TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 16 de Marzo de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: 11C-5977-17

ASUNTO : VP03-R-2018-000012

DECISIÓN Nº 151-2018

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MARIA CHOURIO URRIBARRI

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho DENEB KAITOS A. ALONSO RODRIGUEZ, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE RIVERA y RICARDO JAVIER GONZALEZ, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-25.902.405 y V-226.775.573, respectivamente, contra la decisión N° 1265-17, dictada en fecha 24 de Diciembre de 2017, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró la aprehensión por flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE RIVERA y RICARDO JAVIER GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano JULIO CESAR GONZÁLEZ. TERCERO: Decreta el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 06 de Marzo de 2018, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional MARIA CHOURIO URRIBARRI, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 07 de Marzo de 2018, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas que el profesional del derecho DENEB KAITOS A. ALONSO RODRIGUEZ, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los imputados GUSTAVO ENRIQUE RIVERA y RICARDO JAVIER GONZALEZ, interpuso su recurso de apelación, conforme a los siguientes argumentos:
En primer lugar, la defensa plasmó extractos de la decisión recurrida, para luego agregar, que la impugnada carece de los elementos constitutivos del delito de ROBO AGRAVADO, ya que al realizar el estudio del tipo penal observa que en este delito existe una amenaza o violencia a la vida de la víctima para lograr el desprendimiento del objeto material del delito, y así lo establece el Jurista Grisanti Aveledo, en su obra “Manual de Derecho Penal”; en virtud de ello, la defensa considera que la Vindicta Pública no podía imputar tal delito, o peor aún, calificar el delito como si hubiese sido consumado, en este sentido, observa que del contenido del acta policial se desprende que sus representados se encontraban sometidos por la supuesta víctima en su misma vivienda, y e la inspección corporal correspondiente no se les recolectó algún tipo de evidencia u objeto de interés criminalístico, por lo tanto, no existe objeto material del delito ROBO AGRAVADO, dando incumplimiento con el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal.
Continuó señalando que, de su análisis al acta policial, específicamente a la denuncia de la supuesta víctima, quien manifiesta “yo vi que el negocio llamado Repuestos González, de mi propiedad habían dos sujetos dentro del local, los acorralé, donde ellos en varias oportunidades me agredieron y hasta me sacaron un cuchillo intentando agredirme con él y al momento llegaron mis tíos que me ayudaron a someterlos…” , deduce, que el delito no fue consumado por los sujetos activos, ya que según los datos aportados por la víctima sus defendidos seguían en su local comercial y fueron sometidos por la víctima, es por lo que la defensa se pregunta: ¿Dónde, cuando y como ocurre el desprendimiento de los objetos materiales de la víctima?, y ¿Cuál fue el detrimento patrimonial causado al mismo?, aunado a ello, la defensa denuncia que el Ministerio Público pretende agravar la situación de sus patrocinados imputando un delito tan grave para justificar una medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que las actas procesales no tienen asidero jurídico, por cuanto, existe en el registro de cadena de custodia de evidencias físicas unos objetos que no se sabe como fueron colectados, si fue en el sitio del suceso o en el sitio de aprehensión, por lo tanto, a su juicio, no se está en presencia de un delito consumado debido a que no existió desprendimiento alguno, ya que si los objetos hubiesen sido extraídos antes de la llegada de la víctima al local habría sido hurto y no un robo, y proceder a una investigación, en el caso de marras, se vuelve a lo que la defensa denomina “vuelta al sistema inquisitivo”, toda vez, que no exaltan las garantías como la afirmación de libertad y la presunción de inocencia que caracterizan al sistema acusatorio.

Para ilustrar sus argumentos, el apelante citó extracto jurisprudencial N° 35, de fecha 08-08-2008, emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relativa al delito de Robo, así como extractos doctrinales del Ministerio Público.
Concluye afirmando que, para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que están establecidos en nuestro proceso penal en toda su extensión.
En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó el abogado defensor, se declare con lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia, se revoque la decisión N° 1265-17, dictada en fecha 24 de Diciembre de 2017, por el Juzgado Undécimo de Control y se otorgue una medida menos gravosa a favor de sus representados.

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por el profesional del derecho DENEB KAITOS A. ALONSO RODRIGUEZ, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE RIVERA y RICARDO JAVIER GONZALEZ, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene un único particular, el cual está dirigido a impugnar la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, a los hechos objeto de la presente causa, la cual fue avalada por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, sin considerar que en todo caso, el comportamiento desplegado por sus representados no se subsume en el delito de ROBO AGRAVADO, al no consumarse el ilícito precalificado, ya que sus representados en ningún momento se apoderaron del bien mueble propiedad de la víctima, además de la Inspección corporal no se le evidenció ningún objeto de interés criminalistico.

Ahora bien, este punto de impugnación los integrantes de esta Sala de Alzada, pasan a resolver de la manera siguiente:

Con el objeto de resolver la pretensión de la parte recurrente, este Órgano Colegiado estima pertinente, en primer lugar, traer a colación el contenido del acta de denuncia verbal, de fecha 22 de Diciembre de 2017, interpuesta por el ciudadano JULIO CESAR GONZALEZ, quien expuso ante los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio La Guajira del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Guajira, lo siguiente:

“…En esta misma fecha, siendo las 04:41 horas de la mañana, compareció por ante este despacho Policial con el fin de formular una denuncia (…) el ciudadano: JULIO CESAR GONZALEZ GONZALEZ, (…), TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD. V-25.044.398. En consecuencia expone lo siguiente: Siendo Como a las 2:00 horas de la madrugada yo vi que el negocio llamado repuestos González, de mi propiedad habían dos sujetos dentro del local los acorralé donde ellos en varias oportunidades me agredieron y hasta me sacaron un cuchillo intentando agredirme con el y al momento llegaron mis tíos que me ayudaron a someterlos entonces ellos me dijeron que arreglarían el problema por leyes y costumbres wayuu, respondiendo por los daños y objetos robados, esperamos todo el día y no pudieron solventar bajo esos términos (sic), ya sin más tuvimos que acudir a la Policía para denunciarlos por el robo en mi local repuestos González SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, LUGAR, HORA Y FECHA DE LOS HECHOS ANTES NARRADOS? CONTESTO: Sector Luís Emiro Palmar, Avenida Principal Troncal del Caribe, en el local Repuestos González, a las 2:00 horas de la madrugada del día 22 de Diciembre de 2017. SEGUNDA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, EN COMPAÑÍA DE QUIEN SE ESCONTRABA PARA ELMOMENTO DE LOS HECHOS? CONTESTO: Me encontraba con mi tío José Eduardo Barroso. TERCERA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, SI CONOCE DE VISTA O TRATO A LOS CIUDADANOS DENUNCIADOS? CONTESTO: Los conozco sólo de vista, son del pueblo Paraguaipoa. CUARTA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, SI CONOCE ALGUN NOMBRE O ALIAS QUE AYUDE A LA IDENTIFICACION DE LOS CIUDADANOS DENUNCIADOS: CONTESTO (SIC): A uno le dicen Gustavo y al otro Ricardo. QUINTA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, QUE OBJETOS DE VALOR LE FUERON HURTADOS O ROBADOS POR LOS CIUDADANOS DENUNCIADOS? CONTESTO: Me robaron varios repuestos de vehículos la mayor parte fue las piezas eléctricas. SEXTA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, SI FUE AGREDIDO FISICA O VERBALMENTE POR LOS CIUDADANOS DENUNCIADOS? CONTESTO: Cuando los enfrenté me amenazaron con un cuchillo logrando empujarme en varias ocasiones pero con ayuda de mi tío logré someterlos. SEPTIMA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, SI HA DENUNCIADO ESTE HECHO ANTE OTRO ORGANISMO DE SEGURIDAD? CONTESTO: No. OCTAVA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, PORQUE DENUNCIA A LOS CIUDADANOS ANTES MENCIONADOS POR USTED? CONTESTO: Los denuncio por haber robado en mi Local Repuestos González piezas y repuesto de vehículos. NOVENA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, CUANTAS PERSONAS INGRESARON A SU LOCAL Y ARREMETIERON EN CONTRA DE SU INTEGRIDAD? CONTESTO: Entraron dos personas las cuales me agredieron. DECIMA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, SI ALGUIEN RESULTÓ LESIONADO FISICAMENTE EN EL LUGAR DE LOS HECHOS’ CONTESTO: No, solo fueron empujones. DECIMA PRIMERA DENUNCIA: ¿DIGA USTED, SI DESEA AGREGAR ALGO MÁS A LA PRESENTE DENUNCIA’ CONTESTÓ: Ya no es la primera vez que me roban, ya en otras oportunidades me habían robado y en este oportunidad los logramos atrapar robando”(Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio La Guajira del Estado Zulia, Servicio de Vigilancia y Patrullaje, en fecha 22 de Diciembre de 2017, levantaron acta policial, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…Siendo aproximadamente las 01:45 horas de la tarde del día de hoy viernes 22-12-2017, encontrándonos de servicio a la altura del Sector Los Filuos, parroquia Guajira, Municipio Guajira, correspondiente al cuadrante número03 de patrullaje inteligente a bordo de las unidades motorizadas (…), momento en que recibimos una llamada de una ciudadana que no quiso identificarse manifestando que en el local repuestos González habían irrumpido dos personas las cuales habían robado en el mismo, los cuales estaban sometido por dos los propietario, ante este llamado acudimos al sitio donde al llegar fuimos atendidos por el ciudadano (sic) Julio Cesar González quien manifestó haber sido víctima de robo por dos hombres los cuales tenía amarrado en el patio de su casa esperando por autoridades para denunciarlos, asimismo nos dio acceso a la propiedad donde al ingresar visualizamos a dos ciudadanos masculinos de aproximadamente 22 y 21 años de edad ambos de contextura delgada, presentando lesiones visibles en su cuerpo seguidamente procedimos a informarles que se realizaría una inspección corporal tal y como lo faculta el ARTÍCULO 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, donde no se encontraron objetos de interés criminalísticos; a lo que proseguimos a su aprehensión, de igual forma se le notifica sus derechos constitucionales a ambos ciudadanos como lo establece el ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA 30LIVAR1ANA DE VENEZUELA, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 127 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, NO SIN ANTES NOTIFICARLE EL MOTIVO DE SU APREHENSIÓN, (…) quedando identificados de la siguiente manera: ELPRIMERO: Gustavo Enrique Rivero Rivero (…), TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD C.I.V-25.902.403, (…) y EL SEGUNDO: Ricardo Javier González González (…) titular de lacédula de identidad C.I.V-26.775.573, …” (El destacado es de este Órgano Colegiado).

Por su parte, el Ministerio Público, realizó la siguiente exposición durante el acto de presentación de imputados:

“…ante usted acudimos para presentar y dejar a disposición de este tribunal a los ciudadanos (sic): 1.- RICARDO JAVIER GONZALEZ GONZALEZ (…) Y 2.- GUSTAVO ENRIQUE RIVERO RIVERO …quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO GUAJIRA en fecha 22/12/2017, siendo las 04:50 horas de la TARDE….DEJA CONSTANCIA QUE LAS REPRESENTANTES FISCALES DEL MINISTERIO PUBLICO EXPUSIERON ORALMENTE LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR DE LOS HECHOS Y EN LAS CUALES SE PRODUJO LA APREHENSIÓN DEL MENCIONADO CIUDADANO, QUE SE DESPRENDEN DE LAS ACTAS POLICIALES Y DE APREHENSIÓN, INSERTA A LOS AUTOS, por lo cual, y de acuerdo a los elementos de convicción que en este acto se presentan ante el Tribunal, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo es el delito que a continuación imputamos formalmente de conformidad con lo establecido en el NUMERAL 8 DEL ARTÍCULO 111 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por cuanto consideramos que la conducta asumida por los ciudadanos 1.- RICARDO JAVIER GONZALEZ GONZALEZ (…) Y 2.- GUSTAVO ENRIQUE RIVERO RIVERO (…) antes mencionados se subsume indefectiblemente COMO COAUTORES en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO…cometido en perjuicio de la víctima; siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada; asimismo, solicito ciudadano Juez, le sea decretada MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Por su parte, la Jueza Undécima de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputados, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…En el presente caso, la detención de los ciudadanos: GUSTAVO ENRIQUE RIVERO RIVERO Y RICARDO JAVIER GONZALEZ GONZALEZ, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de una flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. …(omissis)…, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se hace constar que en el presente caso fueron aprehendidos los imputados en virtud de una denuncia de robo en un establecimiento de repuestos automotrices y reseñado en registro de cadena de custodia lo incautado en este caso, por lo que se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE RIVERO RIVERO Y RICARDO JAVIER GONZALEZ GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem, cometido en perjuicio de la víctima de autos, y siendo lo así expuesto por la defensa es materia de investigación, y por eso constituye una precalificación jurídica. Así mismo, se evidencia fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del delito como la presunta participación del hoy imputados en la comisión del mismo, como lo son:
1.-ACTA POLICIAL, de fecha 22 de Diciembre de 2017 (…).
2.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 22 de Diciembre de 2017 (…).
3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 22 de Diciembre de 2017 (…).
4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 22 de Diciembre de 2017 (…).
5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 22 de Diciembre de 2017 (…).

… (omissis)…

En este sentido, considera este Tribunal que de actas se evidencia que los imputados de autos en las actas policiales se deja establecido que efectivamente fue detenido en flagrancia, tal y como quedó demostrado del contenido del acta policial, por lo que si se evidencia la aprehensión en flagrancia tal y como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, así pues las cosas la imputación objetiva efectuada por el Ministerio Público, evidentemente configura el delito de ROBO AGRAVADO (…);considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada a (sic) derecho. Por tanto por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que los mismos intenten evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, víctima o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por lo tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzando y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las misma surgen plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación del hoy imputado,…(omissis)…” (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren insertas a la causa, las integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala en decisión N° 081, de fecha 25 de febrero de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó sentado:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad o su exculpabilidad”.(El destacado es de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del asunto o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, la defensa fundamenta el único particular de escrito recursivo, en el hecho que el comportamiento desplegado por sus representados, no se subsume en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ya que sus representados en ningún momento se apoderaron del bien mueble propiedad de la víctima, además consideró que el delito no fue consumado, pues sus defendidos fueron aprehendidos sin encontrárseles en su poder ningún objeto de interés criminalistico; situación que le causa a sus defendidos un gravamen irreparable, por cuanto, no existe elementos de convicción, ni sustento o basamento legal para tal imputación, argumentos estos que analizados por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:
Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido del acta policial, de la denuncia formulada por la víctima, del registro de cadena de custodia de evidencias físicas y de la exposición realizada por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputado, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de ROBO AGRAVADO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan a los imputados de autos con el delito mencionado, quien de conformidad con los hechos aportados en las actas procesales, fue señalado por la víctima ciudadano JULIO CESAR GONZALEZ, como las personas que se introdujeron en su local (Negocio), y que al ser sorprendidos en flagrancia por la propia víctima dentro de los predios de la misma, estos ciudadanos se vieron acorralados por el mismo e intentaron agredirlo en varias oportunidades e incluso sacaron un cuchillo, pero al momento llegaron los tíos de la víctima de autos y ayudaron a someter y neutralizar a estos ciudadanos, de lo cual intentaron arreglar con ellos la situación bajo las leyes y costumbres de la etnia wayuu, para que respondieran por los daños y objetos robados, y al no solucionar bajo esos términos los denunciaron a la Policía, quienes rápidamente se apersonaron a los pocos minutos, informándoles de la situación que se había suscitado con los ciudadanos, por tanto, no comparten, esta Sala de Alzada, las afirmaciones del apelante plasmadas en su escrito recursivo, pues de lo expuesto por la víctima en la denuncia y lo asentado en el acta policial, puede deducirse que los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE RIVERA y RICARDO JAVIER GONZALEZ, fueron las personas que quienes se introdujeron en el local propiedad de la víctima y que según los señalamientos del mismo fueron reconocidos como las personas que robaron repuestos y piezas eléctricas de vehículos, evidenciándose además que del acta policial a los procesados se les incautó una (01) PIEZA DE VEHÍCULOS (BOMBA DE FRENOS) y UN (01) CUCHILLO color gris, con agarre de color verde de plástico, por lo que si se le encontró algún objeto de interés criminalístico o no a los procesados en el caso de marras, deberá dilucidarse en el desarrollo de la investigación o en el eventual oral y público que pudiera plantearse en el presente asunto, ya que la precalificación aportada a los hechos, en este estadio procesal, no tiene carácter definitivo.
Por otro lado, con respecto al delito imputado de ROBO AGRAVADO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE RIVERA y RICARDO JAVIER GONZALEZ, se encuentran involucrados en los hechos objeto de la presente causa, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.
Resulta importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.
Con respecto al argumento expuesto por el recurrente, en su escrito recursivo relativo a que su defendido no tuvo provecho alguno del bien mueble propiedad de la víctima y que haya sido aprehendido sin encontrársele en su poder ningún objeto de interés criminalistico, se está en presencia de un delito inacabado, es decir, no consumado; en tal sentido, este Cuerpo Colegiado acota lo establecido en el artículo 80 del Código Penal, en relación a los delitos frustrados “Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad”, que concatenado con las actas procesales que conforman el presente asunto, se concluiría que no estamos en presencia de un delito frustrado, por cuanto el delito fue consumado, pero no le dado a esta Alzada en esta fase tan incipiente del proceso, entrar a analizar cuestiones de fondo o realizar pronunciamientos que deben dilucidarse en el desarrollo de la investigación, a los fines de satisfacer las pretensiones del abogado defensor.
Encontrándose el presente asunto en la fase preparatoria, en la cual se recaban los elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no de los imputados de autos, así como la determinación del hecho punible, a través de la práctica de las diligencias de investigación, las cuales contribuirá no solo a dilucidar la forma como ocurrieron los hechos, y a la búsqueda de la verdad, sino mantener o ajustar la pre-calificación jurídica, preservando el derecho a la defensa e igualdad de las partes, lo ajustado a derecho, en aras de no cercenar la labor del Ministerio Público, es mantener la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, la cual además está respaldada por los elementos insertos al asunto.

Por tanto, la solicitud de cambio de precalificación peticionada por la defensa, con respecto a los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE RIVERA y RICARDO JAVIER GONZALEZ, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del o los delitos en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASI SE DECIDE.

En el caso bajo estudio, no se constata la violación de ningún principio, ni de derecho fundamental consagrado en la Carta Magna, por cuanto la calificación jurídica aportada a los hechos, hasta este estadio procesal, de conformidad con los elementos insertos a la causa, se encuentra conforme a derecho, resultando improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de sus representados. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado DENEB KAITOS A. ALONSO RODRIGUEZ, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los imputados GUSTAVO ENRIQUE RIVERA y RICARDO JAVIER GONZALEZ, y por vía de consecuencia, CONFIRMA la decisión N° 1265-17, dictada en fecha 24 de Diciembre de 2017, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión por flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados imputados, por encontrarse incursos en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano JULIO CESAR GONZÁLEZ. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho DENEB KAITOS A. ALONSO RODRIGUEZ, Defensor Público Séptimo Penal ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa pública, en su carácter de defensor de los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE RIVERA y RICARDO JAVIER GONZALEZ, contra la decisión N° 1265-17, dictada en fecha 24 de Diciembre de 2017, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada, haciéndose improcedente la solicitud de imposición de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de sus representados.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

MARIA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ.-
Presidenta - Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO

LA SECRETARIA,

YEISLY MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 151-18

LA SECRETARIA,

YEISLY MONTIEL ROA

MCH/la.-

ASUNTO PRINCIPAL: 11C-5977-17
ASUNTO : VP03-R-2018-000012