TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 21 de Marzo de 2018
207º y 158º

ASUNTO : VP02-S-2016-000898

CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2018-000266

DECISION Nro. 050-18

PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE DE APELACIONES: DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado RICARDO MORENO, titular de la Cédula de Identidad N V-9.755.889, Inpreabogado N.77.139, actuando como Defensor del ciudadano LUIS ALBERTO ORDOÑEZ, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-24.962.577, de profesión u oficio Policía, de estado civil soltero, hijo del ciudadano JOSÉ ORDOÑEZ y de la ciudadana GLADYS CARRILLO, con domicilio procesal en el sector Escapulario, vía Los Caballos, municipio Mara del estado Zulia, en contra de la decisión de fecha 12 de febrero de 2018, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución Nro. 084-2018, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual, entre otros pronunciamientos: declaró ajustada a Derecho la aprehensión, en virtud de la orden acordada por ese Juzgado en fecha 17 de marzo de 2017; acordó el procedimiento especial establecido en el artículo 97 de la Ley de Género; decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano LUIS ALBERTO ORDOÑEZ, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); y se decretaron las medidas de protección y seguridad, establecidas en los numerales 5 y 6 del artículo 90 de la referida Ley.
Recibido el cuaderno de apelación de autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 06 de Marzo de 2018, fue designada la ponencia, según el Sistema de Distribución Independencia, a la Jueza Dra. DORIS CRISEL FERMÍN RAMÍREZ; ahora bien, en fecha 12 de Marzo de 2018, se le dio entrada al presente asunto encontrándose esta Alzada constituida por la Juez Presidenta Dra. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ, por la Jueza Dra. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA, y por la Jueza Dra. MARIBEL COROMOTO MORAN (en sustitución de la Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ, quien se encuentra en período postnatal).
Asimismo, en fecha 13 de marzo de 2018 se decretó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Abogado RICARDO MORENO, actuando como Defensor del ciudadano LUIS ALBERTO ORDOÑEZ, y estando dentro de la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo a los vicios denunciados, y a constatar la existencia o no de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Texto Procesal Penal, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones de orden jurídico procesal:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El Abogado RICARDO MORENO, actuando como Defensor del ciudadano LUIS ALBERTO ORDOÑEZ, plenamente identificado en actas, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició el recurrente su escrito, realizando un breve resumen de la solicitud efectuada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, señalando que su representado fue imputado por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), y que la fiscalía solicitó el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, debido a la entidad del delito, por cuanto el mismo puede tener una pena mínima mayor a diez años, al considerar cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo, destacó lo planteado por la Defensa, indicando que solicitó una medida menos gravosa, argumentando que el procedimiento fue iniciado en el año 2016, y que el ente Fiscal no había garantizado el derecho a la defensa, al no constar notificación al imputado sobre la investigación que se seguía en su contra, expresando sus consideraciones en cuanto al contenido del examen médico forense practicado a la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
Luego, la Defensa señaló que en decisión dictada por el Juzgado a quo, a su defendido le fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, con los elementos presentados por la Fiscalía, mencionando las actas policiales y las actuaciones de investigación.
Seguidamente, en el capítulo denominado “Solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva”, quien apela requiere la revisión de dicha medida, y arguye, que el Tribunal a quo al ordenar decretar la medida cautelar privativa de libertad en contra de su defendido, violentó los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad, in dubio pro reo, el arraigo en el país ,así como la presunción de inocencia; citando el contenido del artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego destacar, que la privación de libertad durante el proceso es una medida excepcional y de interpretación restrictiva, indicando que en su criterio la misma resultó injusta para el imputado.
En este sentido, trajo a colación criterio de doctrina expresado en la obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, del autor Alberto Arteaga Sánchez, así como extractos de Sentencias emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia, específicamente de fecha 11 de Mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero (sin indicar otros datos), de fecha 24 de Agosto de 2004, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León (sin aportar otros datos), refiriendo que las mismas se contraponen con la Sentencia N.331, expediente 16-0069, de fecha 02 de Mayo de 2016, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, indicando que su defendido goza de prerrogativas constitucionales; finalizando este punto de su recurso haciendo referencia a la obra “Manual de Derecho Procesal Penal”, del Dr. Fernando Fernández.
En otro orden, indicó el Defensor que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado resulta injusta en relación a los hechos ocurridos; haciendo referencia a la presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, que den lugar a la máxima medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, y en atención a ello refirió la jurisprudencia citada por la Juez a quo, emanada de la Sala Constitucional antes mencionada (N. 331, de fecha 2 de mayo de 2016), con la cual, a criterio de la Defensa se sustentó la medida privativa de libertad, sin tomar en cuenta las prerrogativas de su defendido.
Asimismo, reiteró su denuncia en cuanto a la violación del principio de presunción de inocencia del imputado de autos, indicando nuevamente criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la insuficiencia probatoria, y el principio el in dubio pro reo, expresando que la recurrida incurrió en transgresión de derechos constitucionales que asisten a su defendido, como los establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunciando también que no hubo un pronunciamiento del órgano jurisdiccional en cuanto a las solicitudes realizadas por la Defensa en la audiencia oral.
PETITORIO: El recurrente solicitó a la Alzada, que admita el presente escrito recursivo, sea declarado Con Lugar en la definitiva y en consecuencia se aplique una Medida Cautelar Sustitutiva de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
II. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:
Esta Corte Superior evidencia que vencido el lapso legal correspondiente, conforme lo establece el artículo 441 del Código Orgánico Procesal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, no presentó escrito de contestación.
III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada es la Resolución N. 084-2018, de fecha 12 de febrero de 2018, publicado el texto in extenso en la misma fecha, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual, entre otros pronunciamientos: declaró ajustada a Derecho la aprehensión, en virtud de la orden acordada por ese Juzgado en fecha 17 de marzo de 2017; acordó el procedimiento especial establecido en el artículo 97 de la Ley de Género; decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano LUIS ALBERTO ORDOÑEZ, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); y se decretaron las medidas de protección y seguridad, establecidas en los numerales 5 y 6 del artículo 90 de la referida Ley.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por el Defensor Privado en su escrito de apelación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Inició el recurrente, realizando un breve resumen de la solicitud efectuada por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación de imputado, así como de lo planteado por la Defensa, y lo acordado por el Tribunal de Control, afirmando que al ordenar el decreto de la Medida Privativa de Libertad en contra de su defendido, ese órgano jurisdiccional violentó derechos y garantías, así como los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad, in dubio pro reo, el arraigo en el país, y la presunción de inocencia.
Al respecto, es oportuno para esta Alzada recordar que la decisión recurrida deviene de la audiencia oral de presentación de imputado, celebrada respecto al ciudadano LUIS ALBERTO ORDOÑEZ, en virtud de la orden de aprehensión acordada por el Tribunal a quo, debido a la solicitud previamente efectuada por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, la cual en fecha 30 de enero de 2016, ordenó el inicio de la investigación respecto a los ciudadanos LUIS ALBERTO ORDOÑEZ CARRILLO, JOSE MANUEL GUTIERREZ MEYER y EWAR ANTONIO PALMAR URDANETA, decretándose en dicha audiencia la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano LUIS ALBERTO ORDOÑEZ, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
Ahora bien, es necesario destacar que para el decreto de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Especial de Género, los cuales deben ser observados por el Juez o Jueza Penal, siendo éstos:

“…Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que a los efectos de la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; asimismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado a la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como “periculum in mora”.
En cuanto al decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 655, expediente Nro. 10-0334, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala en señalar, que la presente causa se originó en virtud de la denuncia interpuesta por la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) (actualmente mayor de edad), en la sede de la Entidad de Atención La Guajira, en contra del imputado LUIS ALBERTO ORDOÑEZ, quien para la fecha cumplía labores como funcionario policial, siendo posteriormente entrevistada la misma en la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, dando ello lugar al inicio de la investigación correspondiente por parte del ente fiscal, el cual luego de diversas diligencias de investigación, solicitó al Juzgado Cuarto de Control en materia de Violencia contra la Mujer, se librara orden de aprehensión en contra el hoy imputado, siendo esta debidamente acordada por el órgano jurisdiccional.
Por lo que esta Corte Superior, al realizar la revisión de las actuaciones, verifica que para el decreto de la medida de coerción personal dictada en contra del imputado LUIS ALBERTO ORDOÑEZ, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuestos por el Ministerio Público, se subsumen en el tipo penal de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), siendo este un delito de de acción pública, que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
De igual modo, la Juez a quo consideró la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el ciudadano imputado es el autor o partícipe en el ilícito penal a él atribuido, indicando en el fallo que los mismos devenían de los siguientes soportes:
1) Acta de Denuncia, de fecha 28 de enero de 2016, realizada por la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) (actualmente mayor de edad), ante la Entidad de Atención Guajira Hembras.
2) Constancia médica de fecha 28 de enero de 2016, suscrita por la Dra. Fátima Hernández, Médico General.
3) Acta de Investigación Penal, de fecha 30 de enero de 2018, elaborada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación El Moján.
4) Acta de Inspección Técnica N. K-041-16 con Fijaciones Fotográficas, de fecha 30 de enero de 2018, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación El Moján.
5) Acta de entrevista de fecha 30 de enero de 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación El Moján a la ciudadana GREXI VERNAL.
6) Acta de entrevista de fecha 30 de enero de 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación El Moján al ciudadano WILDER GONZALEZ.
7) Acta de entrevista de fecha 30 de enero de 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación El Moján al ciudadano XIRO PORTILLO.
8) Acta de entrevista de fecha 30 de enero de 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación El Moján al ciudadano MANUEL GONZALEZ.
9) Copia del libre de novedades de fecha 24 de enero de 2016.
10) Acta de Entrevista, de fecha 02 de febrero de 2016, rendida por la victima, adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) (actualmente mayor de edad), ante la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público.
11) Copia de Cadena y Custodia de fecha 02 de febrero de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación El Moján.
12) Acta policial de fecha 04 de febrero de 2016, practicada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mara.
13) Informe médico forense, de fecha 01 de febrero de 2016, en el cual se dejó constancia de la evaluación realizada a la víctima, (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
Los mencionados elementos fueron considerados suficientes por la Jueza de la Instancia, para presumir que el ciudadano LUIS ALBERTO ORDOÑEZ CARRILLO, era autor o partícipe del delito atribuido por el Ministerio Público.
En torno a lo expuesto, estas Juzgadoras convienen en aclarar a los efectos de la decisión, que la investigación en el presente caso no se encuentra concluida, por ello se hace referencia a los elementos de convicción; razón por la cual, hasta el presente estado procesal, está demostrado, solo a los efectos de la imposición de la medida de coerción personal prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la participación del referido imputado en la comisión del delito que le ha sido atribuido; no obstante, ello en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano LUIS ALBERTO ORDOÑEZ, observando esta Sala que tales elementos fueron analizados eficazmente por la a quo, puesto que los apreció y consideró como un cúmulo de actuaciones que le permitieron presumir la participación del imputado, en el delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
Establecido lo anterior, en relación al numeral 3 del citado artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que la Jurisdicente refirió que en el caso concreto, este se encontraba cubierto, en virtud de la pena probable a imponer, la cual excede de diez (10) años en su término máximo; estimando igualmente la jurisdicente que se materializaban los presupuestos relativos al peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, conforme a lo dispuesto en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, de acuerdo a lo expuesto por la Jueza de Control, esta Sala determina que, partiendo de la entidad del delito imputado, resulta evidente la existencia de un probable peligro de fuga, que nace de la pena que pudiera llegar a imponerse y de la magnitud del daño derivado de hechos en los que se violentan bienes jurídicos especialmente tutelados por la legislación venezolana, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236, y con el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto a éste presupuesto, es oportuno acotar que el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular, y este no se presume solamente por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona inmersa en un proceso penal, sino a una serie de circunstancias previstas en el Texto Adjetivo Penal, que no se relacionan al mencionado parámetro, siendo estas, el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada.
En el caso concreto, la Juez de instancia se basó en la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, estimando que el imputado podía poner en riesgo la investigación, apreciando así las circunstancias del caso particular, para considerar cumplido el presupuesto relativo a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.
Así las cosas, conviene la Sala en señalar, que la magnitud del daño, surge por cuanto el tipo penal de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, pone en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador y la legisladora, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual de un ser humano en formación, entendiéndose el primero como la libertad que tiene cada persona de decidir lo relacionado a su propio sexo; mientras que la indemnidad sexual, se asocia con la formación sana de los niños, niñas y adolescentes en cuanto a su libertad sexual futura, siendo ello lo que la legislación precisamente protege como bien jurídico, considerando en el caso de autos, que para la fecha de la ocurrencia de los hechos la víctima era una adolescente de 17 años de edad, que se encontraba en condición de detenida en las instalaciones de un comando policial.
Visto así, es necesario señalar, que contrario a lo denunciado por la Defensa de actas, no solo se determina el presupuesto relativo al peligro de fuga, por el quantum de la pena, sino por otras circunstancias que prevé el legislador y la legisladora, como sucedió en esta causa, por ello en criterio de esta Alzada, en el caso en análisis, existe tanto la presunción del peligro de fuga como el de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, siendo ello analizado por la jurisdicente para concluir en la procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al concurrir los supuestos consagrados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, esta Corte Superior no observa que a través de la recurrida se hayan vulnerado los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a la libertad personal, el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, como lo sostiene la Defensa en su recurso, siendo oportuno destacar algunos criterios establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia en este sentido, al sostener lo siguiente: “…si bien es la libertad es la regla, no debe ser entendido con un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso en concreto”(Sentencia Nº 674 de fecha 12 de junio de 2014. Sala Constitucional. Ponente Magistrado Arcadio Delegado Rosales); así mismo, se indicó: “El debido proceso en materia penal impone a todos los ciudadanos investigados la necesidad de que sean notificados de los cargos, de ser oídos, de obtener un pronunciamiento motivado y de recurrir contra dicho pronunciamiento (…omisis...)” (Sentencia Nº 347 de fecha 10 de julio de 2008.Sala de Casación Penal. Ponente Magistrada Deyanira Nieves Bastidas; también precisó el Tribunal Supremo de Justicia: “La tutela judicial efectiva garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes una sentencia o resolución, incluye además toda una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación”.( Sentencia Nº 1360 de fecha 17 de octubre de 2014.Sala Constitucional. Ponente Magistrada Gladis Gutiérrez; por lo que, quienes aquí deciden no evidencian violación de las indicadas garantías constitucionales, toda vez que, el pronunciamiento de la Jueza de Instancia en cuanto al decreto de la medida de coerción privativa de libertad se realizó sobre la base de los elementos de convicción examinados, los cuales sirvieron también de fundamento para acordar de la orden de aprehensión previamente librada por el Juzgado a quo, por lo que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a este motivo de apelación. Así se decide.
Ahora bien, en relación a la denuncia efectuada por el Defensor Privado, en cuanto a que el Tribunal de Instancia no tomó en cuenta los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad, in dubio pro reo, el arraigo en el país, y presunción e inocencia; este Tribunal Superior, estima pertinente aclarar a quien recurre, que el principio In Dubio Pro Reo, alude a que frente a la falta de certeza probatoria, el Juez o Jueza debe favorecer al reo; por lo que, dicha figura es aplicable sólo y únicamente en un estado procesal posterior a la fase en la cual ha surgido el recurso que se decide, vale decir, en la fase de juicio, en la que el juzgador o juzgadora efectúa la correspondiente recepción del acervo probatorio y su valoración, y ello no corresponde a la fase preparatoria, ya que en ésta son llevados ante el Juez o la Jueza de Control solo elementos de convicción, que se ponderan para decretar la procedencia o no de una medida cautelar asegurativa de la presencia del imputado o imputada durante proceso, quedando vedado a ese Órgano Jurisdiccional evaluar cuestiones de fondo propias de la fase de Juicio Oral y Público.
En este mismo orden, y en relación a la afirmación de libertad, debe esta Sala advertir nuevamente, que se trata de la primera fase del proceso penal, en la cual la juzgadora a quo, consideró las circunstancias y elementos ut supra señalados presentes en la causa hasta el momento de la presentación del imputado; por lo que en criterio de quienes aquí deciden, el Tribunal de Primera Instancia, analizó y ponderó de manera acertada todos y cada uno de los elementos existentes para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano LUIS ALBERTO ORDOÑEZ.
Por otra parte, es preciso destacar que el decreto de una medida cautelar privativa de libertad por parte del Juez o la Jueza Penal, basándose entre otros presupuestos, como sucedió en el caso de autos, en la pena que pudiera llegar a imponerse, frente a una eventual sentencia condenatoria, aún cuando para algunos pudiera constituir un adelanto de la pena, tal circunstancia, en criterio de la doctrina calificada, existe por cuanto“… la pena que se le asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro si la sanción es leve y hay posibilidades de salir airoso en el proceso” (Martínez, Moira, citando al Dr. Alberto Arteaga Sánchez. “Sistema de Responsabilidad y Procedimiento Penal del Adolescente”. P: 210).
En consecuencia, el haber establecido la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad entre otros aspectos, sobre la base de la posible pena a imponer, no contraría el fin asegurativo del que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial; ya que se estima además, la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, y por la conducta predelictual del imputado o imputada.
Por tanto, no es viable sostener la violación del principio de presunción de inocencia, así como tampoco del derecho a la libertad personal, ni a la proporcionalidad, como lo denunció la Defensa en su escrito recursivo, por el hecho de haberse decretado una medida cautelar de naturaleza restrictiva, puesto que lo existente desde el punto de vista procesal, es que en razón del devenir del proceso, esa presunción que acompaña al imputado se vea desvirtuada, y en consecuencia, se asuma a través del dictamen de una sentencia condenatoria, que la responsabilidad penal del mismo se encuentra comprometida en los hechos que son objeto de un litigio penal, no siendo este es el caso.
En consecuencia se constata que no fueron violentados los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los previstos en las leyes penales y procesales venezolanas alegados por la Defensa, por el contrario visualiza este Tribunal Colegiado que fueron resguardados y garantizados tales derechos fundamentales. Así se decide.
Por otra parte, se observa que el apelante señala en su recurso, que la Jueza de Control no emitió pronunciamiento en cuanto a las solicitudes de la Defensa durante la audiencia oral de presentación de imputado; y al respecto, luego de efectuar la correspondiente revisión de la recurrida, constata esta Alzada que durante la mencionada audiencia oral, la Defensa realizó una serie de consideraciones en cuanto a las actuaciones que conformaban la investigación, efectuando concretamente una petición, orientada al establecimiento de medidas cautelares menos gravosas para su defendido, considerando la privación de libertad requerida por el Ministerio Público, observando esta Sala que la Juez a quo, analizo y pondero los elementos de convicción cursantes de actas, como fue expuesto anteriormente; los cuales valga acotar, había considerado previamente la instancia para librar orden de aprehensión al imputado, atendiendo a la solicitud fiscal, concluyendo luego de ello en que era procedente decretar la privación judicial preventiva de libertad, descartando con tal pronunciamiento el pedimento de la Defensa Privada en cuanto a la imposición de medidas de coerción menos gravosas, acordando motivadamente lo solicitado por el ente Fiscal, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
De allí, que al no apreciar esta Corte Superior vulneración de ningún tipo, sino que por el contrario al imputado de actas le fueron resguardados sus derechos y garantías, y al constatar que la recurrida cuenta con los requisitos mínimos exigibles a un fallo interlocutorio, es por lo que se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado RICARDO MORENO, actuando como Defensor del ciudadano LUIS ALBERTO ORDOÑEZ, plenamente identificado en actas, en contra de la decisión de fecha 12 de febrero de 2018, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución Nro. 084-2018, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado RICARDO MORENO, actuando como Defensor del ciudadano LUIS ALBERTO ORDOÑEZ, plenamente identificado en actas.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 12 de febrero de 2018, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución Nro. 084-2018, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ
(La Ponente)

LAS JUEZAS

DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA DRA. MARIBEL COROMOTO MORAN

LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA ISABEL FUENTES HERNÁNDEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro. 050-18 en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA ISABEL FUENTES HERNÁNDEZ

DCFR/vf
ASUNTO : VP02-S-2016-000898
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2018-000266