EXP. Nº VP31-R-2018-000002
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia
Sede Maracaibo.
RECURRENTE: JUDITH CHIQUINQUIRÁ MUÑOZ AREVALO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.524.683, domiciliada en Maracaibo, estado Zulia.
APODERADO JUDICIAL: Ángel Ciro González matos, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 37.919.
ADOLESCENTE: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 65 LOPNNA). nacido el 30 de octubre de 2000.
MOTIVO: Ejercicio unilateral de patria potestad.
Se reciben las presentes actuaciones y se le da entrada mediante auto dictado en fecha primero de febrero de 2018, en virtud del recurso de apelación ejercido por la ciudadana JUDITH CHIQUINQUIRÁ MUÑOZ AREVALO, contra sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2017 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, en solicitud de ejercicio unilateral de patria potestad presentado por la ciudadana JUDITH CHIQUINQUIRÁ MUÑOZ AREVALO, en relación con su hijo adolescente.
En fecha 9 de febrero de 2018, este Tribunal Superior Segundo actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso se celebró la audiencia oral y en la misma fecha se dictó el dispositivo del fallo, siendo ésta la oportunidad legal se publica el fallo en extenso en los siguientes términos:
I
DE LA COMPETENCIA
La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el superior jerárquico del Tribunal que dictó la sentencia recurrida. Así se declara.
II
DE LA SOLICITUD
Ocurre la ciudadana JUDITH CHIQUINQUIRÁ MUÑOZ AREVALO y presenta solicitud de autorización para el ejercicio unilateral de la patria potestad de su hijo y señala que de una relación no matrimonial que mantuvo esporádicamente en el estado Carabobo con el ciudadano MARIO OLMEDO CHICAIZA LONDOÑO, mayor de edad, colombiano, artista, soltero, titular del pasaporte emitido por la República de Colombia con el alfanumérico C.C. 88249657, quien para el momento de su separación sentimental estaba domiciliado en la Parroquia Unión, Municipio Puerto Cabello del estado Carabobo, procrearon un hijo, hoy adolescente, nacido en Puerto Cabello el 30 de octubre de 2000.
Manifiesta que después que el ciudadano MARIO OLMEDO CHICAIZA LONDOÑO hizo el reconocimiento y dio el apellido al adolescente, decidió irse del país, debido a que por su profesión de artista debía viajar a “cualquier escenario de cualquier parte del mundo”.
Alega que desde que el padre de su hijo decidió irse del país, aproximadamente en mayo de 2001, “han sucedido una serie de eventos que afectan el libre desenvolvimiento de la personalidad del adolescente (…) incluso, se encuentran afectados el ejercicio de sus derechos constitucionales y legales, ya que el ciudadano MARIO OLMEDO CHICAIZA LONDOÑO, desde ese entonces no reside en Venezuela y lo que es peor desconozco el lugar de su residencia habitual, pues como consecuencia de su actividad laboral puede residir en cualquier país del planeta.”
De igual manera manifiesta que es la persona que atiende moral y materialmente a su hijo, pues con su partida el padre no sólo se alejó físicamente de su hijo sino también de la responsabilidad afectiva y moral que conlleva la relación paterno filial, que el ciudadano MARIO OLMEDO CHICAIZA LONDOÑO, no conoce la institución educativa donde cursa estudios su hijo, nunca ha asistido a una reunión de padres y representantes, es decir, no se ha integrado como parte de su rol como padre en ejercicio de la Patria Potestad. Desde su partida de Venezuela, nunca ha asistido a consultas médicas ordinarias, así como tampoco lo ha hecho en situaciones de emergencia hospitalaria, ni ha contribuido en la suscripción de pólizas de seguro para hospitalización y cirugía, y en la emisión de documentos de identidad, como pasaportes y visas, tampoco ha contado con el concurso del progenitor y en las autorizaciones para viajar, tampoco éstas han corrido con mejor suerte ya que ha estado impedido de hacerlo, pues muchas veces por razón del itinerario del viaje o las fechas disponibles no ha sido posible solicitar la debida autorización judicial.
Alega que debido a las razones expuestas los derechos de su hijo se encuentran afectados, específicamente los consagrados en los artículos 27, 30, 39, 42, 54, 55 y 86 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En punto y aparte realiza consideraciones para tomar la decisión, y manifiesta “El hecho de no saber ni conocer el lugar de residencia, domicilio o ubicación física del ciudadano MARIO OLMEDO CHICAIZA LONDOÑO, padre del adolescente”, lo que conlleva al incumplimiento de los deberes del progenitor, en cuanto a la responsabilidad de crianza; elementos que dan origen a la procedencia de la solicitud de ejercicio exclusivo de la patria potestad, sin que ello constituya una privación de la patria potestad del ciudadano MARIO OLMEDO CHICAIZA LONDOÑO, al configurarse la presunción de no presencia.
Por lo antes expuesto, solicita le sea concedido el ejercicio unilateral de la patria potestad de su hijo, fundamentada en el desconocimiento del paradero, domiciliado o ubicación física del ciudadano MARIO OLMEDO CHICAIZA LONDOÑO, padre del mencionado adolescente, debido al incumplimiento de los deberes del progenitor, en cuanto a su responsabilidad de crianza y pide se le otorgue el ejercicio exclusivo y excluyente de esta institución familiar a favor de su persona, por ser ella quien ejerce la custodia, al no contar con la presencia física del otro titular de la patria potestad, quien no se ha comprometido en el cuidado, desarrollo y educación integral del adolescente, conforme al reconocimiento que hace el ordenamiento jurídico en el artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que implica el no ejercicio de la responsabilidad de crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella debido a que desconoce absolutamente el paradero del ciudadano MARIO OLMEDO CHICAIZA LONDOÑO, hasta que cese la situación de hecho que lo afecta, y acompaña recaudos.
En fecha 3 de febrero de 2016, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, admitió la solicitud y ordenó escuchar la opinión del niño y librar oficio al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), con sede en la ciudad de Caracas, a los fines de que informen sobre los movimientos migratorios del progenitor MARIO OLMEDO CHICAIZA LONDOÑO.
Escuchada la opinión del adolescente y recibida la información requerida por el Tribunal, a solicitud de parte se ordenó librar carta rogatoria para ser remitida a cualquier Juzgado con Competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes o afín para que gestionara las diligencias necesarias para la obtención de los movimientos migratorios del progenitor, información remitida a este Tribunal mediante comunicación Nº 3892-16 de la Dirección General de Justicia, Instituciones Religiosas y Cultos.
Con esas actuaciones en fecha 2 de noviembre de 2017 el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación declaró Sin Lugar la solicitud, publicado el fallo en fecha 2 de noviembre de 2017, el apoderado judicial apeló formalmente del mismo y subieron las presentes actuaciones para el conocimiento de esta alzada.
III
FORMALIZACION DEL RECURSO
En la formalización del recurso, entre otras cosas se alego que esta demostrado que el progenitor del adolescente se encuentra ausente se desconoce su paradero, siendo ello los motivos que le imposibilitan el ejercicio de la patria potestad, que se demostró que el ciudadano MARIO OLMEDO CHICAIZA LONDOÑO no se encuentra dentro del territorio venezolano ni en territorio colombiano, sin lograrse establecer su paradero en el año 2015, resultando deducible de los movimientos migratorios aportados por la República Bolivariana de Venezuela que no registra movimientos en el sistema, mientras que en Colombia salió de ese país en el año 2015 sin establecer su destino, significando que no está en Venezuela ni está en Colombia, siendo un no presente, no se tiene noticias de su paradero ni se encuentra físicamente en Venezuela y en Colombia.
Apunta que se evidencia una “falta de motivación de la sentenciadora para fundamentar la declaratoria sin lugar de la solicitud de la progenitora del adolescente, que le niega el derecho a ejercer unilateralmente la patria potestad de su hijo, al carecer de valoración el motivo por el cual no se probó que el ciudadano MARIO OLMEDO CHICAIZA LONDOÑO, se encuentre incurso en alguno de los supuestos previstos en el artículo supra indicado ni en cuál es el interés superior del adolescente de autos previsto en el artículo 8 de la Ley especial”.
Indica que en el caso de autos que se ha configurado “un vicio de orden público con incidencia constitucional como lo es el llamado vicio de incongruencia omisiva lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva” por lo que solicita al Tribunal Superior, declare: a. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; b. CON LUGAR la solicitud de ejercicio unilateral de patria potestad”
IV
PUNTO PREVIO
De acuerdo con los alegatos formulados por la recurrente, el presente recurso se circunscribe a determinar si existen vicios o no que afecten el orden publico que hagan anulable el fallo apelado, o por el contrario si están dados los supuestos de hecho y de derecho para declarar el ejercicio unilateral de patria potestad solicitada por el contrario, si la petición es improcedente como lo declaró la recurrida, por agravio al debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva aun cuando no hayan sido alegados, como punto previo pasa la alzada a resolver bajo las siguientes consideraciones:
Esta alzada reitera su criterio en cuanto a que el principio del debido proceso es una garantía de orden constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a favor de las partes que intervienen en un determinado proceso, para que el mismo se desarrolle en ausencia de dilaciones indebidas, con la más expedita posibilidad de ser oído, con todas las garantías y dentro de un plazo razonable establecido legalmente, así como también disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer la defensa, de aportar pruebas lícitas y razonables, contradecir las aportadas por la contraparte, y que las pruebas sean debidamente valoradas, hacer uso de todos los medios de impugnación que le otorga el sistema jurídicamente organizado y sin formalismos o reposiciones inútiles, tal como lo dispone el articulo 257 eiusdem.
En este sentido, corresponde a esta superioridad realizar un análisis circunstancial de los elementos de hecho en el presente caso para verificar la denuncia de violación a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa como alega el recurrente en la formalización del recurso.
Al respecto, es necesario establecer que en todo proceso la correcta aplicación de la norma constitucional que preceptúa el derecho a la defensa en conjunto con las normas procedimentales, constituyen un elemento concluyente en la presunción de la debida notificación como esta prevista en el articulo 461 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como principal objetivo jurídico para impulsar y decidir, es decir, que se cumpla a cabalidad el poner en conocimiento de la parte requerida según lo planteado por la parte que pone en actividad el órgano jurisdiccional, hecho que pasa a ser objeto de análisis en el presente caso para verificar si existe o no vulneración al derecho a la defensa.
En Tribunal para resolver observa: Se constata en autos que bajo el conocimiento del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, admitida la demanda ordenó: en primer lugar, escuchar la opinión del adolescentes E.J.CH.M, de conformidad con lo establecido en el articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y en segundo lugar Oficiar al Servicio Administrativo de identificación, Migración y Extranjería (SAIME), con sede en la ciudad de Caracas, a los fines de que informaran al Tribunal sobre los movimientos migratorios del ciudadano MARIO OLMEDO CHICAIZA LONDOÑO, estableciendo que una vez que constara en actas lo solicitado la Jueza procedería a dictar sentencia sobre el presente asunto.
Consta en actas oficio Nº 114-15 de fecha 03 de febrero de 2016, mediante el cual la juez a quo solicito a la Dirección del Servicio Administrativo de identificación, Migración y Extranjería (SAIME), remitieran al Tribunal los movimientos migratorios del ciudadano MARIO OLMEDO CHICAIZA LONDOÑO y al folio 40 oficio Nº 000799 de fecha 10 de febrero de 2016 emanado por el Servicio Administrativo de identificación, Migración y Extranjería (SAIME) por medio del cual informa que el ciudadano MARIO OLMEDO CHICAIZA LONDOÑO, titular del pasaporte colombiano Nº CC88249657, no aparece registrado en su sistema de Movimientos Migratorios.
Consta en actas igualmente al folio 53, con fecha 30 de mayo de 2016, Carta Rogatoria emanada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, y riela a los folios 58 al 74 comunicación y anexos emanados de la Sub-Dirección y Extranjería del Ministerio de Relaciones Exteriores, Migración Colombiana, a través de la cual establecen que el ciudadano MARIO OLMEDO CHICAIZA LONDOÑO, emigró de Colombia en fecha 28 de agosto de 2015, sin establecer lugar de destino de tal inmigración.
Recibidas tales comunicaciones, se agregaron al expediente y en fecha 2 de noviembre del 2017, el a quo, dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de ejercicio unilateral de patria potestad.
Aclarado lo anterior, debe puntualizar esta alzada que el artículo 49 de la Constitución, consagra el principio del debido proceso como pilar fundamental para la obtención de la justicia, principio que ha sido desarrollado en los códigos y leyes a través del establecimiento de normas que garantizan los derechos a la defensa y a ser oído, obligando al órgano jurisdiccional a cumplir con la ejecución de los medios de comunicación procesal, entre ellos la citación y la notificación de las partes para ponerlas a derecho, cuando el procedimiento lo requiera, para resguardar la inviolabilidad la tutela efectiva y el debido proceso y evitar la indefensión de los sujetos involucrados.
Constatado en autos que el a quo no agotó la notificación del progenitor, es absurdo y contrario a derecho dar por notificado al demandado sin haber dado cumplimiento a lo que disponen los artículos 458, 459, 460 y 461 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto fuere aplicable lo cual es una formalidad estrictamente necesaria para dar por sentado que la persona que se requiere notificar se encuentra a derecho, y se le garantice el debido proceso y el derecho a la defensa, aun cuando fuere en casos de jurisdicción voluntaria y así lo requieran como ocurre en el presente caso.
Dentro del marco Constitucional y legal de los hechos constatados, visto que no se llevo por omisión del a quo el procedimiento debido que aplica para la jurisdicción voluntaria y se obvio la notificación del progenitor del adolescente en la solicitud de ejercicio unilateral de la patria potestad, esta superioridad concordante con el precepto contenido en el artículo 257 de la Constitución, en correspondencia con el artículo 49 y 26 eiusdem, que postulan por una parte, que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia y las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites en los que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades; y por otra, que el Estado debe garantizar una justicia accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, expedita y sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles; debe esta alzada proceder a sanear el proceso para dar cumplimiento a una formalidad esencial que garantiza el derecho a la defensa, como es la debida notificación de l ciudadano MARIO OLMEDO CHICAIZA LONDOÑO.
En consecuencia, habida cuenta que la omisión del juez a quo vulnera los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución, en relación con lo que prevé el artículo 458 al 461 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal Superior a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa del padre del adolescente, concluye en que por estar quebrantado el debido proceso y el derecho a la defensa el fallo apelado resulta nulo con la consecuente reposición de la causa, al estado en que el Tribunal a quien corresponda conocer, ordene la notificación cumpla con lo que prevé la ley en cuanto a las notificaciones. Así se declara.
Decidido lo anterior resulta inoficioso conocer los demás alegatos formulados por el recurrente en la formalización de este recurso. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación contra sentencia de fecha 2 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de ejercicio unilateral de la patria potestad presentada por la ciudadana JUDITH CHIQUINQUIRÁ MUÑOZ AREVALO, contra el ciudadano MARIO OLMEDO CHICAIZA LONDOÑO, en relación con un hijo adolescente. 2) NULA la sentencia apelada de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 3) REPONE la solicitud al estado de que se cumpla lo previsto en el Capítulo VI, Título IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que trata sobre el procedimiento de jurisdicción voluntaria, para garantizar el debido proceso. 4) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los nueve (9) días del mes de marzo de 2018. Años: 207º de la Independencia y 159º de la Federación.
La Jueza Superior,
YAZMÍN ROMERO DE ROMERO
La Secretaria,
AARONY L. RÍOS SUÁREZ
En la misma fecha se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el N° “PJ0092018000010” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2018. La Secretaria,
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