dormidos al momento de ser detenidos, sin la conciencia de estar realizando un ilícito penal, excusa legal de mis defendidos que desvirtúan y descartan la acción delictuosa de los delitos de Peculado Doloso, tipificados en el artículos 54 de la Ley contra la Corrupción, y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del vigente Código Penal, lo cual debió conducir al Tribunal de Control a hacer cesar la privación de libertad de los investigados y a decretar el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300, numeral primero, del Código Orgánico Procesal Penal. Pero la Juez de la recurrida no analizó los tipos penales atribuidos por el Misterio Público a los imputados, violando así el principio de legalidad que orienta nuestro moderno Sistema Acusatorio Penal, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare...”

Explicó que, “…TERCERO: Desde el inicio de la investigación penal quedó evidenciado que no hubo DENUNCIA por parte de ningún agraviado, ni de parte de ningún perjudicado por la supuesta pérdida o extravío de alguna cantidad de camarones, ya que nadie denunció la perdida de los moluscos ni de mariscos de ninguna especie, ni nadie señaló el peso o cantidad de las especies sobre las cuales pudo haber recaído alguna acción delictuosa, omisión procedimental necesaria para activar el inicio de una investigación penal, es importantísimo resaltar que la ciudadana Brenda Fuenmayor, en el acta de entrevista del 12 de enero, cursante el folio (19), reconoce que a su empresa se presentó una comisión del C.I.C.PC, que habían encontrado a tres efectivos militares que llevaban un saco con camarones y reconoce que son de la empresa, fueron los funcionarios quienes la alertaron, mas no ella manifestar, la correspondiente denuncia, ella no hace denuncia formal, DENUNCIA COMÚN, como si lo hace en las dos oportunidades anteriores que rielan a los folios (23) y (24), que nada tiene que ver con mis defendidos, ese reconocimiento no puede ser entendido como denuncia y además fue hecho con posterioridad a la privación ilegítima de libertad de mis defendidos y así lo denuncio, conforme a lo ordenado en el artículo 267 del vigente COPP, en concordancia con el articulo 268 ejusdem, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare…”

Esbozo que, “…CUARTO: Denuncio una vez más la INVEROSIMILITUD, por ser contraria a la naturaleza de las cosas, y por falta de credibilidad, del procedimiento policial cumplido inconstitucional mente por los funcionarios policiales actuantes, ya que el ACTA POLICIAL de fecha 12 de Enero de 2018, refleja que iniciaron el procedimiento cuestionado a las 10 horas y 50 minutos de la mañana, en el CAÑO SAGUA aludido, mientras que en las Actas de Inspección Técnica, de fechas 12 de Enero de 2018, signadas con los números 005 y 006, dichos funcionarios policiales actuantes hacen constar que realizaron dichas inspecciones técnicas a las 10:10 de la mañana y 10:30 de la mañana, respectivamente, circunstancias de tiempo que desvirtúan totalmente la probabilidad (porque va contra la naturaleza de las cosas) de que ciertamente se hubiese producido una llamada telefónica anónima y a la vez se hubiese iniciado la primera diligencia policial a las 10:50 de esa misma mañana, hechos inciertos e ilógicos que desvirtúan la eventual certeza del impugnado procedimiento policial que condujo a la aprehensión arbitraria, sin orden judicial y sin flagrancia, de mis defendidos, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare…”

Concluyó el apelante solicitando que “…Por los fundamentos ya expuestos, pido a la Corte de Alzada se sirva declarar con lugar el presente Escrito Recursivo, haciendo cesar la detención judicial de mis defendidos, por no estar consumados, ni perfeccionados los delitos imputados por el Ministerio Público, y por haber sido desvirtuada la actuación policial de los funcionarios aprehensores…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO.

El Abogado JAIRO VARGAS YORIS, Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Vigésima Quinta (25°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso presentado por la Defensa Privada, bajo los siguientes argumentos:

Argumentó la vindicta pública que: “…Luego de un estudio y análisis de los argumentos y pretensiones esbozadas por la Defensa Técnica recurrente, considera esta Representación Fiscal, que la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, está perfectamente ajustada a derecho: todo ello, en observancia y pleno acatamiento a los principios procesales y garantías Constitucionales que informan el Derecho Penal sustantivo y adjetivo; dentro del marco de las atribuciones legales que le confiere el Ordenamiento Jurídico Venezolano a la Jueza A quo, quien luego de un estudio y análisis objetivo, equitativo e imparcial; en el marco de la sindéresis, a solicitud fiscal, decretó mediante decisión N° 052-18 de fecha 14/01/2018, Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en contra de los ciudadanos ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, YOEL ALEXANDER PAZ, y RAFAEL SULBARAN BARROSO; a tenor de lo establecido en los artículos 236; 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; todo ello, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción; cometido en perjuicio del Estado Venezolano…”

Alegó que: “…En tal contexto, podemos afirmar que La jurisdicente, fiel a su función en el proceso penal Venezolano, en el Acto que dio lugar a la decisión impugnada por la defensa, cumplió el rol de escuchar los alegatos del Ministerio Publico, de la Defensa y la declaración de los imputados, en el marco del la norma constitucional y penal adjetiva, con base en el Sistema Acusatorio Oral que nos rige, que conforma lo que la doctrina denomina la dialéctica del proceso penal, en la cual la Representación Fiscal, planteó su tesis fiscal, la Defensa su antitesis, y la Jueza, en resumen de ambos planteamientos, realizó una síntesis, a través de un análisis objetivo, coherente, con fundamento en el Derecho, tal como se evidencia en el capitulo titulado "FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL" en la cual, describe detalladamente las razones y motivos que la llevaron a decidir lo explanado en su dispositiva, valorando cada uno de los elementos de convicción, presentados en las actas procesales; inclusive; acertadamente, realizó algunas consideraciones con respecto a la flagrancia y de cómo en el presente caso, convergieron los supuestos que informan esta categoría procesal…”

Esbozó que: “…De lo que se desprende, que la Juez A Quo, realizó una motivación exhaustiva, dejando sumamente claras las razones que dieron lugar a su decisión; así mismo, en relación a lo manifestado por el recurrente con respecto a la errónea aplicación del articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, esta precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico, explica sin lugar a dudas, los motivos por los cuales fue acogida por el órgano jurisdiccional y como se constituye, en una acción dolosa, típica y antijurídicas, que legitiman la decisión que cuestiona la defensa, haciendo mención de los elementos que le dieron convicción de lo decidido, ya que se trata de funcionarios castrenses, que tenían bajo su custodia las instalaciones de la empresa Estatal PROCAGUA, y se valieron de ello para apropiarse del objeto pasivo del delito, realizando el Tribunal de Primera Instancia la consideración y advertencia a las partes de que las mismas son de carácter provisional por encontrarse en una fase incipiente del proceso y que en el devenir de la investigación fiscal estas pudieran variar Con respecto a lo manifestado por el Recurrente en sus particulares segundo y tercero, atinente a que la Jueza de Control no advirtió a sus defendidos, funcionarios militares, " fueron aprehendidos en desventaja procesal, porque los funcionarios policiales que iniciaron el procedimiento policial, actuaron motivados e informados por una llamada telefónica anónima de un tercero, de voz femenina" y que no hubo denuncia, considerándolo como una omisión procedimental necesaria para activar el inicio de una investigación penal; es dable recordar, que se trata de un procedimiento flagrante, y por ende la llamada que aduce el recurrente, fue un alerta a los funcionarios actuantes para trasladarse al lugar de los hechos, donde encontraron a los sujetos activos de delito, en tenencia de los objetos pasivos del mismo, aunado, dicha llamada no fue alegada como elemento de convicción por el Ministerio Publico para solicitar lo peticionado, ni valorado por la Jueza de Control para decidir sobre ello, sino que al estar en presencia de un delito flagrante la Jueza de Instancia, procede acertadamente a valorar los presupuestos de esta figura procesal y en cuanto al alegato del anonimato a realizar la siguiente motivación: (omissis)…”

Manifestó que: “…Con respecto a la cuarta denuncia, se observa que el recurrente incurre nuevamente en error, aun cuando la Jueza de Instancia, se pronuncio y dejo claramente manifestado en el acta correspondiente, la respectiva aclaratoria, de la forma siguiente: (omissis)…”

Esgrimió que: “…Podemos decir entonces que ciudadana Jueza Primera en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, motivo y razonó debidamente y acertadamente su decisión y que la calificación que le fue atribuida por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputados, y acogida por el Tribunal, esta perfectamente ajustado a derecho…”

Explicó que: “…Ciudadanos Jueces Superiores, este tipo de delito tiene un carácter grave; tanto que es considerado por la doctrina y Jurisprudencia patria como PLURIOFENSIVOS, ya que atenían contra todas las personas sin distinción; inclusive, constitucionalmente, se denominan de LESA PATRIA, precisamente por la magnitud del daño social que ocasionan, y que se deben sancionar con rigurosidad, sin pleitesías, que permitan sentar precedentes; con ello, seria una forma de salvaguardar el patrimonio publico, y garantizaría, el manejo adecuado y transparente de los recursos públicos con fundamento en los principios de honestidad, transparencia, participación, eficiencia, eficacia, legalidad, rendición de cuentas, responsabilidad y corresponsabilidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, la importancia, que el ius puniendi del Estado se imponga como poder sancionatorio, ya que sería una forma de depuración o saneamiento hacia los Funcionarios o Empleados que realicen funciones públicas, al servicio del Estado, que incurran en conductas dolosas…”

Concluyó la vindicta pública solicitando que: “…En razón de las consideraciones antes expuestas, Ciudadanos Jueces de Alzada, solicitamos respetuosamente, DECLARE SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ANTONIO MARÍA PAVÓN, defensa técnica de los imputados ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, YOEL ALEXANDER PAZ, y RAFAEL SULBARAN BARROSO; en consecuencia, CONFIRMEN la decisión N° 052-18, de fecha 14 de Enero de 2018, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control; en la Audiencia de Presentación de imputados; inherente, a la causa judicial N° 1C-23643-18…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto por el profesional del derecho ANTONIO MARIA PABON, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el número 47749, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, titular de la cedula de identidad Nº 27.188.914, YOEL ALEXANDER PAZ, titular de la cedula de identidad Nº 26.275.076 y RAFAEL SULBARAN BARROSO, titular de la cedula de identidad Nº 23.471.207, se centra en impugnar la decisión Nº 052-18, de fecha 14-01-2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró entre otros pronunciamientos los siguientes: PRIMERO: Con lugar la aprehensión de los imputados de autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con Lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia se impone la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, titular de la cedula de identidad Nº 27.188.914, YOEL ALEXANDER PAZ, titular de la cedula de identidad Nº 26.275.076; y RAFAEL SULBARAN BARROSO, titular de la cedula de identidad Nº 23.471.207; por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo establecido en los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, de la revisión exhaustiva realizada al escrito de apelación, observa esta Alzada que la Defensa Privada argumentó como puntos de impugnación: primero: La violación al Debido Proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al efectuar la aprehensión de sus defendidos sin orden judicial, ni en flagrancia, siendo ilegal el procedimiento policial efectuado; segundo: la Fiscal del Ministerio Público y la Juez a quo incurrieron en falsa aplicación del artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, debido que a criterio de la defensa (apelante), no consideraron, ni examinaron el comportamiento individual de los investigados respecto al hecho objeto del proceso; tercero: los funcionarios policiales actuantes no cumplieron con la norma imperativa, nunca permisiva, del artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal, que les impone el deber procesal de hacer constar en actas la información recibida de terceros, respecto a la perpetración del hecho punible y la identidad de los autores y demás partícipes; por lo que considera que existe ilegalidad en el procedimiento policial practicado; y cuarto: la inexistencia de denuncia por parte del agraviado; por lo tanto, solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y el cese de la detención judicial.

Ahora bien, determinadas por esta Alzada las denuncias formuladas por el recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos de la apelante, es por lo que se procede a resolver la misma, y en primer lugar estiman oportuno las integrantes de este Cuerpo Colegiado, traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:

"… Este Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: en relación a la solicitud de la defensa de que se decrete la nulidad absoluta del inicio de la investigación toda vez que de conformidad con el articulo 57 de nuestra constitución en concordancia con el 115 y 267 del COPP, denuncian la violación constitucional de iniciar una investigación a través de una denuncia anónima constituyendo esto una flagrante violación al debido proceso porque todas las investigaciones deben estar antecedidas por una denuncia respectiva donde se contemple la configuración de un hecho punible la identificación de las personas actuantes y todos los pormenores que conlleva un proceso penal, este Tribunal, cita el contenido del artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual al dejar establecido la libertad de pensamiento y opinión impone además que: “Artículo 57. Omissis…No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa….” Analizadas las actas que integran la causa se observa que si bien es cierto que en el acta policial consta que se dio inicio a la investigación porque los funcionarios policiales fueron informados que se estaba cometiendo un presunto delito, también es cierto que la posterior detención de los imputados de autos fue motivada por la experiencia y la convicción de la comisión actuante de que se estaba cometiendo un hecho punible, por lo que esta Juzgadora considera procedente observar que la norma constitucional citada hace referencia a la libertad de pensamiento y opinión y en lo que respecta al anonimato se refiere a la prohibición de hacer señalamientos o dar informaciones al público y por el contrario es deber de todo Ciudadano a tenor de lo establecido en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal hacer del conocimiento del titular de la acción penal el conocimiento que tenga de la perpetración de un hecho punible de acción pública, y es en tal sentido que existe pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia cuando ha dejado establecido que en materia penal si es procedente el inicio de la investigación a través de la noticia criminis; esta misma interpretación se ve reforzada del contenido de lo dispuesto en el artículo 266 del mismo texto legal que prevé la circunstancia para cuando “la noticia” es recibida por las autoridades de policía que es de lo que trataría el caso de autos, por lo que en consecuencia se declara SIN LUGAR la nulidad solicitada. En a la solicitud de la nulidad absoluta del acta policial y la inspección técnica por cuanto esta hecha de manera errónea, ilegal e ilegitima por cuanto al folio dos (02) el acta refiere que siendo las diez cincuenta (10:50am) horas de la mañana ellos inician el procedimiento por la llamada anónima y notifican al representante del ministerio publico para dar inicio a la investigación y mas adelante al folio diez consignan una nueva acta de inspección técnica y refieren que se trasladaron a unos terrenos baldíos ubicados en el sector caño sagua en donde localizaron un saco sintético de color blanco contentivo en su interior de 45 kilogramos de marisco es de advertir que esta inspección técnica la realizaron los funcionarios a las diez y diez (10:10am) horas de la mañana, ósea cuarenta minutos anteriores a haber dado inicio a la investigación que refieren en el folio dos que fue a las (10:50am), la misma se declara sin lugar toda vez que se aprecia en el acta policial que la misma tiene la hora de las 10:50 de la mañana donde los funcionarios refieren la hora de redacción del acta y no la hora de la realización de la diligencia practicada que fue a las 10:25 donde dejan constancia de la aprehensión de los ciudadanos imputados, observándose igualmente que esta la inspección técnica estableciendo las 10;30 horas de la mañana y otra donde ciertamente establece las 10:10 de la mañana, observándose alli un error material en el mismo, no considerando esta Juzgadora que la misma es causal de nulidad de todo un procedimiento policial. Para mayor abundamiento en relación a la nulidad se puede decir que es uno de los mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el devenir de un proceso, ella arranca de la misma Constitución, pues, toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales está viciada de nulidad. La nulidad es propia del acto procesal, que ocurre cuando hay desviación de las formas a través de las cuales toma su existencia. De lo expuesto puede deducirse que la validez de un acto procesal se presenta como presupuesto necesario para que éste pueda producir plenamente todos sus efectos. Podrán ser declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su práctica todos o algunos requisitos procesales que la ley prevé —o la jurisprudencia en su labor de concreción e interpretación de las normas jurídicas— como esenciales para que el acto o grupo de actos procesales puedan llegar a producir todos y cada uno de los efectos jurídicos que le están previstos. Entonces, puede definirse la nulidad, como la secuela debido al incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas, y derechos fundamentales de las partes; no encontrando en este caso en concreto esta Juzgadora motivos por los cuales se deba decretar la nulidad absoluta solicitada por la honorable defensa En tal sentido ha establecido la Sala de Casacion Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 476, Expediente Nº C02-0049 de fecha 22/10/2002 lo siguiente: “ Anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades per se porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales… (..omissis). por lo que en relación a los fundamentos expuestos es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta pretendida por la defensa privada. Y ASI SE DECIDE.
Ahora bien, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos 1) ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-27.188.914, 2) YOEL ALEXANDER PAZ, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-26.275076, y 3) RAFAEL SULBARAN BARROSO, titular de la cedula de identidad V-23471207, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”.En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos 1) ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-27.188.914, 2) YOEL ALEXANDER PAZ, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-26.275076, y 3) RAFAEL SULBARAN BARROSO, titular de la cedula de identidad V-23471207. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir a los ciudadanos: 1) ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-27.188.914, 2) YOEL ALEXANDER PAZ, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-26.275076, y 3) RAFAEL SULBARAN BARROSO, titular de la cedula de identidad V-23471207. Por lo que, considera quien aquí decide, que sus detenciones no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que los mismos se encontraban presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO prevista y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código orgánico procesal penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO,, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de auto, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE.

En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos: 1) ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-27.188.914, 2) YOEL ALEXANDER PAZ, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-26.275076, y 3) RAFAEL SULBARAN BARROSO, titular de la cedula de identidad V-23471207, son autores o participe del hecho que se les imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señalamos: 1. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 12-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION PARAGUAIPOA, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar de la aprehensión, constante en los folios dos (02) Y tres (03) de la presente causa. 2. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 12-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION PARAGUAIPOA, debidamente firmada por los ciudadanos 1) ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-27.188.914, 2) YOEL ALEXANDER PAZ, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-26.275076, y 3) RAFAEL SULBARAN BARROSO, titular de la cedula de identidad V-23471207, constante en los folios cuatro (04), cinco (05) y seis (06) de la presente causa. 3. INFORME MEDICO, de fecha 13-01-2018, realizada en el hospital I Sinamaica, por el DR. WILHEM E. PALMAR D. MPPS: 126.613 / CMZ: 19.451 a los ciudadanos 1) ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-27.188.914, 2) YOEL ALEXANDER PAZ, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-26.275076, y 3) RAFAEL SULBARAN BARROSO, titular de la cedula de identidad V-23471207, constante en los folios siete (07), ocho (08) y nueve (09) de la presente causa, 4. ACTA DE INSPECCION TECNICA No. 005, de fecha 12-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION PARAGUAIPOA, constante en el folio diez (10). En el folio once (11) se observa la INSPECCION TECNICA No. 006; asimismo en el folio trece (13) se observa Fijación Fotográfica. 4. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 12-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION PARAGUAIPOA, en la cual dejan constancia de la evidencia incautada: 1.- UN (01) SACO, ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO, DE COLOR BLANCO, MARCA LA CABAÑA AZUCAR BLANCO, CON CAPACIDAD PARA 50KG; CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE 45 KG. DE MARISCOS ESPECIE MOLUSCO, COMUNMENTE CONOCIDOS COMO CAMARON. Constante en el folio catorce (14). 5. OFICIO No. 0035, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION PARAGUAIPOA, a los fines de solicitar RECONOCIMIENTO LEGAL Y AVALUO REAL a la evidencia descrita en la planilla de cadena de custodia No. 005-18 constante en el folio quince (15). 6. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 12-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION PARAGUAIPOA, en la cual dejan constancia de la evidencia incautada: 1.- DOCE (12) BILLETES, ELABORADOS DE PAPEL MONEDA, DE COLOR AMARILLO DE LA DENOMINACION DE CIEN MIL BOLIVARES, constante en el folio diecisiete (17). 7. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION PARAGUAIPOA, realizada a la ciudadana BRENDA FUENMAYOR, constante en el folio diecinueve (19) de la presente causa 8. ACTA DE DEPOSITO, de fecha 12-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION PARAGUAIPOA, constante en el folio veinte (20). 9. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 12-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION PARAGUAIPOA, constante en el folio veintiuno (21). Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que Los hoy procesados son presuntamente autores o partícipes en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de los delitos de PECULADO DOLOSO prevista y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código orgánico procesal penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los hoy imputados de autos, en la comisión de el delito por los cuales has sido presentados. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de los hoy imputados al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA, en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión del mencionado imputado, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1) ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-27.188.914, 2) YOEL ALEXANDER PAZ, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-26.275076, y 3) RAFAEL SULBARAN BARROSO, titular de la cedula de identidad V-23471207 por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1) ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-27.188.914, 2) YOEL ALEXANDER PAZ, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-26.275076, y 3) RAFAEL SULBARAN BARROSO, titular de la cedula de identidad V-23471207, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO prevista y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código orgánico procesal penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO,; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público. De igual forma los mencionados imputados quedaran recluidos a la DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS, DIRECCION GENERAL DEL CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. Y ASÍ SE DECIDE.…”

Analizados los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, esta alzada pasa a resolver, el primer punto de impugnación, referido a la violación de la garantía del debido proceso, al efectuar la aprehensión de sus representados aun cuando no se verifica la calificación de flagrancia, puesto que su detención no obedeció a la existencia de una orden judicial, ni tampoco fueron sorprendidos “in fraganti” en la comisión de un delito siendo a criterio de quien apela, ilegal el procedimiento policial efectuado.

Así las cosas, es menester para este Órgano Colegiado citar el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone como regla fundamental el juzgamiento en libertad de quien este siendo investigado por la presunta comisión de algún hecho antijurídico, al indicar:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.”

De la norma ut supra citada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser garante que dicho derecho sea resguardado a todo individuo, infiriéndose que el juzgamiento en libertad es la regla por excelencia, en el actual sistema acusatorio penal, como un mecanismo garantista a toda persona, pudiendo verse restringido tal derecho, únicamente en casos excepcionales, por las razones expresamente determinadas en la Ley.

Por lo tanto, tal y como ya se indicó, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la ley como hechos punibles, los cuales a su vez se componen, de acuerdo a la legislación en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

En este orden, la aprehensión de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto consagra:

“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ..Omissis….”

De tal definición, así como de la jurisprudencia supra transcrita se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

En torno al instituto de la flagrancia, la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en expediente relacionado con No. 08-1010 de fecha 25.02.2011, citó a su vez fallo No. 2580/2001, de fecha 11.12.2001, emitido por la misma Sala, indicando que:

“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos). (Destacado de la Sala).

Bajo estas mismas premisas, este Tribunal de Alzada estima propicio traer a colación lo establecido en el Acta Policial, de fecha 12 de Enero de 2018, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas, Subdelegación Paraguaipoa, de la que se extraen las circunstancias de modo lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención de los imputados de autos, en la cual se dejó constancia de la siguiente actuación policial:
“… (Omissis) En esta misma fecha, encontrándome en la sede de este Despacho, en mis labores de guardia, se recibe llamada telefónica de parte de una persona del Género Femenino, quien no quiso identificar por temor a futuras represalias en su contra y la de sus familiares, informando que en el Sector Cano Sagua, Parroquia y Municipio Guajira, Estado Zulia, se encuentran tres sujetos de contextura delgada quienes visten para el momento prendas militares, quienes llevaban consigo un saco contentivo de camarones lo cuales habían sido sustraídos de la camaronera PROCAGUA, no aportando más datos al respecto; en vista de tal situación se le informo a la Superioridad de lo ocurrido, indicando los mismos, que se constituyera comisión integrada por los Funcionarios Detectives JOSÉ GARCÍA, DOUGLAS FERNANDEZ (Técnico De Guardia), DARWIN FERNANDEZ, a bordo de la unidad marca Toyota, modelo Land Cruiser, plenamente identificada con logotipos alusivos a esta institución hacia la dirección arriba mencionada, a fin de verificar la información suministrada una vez en la referida dirección, logramos visualizar a tres sujetos con las característica y vestimenta suministrada por la voz femenina antes mencionada, quienes al notar la presencia policial, asumieron una actitud nerviosa ; por lo que plenamente identificados como funcionarios activos al servicio de este cuerpo de investigaciones, procedimos a darle la voz de alto a los sujetos en cuestión, haciendo estos case a nuestro quedando identificados de la siguiente manera: 01) ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, VENEZOLANO, NATURAL DEL MUNICIPIO ALMIRANTE ESTADO ZULIA, DE 20 AÑOS DE EDAD, NACIDO EN FECHA 28-04-1997, ESTADO CIVIL SOLTERO, PROFESIÓN Ú OFICIO SARGENTO SEGUNCO DEL EJERCITO BOLIVARIANO, RESIDENCIADO EN EL SECTOR CARRIZAL, CALLE PRINCIPAL CASA SIN NÚMERO, PARROQUIA ISLA DE TOAS, MUNICIPIO ALMIRANTE PADILLA. ESTADO ZULIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUME 27.188.914. 02) YOEL ALEXANDER FAZ, VENEZOLANO, NATURAL DEL MUNICIPIO GUAJIRA ESTADO ZULIA, DE 19 AÑOS DE EDAD, NACIDO EN FECHA 30-08-1998 ESTADO CIVIL SOLTERO, PROFESIÓN U OFICIO MILITAR, RESIDENCIADO EN EL SECTOR MARÍA ANGOLA, CALLE PRINCIPAL. CASA SIN NÚMERO, PARROQUIA RICAUTE, MUNICIPIO MARÁ, ESTADO ZULIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-26.275.075, 03) RAFAEL SULBARAN BARROSO-VENEZOLANO. NATURAL DEL MUNICIPIO GUAJIRA ESTADO ZULIA, DE 23 AÑOS DE EDAD, NACIDO EN FECHA 31-01-1993. ESTADO CIVIL SOLTERO, PROFESIÓN U OFICIO MILITAR. RESIDENCIADO EN EL SECTOR LOS MEDAÑOS, CALLE PRINCIPAL, CASA SIN NÚMERO, PARROQUIA Y MUNICIPIO GUAJIRA ESTADO ZULIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-23.471.207. manifestando ser militares activos, adscrito a la 13 Brigada del Ejército acantonada en esta jurisdicción, encontrándole a los mismos un saco de material sintético blanco, contentivo con camarones, asimismo se le hizo referencia sobre la procedencia de dichos camarones no obteniendo respuesta alguna, en el mismo orden el Detective Douglas FERNANDEZ, procedió a practicar la respectiva inspección i del sitio, culminada la misma y en .virtud de lo antes expuesto nos trasladamos E instalaciones de la Camaronera PROCAGUA, ubicada en el sector Caño Sagua, vía Playa. Parroquia Guajira. Municipio Guajira, estado Zulia, cerca del lugar donde nos encontrábamos en compañía de los tres ciudadanos a quienes le solicitamos que nos acompañaran hasta esa empresa para corroborar si lo antes mencionado pertenece a dicha empresa o de algún otro lugar, una vez en la referida dirección, fuimos atendí; por una persona quien se identificó como; Brenda FUENMAYOR, demás datos quedan reservados al Ministerio Publico, según lo establecido en los artículos 03, 04, 05, 06, 09, de la Ley de Victima Testigos y Demás Sujetos Procesales, a quien luego de imponer el motivo nuestra presencia nos manifestó ser la Gerente de Producción de dicha Camaronera, a quien luego de mostrarle de vista y manifieste lo incautado indicó que efectivamente el saco y los camarones pertenecen a dicha empresa y que misma es custodia por efectivos militares por cuanto pertenece al estado Venezolano, hizo de nuestro conocimiento que en reiteradas oportunidades ha venido ocurriendo hechos similares los cuales ha denunciado en este Despacho, escuchando expuesto y por estar en presencia de un delito de flagrancia y amparado en el Artículo 234°, del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 10:25, horas de la mañana, procedimos a practicar la aprehensión de los ciudadanos antes identificados de la misma manera fueron impuesto de sus derechos y garantías constitucionales prevista el Artículos 44, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, acto seguido el funcionario Detective José GARCÍA, amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió practicar la revisión de persona a los ciudadanos antes identificados logrando en el bolsillo delantero del lado derecho del pantalón al primer sujeto antes mencionado la cantidad de un millón doscientos mil, bolívares en efectivo, en el nuevo cono monetario, de igual manera la ciudadana BRENDA FUENMAYOR, permitió acceso al interior de dicha empresa señalándonos el lugar de donde son sus camarones en cuestión por lo que el Detective Douglas Fernández, amparado en el articulo 186° del código orgánico procesal penal, procedió a practicar la respectiva Inspección Técnica de dicha camaronera, luego optamos por retornar a la sede de este despacho en compañía de los ciudadanos detenidos y la evidencia antes escrita, una vez en esta oficina procedí a verificar los datos de los detenidos ante el sistema de información e Investigación Policial (SIIPOL), arrojando como resultado que los datos corresponden y no presentan registros ni solicitud alguna consecutivamente se procedió a realizar el pesaje de los camarones incautados, arrojando como resultado un peso bruto de 46 kilogramos, lo cual fue pesado en una balanza marca MAXI HOUSE, blanco y negro, culminada la misma se realizó llamada telefónica al ciudadano Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Publico. Abog ADRIÁN VILLALOBOS, quien se explicó del procedimiento practicado quedando notificado, indicado que los detenidos sean trasladados el día de mañana 13-01 2018, en horas de la mañana a los tribunales penales del estado Zulia, con sede en Maracaibo, posteriormente me traslade al área de sustanciación de este despacho a fin de corroborar si por ante esta oficina inicio a causas que tengan relación con la mencionada camaronera, donde luego de sostener entrevista con la Asistente Administrativo Vicmary CHACIN, a quien luego de
informarle el motivo de mi presencia, me manifestó que por ante esta oficina
inicio a las causas penales K-16-0045 00123 y K-17-0045-00419, donde aparece con víctima la empresa del estado venezolano camaronera PROCAGUA acto se
informo a la superioridad sobre las diligencias realizadas, quienes ordenaron
diera inicio a las actas procésales signada con la nomenclatura K-18-0045-00007, por uno de los delitos Contra La Propiedad, se consigna al presente informe policial, acta de derechos de imputados, informe médico, inspección técnica del sitio, montaje fotográfico se deja constancia que los moluscos incautados le fueron entregados en calidad de depósito a la ciudadana BRENDA FUENMAYOR, por cuanto este despacho no cuenta con los equipos necesario para la conservación de los alimentos antes mencionados, Es todo. Terminó, se leyó y estando conformes firman…”

De la transcripción parcial del acta policial ut supra, la cual contiene la actuación de los funcionarios en el procedimiento de aprehensión, observa este Tribunal Colegiado, que los funcionarios policiales encontrándose de guardia recibieron llamada telefónica de parte de una persona de género femenino, la cual no se identifico por temor a futuras represalias, y les informó que en el Sector Caño Sagua se encontraban tres ciudadanos quienes para el momento se encontraban vistiendo prendas militares, los cuales llevaban consigo un saco contentivo de camarones que habían sido sustraídos de la camaronera PROCAGUA, por lo que los funcionarios actuantes ante tal situación les informaron a su Superioridad lo ocurrido, indicándole los mismos que se constituyeran en comisión a bordo de la unidad plenamente identificada con logos alusivos a la Institución, dirigiéndose a la dirección aportada a fin de constatar lo informado, logrando observar al llegar a tres ciudadanos con las características vestimenta suministradas por la voz femenina que realizó la llamada, quienes al notar la presencia policial, asumieron una actitud nerviosa, por lo que procedieron a darle la voz de alto, haciendo caso al llamado realizado por los funcionarios actuantes, y quedando estos identificados como ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, YOEL ALEXANDER PAZ y RAFAEL SULBARAN BARROSO, manifestando ser funcionarios activos adscritos a la Brigada del Ejercito acantonada en esa jurisdicción, encontrándole a los referidos ciudadanos un saco de material sintético de color blanco, contentivo de camarones y a quienes se les preguntó sobre la procedencia de dichos camarones sin que los mismos aportaran datos al respecto. De igual manera, el funcionario Detective Fernández procedió a practicar la respectiva inspección técnica del sitio y una vez culminada, se trasladaron a las Instalaciones de la Camaronera PROCAGUA ubicada en el sector Caño Sagua, vía la Playa, Parroquia Guajira, Municipio Guajira del Estado Zulia, a fin de corroborar si lo incautado pertenece a la referida empresa, siendo atendidos por la ciudadana Brenda Fuenmayor, Gerente de Producción, quien les manifestó que el saco y los camarones pertenecían a la camaronera PROCAGUA, asimismo, les indicó que en reiteradas oportunidades han ocurrido hechos similares, situación que produjo la detención de los encausados de actas.

Por lo que, verificado como ha sido que la aprehensión de los ciudadanos ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, YOEL ALEXANDER PAZ y RAFAEL SULBARAN BARROSO, se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas previamente citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, los encausados fueron aprehendidos cerca del lugar de los hechos, siendo perseguidos y capturados por el Cuerpo Policial, con elementos esenciales, como lo son los camarones que habían sido presuntamente hurtados de la referida empresa, que hacen que la detención, se encuentre dentro de los supuestos del artículo 234 ejusdem.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por la Jueza a quo, a los fines de determinar la aprehensión de los imputados ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, YOEL ALEXANDER PAZ y RAFAEL SULBARAN BARROSO, se desprende que la misma se produjo de acuerdo a las situaciones que dispone el Texto Adjetivo Penal, relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende, se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando en consecuencia licito el procedimiento efectuado por las autoridades policiales, no evidenciado quienes integran esta Alzada que el mismo vulnere derechos y garantías constitucionales, razón por la cual se declara SIN LUGAR el primer punto de impugnación alegado por quien recurre. Así se decide.

En cuanto al segundo punto de impugnación referente al hecho que la Fiscal del Ministerio Público y la Juez a quo incurrieron en falsa aplicación del artículo 54 de la ley contra la corrupción, debido a que a criterio de la defensa (apelante), no consideraron, ni examinaron el comportamiento individual de los investigados respecto al hecho objeto del proceso; en tal sentido, estiman preciso señalar quienes aquí deciden, lo establecido en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, a fin de determinar si la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, YOEL ALEXANDER PAZ y RAFAEL SULBARAN BARROSO encuadra en el delito de PECULADO DOLOSO. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual instituye que:

“Artículo 54. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (03) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de facilidad que le proporciona su condición de funcionario público.” (Subrayado de la Sala)

Así las cosas, de un análisis al artículo citado y del estudio de las actuaciones, esta Sala Segunda observa la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación de los imputados de autos en el delito precalificado por la vindicta pública, es decir el de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto de acta se observa que los hoy imputados son funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, los cuales laboran resguardando la seguridad de la Camaronera PROCAGUA la cual pertenece al Estado Venezolano, a quienes presuntamente se les encontró en su poder los objetos activos pertenecientes a la mencionada empresa los cuales fueron reconocidos por la gerente de la referida de la misma, por lo que hasta la presente etapa procesal los hechos pueden subsumirse en el ilícito imputado inicialmente por la Vindicta Publica; sin embargo quienes aquí deciden, estiman necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pág. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

De igual forma, precisa ratificar este Cuerpo Colegiado, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, YOEL ALEXANDER PAZ y RAFAEL SULBARAN BARROSO, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

Por lo que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia. Así se declara

Con respecto al tercer y cuarto punto denunciado referido a la inexistencia de denuncia y que los funcionarios policiales actuantes no cumplieron con la norma establecida artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal, que les impone el deber procesal de hacer constar en actas la información recibida de terceros, respecto a la perpetración del hecho punible y la identidad de los autores y demás partícipes; por lo que considera que existe ilegalidad en el procedimiento policial practicado, a tal efecto esta Alzada considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

“Artículo 115. Investigación Policial
Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada.”

De la transcripción del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que todas las actuaciones realizadas por los órganos de policía de investigación penal con ocasión a la perpetración de un delito, deben quedar plasmadas en un acta que refleje lo ejecutado por los funcionarios actuantes, asentando el lugar, día y hora de la detención en el caso que la hubiere.

De todo lo anterior se colige que contrario a lo alegado por el recurrente, la actuación policial efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Paraguaipoa, cumplió los parámetros exigidos en el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal para su emisión, habida cuenta que, el acta policial, es definida por el autor Mendoza Carlos Manuel, como:

”Un documento legal, utilizado por los organismos de seguridad de el Estado, para la descripción detallada de un hecho punible con el fin de dar a conocer: alguna novedad, procedimiento o información sobre una actuación de un funcionario policial en un determinado lugar, especificando características exactas de lo ocurrido, la misma tiene requisitos a seguir, en cuanto a su elaboración de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal”.

De allí que, se desprende del acta policial que los funcionarios actuantes dejaron constancia que el despacho policial en funciones de guardia recibió llamada telefónica de parte de una persona del genero femenino quien informó que en el sector Caño Sagua, parroquia y municipio Guajira, estado Zulia, se encontraban tres sujetos de contextura delgada, quienes vestían para el momento prendas militares, quienes llevaban consigo un saco contentivo de camarones los cuales habían sido sustraídos de la camaronera PROCAGUA, dejando constancia de igual manera el motivo por el cual no se le tomó la identificación a la persona en virtud de manifestar la misma el temor a futuras represalias, estableciéndose las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se efectuó el procedimiento policial, realizando a través de dicha información las diligencias necesarias y urgentes relacionadas con la perpetración del hecho punible y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes; y al aseguramiento de los objetos activos relacionados con la perpetración del delito, por lo que en modo alguno tal circunstancia vulnera derechos y garantías constitucionales, puesto que el acta suscrita por los funcionarios actuantes, cumplió cabalmente con la norma prevista en el articulo 115 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual de forma alguna exige la identificación de algún denunciante, tal y como lo pretende hacer ver la defensa. Finalmente en cuanto a la inexistencia de denuncia, esta Sala de Alzada observa que la detención de los hoy imputados se produjo en consonancia con los supuestos de la flagrancia por lo cual no se requiere denuncia previa, no obstante de actas se observa agregada al folio (24) de la presente causa, denuncia efectuada previamente en fecha 17 de Noviembre de 2017, por la ciudadana Brenda Fuenmayor, relacionada con la sustracción de camarones de las piscinas de la empresa PROCAGUA, pudiendo apreciarse que la actuación realizada, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa cuando señala que a su patrocinado le fueron vulnerados sus derechos constitucionales y legales, en tal sentido lo procedente es declarar sin lugar los referidos puntos de denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ANTONIO MARIA PABON, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el número 47749, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, titular de la cedula de identidad Nº 27.188.914, YOEL ALEXANDER PAZ, titular de la cedula de identidad Nº 26.275.076 y RAFAEL SULBARAN BARROSO, titular de la cedula de identidad Nº 23.471.207, y en consecuencia, CONFRIMA la decisión Nº 052-18, de fecha 14-01-2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró: PRIMERO: Con lugar la aprehensión de los imputados de autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con Lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia se impone la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, titular de la cedula de identidad Nº 27.188.914, YOEL ALEXANDER PAZ, titular de la cedula de identidad Nº 26.275.076; y RAFAEL SULBARAN BARROSO, titular de la cedula de identidad Nº 23.471.207; por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo establecido en los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ANTONIO MARIA PABON, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el número 47749, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, titular de la cedula de identidad Nº 27.188.914, YOEL ALEXANDER PAZ, titular de la cedula de identidad Nº 26.275.076 y RAFAEL SULBARAN BARROSO, titular de la cedula de identidad Nº 23.471.207.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 052-18, de fecha 14-01-2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos ROGER ANTONIO MACHADO VERGARA, titular de la cedula de identidad Nº 27.188.914, YOEL ALEXANDER PAZ, titular de la cedula de identidad Nº 26.275.076; y RAFAEL SULBARAN BARROSO, titular de la cedula de identidad Nº 23.471.207; por las presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de Marzo de 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA PRESIDENTA DE SALA

Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA

LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET Dra. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el 128-18, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA,

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO