TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 06 de marzo de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: 5J-1051-15
ASUNTO : VP03-R-2017-001671

DECISION Nro. 122-18
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MARÍA CHOURIO DE NÚÑEZ.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana MIRTHA COROMOTO LUGO GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en contra de la Decisión Nro. 091-17, dictada en fecha 05 de septiembre de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se declaró con lugar la solicitud interpuesta por el Abogado Gustavo Adolfo González, en su condición de Defensor de la acusada DORALDYS ISABEL MONTERO TORRES, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 23.863.045 y en consecuencia, sustituyó la medida cautelar de Arresto Domiciliario con rondas de patrullaje, por la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, relativa a la obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada; presentación cada ocho (08) días ante el Sistema Automatizado de presentaciones, llevado por el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la prohibición de salida del país, sin previa autorización del Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 ordinales 2°, 3° y 4° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 08 de febrero de 2018, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza MARÍA CHOURIO DE NÚÑEZ, suscribiendo con tal carácter la presente decisión.

Luego, en fecha 15 de febrero de 2018, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la incidencia recursiva, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La ciudadana MIRTHA COROMOTO LUGO GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpuso su recurso argumentando:

Comenzó la Vindicta Pública su escrito recursivo, realizando una narración de los hechos objeto del proceso, para señalar que a la acusada se le impuso medida cautelar sustitutiva a la privación, relativa a la detención domiciliaria en su propio domicilio, conforme al artículo 242 ordinal 1° del Texto Adjetivo Penal, por encontrarse en estado de gravidez en los dos últimos años.

Continuó manifestando, que a solicitud de la Defensa de la acusada, se revisó la medida cautelar impuesta, sustituyendo la misma, por las relativas a la obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, presentación cada ocho (08) días, por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevado por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida del país, sin previa autorización del Tribunal.

Sostuvo a su vez, que el Jurisdicente modificó la medida de detención domiciliaria en su propio domicilio, sin que hubieren cambiado las circunstancias de hecho y de derecho que motivaron el decreto de la privación de libertad, estimando que la situación de la acusada se agravó, por cuanto en la fase preparatoria del proceso, el Ministerio Público recabó suficientes elementos de convicción, que hacen presumir la responsabilidad penal de la misma, aunado al peligro de fuga en el caso en análisis, por la pena que pudiera llegar a imponerse, procediendo a realizar consideraciones sobre el tipo penal atribuido a la acusada, trayendo a colación un extracto de Sentencia Nro. 3421, dictada en fecha 09 de noviembre de 2005, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Para acreditar los fundamentos de su escrito recursivo, la Vindicta Pública promovió como pruebas, las actas que integran la causa Nro. VP03-P-2015-030912, llevada por el Juzgado de Instancia y la decisión impugnada.

En el aparte relativo al “PETITORIO”, solicitó el recurrente, a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se declare con lugar el recurso interpuesto, se revoque la decisión impugnada y se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad a la acusada.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Abogado GUSTAVO ADOLFO GONZÁLEZ, en su condición de Defensor de la acusada DORALDYS ISABEL MONTERO TORRES, no dio contestación al recurso de apelación de autos, interpuesto por la Vindicta Pública, siendo emplazado conforme a lo previsto en el artículo 441 del Texto Adjetivo Penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por el Ministerio Público, en su escrito de apelación, esta Corte de Apelaciones, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Se observa que el escrito recursivo, presenta un único particular el cual está dirigido a impugnar el decreto de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, impuesta por el Juez de Instancia, de conformidad con el artículo 242 ordinales 2°, 3° y 4° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana DORALDYS ISABEL MONTERO TORRES, en la causa seguida por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En tal sentido, este Tribunal de Alzada considera pertinente observar, si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas, para decretar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, previo examen y revisión de ésta, no sin antes indicar, que es criterio reiterado para esta Sala, considerar que la libertad consagrada en nuestra Carta Magna es la regla, y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso, constituye una medida excepcional, todo en armonía con lo previsto en el artículo 44 del citado Texto Constitucional y el artículo 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de una medida que prive o restrinja la libertad, cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad, debe interpretarse de manera restrictiva.
En este orden de ideas, es preciso señalar que toda persona inculpada por la comisión de un delito, tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia, y a que se le trate como inocente, mientras que no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme; la regla es el juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus Derechos, entre ellos el derecho a la libertad. No obstante, los Códigos y Leyes de procedimiento penal, admiten por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, por lo que no siempre tal limitación a la libertad, u otros derechos del imputado constituye una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones, igualmente son reguladas en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, en las Constituciones y Leyes.

A tal marco normativo no ha escapado nuestra legislación Procesal Penal y, en este sentido, el Texto Adjetivo Penal, declara que toda persona, a quien se le impute participación de un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones legales y, que la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.

Ahora bien, de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado tiene derecho a solicitar la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente y, en todo caso, el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de tales medidas cada tres (03) meses, y cuando lo considere prudente las sustituirá con otras menos gravosas.

Esta revocatoria o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, obedece a la regla rebus sic stantibus, según la cual toda providencia cautelar, está sometida a los cambios que presente posterior a su decreto, lo que quiere decir, que mientras permanezcan los motivos que condujeron a su imposición, las mismas no se sustituyen o revocan. Sobre este aspecto, Monagas citando a Asencio Mellado, señala que la doctrina ha fijado el contenido y operatividad de esta regla, y a tales efectos indica:

“a) Contenido. La regla “rebus sic stantibus” hace referencia a la dependencia de la vigencia de la prisión preventiva en un proceso determinado, de la subsistencia o invariabilidad de las razones y motivos que constituyeron la base de su adopción.
En su virtud, si dichos motivos desaparecen o varían a lo largo de la causa, correlativamente, la medida cautelar ha de sufrir los efectos derivados de tal modificación y, consecuencialmente debe ser levantada o acomodada a la nueva situación”.
b) Operatividad. La operatividad de la regla “rebus sic stantibus” a diferencia de la temporalidad y la provisionalidad, depende, fundamentalmente, del libre criterio del Juez, el cual, mediante la valoración de los elementos contenidos en los artículos 503 y 504 de la Lecrim, podrá mantener o levantar la prisión si considera que los mismos han variado o si, por el contrario, permanecen inalterables” (X Jornadas de Derecho Procesal Penal. (2007). Monagas Orlando; Silva María y Zerpa Ángel. Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas).

De lo anterior, se determina que queda a criterio del Juez de Instancia, precisar si variaron las circunstancia que condujeron al decreto de una medida privación judicial preventiva de libertad, para ser sustituida o no por una medida cautelar, de las llamadas menos gravosas que la privación de libertad; en tal sentido, es preciso acotar que en nuestra legislación, la Corte de Apelaciones, actúa como instancia revisora del Derecho, al examinar la decisión sin constatar los hechos, toda vez que sólo se limita a precisar si el Juez o la Jueza de Instancia, decidió conforme a Derecho y si la decisión se encuentra motivada.

En el caso concreto, se evidencia de las actas que integran el asunto principal, que en fecha 08 de septiembre de 2014, fue presentada ante el Juez en Funciones de Control la ciudadana DORALDYS ISABEL MONTERO TORRES, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele en su contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar el Jurisdicente que se cumplían con los presupuestos contendidos en las mencionadas disposiciones legales, a saber: la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo fundados elementos de convicción para estimar que la imputada, era autora en la comisión del hecho punible que se le atribuyó; aunado al hecho, de la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos (folios 38 al 48 de la pieza I de la causa principal).

Luego del dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada la ciudadana DORALDYS ISABEL MONTERO TORRES, en fecha 23 de octubre de 2014, la Representación Fiscal Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpuso escrito de acusación fiscal en contra de la mencionada ciudadana por la presunta comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO (folios 101 al 142 de la pieza principal), efectuándose la audiencia preliminar en fecha 11 de agosto de 2015, admitiendo el escrito acusatorio el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, ordenando la apertura a juicio oral de la mencionada ciudadana (Folios 256 al 262 de la pieza I de la causa principal).

Se evidencia en actas, que en fecha 14 de diciembre de 2015, la Defensa de la acusada solicitó al Juzgado de Instancia, el examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la detención domiciliaria, en atención a los artículos 231, 241 y 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que su defendida "…se encuentra actualmente embarazada…", "…es inminente su alumbramiento y su actual condición de detención atenta no solo contra su salud sino con la de su hijo no nacido…" (Folios 300 al 303 de la pieza I de la causa principal).

Así en fecha 30 de diciembre de 2015, la Defensa de la acusada interpuso diligencia donde consignó ante el Juzgado de Instancia, informe médico, certificado de nacimiento y acta de nacimiento correspondiente a la niña ISABELLA VICTORIA AGUILAR MONTERO (hija de la acusada), a los fines de la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y su consecuente decreto de la medida cautelar relativa a la detención domiciliaria, prevista en el artículo 242 numeral 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal (Folios 314 y 315 de la pieza I de la causa principal).

Solicitud que fue declarada con lugar por el Juez a quo, en fecha 31 de diciembre de 2017, al considerar que había una circunstancia cierta, que conllevó a que variara la condición jurídica de la acusada, que obligó al Juzgador en virtud del principio de interpretación restrictiva de las normas que prevén las medidas de coerción personal, a imponer una medida de cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, referida a la detención domiciliaria con rondas de patrullaje (Folios 320 al 326 de la causa principal).

Posterior a ello, en fecha 31 de agosto de 2017, la Defensa solicitó al Juzgado de Instancia, el examen y revisión de la medida de detención domiciliaria, por otra menos gravosa en atención a los artículos 250 y 231 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que "… TAL COMO CONSTA DEL INFORME MEDICO QUE ACOMPAÑO MARCADO C, LA NIÑA ISABELLA VICTORIA, HUBO DE SER HOSPITALIZADA DURANTE VARIOS DIAS, DURANTE LOS CUALES, MI DEFENDIDA NO PUDO ACOMPAÑARLA EN RAZON DE SU ARRESTO DOMICILIARIO…", consignando informe médico, emitido en fecha 14 de marzo de 2017, por el Médico Carlos Ferrer, Director del Hospital Universitario de Maracaibo, relativo a la niña ISABELLA VICTORIA AGUILAR MONTERO (Folios 219 al 225 de la causa principal).

Por lo que, en fecha 05 de septiembre de 2017, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictó la Decisión Nro. 091-17, donde declaró con lugar la solicitud interpuesta por el Abogado Gustavo Adolfo González, en su condición de Defensor de la acusada DORALDYS ISABEL MONTERO TORRES y en consecuencia, sustituyó la medida cautelar de Detención Domiciliaria con rondas de patrullaje, por la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, relativa a la obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada; presentación cada ocho (08) días ante el Sistema Automatizado de presentaciones, llevado por el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la prohibición de salida del país, sin previa autorización del Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 ordinales 2°, 3° y 4° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, previo análisis de los artículos 231 y 242 del Texto Adjetivo Penal, así como el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (interés superior del niño), alegando que la acusada se encontraba incluida dentro de las excepciones previstas por el Legislador, aunado al hecho de considerar que no existía peligro de fuga, en virtud del compromiso que había demostrado en el proceso (Folios 226 al 235 de la causa principal).

De lo anterior se evidencia, que el Juzgador al dictar la decisión impugnada y considerar que habían variado los supuestos que conllevaron al dictamen de la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, de detención domiciliaria decretada a la imputada de actas en fecha 31 de diciembre de 2015, acató la regla rebus sic stantibus, por cuanto precisó cuáles fueron las circunstancias que habían cambiado desde esa fecha, hasta el día 05 de septiembre de 2017 (fecha de sustitución de dicha medida), pues quienes integran esta Alzada, observan la existencia en actas (Folio 225 de la de la causa principal), de un informe médico, emitido en fecha 14 de marzo de 2017, por el Médico Carlos Ferrer, Director del Hospital Universitario de Maracaibo, correspondiente a la niña ISABELLA VICTORIA AGUILAR MONTERO, quien es hija de la acusada, el cual sirvió de basamento para la sustitución de la medida de coerción personal a la acusada.

Se colige en consecuencia, que en el fallo impugnado, se especificó la circunstancia que conllevaron a su dictamen, las cuales (por imperio legal y jurisprudencial) deben constar en la decisión, tal y como lo ha sostenido el Máximo Tribunal de la República, al indicar:

“Así las cosas, es palmaria la violación al principio de orden público referido a la motivación de las sentencias, el cual conlleva a todas luces la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva de rango Constitucional, vista la falta de motivación tanto de la sentencia del Juzgado Quinto que decretó unas Medidas Cautelares Sustitutivas sin fundamento o motivación alguna que justificara la decisión, como de la sentencia de la Corte de Apelaciones quien no sólo convalidó los vicios del fallo del Juzgado de Juicio al confirmarla sino que per se fue tomada en ausencia de dicho requisito. Y, dado que la decisión por medio de la cual un juez sustituye la privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre un ciudadano por una de las medidas cautelares sustitutivas consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal no está exenta del deber que tiene el juzgador de dar una motivación suficiente, la ausencia de estas razones constituye un atropello, objeto de nulidad según los artículos 190 y 191 “eiusdem”.
Este principio en torno al deber de motivar las decisiones, no sólo ha sido ordenado por el Legislador sino que es doctrina vinculante, tanto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de la Sala Penal:
“…Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público…”. (Sentencia Nº 891 del 13 de mayo de 2004. Ponente: Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz).
“…Ahora bien, esta Sala ha sostenido que el texto fundamental de la República, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 constitucional. Dicha garantía, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho y su contenido se forma con base en dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes…”. Sentencia 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio. Ponencia del Magistrado José Delgado Ocando).
En este orden de ideas, el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal manda que las decisiones de los tribunales deban emitirse mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Por estas mismas razones el artículo 254 “eiusdem” establece:
“… La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
La apelación no suspende la ejecución de la medida…”.
Por su parte, el encabezado del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal manda:
“…Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:…”. (Subrayado de la Sala Penal).
Cónsono con la disposición transcrita “supra” ha sido jurisprudencia pacífica de la Sala Penal la que afirma lo siguiente:
“…En efecto, se reitera que los juzgadores están obligados a expresar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales concurren los extremos que justifican dictar una medida cautelar sustitutiva y un auto de privación judicial preventiva de libertad, porque de lo contrario, resultaría una imposición arbitraria.
A juicio de la Sala Penal, las partes tienen el derecho de conocer las razones que justifican la medida judicial preventiva de libertad, así como también la medida cautelar sustitutiva de libertad, para así ejercer con eficacia los recursos que la ley le otorga para su impugnación…”. (Sentencia del 17 de abril de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas)
Así mismo, la Sala Constitucional en torno al deber de los jueces de motivar los autos por medio de los cuales dictan una medida privativa o una medida cautelar sustitutiva de libertad, ha dicho firmemente lo siguiente:
“…Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal. (Sentencia 1383 del 12 de julio de 2006, ponencia del Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz).
En lo claro no se interpreta. En definitiva, la Sala Penal reitera que toda resolución judicial debe ineludiblemente estar motivada, de lo contrario, no sólo estamos en presencia de un acto contrario a la Ley, arbitrario, sino que causa indefensión. Este derecho para las partes, exige un razonamiento judicial suficiente, que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que sirvieron de base a la decisión…” (Sentencia Nro. 443, dictada por la Sala de Casación Penal, en fecha 11 de agosto de 2009, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, Exp. Nro. A08-282), (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

Ahora bien, debe destacar esta Alzada, que el delito por el cual está siendo procesada la acusada de actas, es el de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, tipo penal considerado como de lesa humanidad, en el ordenamiento jurídico interno.

Al hablar de tales delitos, en primer lugar, debe señalarse que la teoría de los crímenes de lesa humanidad, surgió para sancionar aquellos hechos no constitutivos de delitos contra la paz o crímenes de guerra, que por su particular gravedad e inmensa escala, de manera organizada y sistemática en su comisión, ofendiera a la humanidad misma, es decir, al hombre colectivo.

En este sentido, el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad, consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 3167, dictada en fecha 09 de diciembre de 2002, interpretó el contenido del artículo 29 Constitucional, precisando:
“...Delitos de Lesa Humanidad
El concepto de crímenes de lesa humanidad data de mediados del siglo XIX. Aunque la primera lista de tales crímenes se elaboró al final de la Primera Guerra Mundial, no quedaron recogidos en un instrumento internacional hasta que se redactó la Carta del Tribunal de Nuremberg en 1945. Los crímenes de lesa humanidad determinados en esta Carta fueron reconocidos al año siguiente como parte del derecho internacional por la Asamblea General de las Naciones Unidas y se incluyeron en posteriores instrumentos internacionales, como los estatutos de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda. Fueron definidos por primera vez en un tratado internacional cuando se aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela.
¿Que distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad?
El Estatuto distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad respecto de los cuales la Corte tiene competencia, sobre la base de los siguientes criterios:
1) Los actos que constituyen crímenes de lesa humanidad, como el asesinato, tienen que haber sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático. No obstante, el término “ataque” no denota una agresión militar, sino que se puede aplicar a leyes y medidas administrativas como la deportación o el traslado forzoso de población.
2) Deben afectar una población civil. Por lo tanto, quedan excluidos los actos aislados o cometidos de manera dispersa o al azar. La presencia de soldados entre la población civil no basta para privar a ésta de su carácter civil.
3) Su comisión responderá a la política de un Estado o de una organización. Sus ejecutores pueden ser agentes del Estado o personas que actúen a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia, como los llamados “escuadrones de la muerte”. Dentro de las mencionadas organizaciones se incluye a los grupos rebeldes...”.

De allí precisamente, que salvo casos puntuales, que han sido interpretados como delitos de lesa humanidad por el Alto Tribunal de la República, tal como ocurre con los delitos afines al Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en ciertos casos puntuales de delitos graves que alteraron el orden político, constitucional e institucional, acontecidos en la historia reciente del país; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha distinguido que es al Legislador, a quien le corresponde establecer cuáles infracciones penales deben ser calificadas como delitos contra los derechos humanos o delitos de lesa humanidad.

En ese orden de ideas, debe precisarse que el bien jurídico tutelado, a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y la Ley Orgánica de Drogas vigente, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se concreta en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que “La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida”.

Ahora bien, el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”. En consonancia con lo anterior, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha señalado sobre los delitos de drogas: “…la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido reiterada y pacífica al considerar el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que las acciones constitutivas de las conductas punibles lesionan de manera ostensible la salud física y moral de la población” (Sentencia Nro. 1278, dictada en fecha 07 de octubre de 2009).

Por su parte, respecto a las limitaciones procesales determinadas para dichos delitos, la misma Sala, en la Sentencia Nro. 1.712, dictada en fecha 12 de septiembre de 2001 (criterio reiterado en Sentencias Nro. 1.485/2002, de fecha 28 de junio de 2002; Nros. 1.654/2005, de fecha 13 de julio de 2005; Nro. 2.507/2005, de fecha 05 de agosto de 2005; Nro. 3.421/2005, de fecha 09 de noviembre de 2005 y la Nro. 147/2006, de fecha 01 de febrero de 2006, entre otras), señaló lo siguiente: “…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado”.

Lo anterior, deviene en el hecho de ponderar esta Sala, el tipo penal por el cual está siendo procesada la acusada DORALDYS ISABEL MONTERO TORRES, como lo es, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la circunstancia de ser progenitora de dos (02) niñas, una de las cuales, tiene para el día del dictamen del presente fallo judicial, UN (01) AÑO y CINCO (05) DIAS de edad y quien presentaba un diagnostico de salud, que requería de los cuidados maternos, antes de la sustitución de la medida cautelar de detención domiciliaria con rondas de patrullaje; pues tal circunstancia constituyó el basamento fáctico de la decisión hoy impugnada, siendo el caso, que el informe médico consignado por la Defensa en ese momento, y el único que riela en las actas que integran la causa principal, la cual fue promovida por la Vindicta Pública, para acreditar los fundamentos de su escrito recursivo y admitida como prueba documental por esta Sala, para la resolución del presente recurso de apelación; presenta una data del 14 de marzo de 2017, donde se indica que la mencionada niña, presentaba el siguiente diagnóstico clínico:

"1. SEPSIS NEONATAL TARDÍA COMPLICADA CON ENTEROCOLITIS NECROTIZANTE
2. INFECCIÓN DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL: MENINGITIS BACTERIANA AGUDA
3. SÍNDROME CONVULSIVO
4. DIARREA AGUDA AFEBRIL CON DESHIDRATACION
5. TORCH A DESCARTAR
6. RECIÉN NACIDO ATERMINO (sic) A LA EDAD GESTACIONAL
7. ANEMIA"

Lo que significa, que tal informe médico, sobre el cual descansa la decisión impugnada, fue emitido cinco meses (05) meses y veintidós (22) días, antes del dictamen del fallo judicial, circunstancia que conduce a quienes aquí deciden, a considerar que, el Juez a quo debió condicionar la decisión impugnada a la existencia en actas de un informe médico actualizado, donde se indicara el estado de salud, para ese momento, de la niña ISABELLA VICTORIA AGUILAR MONTERO, quien es hija de la ciudadana DORALDYS ISABEL MONTERO TORRES, ello a los fines de dictar la decisión que consideraba el Juzgador ajustada a derecho; bien por estimar la sustitución de la medida en virtud de las condiciones de salud de la hija de la acusada, la cual procedía entre otros aspectos legales, en atención al principio del Interés Superior del Niño, Niña y Adolescentes, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, o bien, al estimar que no procedía tal sustitución de medida, por la gravedad del delito atribuido a la acusada, garantizando en ambos escenarios jurídicos, en el presente proceso penal, la justicia como valor, pues el artículo 2 de la Carta Magna, la propugna como un valor superior del ordenamiento jurídico interno y de su actuación; hecho que conlleva a este Tribunal Colegiado, a revocar la decisión apelada, ordenando retrotraer la causa, al estado que se encontraba antes del dictamen del fallo recurrido, esto es, al decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, referida a la detención domiciliaria con rondas de patrullaje, impuesta a la acusada, en fecha 31 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Instancia (Folios 320 al 326 de la causa principal).

Visto así, esta Sala considera que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana MIRTHA COROMOTO LUGO GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; por vía de consecuencia se REVOCA la Decisión Nro. 091-17, dictada en fecha 05 de septiembre de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y se ORDENA llevar la causa, al estado que se encontraba antes del dictamen del fallo recurrido, esto es, al decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, referida a la detención domiciliaria con rondas de patrullaje, acordada a la acusada en fecha 31 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Instancia, la cual será ejecutada por el Juzgado a quo a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

Cabe destacar, que la parcialidad de la resolución del recurso de apelación, radica en el hecho de no haber acordado esta Sala, la totalidad del pedimento Fiscal, toda vez que la Vindicta Pública, solicitó la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad; siendo el caso, que esta Alzada en el presente recurso, ordenó llevar la causa, al estado que se encontraba antes del dictamen de la presente decisión, observándose que en fecha 31 de diciembre de 2015, a la acusada le fue impuesta, es decir aplicar la medida cautelar sustitutiva relativa a la detención domiciliaria con rondas de patrullaje, conforme a lo previsto en el artículo 242 numeral 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, este Tribunal Colegiado insta al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a realizar los actos necesarios, con el objeto de iniciar de manera inmediata el juicio oral, en el asunto seguido a la ciudadana DORALDYS ISABEL MONTERO TORRES. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana MIRTHA COROMOTO LUGO GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: REVOCA la Decisión Nro. 091-17, dictada en fecha 05 de septiembre de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se declaró con lugar la solicitud interpuesta por el Abogado Gustavo Adolfo González, en su condición de Defensor de la acusada DORALDYS ISABEL MONTERO TORRES, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 23.863.045 y en consecuencia, sustituyó la medida cautelar de Arresto Domiciliario con rondas de patrullaje, por la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, relativa a la obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada; presentación cada ocho (08) días ante el Sistema Automatizado de presentaciones, llevado por el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la prohibición de salida del país, sin previa autorización del Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 ordinales 2°, 3° y 4° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO: ORDENA llevar la causa, al estado que se encontraba antes del dictamen del fallo recurrido, esto es, al decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, referida a la detención domiciliaria con rondas de patrullaje, acordada en fecha 31 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Instancia, a la ciudadana DORALDYS ISABEL MONTERO TORRES, la cual será ejecutada inmediatamente por el Juzgado a quo a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión.

CUARTA: INSTA al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a realizar los actos necesarios, con el objeto de iniciar el juicio oral, en el asunto seguido a la ciudadana DORALDYS ISABEL MONTERO TORRES.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ
Presidenta - Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nro. 122-18 del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año y se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA