EXP. Nº VP31-R-2018-000003


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia,
sede Maracaibo.
207° y 159°



DEMANDANTE: (+) MARIE HAUVIETTE DE BOURG OLIVARES

APODERADOS: CARLOS ALFONSO DEVIS FERNÁNDEZ y JOSÉ DAVID JIMENEZ KAMEL, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 168.784 y 186.943, respectivamente.

DEMANDADO: DANIEL ALBERTO ESPINOZA VILLARROEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 17.825.372, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: DIANORA BORREGALES CAÑANGO, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 35.321.

TERCERO ADHESIVO RECURRENTE: ARNIM JUNIOR DE BOURG, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 3.454.567, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: CARLOS DEVIS FERNÁNDEZ Y JOSÉ JIMÉNEZ KAMEL, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 168.784 y 186.943, respectivamente.

NIÑO: J.D.E.B., nacido el 6 de diciembre de 2007, de diez (10) años de edad.

MOTIVO: Privación de patria potestad.


Se recibieron las presentes actuaciones y se les dio entrada en fecha 15 de febrero de 2018, en virtud del recurso de apelación formulado por el ciudadano ARNIM JUNIOR DE BOURG, contra sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2017 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, mediante la cual declaró inadmisible la tercería adhesiva propuesta y terminado el procedimiento de privación de patria potestad, incoada por quien en vida respondió al nombre de MARIE HAUVIETTE DE BOURG OLIVARES contra el ciudadano DANIEL ALBERTO ESPINOZA VILLARROEL.

En fecha 22 de febrero de 2018, este Tribunal Superior, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación para el día 15 de marzo de 2018 a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

En la oportunidad fijada formalizado el recurso sin contradictorio, se celebró la audiencia de apelación, y se dictó en forma oral el dispositivo del fallo, estando en el lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I
DE LA COMPETENCIA:

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el superior jerárquico del Tribunal que dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

II
DE LA FORMALIZACIÓN

En el escrito de formalización del recurso de apelación el recurrente señala que la demanda fue incoada por su hija quien en vida llevara por nombre MARIE HAUVIETTE DE BOURG OLIVARES, contra el ciudadano DANIEL ALBERTO ESPINOZA VILLAROEL, en beneficio de su nieto, que en fecha 22 de febrero de 2017, interpuso tercería coadyuvante a los fines de ayudar a vencer en las resultas del presente procedimiento, a que el progenitor biológico y legal de su nieto fuese privado de la patria potestad en razón de la conducta desplegada en perjuicio de su nieto.

Seguidamente, realizó las siguientes consideraciones en base a la argumentación embozada por el Juez de instancia, primeramente haciendo referencia al artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, luego indica que de acuerdo al contenido del citado artículo el legislador reconoció como parte interesada en los procedimientos de privación de patria potestad, al otro padre o madre respecto del cual la filiación esté legalmente establecida, así como el Ministerio Público, cuyo representante actuaría a solicitud del adolescente, de los ascendientes y demás parientes del hijo dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la responsabilidad de crianza, y del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; refiere que el referido artículo ha sido objeto de análisis a cargo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 14 de agosto de 2007, y cita extractos.

Indica que como consecuencia del criterio jurisprudencial establecido por la máxima instancia, quedó claro que reconocer únicamente como parte interesada y legitimada activa al otro progenitor y al Ministerio Publico a los efectos de interposición de la pretensión de privación de patria potestad, imposibilitando el actuar directo del hijo a partir de los doce años, de los ascendientes y demás parientes del hijo dentro del cuarto grado en cualquier línea en lo que respecta a la interposición de dicha pretensión, contraría abiertamente el contenido de los artículos 26, 78 y 257 de la Constitución, limitando por consiguiente el acceso a la justicia, desconociéndose el alcance y contenido del principio del interés superior.

Señala que desconocer el interés legitimo de su persona y su legitimación activa como abuelo del niño, es cercenarle el acceso a la justicia, desconocer el contenido del principio de corresponsabilidad previsto en la ley inherente a su estado civil de abuelo; constituyendo un actuar jurisdiccional que atenta directamente en contra del interés superior de su nieto, señalando que además, viola el principio de confianza legitima o expectativa plausible por ignorar la conformidad jurídica constitucional establecida por la Sala respecto de la desaplicación del artículo 353 de la LOPNNA.

Manifiesta que al desconocerse el interés legítimo, personal y directo del tercero interviniente, se atenta en contra de la tutela jurídica familiar y a su condición de miembro de la familia de origen extendida a su nieto en razón de lo dispuesto en al artículo 345 de la LOPNNA; refiere que tal desconocimiento además de encontrarse al margen de la ley y de los criterios jurisprudenciales, se traduce en un desconocimiento mucho más preocupante, ya que el a quo fue quien decretó la colocación familiar de su nieto como medida de protección de carácter temporal en su beneficio y respecto a su persona en su condición de abuelo materno, confiriéndole la responsabilidad de crianza.

Alega que al reconocerle la Sala Constitucional la legitimación activa a los ascendientes y demás parientes del hijo o hija dentro del cuarto grado en cualquier línea y al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para interponer la privación de patria potestad sin necesidad de recurrir al Ministerio Público, lo hace precisamente sobre personas u órganos que no ejercen la representación legal del niño o adolescente, no obstante, de su estado civil familiar dentro de la familia de origen y la naturaleza del órgano administrativo para el caso del Consejo de Protección, nace de acuerdo con el criterio de conformidad jurídica constitucional de la Sala respecto a la desaplicación del artículo 353 de la LOPNNA.

Refiere que en el supuesto negado en el que esta superioridad considere como procedente en derecho la argumentación cuestionada dictada por el quo para inadmitir su intervención, trae a colación el contenido de una disposición normativa de la ley civil sustantiva. Seguidamente, manifestó que: “A tal efecto, rebatido como fuere el punto relacionado a mi falta de interés legítimo, directo y personal como tercero, en el marco del presente procedimiento, claro está que si el juez consideraba, como en efecto lo hizo, que existía un conflicto de interés al indicar que “…en este sentido nos encontramos ante intereses encontrados entre la pretensión de la demandante, progenitora del niño de autos (hoy fallecida), el interés del niño de autos (interés superior de niños, niñas y adolescentes) y el demandado, quien es el progenitor del niño de autos…” debió el Juez por mandato expreso del legislador, previsto en el artículo 270 del Código Civil, designar un curador especial o en su defecto aplicar el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la designación de un defensor público en aras de velar por el Interés Superior de mi nieto (…); no obstante, prefirió por conculcarlo, y en vez de obrar en obsequio a la justicia, obró en detrimento de los derechos de (…) como sujeto pleno de derecho, ignorando no únicamente las razones expuestas en el acápite segundo del presente escrito, sino el contenido de tal principio estructurante de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), que constituye sin lugar a dudas en el derecho moderno de la niñez y de la adolescencia, una norma de procedimiento; una guía en la actuación o función jurisdiccional.”

Alega que el actuar de la representante del Ministerio Público en el marco del presente procedimiento, sustentando su negativa sobre la base de una interpretación literal del artículo 353, desconoce no solo la conformidad jurídico constitucional de la desaplicación de tal disposición normativa, sino que además atenta flagrantemente contra el principio del interés superior inherente al niño.

Refiere que, el actuar del Ministerio Público no se ha circunscrito a garantizar el debido proceso, pues tal derecho humano y fundamental reconocido a favor de su nieto, comporta la obligatoria observancia del contenido del interés superior como norma de procedimiento para todos los órganos del Sistema Rector Nacional, por lo que su defensa se encuentra íntimamente ligada a un proceso en el cual se encuentren cubiertas las mismas garantías y principios que ostentan rango constitucional. Señala que motivos fútiles y de índole burocrático, como aquellos relacionados al “previo ingreso, asignación y tramitación” han condicionado el correcto y debido actuar que debe desplegar un fiscal especializado. A su criterio, la Fiscal del Ministerio Público actuó en desmedro de su propio deber, del orden público legal y constitucional que le conmina y obliga a defender ante una situación tan particular los derechos inherentes a su nieto. Indica que la representación fiscal y el a quo, en una posición pasiva y omisiva al cumplimiento de su sagrado deber, prefirieron por formalismos sacrificar el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, en perjuicio de su nieto.

Alega que su nieto es sujeto de pleno derecho y debe gozar de una protección especial por parte de los órganos del Sistema Rector Nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, y manifiesta que el niño ha sido víctima hasta los momentos del propio sistema, pues el actuar del a quo frente a la respuesta con connotación jurídica de la Fiscal, además de pasivo y contrario a derecho, lo coloca en un profundo estado de minusvalía jurídica, lo cual con el presente recurso pretende que se restituya el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Finalmente, solicita se revoque la decisión objeto de apelación, y se ordene la obligatoria intervención por parte del Ministerio Público a los fines de representar los intereses del niño, asimismo en el supuesto negado de considerar no procedente su intervención, solicita se le designe como curador especial, en su defecto se le designe un defensor al niño atendiendo al criterio vinculante jurisprudencial, pacifico y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

III
ANTECEDENTES DEL CASO

Del estudio de las actas procesales se evidencia que la persona que en vida respondió al nombre de MARIE HAUVIETTE DE BOURG OLIVARES interpuso demanda de privación de patria potestad alegando que de la relación sentimental que sostuvo con el demandado, procrearon un niño nacido el día 6 de diciembre del año 2007, según consta en el acta de nacimiento signada bajo el número 1757, expedida por la unidad de Registro Civil de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia.

Señala que de la misma acta de nacimiento se puede constatar que pese a que su hijo nació en la indicada fecha, no fue sino hasta el día 21 de diciembre de 2010 que el progenitor decidió reconocer al niño como su hijo, quedando a partir de esa fecha establecida la filiación paterna.

Refiere que pese a que el progenitor tenía pleno conocimiento del nacimiento de su hijo, ya que estuvo presente e incluso inscribió sus datos en la planilla de nacimiento, y son hechos que suponen su posesión de estado como progenitor, fue años después que decidió reconocerlo legalmente como hijo, y que está en evidencia con profunda claridad, un desinterés por completo del padre respecto a su primogénito, aunado al incumplimiento del deber que le era inherente de reconocerlo como tal en el momento de su presentación, requisito indispensable para la materialización del estado civil familiar de padre y advenimiento de los derechos y deberes propios de su condición.

Manifiesta que siempre ha sido ella y su familia quienes han velado porque su hijo tenga un desarrollo pleno y como niño feliz, promoviendo incluso la relación de su hijo con su progenitor y familia paterna en donde el éxito escaso y momentáneo se obtuvo con la familia paterna más allá que con su progenitor. Señala que demandó al progenitor por obligación de manutención, y en ese expediente se evidencian más elementos de posesión de estado; previos al reconocimiento, de su hijo con su progenitor, abuela paterna y familiares paternos, quienes como familia debían moral y naturalmente responsabilizarse por el niño tal y como hasta la fecha lo hacen con el progenitor, ya que de ellos sigue dependiendo; que el progenitor ha realizado pagos irrisorios y esporádicos, desasistiendo al niño en la satisfacción de sus necesidades más básicas y fundamentales, y mediante sentencia dictada por la extinta Sala de Juicio Juez Unipersonal No. 3, del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se fijó la obligación de manutención, en relación a su hijo, lo cual el progenitor incumple grotescamente, al extremo tal de ejecutar forzosamente el fallo dictado por la extinguida Sala de Juicio.

Señala que: “el progenitor, desde su concepción y posterior nacimiento del niño, situación que no varió una vez que lo reconoció como hijo, asumió un comportamiento y modelo irresponsable de paternidad, siendo sumamente escasos en la línea del tiempo, los momentos en los cuales se dignaba a compartir con nuestro hijo, resultando característicos por demás de esos momentos, el corto tiempo de duración de los encuentros en cuestión. Escasas veces acompaño el demandado a nuestro hijo al colegio y, los dos únicos momentos en que lo hizo se correspondieron con dos actos de música de la academia musical a la que asistía en ese momento. No obstante, el resto de las actividades curriculares y extracurriculares por consiguiente quedaron a mi absoluto cargo y responsabilidad y de mi familia, no sólo en lo económico, sino en las atenciones, en los cuidados, en el apoyo irrestricto de una madre progenitora a su hijo y en sí en todo aquello que beneficiare a mi hijo, pese a que el ejercicio de la patria potestad resulta compartido por regla general.”

Refiere que durante las fechas especiales, como la época decembrina (Navidad, Año nuevo) día del niño y su cumpleaños el progenitor ni siquiera ha sostenido contacto telefónico con su hijo; siendo el niño desatendido en la forma más absoluta, de todos y cada uno de los deberes que el ejercicio de la patria potestad le impone respecto de su hijo; que no atiende las obligaciones materiales y tampoco las afectivas, ni aquellas como la vigilancia, la orientación en los diversos ámbitos y cualesquiera otras dirigidas a lograr el cuidado, desarrollo y educación integral del niño, todo ello, le ha causado también un maltrato moral y mental, pues su ausencia paternal le ha impedido disfrutar plena y efectivamente sus derechos, incluso de aquellos que se reputan como fundamentales, violentando el ejercicio de la patria potestad como deber y derecho compartido, igual e irrenunciable de los progenitores con respecto a sus hijos que no hayan cumplido su mayoría de edad, institución que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los mismos.
En fecha 4 de agosto de 2016 se admitió la demanda y se le dio el trámite de ley, se ordenó la notificación de la parte, del Fiscal del Ministerio Público y oír la opinión del niño.

Cumplido el tramite comunicacional y entregada la boleta en fecha 28 de septiembre de 2016, se fijó la celebración de la audiencia de sustanciación para el día 5 de diciembre de 2016. Llegada la oportunidad, estando presente los apoderados de la parte actora, el Tribunal sustanciador ordenó la reposición de la causa al estado de practicar debidamente la notificación del demandado. Consta que el 8 de diciembre del mismo año fue notificada la Fiscal del Ministerio Público.

En fecha 22 de febrero de 2016 compareció en autos el ciudadano ARNIM JUNIOR DE BOURG, y actuando en su carácter de abuelo materno del niño, presentó escrito de tercería coadyuvante y en el escrito presentado expuso: “…a los fines de ser admitida mi intervención como tercero adhesivo coadyuvante en lo que respecta a la pretensión de privación de patria potestad incoada por quien en vida fuera mi hija, la ciudadana MARIE HAUVIETTE DE BOURG OLIVARES contra del ciudadano DANIEL ALBERTO ESPINOZA VILLARROEL…”, y seguidamente fundamentó su pretensión con los hechos narrados por la actora en su escrito de demanda, indicando que de la relación sentimental que sostuvo en vida su hija MARIE HAUVIETTE DE BOURG OLIVARES con el demandado, procrearon un niño nacido el 6 de diciembre de 2007.

Manifiesta que: “…de la misma acta de nacimiento se puede constatar que pese a que mi nieto (…) nació en la fecha in comento, no fue sino hasta el día veintiuno (21) de diciembre de 2010, que el ciudadano DANIEL ALBERTO ESPINOZA VILLARROEL decidió reconocer como su hijo a (…), quedando a partir de esa fecha la filiación paterna establecida conforme al ordenamiento jurídico patrio, situación ésta que se constata según nota marginal asentada en el acta de nacimiento correspondiente a mi nieto…”

Señala que: “…consciente me encuentro ciudadano Juez, que una vez establecida la filiación paterna, a través del acto jurídico unilateral del reconocimiento efectuado por el prenombrado ciudadano, desde ese preciso instante no habría duda alguna de la exigibilidad legal del cumplimiento de los deberes u obligaciones devenidas de su estado civil de padre; no obstante, claro está que la protección a los derechos reconocidos en la Ley a favor de los niños, niñas y adolescentes, inicia no con el nacimiento sino desde la concepción. De manera que, que durante más de tres (03) años, e incluso desde el tiempo mismo que mi hija se encontraba embarazada o durante la fase de gestación, mi hija se hizo cargo de todo lo referente a la manutención de mi nieto (…) y demás instituciones familiares, escenario este que por razones obvias debía de modificarse, a través del ejercicio de una paternidad responsable a cargo del progenitor de mi nieto, pero que desafortunadamente en ningún momento sucedió así.”

Indicó que: “Respecto a la obligación de manutención en beneficio de mi nieto, el progenitor ha realizado pagos irrisorios y esporádicos, desatendiendo a (…) en la satisfacción de sus necesidades más básicas y fundamentales del mismo.” Que mediante sentencia de fecha 10 de diciembre de 2013 el extinto Juzgado Unipersonal No. 3, de la Sala de Juicio de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fijó la obligación de manutención en beneficio de su nieto.

Destaca que: “…el obligado y progenitor de mi nieto, ciudadano DANIEL ALBERTO ESPINOZA VILLARROEL no conforme con asumir el comportamiento anteriormente descrito, ha incumplido injustificadamente con la obligación de manutención en beneficio de mi nieto, al extremo tal de haber tenido mi hija que solicitar en vida la ejecución forzosa de dicha decisión, decidiendo el extinto Juzgado Unipersonal No. 3 de la Sala de Juicio de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante sentencia de fecha diez (10) de diciembre de 2013…” “…Procedente el incumplimiento alegado por la ciudadana MARIE HAUVIETTE DE BOURG OLIVARES…” “Pone en estado de ejecución forzosa la sentencia definitiva No. 43 de fecha 10 de diciembre de 20133…”

Alega que: “…, el comportamiento asumido por parte del progenitor de mi nieto jamás ha transitado por un proceso de reflexión interna como padre de (…), pues lo cierto es, que ha continuado con la referida actitud de desacato a la orden judicial, menoscabando derechos fundamentales de mi nieto. Es decir, pese a haberle ordenado un Tribunal competente por la materia el cumplimiento de la obligación de manutención en beneficio de mi nieto (…), el mismo ha hecho caso omiso a tan sagrado deber, adjudicándole en todo momento las obligaciones y deberes inherentes a su persona a mi hija, quien hasta el último día de su vida los supo cumplir cabalmente, pues con profundo pesar he de hacer de su conocimiento que el día once (11) de febrero del presente año, mi hija falleció después de luchar intensamente en contra del cáncer.”

Hace del conocimiento del Tribunal que sin perjuicio de lo antes señalado: “…, igualmente debo hacer de su conocimiento, que más allá del ámbito de la manutención como institución familiar, resulta reprochable lo acontecido durante todos estos años en función de las relaciones que naturalmente deben existir entre un padre y un hijo, ausentes para el caso en particular del ciudadano DANIEL ALBERTO ESPINOZA VILLARROEL y mi nieto (…).” Seguidamente, manifestó que el progenitor del niño desde la concepción y posterior nacimiento la situación no varió después que lo reconoció como hijo, que asumió un comportamiento y modelo irresponsable de paternidad, siendo escasos en la línea de tiempo, los momentos en los cuales se dignaba a compartir con su nieto, resultando característico de esos momentos, el corto tiempo de duración de los encuentros en cuestión, que escasas veces lo acompañó al colegio, a las actividades curriculares y extracurriculares que quedaron a cargo de su hija no sólo en lo económico, sino en las atenciones, los cuidados y el apoyo irrestricto de una progenitora a su hijo, y en todo aquello que beneficiare a su nieto, pese a que el ejercicio de la patria potestad resulta compartido por regla general, señalando que la última vez que el demandado vio a su hijo fue el día 21 de junio de 2013, fecha en la cual el niño acudió a rendir su opinión ante la extinta Sala de Juicio Juez Unipersonal No. 3.

Refiere que: “…al vivir junto a mi persona mi hija y nieto, con la particularidad de haber padecido mi hija una enfermedad, el apoyo y atenciones que siempre tuve para con ellos, se acrecentó y fortaleció aun mucho más, pues para (…) tanto mi persona como quien fuera la pareja sentimental de mi hija el ciudadano ÁNGEL LÓPEZ, hemos sido sus figuras referentes paternos, mostrando mi nieto un inequívoco desapego respecto a su progenitor biológico. Lo descrito en el párrafo anterior, denota que como abuelo paterno he tenido que suplir y asumir uno de los roles más esenciales en la vida de todo ser humano, como es el de padre de (…)…”

En fecha 22 de marzo de 2017 el demandado se hizo parte el presente juicio y otorgó poder.

En diligencia de fecha 27 de marzo de 2017 la representación judicial del tercero adhesivo consignó copia certificada de acta de defunción de la ciudadana MARIE HAUVIETTE DE BOURG OLIVARES.

En fecha 6 de abril de 2017 el a quo dictó auto mediante el cual estableció: “… es menester aclarar que la intervención del abuelo materno es con la finalidad de coadyuvar a la parte actora en el procedimiento, siendo que por el vacío actualmente existente en la relación jurídica procesal no tiene a quien adherirse para apoyar en la acción planteada.”, seguidamente, manifestó que en aras de garantizar el interés superior del niño, era necesario ordenar la notificación de la Fiscal Trigésima Segunda del Ministerio Publico con la finalidad de que manifestara ante el tribunal si continuaba o no con el procedimiento en representación de los intereses del niño, y libró boleta al respecto.

En fecha 7 de abril de 2017 compareció en autos la apoderada judicial del demandado y con tal carácter solicitó la extinción del juicio y de la tercería propuesta, por el fallecimiento de la demandante; y señala que la guarda y custodia del niño por ley le corresponde al progenitor.

Cumplida la notificación de la Fiscal del Ministerio Público, en fecha 4 de octubre de 2017 compareció la representación fiscal y consignó escrito mediante el cual manifestó que examinado el caso, esa representación no es competente para continuar el procedimiento judicial en cuestión debido a que el Ministerio Público no interpuso la acción, no ha actuado de oficio ni a petición del hijo, y su actuación se circunscribió a garantizar el debido proceso y que no sean menoscabados los intereses del niño, que la Fiscalía sólo actuará como parte demandante en aquellos asuntos que sean iniciados o intentados por el Ministerio Público, en cuyo caso deberían estar “previamente ingresados, asignados y tramitados” por la institución a la cual pertenece.

En fecha 20 de diciembre de 2017 el Juzgado Tercero de Mediación Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, dictó sentencia mediante la cual declaró:

“PRIMERO: Terminado la presente causa de Privación de Patria Potestad, iniciado por la ciudadana Marie Hauviette de Bourg Olivares, quien era venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V- 15.061.244, en contra del ciudadano Daniel Alberto Espinoza Villaroel, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V- 17.825.372, en relación con el niño Juan Daniel Espinoza de Bourg de 10 años de edad, nacido en fecha 06/12/2007.

No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza del proceso.”

Apelado el referido fallo por el recurrente de autos, fue oído el recurso en ambos efectos y sube el expediente a esta instancia superior para su conocimiento.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se observa de los alegatos formulados por el recurrente en la formalización del recurso de apelación y así se aprecia, que la demanda fue incoado por su hija quien en vida llevara por nombre MARIE HAUVIETTE DE BOURG OLIVARES, contra el ciudadano DANIEL ALBERTO ESPINOZA VILLAROEL, en beneficio de su nieto; que en fecha 22 de febrero de 2017 presentó escrito en el cual pretende intervenir en el proceso como tercero adhesivo coadyuvante, para ayudar a vencer a la parte actora en las resultas del presente juicio, a los fines que el progenitor biológico y legal de su nieto fuese privado de la patria potestad en razón de la conducta desplegada en perjuicio del niño.

Luego de realizar una serie de consideraciones e invocar jurisprudencia de la Sala Constitucional, alega que su desaplicación, contraría abiertamente el contenido de los artículos 26, 78 y 257 de la Constitución, limitando por consiguiente el acceso a la justicia, desconociéndose el alcance y contenido del principio del interés superior, al desconocer el interés legítimo de su persona y su legitimación activa como abuelo del niño, además de desconocer el contenido del principio de corresponsabilidad previsto en la ley inherente a su estado civil de abuelo; constituyendo un actuar jurisdiccional que atenta directamente en contra del interés superior de su nieto, y que además, viola el principio de confianza legítima o expectativa plausible por ignorar la conformidad jurídica constitucional establecida por la Sala respecto de la desaplicación del artículo 353 de la LOPNNA, así como desconocer el interés legítimo, personal y directo que ostenta, lo que atenta contra la tutela jurídica familiar y a su condición de miembro de la familia de origen extendida a su nieto en razón de lo dispuesto en al artículo 345 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Alega que tal desconocimiento además de encontrarse al margen de la ley y de los criterios jurisprudenciales, se traduce en un desconocimiento mucho más preocupante, ya que el a quo fue quien decretó la colocación familiar de su nieto como medida de protección de carácter temporal en su beneficio y respecto a su persona en su condición de abuelo materno, confiriéndole la responsabilidad de crianza, y en caso de estimar la existencia de un conflicto de intereses como lo indicó el a quo, se aplique lo previsto en el artículo 270 del Código Civil, y se designe un curador especial o un defensor público en aras de velar por el interés superior del niño, ya que el actuar de la representante del Ministerio Público en el marco del presente procedimiento, sustentando su negativa sobre la base de una interpretación literal del artículo 353 de la LOPNNA, desconoce no solo la conformidad jurídico constitucional de la desaplicación de tal disposición normativa, sino que además atenta flagrantemente contra el principio del interés superior inherente al niño, lo que trae consecuencia, que el actuar del Ministerio Público no se ha circunscrito a garantizar el debido proceso, pues tal derecho humano y fundamental reconocido a favor de su nieto, comporta la obligatoria observancia del contenido del interés superior como norma de procedimiento para todos los órganos del Sistema Rector Nacional, lo cual no se ha cumplido al indicar la Fiscal con motivos fútiles y de índole burocrático, que su actuar debe estar relacionado al “previo ingreso, asignación y tramitación” por ante ese despacho, condicionando el correcto y debido actuar que debe desplegar un fiscal especializado.

Señala que la actuación de la Fiscal del Ministerio Público fue en desmedro de su propio deber, el orden público legal y constitucional que le conmina y obliga a defender ante una situación tan particular los derechos inherentes a su nieto, y tanto la fiscal como el a quo, adoptaron una posición pasiva y omisiva al cumplimiento de su sagrado deber, y prefirieron por formalismos sacrificar el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en perjuicio de su nieto que es sujeto de pleno derecho, y debe gozar de una protección especial por parte de los órganos del Sistema Rector Nacional para la protección integral, siendo así víctima del propio sistema, por el actuar del a quo frente a la respuesta con connotación jurídica de la Fiscal del Ministerio Público.

Indica que además de lo antes dicho, de ser contrario a derecho, coloca al niño en un profundo estado de minusvalía jurídica, por lo que pide se restituya el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, se revoque la decisión objeto de apelación, y se ordene la obligatoria intervención por parte del Ministerio Público a los fines de representar los intereses del niño, y en el supuesto negado de considerar no procedente su intervención, se le designe como curador especial o se le designe un defensor al niño atendiendo al criterio vinculante jurisprudencial, pacífico y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ante la posición fiscal que actuó contrariando su propio deber, el orden público legal y constitucional que le obliga a defender los derechos del niño involucrado en este proceso.

En resumen de los alegatos del recurrente, el asunto a resolver ante esta alzada se circunscribe a determinar la existencia o no de violación de normas de orden público y constitucionales que quebrantan la tutela judicial, el debido proceso y el interés superior del niño, por cuanto en la recurrida se declaró inadmisible la tercería adhesiva o coadyuvante propuesta por el abuelo materno; determinar si es posible que terminado el proceso con posterioridad al fallecimiento de la parte actora, existe la posibilidad de ordenar a la Fiscalía del Ministerio Público dar continuidad al proceso instaurado por la fallecida madre del niño, nombrar un curador especial o un Defensor Público que defienda los derechos del niño involucrado en este proceso.

E Tribunal para resolver observa lo siguiente:

El presente juicio se inicia en fecha 4 de agosto de 2016 por demanda incoada por quien en vida respondió al nombre de MARIE HAUVIETTE DE BOURG OLIVARES, madre del niño, contra el padre, ciudadano DANIEL ALBERTO ESPINOZA VILLAROEL, juicio en el que la parte actora falleció el día 11 de febrero de 2017.

Consta que con posterioridad al fallecimiento de la parte actora, en fecha 22 de febrero de 2017 compareció en autos el ciudadano ARNIM JUNIOR DE BOURG, y actuando en su carácter de abuelo materno del niño, presentó escrito de tercería adhesiva coadyuvante en el cual expuso que: “…a los fines de ser admitida mi intervención como tercero adhesivo coadyuvante en lo que respecta a la pretensión de privación de patria potestad incoada por quien en vida fuera mi hija, la ciudadana MARIE HAUVIETTE DE BOURG OLIVARES contra del ciudadano DANIEL ALBERTO ESPINOZA VILLARROEL…”.

Seguidamente fundamentó su pretensión con los hechos narrados por la actora en el escrito de demanda, lo que deja en evidencia el carácter con el cual pretende actuar el recurrente -y no es otro que como así lo indicó en su escrito- como tercero adhesivo coadyuvante a los fines de ayudar a vencer a la parte actora en las resultas del presente juicio, y que el progenitor biológico y legal de su nieto fuese privado de la patria potestad en razón de la conducta desplegada en perjuicio de su nieto, manifestando que: “…, pues con profundo pesar he de hacer de su conocimiento que el día once (11) de febrero del presente año, mi hija falleció después de luchar intensamente en contra del cáncer.”

Ahora bien, dado que la pretensión en la acción propuesta es la privación de la patria potestad al padre del niño, institución ésta que responde al instinto natural y descansa en una posición exclusivamente biológica en cuanto a lo que atañe a la maternidad y paternidad de los hijos, es un instituto regulado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que la define en el artículo 347 como el “conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas”; cuya titularidad como lo prevé el artículo 349 eiusdem, corresponde al padre y a la madre y la misma se ejerce conjuntamente, fundamentalmente en interés y beneficio de los hijos e hijas.

Al respecto, se observa que en el escrito que presentó el ciudadano ARNIM JUNIOR DE BOURG en su condición de abuelo materno del niño, pretende se le tenga como tercero adhesivo coadyuvante luego del fallecimiento de la madre del niño, alegando a su vez que tiene al niño en colocación familiar y bajo su responsabilidad de crianza, mediante una medida provisional de protección que le fue conferida en proceso distinto ante el mismo tribunal de la causa.

Ciertamente, es posible en derecho la medida de protección dictada puesto que, al fallecimiento de la madre, en ausencia del padre el niño tiene que ser protegido, pues la patria potestad supone la atribución de un régimen de protección única y exclusivamente a los progenitores, pero si el otro progenitor no está presente, la protección debida para el cuidado del niño se atribuye a otra persona, como por ejemplo ocurre en el caso bajo estudio, cuyo cuidado se otorgó al abuelo materno, en este caso, se está en presencia de otro régimen de protección que no involucra la patria potestad, ya que en caso de ausencia o fallecimiento de ambos progenitores, la institución pertinente será la tutela según lo que prevé el Código Civil.
Ahora bien, para que alguno de los progenitores esté en ejercicio de la patria potestad, en opinión de Aguilar Gorrondona, es necesario que sea titular de ella, independientemente de la existencia o no del matrimonio entre los progenitores (art. 349 LOPNNA), porque en caso contrario, ese ejercicio no sería posible, es decir, su ejercicio comporta que no debe existir ninguna causa de exclusión del ejercicio de la patria potestad, de manera que al no estar extinguida la patria potestad por alguno de los supuestos que exige la ley, y solo existe alguno de ellos, no excluido, ese será quien ejerza la patria potestad. (Aguilar Gorrondona, José Luis. Derecho Civil Personas. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, año 2000, pág. 184).

En este sentido, es necesario indicar que la privación de la patria potestad es distinta a la extinción, éste último caso, tiene carácter definitivo, es decir, irreversible ante las causas de extinción previstas en la ley; en el primer caso, es decir, respecto a la privación, el artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contiene causales que son taxativas para que el padre o la madre puedan ser privados de la patria potestad respecto a sus hijos, mientras que el artículo 355 eiusdem, establece de igual forma las causales de extinción de la patria potestad, siendo una de ellas la que prevé el literal e) de éste último indicado artículo que señala: “ e) Muerte del padre, de la madre, o de ambos.”

Asimismo, es oportuno precisar que, no se puede privar a una madre o a un padre de la patria potestad a través de un juicio de colocación familiar por cuanto aquélla debe intentarse por una acción autónoma con aplicación del carácter taxativo de las causales establecidas por el legislador y las circunstancias de hecho que la hagan procedente, por tanto, según sea la gravedad de los hechos, el progenitor privado de la patria potestad no tendría los atributos que ella conlleva, como sería la responsabilidad de crianza y la custodia de los niños, niñas y/o adolecentes, aspecto dentro del cual, el padre o la madre, el Ministerio Público de oficio, o cuando tenga denuncia fundada de un adolescente, los ascendientes y demás parientes del hijo o hija dentro del cuarto grado de consanguinidad en cualquier línea, de la persona que ejerza la responsabilidad de crianza y del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe intentar la acción cuando tenga conocimiento de la existencia de las causales de privación de la patria potestad, cuya aplicación sobre la normativa legal aplicable corresponde al juez de la causa en cuestión que se le presente para su conocimiento.
Hechas las consideraciones que anteceden en cuanto a la institución de la patria potestad, se observa que en el expediente riela al folio 63, acta de defunción de la madre del niño, cuyo deceso lamentablemente ocurrió en fecha 11 de febrero de 2017, es decir, con posterioridad a la instauración de la presente demanda, estadio procesal en el cual aún no había sido notificado el progenitor como demandado. Asimismo, se observa que luego del fallecimiento de la madre del niño, se hizo presente en este juicio el abuelo materno, ciudadano ARNIM JUNIOR DE BOURG, el día 22 del mismo mes y año, y con tal carácter presentó escrito de tercería para hacerlo valer como tercero adhesivo coadyuvante de la parte actora, siendo que para esa fecha la patria potestad en lo que atañe a la madre del niño estaba extinguida por una situación irreversible, puesto que con la muerte de la madre del niño, se extinguió respecto a ella la patria potestad para con el niño. Así se declara.

Ahora bien, en el caso bajo análisis, el recurrente pretende se le tenga en este proceso como tercero adhesivo coadyuvante en el juicio incoado en vida por la fallecida hija, y bajo alegatos como la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y el interés superior del niño; desconocimiento del interés legítimo de su persona y su legitimación activa como abuelo del niño, desconocimiento del principio de corresponsabilidad previsto en la ley inherente a su estado civil de abuelo; señala que la recurrida constituye un actuar jurisdiccional que atenta directamente en contra del interés superior de su nieto, que además viola el principio de confianza legítima o expectativa plausible por ignorar la conformidad jurídica constitucional establecida por la Sala Constitucional respecto a la desaplicación del artículo 353 de la LOPNNA, así como el desconocimiento del interés legítimo, personal y directo que él ostenta, lo que atenta contra la tutela jurídica familiar y a su condición de miembro de la familia de origen extendida a su nieto en razón de lo dispuesto en al artículo 345 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al fallar el a quo y declarar inadmisible la tercería propuesta, y terminado el proceso ante la opinión de la Fiscal del Ministerio Público.

Observa esta alzada que en la recurrida el a quo declaró que la tercería adhesiva es inadmisible por dos aspectos, en el primero señala que: a) porque al fallecimiento de la parte actora, el tercero interviniente no tiene interés directo, personal y legítimo para intervenir como tercero coadyuvante; b) porque no es heredero de la demandante, y c) porque no ejerce la representación “leal (sic)” del niño. En el segundo aspecto estableció que por la opinión dada por la Fiscal del Ministerio Público en la que manifestó no ser competente para continuar el procedimiento ya que no interpuso la acción, no actuó de oficio ni a petición de parte interesada, declara terminado el proceso.

En tal sentido, en relación con el tercero coadyuvante la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes no dispone nada al respecto, por lo que de conformidad con el artículo 452 eiusdem, por remisión expresa se debe acudir a lo que señala la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en las siguientes normas:

Artículo 52.- (Intervinientes) Quien tenga con alguna de las partes relación jurídica sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella.

Podrán también intervenir en un proceso, como litisconsortes de una parte, los terceros que sean titulares de una determinada relación jurídica sustancial, que pueda verse afectada por la sentencia que se va a dictar y que por ello estén legitimados para demandar o ser demandados en el proceso.

Artículo 53. (Legitimidad y momentos preclusivos) Los terceros deberán fundar su intervención en un interés directo, personal y legítimo; la intervención se ajustará a las formas previstas para la demanda, en lo que fueren aplicables.

La intervención sólo podrá producirse en la instancia antes de la audiencia respectiva; la excluyente sólo en la primera instancia; la coadyuvante y litisconsorcial, también durante el curso de la segunda instancia.

Al respecto, se observa que el recurrente ciudadano ARNIM JUNIOR DE BOURG, con la intervención que se abroga de tercero adhesivo coadyuvante, invoca su condición de abuelo materno del niño como fundamento de su intervención en el proceso que es objeto del presente recurso, proceso en el cual pretende se le de ese carácter luego que la parte actora falleció, como se evidencia del acta de defunción de la madre del niño, invocando así su interés jurídico actual en sostener las razones de la parte actora por la condición de ser su hija y madre del niño, y quien ejerció la acción incoada por privación de la patria potestad contra el padre del niño, por lo que pretende ayudarla a vencer en el proceso.

Sobre este punto, la doctrina patria considera que la intervención adhesiva es aquella: “(…) intervención del tercero con interés jurídico actual en la decisión de una controversia pendiente, que pretende ayudar a una de las partes a vencer en el proceso, ya porque teme sufrir los efectos indirectos o reflejos de la cosa juzgada, o bien porque la ley extiende los efectos de la cosa juzgada a la relación jurídica existente entre el tercero y el adversario de la parte a la que pretende ayudar a vencer en el proceso (…). (Rengel-Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo III, pág. 160).

Es decir, esta modalidad de tercería se planta en un proceso ya iniciado y en el cual debe existir una controversia pendiente, y no proyecta contra las partes del proceso principal una nueva pretensión, ni pide tutela jurídica para sí, sino que se limita a sostener las razones de una de las partes con el fin de ayudarla a vencer en el proceso, razón por la cual el tercero interviniente no es parte en el proceso, ni sustituto procesal de ésta, que es la única que actúa en nombre propio y por sus propios derechos.

De allí que como el interviniente adhesivo nada pide para sí, existe una sola pretensión objeto del proceso, cual es, la que está planteada entre las partes del juicio principal y la sentencia que recae es únicamente sobre esta pretensión, formulándose la cosa juzgada inter-partes y no respecto del tercero adhesivo, de modo que, al no existir la parte a quien se proyecta ayudarla a vencer en el proceso, no existe entonces la condición procesal para tener como válida la intervención del tercero adhesivo, como se aprecia en el presente caso en el que la parte actora falleció, puesto que si bien el tercero está legitimado para comparecer en juicio en una relación jurídica ajena, en el subíndice no existe la relación de hecho y de derecho tutelada por el ordenamiento jurídico con respecto a la intervención del tercero adhesivo en un proceso iniciado por privación de la patria potestad en el que la parte actora falleció, pues como se ha dejado sentado, la institución quedó extinguida por el fallecimiento de la actora en su condición de madre del niño.

En este sentido, para sustentar lo antes dicho, respecto al tercero adhesivo, se trae a colación jurisprudencia y doctrina calificada, asunto en el cual la Sala de Casación Civil en criterio pacífico y reiterado ha venido sosteniendo en torno a la tercería adhesiva, que:

(…) ésta tiene lugar cuando el tercero concurre sosteniendo las razones de una de las partes en litigio; por esa razón, (…), el tercero adhesivo es aquél que interviene por tener un interés personal y actual en la defensa de la pretensión de una de las partes, es decir, su interés procesal lo constituye la existencia de una relación de hecho o de derecho tutelada por el ordenamiento jurídico; sin embargo, dicha intervención es accesoria, y por ello debe adecuarse a la posición asumida por la parte principal, sin que pueda actuar en contradicción con la coadyuvada. (Sentencia N° 357 de fecha 10/12/1997).

Coincide la jurisprudencia patria, en que no se considera parte al tercero adhesivo y solamente participará activamente cuando el juez admita su intervención por auto que así lo acuerde, así lo estableció la misma Sala en sentencia de fecha 10 de agosto de 1999 en exp. N° 98- 530).

Del mismo criterio participa la doctrina patria y extranjera al señalar que en relación a la posición jurídica del tercero adhesivo simple o “ad adhiuvandum”, “…no es la de parte en el proceso, ni la de representante de la parte a la cual coadyuva, ni sustituto procesal de ésta, sino la de un auxiliar de la parte que actúa en nombre propio y por su propio derecho…” (Rengel-Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo III, pág. 181).

Por su parte, en la misma posición se encuentra, Devis Echandía en cuanto considera que el tercero adhesivo: “… no formula ninguna pretensión propia para que en el proceso le sea definida…”. El mismo autor en base a ese razonamiento sostiene que el interviniente adhesivo:

(…) no puede actuar en el proceso en contradicción con la parte coadyuvada, lo que es consecuencia de su condición de parte accesoria o secundaria y de las circunstancias de no introducir una litis propia en el proceso. Significa esto que si coadyuva al demandante no puede desistir de la demanda, ni transigir con el demandado, ni aceptar las excepciones de este cuando aquél rechace o guarde silencio acerca de ellas. (Devis Echandía, Hernando. El Tercerista en el Derecho Procesal Civil. Ediciones Fabretón, págs. 518 y 519).

De igual modo, el autor Piero Calamandrei al referirse a la intervención de terceros, sostiene que:

(…) la característica fundamental de esta intervención ad adiuvandum es que con ella el interviniente no propone una nueva demanda que amplíe la materia contenciosa, sino que se limita a mediar en la causa pendiente entre las partes principales, que es la que queda aún después de la intervención como única causa, así sea con el agregado de un nuevo contradictor. El interviniente adhesivo debe declararse a favor de una de las partes y en contra de la otra; entra en el proceso en calidad de litis consorte auxiliar, que la contraparte debe aceptar como contradictor agregado. El tercero se presenta como legitimado para comparecer en juicio por una relación jurídica ajena. (Piero Calamandrei, F. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídica Europa-America, Buenos Aires, 1973, pág. 320).

Así las cosas, visto que de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia que se ha venido citando, el tercero adhesivo está sometido al estado del proceso principal en el momento de su intervención, siendo que las partes son los sujetos de la relación jurídico procesal, y solo ellos en la diversa condición de actores o demandados, están investidos de la capacidad necesaria para intervenir y realizar actos válidos en el proceso, observado que en el presente caso la parte actora que ha fallecido y el demandado, en su inició eran las partes de la relación jurídica procesal de una acción que tuvo por objeto la privación de la patria potestad respecto al padre del niño, fundada en causales establecidas por el legislador, con el fallecimiento de la madre quedó extinguida la patria potestad con respecto a ella.
Como quiera que, en esta institución familiar ambos progenitores -ya se ha dicho- ejercen el atributo de la patria potestad en forma conjunta, y ésta quedó extinguida con respecto a la madre ante el lamentable fallecimiento después de haber incoado la demanda de privación de patria potestad, es evidente que no existen otras personas actores en el proceso, ya que en este juicio no interviene alguna otra persona por parte de la parte actora que pueda sustituirse en ella, y el abuelo materno solo configura como un tercero adhesivo que pretende intervenir para coadyuvar a la demandante a triunfar en la acción propuesta por privación de la patria potestad de su hijo, institución ésta que quedo extinguida por el fallecimiento de la madre y parte actora en este proceso. Así se declara.
Por otra parte, de lo acontecido en el trámite llevado a cabo en este proceso, también se observa que en fecha 7 de abril de 2017 al folio 97 cursa diligencia suscrita por la apoderada judicial del demandado, mediante la cual solicitó al a quo la extinción del juicio y de la tercería propuesta ante el fallecimiento de la parte actora, actuación en la cual también manifestó que la guarda y custodia corresponde al padre del niño. Ante el pedimento formulado el a quo, dictó auto en el cual ordenó impulsar la notificación de la Fiscal del Ministerio Público para que dictaminara si por las circunstancias del caso ese órgano debía seguir o no el procedimiento, ya que por el vacío de la relación jurídica procesal el tercero no tenía a quien adherirse para apoyar en la acción planteada, decisión ésta sobre la que el recurrente no ejerció recurso alguno, lo que da lugar a declarar la firmeza de la decisión que declaró que el recurrente de autos no tiene parte a la cual adherirse para intervenir en este proceso, puesto que la parte actora a quien pretendió adherirse para coadyuvar en su defensa, falleció, y no se puede obviar que con su fallecimiento se extinguió el ejercicio de la patria potestad, siendo la privación de ésta la acción propuesta. Así se decide.

En consecuencia, extinguida la patria potestad con respecto a la madre del niño por el fallecimiento de ella como parte demandante en este proceso, se tiene que con vista a los elementos analizados también está extinguida la acción incoada por la parte actora en este proceso. Así se declara.

En este sentido, teniendo en cuenta que la relación jurídica procesal es un vínculo que surge en un proceso surgido ante un juez por una unidad en el ordenamiento jurídico entre dos o más personas, uno de los cuales se denomina parte actora o sujeto activo, frente a otra que se denomina la parte demandada o sujeto pasivo, y la tercería adhesiva coadyuvante es una acción accesoria de la principal, y lo accesorio sigue a lo principal que es la demanda, ello hace que la sentencia apelada con la argumentación que antecede debe ser modificada, por cuanto en la demanda que dio origen a este proceso está extinguida la patria potestad con respecto a la madre del niño, por el doloroso fallecimiento de la madre y parte actora, así como también está extinguida la acción propuesta ante la ausencia de la parte actora, lo que hace inadmisible la tercería adhesiva coadyuvante propuesta por el ciudadano ARNIM JUNIOR DE BOURG.

Asimismo, ante la comparecencia en autos del padre del niño, alegando que la guarda y custodia del niño le corresponde a él como padre, no existen razones en autos para ordenar la continuación de oficio por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, puesto que el tercero debe adherirse a los razonamientos de una de las partes en su condición de interviniente secundario, es decir, el tercero coadyuvante no sustenta con alcance sustancial, una pretensión conexa como la que se pretendió debatir en este proceso, sino mantener las ventajas que le otorga el vínculo filial de abuelo paterno, que en su caso podían quedar dañadas indirectamente ante la penosa enfermedad que venía padeciendo la parte actora y que culminó con su fallecimiento, lo cual con mucho pesar se comprende ante esta alzada. Sin embargo, no puede desconocer esta superioridad que la posición del tercero adhesivo coadyuvante está subordinada a una de las partes principales, en este caso, a la posición de la parte actora a quien pretendió ayudar de forma instrumental al adherirse a su pretensión, por un vínculo jurídico sustancial que lo involucra, lo que implica que, no podrá por esta vía realizar ni subrogarse derechos por vía autónoma con respecto a la parte demandante, y alegar proposiciones o solicitudes destinadas a su situación particular. Así se declara.

Dicho lo anterior, cabe señalar que para que se de una relación jurídica sustancial, en el marco de una relación jurídica procesal debe existir el ejercicio del derecho de acción, mediante la cual una persona en ejercicio de sus derechos subjetivos, puede acudir por vía autónoma a solicitar frente al Estado la tutela judicial para que conozca de su caso en particular, mediante un proceso debido, con todas las garantías constitucionales y legales, para que se le resuelva a la mayor brevedad posible y sin menoscabo del derecho a la defensa; y se añade que para que el proceso sea válido y eficaz debe estar contenido de los presupuestos procesales, unos de orden formal que se inicia con la demanda, la capacidad procesal y la competencia del juez que debe conocer; y los presupuestos de fondo o condiciones de la acción, lo que implica la existencia de un derecho que tutela la pretensión procesal (voluntad de la ley), la legitimidad y el interés para obrar, así se garantiza la tutela judicial efectiva a través de un proceso válido para resolver al fondo el asunto que se plantee en un proceso determinado.

De modo que, en tales circunstancias, si el recurrente lo estimare pertinente, podrá acudir por vía autónoma ante los órganos competentes a exigir el o los derechos de los cuales se crea titular, hacer lo que fuere necesario a fin de dar la protección debida al niño involucrado en este proceso, y garantizar el efectivo y pleno disfrute de sus derechos y garantías, puesto que también en el abuelo paterno existe el derecho y deber de garantizar el interés superior del niño, así como el disfrute pleno y efectivo de todos sus derechos para que tenga un nivel de vida adecuado, y demás derechos que tanto alegó en esta alzada como vulnerados, aspecto que no aparece así evidenciado en este proceso; y se agrega que por no ser un punto a debatir en este proceso, no es aplicable la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, invocada por el recurrente, en cuanto a la desaplicación del contenido del artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.

En consecuencia, vistos los alegatos formulados por la representación judicial del recurrente, verificadas las actas procesales y realizado un pormenorizado estudio a las actas procesales, observa esta alzada que el recurrente pretende se le acredite la condición de tercero adhesivo coadyuvante y con tal carácter se le tenga como parte actora en este proceso; en este sentido, visto el lamentable deceso de la madre del niño y parte actora en este proceso, determinado que la patria potestad respecto a ella quedo extinguida; constatado que en el presente juicio no interviene alguna otra persona como parte de la actora, y el abuelo materno del niño en forma sobrevenida, pretende configurar como tercero adhesivo para coadyuvar a la fallecida demandante a triunfar en la acción propuesta, no tiene a quien adherirse, ya que quedó extinguida la acción incoada por la parte demandante en este proceso, lo que lleva a concluir que la tercería propuesta es inadmisible, además de que no tiene la condición de actor ni demandado en la relación jurídica procesal, lo que da lugar a establecer que las denuncias y alegatos formulados por la representación judicial del recurrente se desestiman por no prosperar en derecho, en tal virtud, se declara que en este proceso no existe vulneración alguna del orden público, de derechos constitucionales ni normativa legal que haga posible la nulidad del fallo apelado, dejando establecido que el recurrente puede ejercer su derecho a accionar por vía autónoma de conformidad con la Ley, y con estos argumentos se modifica el fallo apelado. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por el ciudadano ARNIM JUNIOR DE BOURG GONZÁLEZ, en juicio de privación de la patria potestad incoado por quien en vida respondió al nombre de MARIE HAUVIETTE DE BOURG OLIVARES, contra el ciudadano DANIEL ALBERTO ESPINOZA VILLARROEL, en relación con el hijo común. 2) EXTINGUIDA la patria potestad respecto a la madre del niño. 3) EXTINGUIDA la acción incoada por la madre del niño involucrado en este proceso. 4) INADMISIBLE la tercería adhesiva coadyuvante propuesta por el ciudadano ARNIM JUNIOR DE BOURGR GONZÁLEZ. 5) TERMINADO el proceso. 6) MODIFICADA la sentencia recurrida de fecha 20 de diciembre de 2017 dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo. 7) NO HAY condenatoria en costas por ser una decisión que se dicta en instituciones familiares.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de marzo de 2018. Años: 207º de la Independencia y 159º de la Federación.
La Juez Superior,


YAZMIN ROMERO DE ROMERO

La Secretaria,

AARONY L. RÍOS SUÁREZ

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el N° PJ0092017000012 en el libro de Sentencias Interlocutorias con fuerza de Definitivas llevado por este Tribunal en el presente año 2018. La Secretaria,