TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, Lunes Doce (12) de marzo de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: 11C-5995-18.-
ASUNTO : VP03-R-2018-000032.-
DECISIÓN Nº 132-2018.-

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NUÑEZ.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Auxiliar (E) Vigésima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano ALEXANDER EDUARDO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-15.749.405; en contra de la Decisión Nº 008-2018, dictada en fecha 10 de enero de 2018, por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, en consecuencia se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano EDISON TUDARES, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 27 de febrero de 2018, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza MARÍA CHOURIO DE NÚÑEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera (1°) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 28 de febrero del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA

La Abogada YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Auxiliar (E) Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano ALEXANDER EDUARDO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-15.749.405, interpuso escrito recursivo contra la decisión Nº 008-2018, dictada en fecha 10 de enero de 2018, por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:
Alegó, que en el caso de marras, el Juzgado de Control, no tomó en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre la falta de tipicidad y subsunción de los hechos narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que mi representado estuviese incurso globalmente en hechos punibles, por lo que se esta cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa.
Acotó la recurrente, estar en desacuerdo con la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Público, y en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad de mi representado, al imponerles el juzgado la privación judicial preventiva de libertad lo cual es el motivo del recurso de apelación de la Defensa.
Precisó, que todos los alegatos expuestos por la Defensa Pública, sin motivación alguna, fueron declarados sin lugar por el tribunal, quien se limito a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, únicamente enumero y describió las actas, sin analizarlas, no adminiculo los elementos de convicción para determinar como se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal del imputado.
Consideró la defensa pública que a pesar de encontrarnos en la fase incipiente del proceso, el Ministerio Público dispone de los medios legales para adecuar la calificación jurídica de manera objetiva conforme surjan elementos nuevos, producto de la misma investigación, pudiendo ser uno de estos medios la audiencia de nueva imputación, no debiendo bajo ninguna circunstancia agravar las condiciones de los imputados con calificaciones inadecuadas con la única y exclusiva finalidad aumentar la pena para así justificar la medida de privación judicial preventiva de libertad, considerando que en el proceso penal Venezolano priva el principio de inocencia consagrado en el artículo 8 de la norma penal adjetiva.
Esgrimió quien recurre, que, al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de su representado solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limitó a señalar, sin fundamento y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a su defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se basó en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".
Refirió, que su defendido está amparado por los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, contenidos en los artículos 8 y 9 del Texto Adjetivo Penal, donde la libertad es la regla y la privación es la medida más extrema y debe ser aplicada de manera excepcional, y siempre y cuando la medida menos gravosa sea insuficiente; pues no debemos tomar como único parámetro para la imposición de la medida de privación, la posible pena a imponer, sino analizar detalladamente los otros elementos. De lo anterior se concluye el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro, esta libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción.
Así pues, argumentó, que el principio de la libertad y no la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputados comparezcan a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia, pero en el presente caso no hay delitos que perseguir, por lo que la aplicación de medidas cautelares se hace injusta.

Señaló la Defensa Publica, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Expresó, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

PETITORIO: La Abogada YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Auxiliar (E) Vigésima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano ALEXANDER EDUARDO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-15.749.405, solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, proceda a que se declararlo admisible, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad.

II
CONTESTACION DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

Las abogadas ABOGADAS CELINA TERAN CAMARGO, LUCIHELY CAROLINA FLORES JIMÉNEZ y MARIANGELIS ARAQUE DÍAZ, actuando como Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinas adscritas a la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la Abogada YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Auxiliar (E) Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano ALEXANDER EDUARDO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-15.749.405, en los siguientes términos:

Argumentaron, que uno de los elementos constitutivos del delito corresponde a la Tipicidad, que no es más que el encuadramiento o adecuación de la conducta humana en un tipo penal, la tipicidad nace del principio de legalidad, según el cual, todos los delitos provocados por la acción u omisión voluntaria del sujeto, deben estar regulados por la ley, en razón a esto decimos entonces que el Tipo es una figura que crea el legislador haciendo una valoración de una determinada conducta delictiva, se puede decir que es una descripción abstracta de la conducta prohibida, es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función la individualización de las conductas humanas penalmente relevantes. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, existe una adecuación plena, de la conducta realizada por el imputado y el tipo penal de ROBO AGRAVADO, el cual es sancionado en el artículo 458 del Código Penal, toda vez que el mismo, en compañía de otro sujeto aún por identificar, despojaron a la víctima de sus pertenencias, con la utilización de amias blancas y bajo de amenazas de muerte, lo que encuadra perfectamente en el delito que le fue imputado al ciudadano ALEXANDER EDUARDO FERNANDEZ, quedando cubiertos todos los extremos del artículo 458 del Código Penal.
Esgrimieron, que existe un conjunto de elementos de convicción, que estaban presentes al momento de que el imputado fue presentado ante el Tribunal de Control Correspondiente, no como lo alega la recurrente en su escrito, al indicar que no existen elementos de convicción, recordando que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, es decir, estamos iniciando una investigación penal, y hasta la presente fecha los elementos valorados por el Ministerio Público por el Juez de Control, para decretar la medida cautelar, se pueden enumerar de la siguiente manera:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 09 de Enero del año 20148, suscrita por los funcionarios SUPERVISOR JEFE GUILLERMO RAMÍREZ y OFICIAL JEFE NOLBERTO SÁNCHEZ, adscritos a la Estación Policial Bolívar del Centro de Coordinación Policial No. 01 Maracaibo Este del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia. Elemento de convicción valorado por esta Representación Fiscal por cuanto en ella, los funcionarios policiales actuantes, dejan constancia detallada de todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de como se produjo la aprehensión de manera flagrante del imputado, lo cual al concatenarlo con el resto del acervo probatorio obtenido demuestra la participación v responsabilidad penal del imputado ALEXANDER EDUARDO FERNANDEZ, en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto v sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio del ciudadano EDISON RAFAEL TOPARES.

2.- INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 09 de Enero del Año 2018, suscrita por el funcionario SUPERVISOR JEFE GUILLERMO RAMIREZ, adscrito a la Estación Policial Bolívar del Centro de Coordinación Policial Nº 01 Maracaibo Este del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, practicada en el MERCADO LAS PULGAS, BLOQUE 05, FRENTE AL LOCAL COMERCIAL * LA VICTORIA, CASCO CENTRAL DE LA CIUDAD, PARROQUIA CHIQUINQUIRÁ, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA. Elemento de convicción que permite al Ministerio Público, demostrar la existencia, características y condiciones del lugar donde se suscitaron los hechos, lo cual al concatenarlo con el resto de los elementos probatorios obtenidos demuestra la participación y responsabilidad del ciudadano ALEXANDER EDUARDO FERNANDEZ, en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano EDISON RAFAEL TUDARES.
3.- INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 09 de Enero del año 2018, suscrita por el funcionario SUPERVISOR JEFE GUILLERMO RAMÍREZ, adscrito a la Estación Policial Bolívar del Centro de Coordinación Policial No. 01 Maracaibo Este del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, practicada en el MERCADO LAS PULGAS, BLOQUE 05, FRENTE AL LOCAL COMERCIAL LIGG 88, CASCO CENTRAL DE LA CIUDAD, PARROQUIA CHIQUINQUIRÁ, MUNICIPIO -MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA. Elemento de convicción que permite al Ministerio Público, demostrar la existencia, características y condiciones del lugar donde se practicó la aprehensión en flagrancia del imputado, lo cual al concatenarlo con el resto de los elementos probatorios obtenidos demuestra la participación y responsabilidad del ciudadano ALEXANDER EDUARDO FERNANDEZ, en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano EDISON RAFAEL TUDARES.
4.- DICTAMEN PERICIAL DE AVALUÓ PRUDENCIAL No. CPBEZ-DIEP-0040-18, de fecha 16 de Enero del año 2018, suscrita por los funcionarios SUPERVISOR JEFE LCDO. YENFRY GLASGOW y SUPERVISOR LCDO. JEAN CARLOS SOSA, expertos reconocedores adscritos a la Sección de Criminalística de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, practicado sobre evidencias no recuperadas. Elemento de convicción valorado por esta Representación Fiscal por cuanto en ella, el experto deja constancia detallada de las características y valor de los objetos de los cuales fue despojada la víctima y los cuales no fueron recuperados, lo cual al concatenarlo con el resto de los elementos probatorios obtenidos demuestra la participación y responsabilidad penal del ciudadano ALEXANDER EDUARDO FERNANDEZ, en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano EDISON RAFAEL TUDARES.
5.- DENUNCIA, formulada en fecha 09 de Enero del año 2018, por la víctima ciudadano EDISON RAFAEL TUDARES, por ante la Estación Policial Bolívar del Centro de Coordinación Policial No. 01 Maracaibo Este del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia. Elemento de convicción valorado por esta Representación Fiscal por cuanto es útil, necesario y pertinente para demostrar las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos investigados por el Ministerio Público, así como las características de los objetos de los cuales fue despojada la víctima y las características físicas del autor del hecho, lo cual al concatenarlo con el resto de los elementos probatorios obtenidos demuestra la participación y responsabilidad penal del ciudadano ALEXANDER EDUARDO FERNANDEZ, en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano EDISON RAFAEL TUDARES.

Ahora bien, expresaron las representantes fiscales, que todos estos elementos concatenados entre si, son determinantes a la hora de demostrar la participación y por tanto la responsabilidad penal del ciudadano ALEXANDER EDUARDO FERNÁNDEZ, en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano EDISON RAFAEL TUDARES: ya que se desprende de éstos; que existe un hecho punible de acción pública, donde la víctima señala al autor del hecho y especifica las circunstancias de tiempo, lugar y modo, donde la víctima señala que en fecha 09 de Enero de 2018, siendo las 11:45 horas de la mañana aproximadamente, el mismo se encontraba en las adyacencias del Mercado de Las Pulgas, específicamente en el Bloque 05, frente al local comercial La Victoria, Casco Central de Maracaibo, cuando dos sujetos, entre ellos el ciudadano ALEXANDER EDUARDO FERNANDEZ, quien fue señalado por la víctima, lo abordaron y con la utilización de armas blancas y bajo amenazas de muerte lo despojaron de dos cadenas de plata, huyendo del sitio, inmediatamente la víctima les dio seguimiento a los autores del hecho y se percató de la presencia de funcionarios policiales a quienes les señaló a los autores del delitos, logrando los oficiales policiales darle alcance a uno de ellos, quien quedó identificado como ALEXANDER EDUARDO FERNANDEZ, siendo aprehendido en flagrancia. En razón a lo antes expuesto, y en virtud de todos los elementos de convicción recabados, la vindicta Pública precalificó la acción ejecutada por los imputados, y les atribuyó la comisión del delito antes mencionado, por cuanto la actuación desplegada por los imputados encuadra perfectamente en la comisión de los referidos tipos penales.
Acotaron, con respecto a lo alegado por la Defensa Técnica del imputado, al referirse a lo siguiente: ''Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de mi representado solicitada por la vindicta pública, el Juzgado ad quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mi defendido (...)", el Despacho Fiscal, destacó lo siguiente:
“El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, está referido a una excepción al principio de estado de libertad, con el cual el legislador pretende el aseguramiento del sujeto procesado, a objeto de garantizar su participación en el proceso, desde el mismo momento que existen suficientes elementos de convicción capaces de presumir su participación en la comisión del delito que se investiga y en cualquiera de las fases del proceso; basta que el sujeto dé muestras de querer sustraerse o de entorpecer su curso, para que opere la posibilidad de que el tribunal que conoce la causa, dicte la medida judicial de privación preventiva de libertad; en fin se trata como lo exige el artículo de una presunción razonada, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación”.
Con respecto al primer requisito, la representación Fiscal Octava (8°) del Ministerio Público señaló que, inició investigación penal en contra del ciudadano ALEXANDER EDUARDO FERNANDEZ, por estar incurso presuntamente en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano EDISON RAFAELTUDARES, siendo que el mismo merece pena privativa de libertad y no se encuentran prescritos, estando en presencia de la existencia de una investigación penal vigente, en pleno desarrollo, en la que se procura la protección de los derechos e intereses de la persona en perjuicio de quien denuncia la vulneración de un derecho, es decir, la víctima, y donde existe la apariencia del buen derecho, a favor del denunciante, y el riesgo manifiesto de que el imputado pueda evadir el proceso penal, en razón de la entidad de los delitos imputados y de la posible pena a imponer, todo ello en fundamental para la aplicación de una medida de privación de libertad, como así fue decretada por el Tribunal correspondiente.
Adujeron como último requisito para el decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación judicial Preventiva de Libertad, encontramos la presunción razonable de peligro de fuga, aquello que hace presumir la intención del imputado de evadirse de la acción de la justicia (periculum in mora), evidenciándose así que este requisito establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, como un requisito de procedencia para que sea decretada la Medida Cautelar de Privación de libertad, queda cubierto, ya que se evidencia que efectivamente el imputado ALEXANDER EDUARDO FERNANDEZ, pueda evadir las resultas del proceso, en virtud de la entidad del delito, y de la posible pena a imponer, ya que la misma excede de diez (10) años de prisión, existiendo así una presunción razonable de peligro de fuga.
Aseveraron, que en acto de Audiencia de Presentación de imputados de fecha 09 de enero de 2018, recurrida por la defensa, el Ministerio Público expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueran aprehendidos los imputados, donde funcionarios adscritos al cuerpo de policía del estado Zulia, así como se detallan los elementos de convicción que señalan a los imputados como autores y participes del hecho, elementos estos que comprometían la responsabilidad penal del imputado en el delito precalificado por el Ministerio Público, que en dicho acto se les imputa formalmente la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano EDINSON RAFAEL TUDARES, y que en virtud de la entidad del delito, de la pena a imponer y del daño causado, fue decretada en su contra, Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación judicial Preventiva de Libertad, por estar cubiertos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando igualmente al tribunal, y siendo acordado por este la aprehensión en flagrancia de los imputados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del referido texto legal, y que ordenara el tramite del presente asunto por el procedimiento ordinario, decisiones estas decretadas por el tribunal, conforme a la ley y ajustada a derecho.
PETITORIO: Las abogadas CELINA TERÁN CAMARGO, Fiscal Provisorio Octava del Ministerio Público del Estado Zulia y MARIANGELIS ARAQUE, Fiscal Auxiliar Interina Octava del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitaron, se declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la ABOG. YANIRA PORTILLO, Defensora Pública Vigésima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública de! Estafo Zulia, Defensa Técnica del imputado ALEXANDER EDUARDO FERNANDEZ, en contra de la Decisión No. 008-18, de fecha 10 de Enero del año 2018, en la cual el Tribunal Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, resuelve decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, por considerar que la recurrida llena los extremos establecidos en los Artículos 236, 237, 238 y 243 ejusdem, y además que las denuncias del recurrente carecen de mérito de conformidad con el criterio expuesto en el presente escrito, así mismo solicito Confirme la decisión recurrida y se mantenga la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado un exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa pública, coligen el y las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo está dirigido a cuestionar: la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la calificación jurídica atribuida por parte del Ministerio Público, los elementos de convicción para dictar la medida y la motivación del fallo impugnado.

A los fines de dilucidar las pretensiones del recurrente, en el recurso interpuesto, esta Sala de Alzada, procede a analizar las denuncias planteadas dirigidas al cuestionamiento de la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la calificación jurídica atribuida por parte del Ministerio Público, los elementos de convicción para dictar la medida y la motivación del fallo impugnado, este Tribunal de Alzada procede a realizar las siguientes consideraciones:

Es menester acotar, con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad, que al analizar la motivación de la decisión recurrida y el cúmulo de actuaciones que forman parte de la investigación que refiere la instancia, las cuales dieron lugar a la imputación fiscal y al decreto de la medida privativa en contra del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano EDISON TUDARES, observa esta instancia revisora que, de conformidad a lo estipulado en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez de Control estimó en la recurrida, que por la magnitud del daño causado, y por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez (10) años en su límite máximo, consideró procedente en derecho declarar con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de marras.

Ahora bien, a los fines de esclarecer los alegatos realizados por la parte recurrente, contenidas en su denuncia del recurso interpuesto, esta Sala de Alza, procede a examinar las evidencias aportadas por los funcionarios actuantes en el procedimiento adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 01 Maracaibo Este del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, del cual resultó aprehendido el ciudadano ALEXANDER EDUARDO FERNÁNDEZ, en la cual se dejó plasmado lo siguiente:

“…Siendo las 11:50 horas de la mañana, del presente año, encontrándonos de Servicio de Patrullaje a pie, en el Casco Central de la Ciudad, específicamente Mercado Las Pulgas, bloque 05 frente al Comercial Ligg 88, cuando un (01) ciudadano, hace de nuestra atención al llegar se identificó como; EDISON TUDARES, de 61 años de edad, manifestándonos que se encontraba, en el Casco Central de la Ciudad, específicamente Mercado Las Pulgas, Bloque 05 Frente al Local Comercial la Victoria, realizando varias compras, cuando fue abordado por dos (02) ciudadanos, los mismos portando un arma blanca (cuchillo), lograron someterlo y bajo amenaza de muerte lo despojo de dos (02) cadenas de plata, valoradas presuntamente en 1.000.000 mil bolívares, señalando a los sujetos, que iban corriendo, logrando aprender a uno solo, el otro logro darse a la fuga, quedando identificado como; ALEXANDER EDUARDO FERNANDEZ, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, titular de la cédula de identidad Nº V-15749405, estado civil soltero, fecha de nacimiento 01/01/1973 de 44 años de edad, residenciado en el Municipio Maracaibo, Parroquia Luís Hurtado Higuera, Barrio el Gaitero, calle 68, casa Sin número, sin más datos filiatorio, de 1.70 de estatura aproximadamente de tez moreno, contextura delgada, el mismo vestía pantalón tipo jeans de color azul, suéter de color negro, así mismo procediendo a trasladarlo hasta a la sede policial donde al llegar el OFICIAL JEFE (CPBEZ) C.I. V-14823164 NOLBERTO SÁNCHEZ, procedió a darle cumplimiento según lo Establecido en el Artículo. Nº 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, manifestándole al Ciudadano que se les realizaría una Inspección corporal y que exhibiera sus pertenecías y los objetos adherido a su cuerpo, no logrando incautarle ningún elemento de interés policial y criminalísticas, en vista que nos encontrábamos en presencia de un delito flagrante y ante el señalamiento efectuado por la victima EDISON TUDARES, quien estuvo presente para el momento de su detención…”

Igualmente en fecha 10 de enero de 2018, se celebró acto de Audiencia de Presentación de Imputado en virtud de la aprehensión practicada por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 01 Maracaibo Este, del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en fecha 09 de enero de 2018, en la cual las representantes del Ministerio Público indicaron:

“…En este acto, nosotras las abogadas MARIA TERESA MORENO MADRID, Y KATTY MARGARITA AQUINO OJEDA, actuando como fiscales interinas auxiliares de la sala de flagrancia sede Maracaibo y en uso de las atribuciones que nos confieren los artículos 44 ordinal 1, y 285 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela, 37 numeral 16 de la ley orgánica del ministerio publico, y artículos 111 ordinales 08, 11 , 13 y 14 del código orgánico procesal penal, encontrándose de guardia, ante usted acudimos para presentar y dejar a disposición de este Tribunal al ciudadano: 1.- ALEXANDER EDUARDO FERNANDEZ TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-15.749.405, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia en fecha 09/12/2018, siendo la 11:50 horas de la mañana … el tribunal deja constancia que las representantes fiscales del ministerio público expusieron oralmente las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos y en las cuales se produjo la aprehensión del mencionado ciudadano, que se desprenden de las actas policiales y de aprehensión, inserta a los autos, por lo cual, y de acuerdo a los elementos de convicción que en ese acto se presentan ante el tribunal, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo es el delito que a continuación imputamos formalmente de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 111 del código orgánico procesal penal, por cuanto consideramos que la conducta asumida por el ciudadano: ALEXANDER EDUARDO FERNANDEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-15.749.405, antes mencionados se subsume indefectiblemente en la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 y 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del la ciudadano Edison Tudares, siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada; así mismo, solicito ciudadana Juez, le sea decretada Medida Cautelar De Privación Judicial Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no está evidentemente prescrita, así como existe una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad, existiendo fundados y serios elementos de convicción en las actuaciones policiales que acompaño al presente acto de presentación de los identificados imputados para estimar que son autores o participes en la comisión de los aludidos delitos imputados formalmente en el presente acto. finalmente solicitamos que se decrete la aprehensión en flagrancia y como quiera que el ministerio publico necesita tiempo para realizar una investigación exhaustiva, dada la complejidad de la causa, solicitamos que ordene el tramite del presente asunto conforme al procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal y nos sea expedida copia simple del pronunciamiento que a tal efecto recaiga acerca de lo solicitado por el Ministerio Público, es todo”.

En este sentido, debe advertir esta Alzada, que antes de la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, la Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

De las actas se observa que, el Tribunal decimoprimero (11°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó en fecha 10.01.2018, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano ALEXANDER EDUARDO FERNÁNDEZ, en base a los argumentos anteriormente esgrimidos.

Con respecto a este particular la Juzgadora a quo, en la decisión hoy recurrida indicó lo siguiente:

“…Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, siendo el caso que con respecto a la precalificación jurídica será la propia investigación la que permita determinar si se mantiene la que hoy se imputa por cuanto aparentemente hubo sustracción de objeto bajo amenaza con un cuchillo, o por el contrario se logre verificar en la investigación que o bien no tiene participación el imputado o bien la tiene en otra medida o grado de participación, o resulta necesaria de acuerdo a las pruebas recabadas la modificación de la precalificación jurídica, por lo que considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de merito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por el imputado encuadra dentro del tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 Y 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del la ciudadano Edison Tudares; tal y como quedó evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos.
En este sentido, considera este Tribunal que de actas se evidencia que el imputado de autos en las actas policiales se deja establecido que efectivamente fue detenido en flagrancia, tal y como quedó demostrado del contenido del acta policial, por lo que si se evidencia la aprehensión en flagrancia tal y como lo establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, así pues las cosas la imputación objetiva efectuada por el Ministerio Público, evidentemente configuran el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 Y 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del la ciudadano Edison Tudares; considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y a derecho. Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que el mismo pudiera intentar evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación del hoy imputado; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA, del imputado: ALEXANDER EDUARDO FERNANDEZ asimismo, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: ALEXANDER EDUARDO FERNANDEZ, supra identificado, como autor o participe en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 Y 455 del Código Penal cometido en perjuicio del la ciudadano EDISON TUDARES.; que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa privada.

Así pues, una vez analizado el fallo de instancia, y a los efectos de verificar esta Alzada los requisitos de la debida motivación del fallo judicial impugnado, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, de la motivación de la decisión impugnada y del cúmulo de actuaciones que forman parte de la investigación que refiere la instancia, las mismas dieron lugar a la imputación fiscal del ciudadano ALEXANDER EDUARDO FERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano EDISON TUDARES.

Ahora bien, con respecto a la denuncia inferida con respecto a la falta de elementos de convicción, cabe agregar que la instancia verificó la existencia de los mismos, que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, dejando constancia detalladamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; tales como:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 09 de enero de 2018 suscrita por funcionarios adscritos a La Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, centro de coordinación policial Nº 1, Maracaibo oeste, estación policial bolívar. Inserto en los folios 02 y su vuelto de la pieza principal.-

2.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 09 de enero de 2018 suscrita por funcionarios adscritos a La Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, centro de coordinación policial Nº 1, Maracaibo oeste, estación policial bolívar. Inserto en folios 03 y su vuelto de la pieza principal.-

3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 09 de enero de 2018 suscrita por funcionarios adscritos a La Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, centro de coordinación policial Nº 1, Maracaibo oeste, estación policial bolívar. Inserto en los folios 04 de la presente causa, inserta al folio 05 de la pieza principal.-

4.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHO, de fecha 09 de enero de 2018 suscrita por funcionarios adscritos a La Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, centro de coordinación policial Nº 1, Maracaibo oeste, estación policial bolívar. Inserto en los folios 02 y su vuelto de la presente causa, inserta al folio 05 de la pieza principal.-

5.- ACTA DE DENUNCIA VERBAL, de fecha 09 de enero de 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, centro de coordinación policial Nº 1, Maracaibo oeste, estación policial bolívar. Inserto en los folios 02 y su vuelto de la presente causa, inserta al folio seis, y su vuelto de la pieza principal, realizada por el ciudadano EDISON TUDARES, en su condición de victima, en la cual expone: “…me encontraba en el casco central de la ciudad, específicamente mercado las pulgas, bloque 05 frente al local Comercial La Victoria, realizando varias compras, cuando se me acerco (sic) dos (02) sujetos, los mismos me sometieron amenazándome con un cuchillo, logrando neutralizarme y bajo amenaza de muerte, me despojó de dos (02) cadenas de plata, valoradas en 1.000.000 de bolívares, saliendo los mismos corriendo yo salí detrás de ellos para que me entregaran las cadenas, en el momento que íbamos por el bloque 05 frente al comercial Ligg 88, cuando observé a varios oficiales de policía a quien llamé y le dije que me había sucedido, logrando los oficiales agarrar uno solo…”

6.- RESEÑAS FOTOGRAFICAS: de fecha 09 de enero de 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, centro de coordinación policial Nº 1, Maracaibo oeste, estación policial bolívar. Inserto en los folios 02 y su vuelto de la presente causa, inserta al folio 13, 14, de la pieza principal.-

En tal sentido evidencia esta Alzada, que los elementos de convicción analizados por la Jueza a quo son proporcionales al decreto de la medida de coerción personal impuesta, pues los mismos hicieron presumir a la jurisdicente que el ciudadano ALEXANDER EDUARDO FERNÁNDEZ, está incursos en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano EDISON TUDARES; por los hechos acaecidos en fecha 30.10.2017, tal como lo solicitara el Ministerio Público.

Con relación a ello, la Dra. Magali Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

En consonancia con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

De otra parte, el Dr. Freddy Zambrano, en la obra titulada “Detención Preventiva del Imputado Aplicación de medidas cautelares y revisión de las medidas de coerción personal Vol. VI”, ha expresado que:

“A los efectos de la medida privativa preventiva de libertad, basta con la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen fundamentos para tomar la decisión. Ahora bien si existe una prueba directa, como es el testimonio de un tercero o la confesión del imputado, con mayor razón procede la medida privativa de libertad solicitada, siempre que estén llenos los demás extremos de ley”

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales relacionadas con el presente asunto, estos Juzgadores verifican que la Jueza de Control, valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del ciudadano ALEXANDER EDUARDO FERNÁNDEZ, en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano EDISON TUDARES; toda vez que, conforme lo señaló la Jueza de Instancia y constató este Tribunal de Alzada, se derivan elementos de convicción, que vinculan a los imputados de autos, en la presunta comisión del delito que le fuera atribuido por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados.

En consecuencia, en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza de instancia, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas aportadas por el Ministerio Público, plasmando de manera explícita y razonada tales elementos de convicción, los cuales a su juicio eran suficientes, para admitir la imputación formal efectuada por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, y en consecuencia dictar la medida de coerción personal antes indicada. Al respecto, quienes aquí deciden, estiman que, no le asiste la razón al recurrente al alegar falta de elementos de convicción, toda vez que la jueza a quo tomó en consideración todas las circunstancias fácticas y procesales que rodearon al caso sometido a su conocimiento, correspondiéndole al Ministerio Público dirigir la investigación y continuar recabando todos los elementos necesarios, para determinar la verdad de los hechos que se atribuye al ciudadano ALEXANDER EDUARDO FERNÁNDEZ, elementos tales que pueden ser tanto inculpatorios como exculpatorios, los cuales servirán de sustento para la presentación del correspondiente acto conclusivo, estableciendo como ya se indicó anteriormente que el Juez de mérito constituyó que existían elementos de convicción que le hicieron presumir que los imputados resultaban ser posibles autores o partícipes en los hechos punibles atribuidos por la Vindicta Pública.

Ahora bien, es menester hacer referencia, que esta Sala de Alzada verificó que la Juzgadora de Instancia en un análisis de las actas de investigación, determinó que la conducta desplegada por el imputado de autos, se subsume en el tipo penal que le fuera atribuido, de acuerdo con lo plasmado en el cúmulo de actuaciones aportadas por el Ministerio Público al momento de individualizarlo como imputado ante el Tribunal, en conjunción con el material incautado y fijaciones fotográficas, toda vez que conforme se desprende de los nombrados elementos, el ciudadano ALEXANDER EDUARDO FERNÁNDEZ, es presunto autor o partícipe en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano EDISON TUDARES; calificación que puede perfectamente ser modificada, al concluir la investigación, sin que ello se traduzca en falta de convencimiento por parte de la Jueza de instancia al momento de resolver las peticiones de las partes.

Asimismo, se evidencia de las actas que aparentemente hubo sustracción de objeto bajo amenaza de muerte con un cuchillo; elemento este, que determina que la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos, encuadra en el delito que le fue atribuido, el cual puede perfectamente ser modificado por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”

Siendo esta calificación jurídica impuesta por el Ministerio Público, como la acordada por la Jueza de Instancia, es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde presentar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida.

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el delito imputado es el de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano EDISON TUDARES, el cual prevé una pena que en su límite máximo excede los 10 años de prisión, por lo que, a los fines de garantizar las resultas del proceso, lo más acertado en derecho era el decreto de la medida impuesta por el Juez de instancia, pues, en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, se presume el peligro de fuga, consagrado en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, la imposición de alguna medida de coerción personal no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:
“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la indagación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, alterando la veracidad de las pruebas.

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer y la naturaleza del delito que se investiga, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

En efecto, esta Sala considera, que debido a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, las resultas del proceso solo podrían ser garantizadas con una medida judicial preventiva de libertad, aunado a que en el caso de marras se satisfacen los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo estimó la Jueza de mérito, y consecuencia se declara SIN LUGAR las denuncias inferidas con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada por la Juez de instancia y la falta de elementos de convicción, formuladas por parte de la recurrente. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, con respecto a la denuncia contenida en el escrito recursivo, en el cual denuncia el recurrente la falta de motivación del fallo impugnado, consideran importante enfatizar, quienes aquí deciden, una vez analizada la decisión impugnada en contraposición a lo alegado por la defensa, que el Juez de Instancia, plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, a la necesidad de profundizar la investigación, con el objeto de recabar los elementos necesarios para el esclarecimiento de la verdad, a través de la práctica de las diligencias pertinentes para ello, a la posible pena a imponer, y a la magnitud del daño causado, argumentos que en su criterio hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, al estimar que con la misma no podría garantizarse ni la persecución penal ni las resultas del proceso, por tanto, no comparten quienes aquí deciden las afirmaciones de la recurrente, pues la Juzgadora no incurrió en el vicio de falta de motivación.

Con respecto a la falta de motivación de la decisión recurrida denunciada por la parte recurrente, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuáles fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el sentenciador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación.

Para ilustrar lo anteriormente expuesto, resulta propicio plasmar el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la motivación de la privación judicial preventiva de libertad:

“…Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada; esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad…” (Sentencia N° 069, de fecha 07 de marzo de 2013, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Manuel Coronado).(El destacado es de la Sala).

Es así, que al ajustar los razonamientos precedentemente explanados al caso bajo estudio, ha constatado este cuerpo colegiado del fallo impugnado, que la Jueza de Instancia, dio respuesta a cada uno de los pedimentos expuesto por las partes, desprendiéndose del mismo un análisis debidamente motivado sobre la existencia de las condiciones excepcionales necesarias, para justificar el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por tanto, la decisión impugnada no está viciada de falta de motivación.

Por lo que al no evidenciarse en el presente caso, el vicio de falta de motivación de la resolución impugnada, esta Sala de Alzada, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el motivo de impugnación contenido en el escrito recursivo dirigido a cuestionar la falta de motivación de la recurrida. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, con relación a lo alegado por la recurrente referente a la errónea calificación jurídica realizada por parte del Ministerio Público y avalada por la Jueza a quo en acto de presentación de imputados, en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, ya que no se encuadra con la conducta desplegada por parte del imputado, por lo que se incurre en un error de derecho al no haber conducta humana que justifique la aplicación de los tipos penales mencionados.

Se hace necesario reproducir acta de denuncia verbal realizada por el ciudadano EDISON TUDARES, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 01 Maracaibo Este, del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en la cual dejan constancia de lo siguiente:

"Siendo las 11:45 horas de la mañana aproximadamente del presente año, me encontraba en el Casco Central de la Ciudad, específicamente Mercado Las Pulgas, Bloque 05 Frente al Local Comercial la Victoria, realizando varias compras, cuando se me acerco dos (02) sujetos, los mismos me sometieron amenazándome con un cuchillo, logrando neutralizarme y bajo amenaza de muerte, me despojo de dos (02) cadenas de plata, valoradas en 1.000.000 de bolívares, saliendo los mismos corriendo yo salí detrás de ellos para que me entregaran las cadenas, en el momento que íbamos por el bloque 05 frente al Comercial Ligg 88, cuando observe a varios oficiales de policía a quien llame y le dije lo que me había sucedido, logrando los oficiales agarrar a uno solo, luego me indicaron los funcionarios que los acompañara hasta la sede policial, para formular la respectiva denuncia, SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL DENUNCIANTE. PRIMERA PREGUNTA. Diga usted, lugar y hora de los hechos. CONTESTO: El Día de Hoy marte (09) de Enero del presente año, a las 11:45 horas de la mañana aproximadamente, en el Casco Central de la Ciudad, específicamente Mercado Las Pulgas, Bloque 05 Frente al Local Comercial la Victoria SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, Que objeto utilizaron los ciudadanos victimarios, CONTESTO: en el momento que me abordaron tenían un cuchillo TERCERA PREGUNTA: Diga usted, lograron los ciudadanos Victimarios despojarlo de algo de sus pertenencia CONTESTO: dos (02) cadenas de plata, valoradas en 1.000.000 de bolívares CUATRO PREGUNTA. Diga Usted, la descripción de la descripción de del ciudadano aprehendido CONTESTO: de 1.70 de estatura aproximadamente de tez moreno, contextura delgada, el mismo vestía pantalón tipo jeans de color azul, suéter de color negro, QUINTA. Diga Usted, lograron los funcionarios policiales aprehender al victimario. CONTESTO: fue detenido uno solo el otro se dio a la fuga, SEXTA: Diga Usted, lograron los funcionarios recuperar la evidencia, CONTESTO: no la se la llevo el otro que se dio a la fuga, SÉPTIMA: Diga Usted, si desea agregar algo más a su denuncia. CONTESTO: NO. Es todo cuanto tengo que decir al respecto”

En ese orden de ideas, la apelante denuncia, que en el caso de marras no están dados los supuestos para que se configure el delito de ROBO AGRAVADO, ya que no se cumplen los requisitos de tipicidad objetiva establecidos por la Ley para encuadrar la conducta desplegada en este caso, por su representado para determinar la ocurrencia, comisión y posterior juzgamiento por el delito de “Robo Agravado”, cuyos requisitos exigidos por el texto legal para la configuración del mencionado tipo penal.

Ahora bien, a los fines de desarrollar la denuncia planteada por los recurrentes sobre este particular, esta Sala de Alzada considera necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto la Jueza de instancia estableció lo siguiente:
“…En este sentido, considera este Tribunal que de actas se evidencia que el imputado de autos en las actas policiales se deja establecido que efectivamente fue detenido en flagrancia, tal y como quedó demostrado del contenido del acta policial, por lo que si se evidencia la aprehensión en flagrancia tal y como lo establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, así pues las cosas la imputación objetiva efectuada por el Ministerio Público, evidentemente configuran el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 Y 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del la ciudadano Edison Tudares; considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y a derecho. Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que el mismo pudiera intentar evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación del hoy imputado; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA, del imputado: ALEXANDER EDUARDO FERNANDEZ asimismo, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: ALEXANDER EDUARDO FERNANDEZ, supra identificado, como autor o participe en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 Y 455 del Código Penal cometido en perjuicio del la ciudadano EDISON TUDARES.; que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa privada…”.

En ese sentido, esta Sala de Alzada considera necesario establecer, que en la fase preparatoria se busca, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción, fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, por lo que, la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación.

En tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y sólo cuando el Ministerio Público disponga de suficientes elementos de convicción podrá solicitar el enjuiciamiento del imputado, propondrá la acusación, o en su defecto, solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, la representación Fiscal consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación dell ciudadano ALEXANDER EDUARDO FERNÁNDEZ, en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano EDISON TUDARES.

No obstante, los artículos 455 y 458 del Código Penal disponen lo siguiente:

Artículo 455: “Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años”.

Artículo 458: “Cuando alguno de los delitos previstos en lso artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas”

En tal sentido, resulta oportuno traer a colación lo plasmado en el Diccionario Jurídico Elemental de Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Robo”: Estrictamente, el delito contra la propiedad consistente en el apoderamiento de una cosa mueble ajena, con animo de lucro, y empleando fuerza en las cosas o violencia en las personas”.

De allí que, para que se configure el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, se requiere la existencia de una amenaza o el constreñimiento de la voluntad por parte de una persona (sujeto activo) a otra (sujeto pasivo-victima), aunado al uso de armas que sean capaces de causar daño grave.

Así las cosas, es preciso indicar, que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el presunto delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto a la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por la Jueza de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alegan los recurrentes en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, las partes recurrentes podrán exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos.

En este orden de ideas, la Sala Penal del máximo Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 325, dictada en fecha 15 de agosto de 2012.

“…Es importante señalar que el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida, es característico de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. Dichos elementos específicos (violencia y amenaza) aluden a la clásica distinción entre la violencia física o la violencia psíquica, tal como lo refiere la doctrina penal…”

Ahora bien, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, ha dejado asentado en Sentencia 068 de fecha 05 de abril de 2005:

“…El delito de robo (en cualquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida (Sentencia Nros. 214 del 2-05-02 y 460 del 24-11-04)

En el ámbito subjetivo, es característica de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena.

Dichos elementos específicos (violencia y amenaza) aluden a la clásica distinción entre vis absoluta (violencia física) o vis compulsiva (violencia psíquica). Como lo expresan los doctores GRISANTI AVELEDO y GRISANTI FRANCESCHI, en su obra ?Manual de Derecho Penal, Parte Especial? (Mobil-Libros, Caracas, 1989, pág. 267), la diferencia entre violencia física y violencia moral contra las personas estriba, fundamentalmente, en que mediante la primera la víctima sufre un quebrantamiento absoluto de su oposición o resistencia, pues resulta físicamente dominada por su agresor, en cambio, mediante la segunda el sujeto pasivo consiente, aun cuando presionado por la amenaza de un mal inminente y grave.

La violencia puede realizarse sobre la víctima del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad…”

Atendiendo a las consideraciones realizadas, esta Sala de Alzada estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el motivo de denuncia referida a la calificación jurídica en cuanto a la imputación del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, a su defendido. Y ASÍ SE DECLARA.

De tal manera que, realizadas las consideraciones anteriores, esta Sala estima, que, en el presente caso, no se configuran los vicios demandados en el escrito recursivo interpuesto por la honorable defensa pública del imputado de autos, en virtud de constatarse que la decisión impugnada, es por lo que en este momento procesal la decisión recurrida, se encuentra ajustada a derecho. Y ASÍ SE DECIDE. -

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la distinguida Abogada YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Auxiliar (E) Vigésima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del justiciable ciudadano ALEXANDER EDUARDO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-15.749.405, en contra de la Decisión Nº 008-2018, dictada en fecha 10 de enero de 2018, por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la petición de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la defensa a favor de su patrocinado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Auxiliar (E) Vigésima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano ALEXANDER EDUARDO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-15.749.405.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, Nº 008-2018, dictada en fecha 10 de enero de 2018, por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia haciéndose improcedente las solicitudes de la defensora pública.
Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Doce (12) días del mes de marzo de año 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LOS JUECES DE APELACIÓN

MARIA CHOURIO URIBARRI DE NUÑEZ
Presidenta de Sala/Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO

ABOG. YEISLY GINESKA MONTIEL ROA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nº 132-18 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala. -
LA SECRETARIA,

ABOG. YEISLY GINESKA MONTIEL ROA