TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, ocho (08) de marzo de dos mil dieciocho 2018
207º y 159º

ASUNTO: VP31-N-2016-000111
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.
PARTE QUERELLANTE: La ciudadana MILAGROS BEATRIZ ECHEVERRIA ZULETA, venezolana, portadora de la cédula de identidad Nº 7.825.715, domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES DEL QUERELLANTE: GABRIEL A. PUCHE URDANETA, ZORAIMA ZAMBRANO, MARÍA REYES YORIS, MARIA EUGENIA SANCHEZ y RICHARD BRICE URDANETA, venezolanos, abogados, en ese orden portadores de las cédulas de identidad Nº 7.629.412, 5.495.033, 5.584.175, 13.932.735 y 9.795.723, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nº 29.098, 137.552, 27.942, 169.884 y 229, respectivamente.
PARTE QUERELLADA: SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: ADRIANNA MARISELA LEDEZMA MORALES, ALEXANDER ISAIAS ALVAREZ MILA, CLARA DAVIANA RAMIREZ LACRUZ, INDIRA ROSALBA GARRIDO PEREZ, JESSENIA MARIA NOTO GONNELLA, NELLY ADRIANA ORDOÑEZ VELIZ, NELSON RAFAEL GARCIA, SANTRY ALEJANDRA SANTOS BARRIOS y SUSAN CELESTE PERES TOVAR, portadores de las cédulas de identidad Nº 20.026.477, 16.381.630, 16.934.387, 11.406.612, 18.911.993, 21.293.439, 6.231.375, 13.871.194 y 11.049.281 respectivamente, abogados, inscritos en el INPREABOGADO con los Nº 208.593, 136.673, 265.497, 52.636, 206.841, 246.749, 130.057, 204.813 y 221.835, en ese orden.

Sustanciada como ha sido la causa, pasa la Juzgadora a analizar el fondo de la controversia en los siguientes términos:

I. PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

Arguyó la querellante lo correspondiente a los antecedentes de servicio donde indicó que ingresó en el Ministerio de Hacienda Liquidador en fecha 01/08/1988 desempeñándose en primer lugar en el departamento de liquidación donde se liquidaba las planillas de impuesto sobre la renta de personas naturales y jurídicas, seguidamente laboró en el departamento de retenciones donde se calculaban los intereses moratorios y luego pasó al departamento de verificación de impuesto sobre la renta donde se verificaban las declaraciones incompletas.
Consecutivamente, señaló la recurrente que ingresó al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 08/06/1995 en el cargo Técnico Aduanero y Tributario grado 10 donde se desempeño en los departamentos de resoluciones, sucesiones, notificaciones; posteriormente fue trasladado a la unidad de Machiques en septiembre del 1998 donde estuvo 5 años encargándose del RIF, notificaciones y cobro administrativo; luego, estuvo en las divisiones de recaudación, departamento de RIF, división asistencial al contribuyente, departamento de consejo comunal y contiguamente fue transferida a la unidad de Cabimas en fecha 15/10/2012 al departamento del RIF y asistencia al contribuyente, enfatizó a su vez que prestó servicio a la administración pública con 18 años de antigüedad.

Asimismo, relató la demandante lo concerniente al acto administrativo impugnado de remoción y retiro identificado con el oficio Nº SNAT/DDS/ORH/-2016-03308 de fecha 08/07/2016, suscrito por José David Cabello Rondón, Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), aplicándole para su remoción lo previsto en el artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del (SENIAT), dictado por la Providencia N° 0866 de fecha 23/09/2005, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.292 del 13/10/2005.

Igualmente, resaltó la parte actora que el cargo de carrera tributaria ejercido por el como profesional aduanero y tributario grado 10, es de carrera dentro de la carrera tributaria del (SENIAT) del cual no se desprendió cuando ejerció las funciones como asistente al contribuyente en la unidad de Cabimas de la Gerencia Regional de Tributos Internos Regional Zulia y no tenia conocimiento que fuera un cargo de confianza y libre nombramiento y remoción, porque nunca se le notificó tal situación y que cobraba era en el cargo de profesional aduanero y tributario grado 10, que según el Manual descriptivo de cargos es de carrera tributaria y además nunca fue designada como titular de dicho cargo mediante Providencia Administrativa suscrita por el Superintendente del (SENIAT), como lo establece el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del (SENIAT).

Por consiguiente, narró la demandante las razones de ilegalidad de los actos administrativos de remoción y retiro donde expuso que ingresó en el Ministerio de Hacienda el día 11/08/1988 estando vigente la Ley de Carrera Administrativa, en cuyo artículo 36 establecía que cuando se nombrara a un funcionario público sin concurso, el nombramiento debía ser ratificado o revisado en un plazo no mayor de seis (06) meses, previo el examen correspondiente. En caso que no se haga el examen correspondiente se tiene por aceptado que el funcionario está acto para el cargo y pasa a ser funcionario de carrera.

Refirió, la recurrente que así lo determinó la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contenciosos Administrativo del 19/03/2007 en sentencia Nº 2007-381 caso Glenda Sonsiré Pérez contra Instituto de Cultura del estado Portuguesa, por lo que habiendo ingresado antes de la Constitución Bolivariana de Venezuela y en vigencia de la Ley de carrera Administrativa y de la Constitución de 1961, se le debe considerar funcionaria de carrera; destacó a su vez que para el momento de la notificación de la destitución se encontraba suspendida médicamente desde hacían varios meses.

Cabe considerar, que la demandante hizo hincapiés que del material probatorio consignado junto al libelo de demanda se encontraba con problemas de salud desde hacían varios años, por el síndrome de meneire por lo cual fue evaluada por la Comisión Nacional Evaluador de Incapacidad residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) quién aprobó la incapacidad total y permanente para el trabajo, emitiéndose la planilla 14-08, para la tramitación de la respectiva pensión por incapacidad, así como ante el organismo público donde trabajo, de conformidad con la Ley del Estatuto del régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública, de los Estados y de los Municipios porque presenta problemas físicos donde se evidencia que tiene inestabilidad para la marcha, hipocausia neurosensorial fluctuante y se encuentra suspendida para el trabajo.

Reseño, la querellante que de conformidad con el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de carrera Administrativa, que se aplicaba supletoriamente por no estar reglamentada la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala:

“Artículo 59: En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias…”

Siguiendo este orden de ideas, relató la parte actora que la Corte de lo Contenciosos Administrativo en reiteradas decisiones han dejado como jurisprudencia que si el funcionario se encuentra de reposos médico no puede ser retirado del servicio público por ninguna causa, aunque el cargo sea libre nombramiento y remoción porque se estaría violando los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, referente a derecho a la salud, a la seguridad social y al trabajo, ya que si la retiran de su cargo estando enferma no va a tener dinero para pagar su tratamiento médico, no tiene derecho a la seguridad social, así como la posibilidad que obtenga una pensión de incapacidad de conformidad con la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y pensiones de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y mantener su trabajo mientras esté suspendida médicamente, por lo que se estaría violando las disposición constitucional contenida en el artículo 25 de la Carta Magna, en cuanto a que toda acto contrario a la Constitución y a la Ley es nulo .

Por otro lado, rememoró la demándate que la Sala Constitucional mediante Recurso de revisión según lo establecido en el artículo 336, numeral 10 de la Constitución Bolivariana de Venezuela caso Gil Mary Castellano Cadiz de fecha 27/07/2010, estableció que los funcionarios públicos no pueden ser retirados si están suspendidos médicamente, y que los jueces de lo Contenciosos Administrativo no pueden convertirse en administradores para justificar la remoción de un funcionario estando enfermo así sea de libre nombramiento y remoción, cuando declaró con lugar dicho recurso de revisión.

En la misma oportunidad, expresó la parte actora que de la sentencia antes nombradas se evidenció que la Sala constitucional en dicho recurso de revisión, dejó expreso el criterio que poco importa si el cargo ocupado por el demandante es de libre nombramiento y remoción y de confianza, sino que si la administración violentó el derecho a la inamovilidad que tiene los trabajadores enfermos y suspendidos médicamente para ser retirados de su cargos, y los Jueces de lo Contenciosos Administrativo solo pueden revisar si el acto administrativo impugnado está ajustado a derecho y cumple con las formalidades de Ley, por lo que en este caso, no se podía notificar la destitución hasta tanto su médico tratante ordena su reenganche al trabajo y más aún cuando viene de una larga enfermedad que no le permite trabajar, lo que hace nulo de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, por violase los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución Bolivariana de Venezuela por tener derecho a la salud, seguridad social y al trabajo, por gozar de inamovilidad laboral por ser retirado del servicio público mientras esté suspendida tal como los señala los artículos 94 y 420 numerales 5 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras por expresa remisión del artículo 6 de dicha Ley, y del artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Asimismo, expuso la recurrente que se encuentra viciado de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado por haber sido notificado de sus remoción estando suspendida médicamente; es decir, de quine decide fijar previamente la atención al respecto, puesto que el reposos médico constituye una de las causales de la relación funcionarial producto de la incapacidad por enfermedad del funcionario o trabajador, encontrándose expresamente garantizado este derecho en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 26 como en los artículos 59, 60, 61 y 62 del Reglamento de la Ley de Carrera administrativa, de lo que se desprende que con base a las citadas normas es un derecho del funcionario publico que se le concede permiso cuando se encuentre enfermo y hubiere acreditado la incapacidad mediante la presentación del respectivo certificado médico expedido por el (IVSS), en su caso se constata las suspensiones médicas.

Por otro lado, indicó la demandante que el derecho a la salud forma parte de la seguridad social siendo a su vez parte de la estabilidad de los funcionarios públicos y una garantía a los fines de mitigar o al menos reparar los daños, perjuicios y desgracias de los cuales puedan ser victima los trabajadores o funcionarios, razón por la cual el constituyente lo previó como se dijo up supra en el artículo 86 de la Constitución como derecho o garantía constitucional de la misma manera de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social en su articulo 4 establece:
.
“La seguridad social es un derecho humano social y fundamental e irrenunciable garantizando por el estado a todos los venezolanos residentes en el territorio de la República…”.

Coligiendo, la recurrente que la seguridad social es un derecho que beneficia a cualquier tipo de funcionario sean estos de carrera, de libre nombramiento y remoción e incluso obrero. asimismo declaró que la administración no debió menoscabar los derechos y beneficios inherentes a la situación laboral de su persona notificándoles de su remoción, visto que para el momento de la remoción y retiro se encontraba en situación de reposos protegido y amparado por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, la cual además, establece en su artículo 9 que sus normas son de orden público y por tanto de estricto acatamiento lo que trae como resultado que tanto la notificación de sus remoción y como la suspensión de la cancelación de su salario, estando evidentemente de reposo médico son absolutamente nulos de conformidad con el artículo 25 de la Constitución y el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, destacó la querellante que se debió fue tramitar una pensión por discapacidad de conformidad con la Ley de estatuto del Régimen de Jubilación y pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional de los estados y de los Municipios ya que el (IVSS) ya la había aprobado y es el único requisito exigido para el otorgamiento de la pensión además de tener 3 años de antigüedad los cuales tengo, cercenando su derecho a gozar de una pensión por incapacidad de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el régimen de Jubilaciones y pensiones de los Funcionarios y funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública, de los Estados y de los Municipios; hoy de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de os Trabajadores y trabajadoras de la Administración Pública Nacional de los Estados de los Municipios.

Al mismo tiempo, citó la demandante la sentencia de la Corte Segunda de los contenciosos Administrativo Nº 2008-0141 de fecha 07/07/2008 y destacó que del material probatorio consignado con el libelo de demanda se encuentra con problemas físicos que le impiden cumplir con sus funciones del cargo de profesional aduanero y tributario grado 10, adscrito a la Unidad de Cabimas de la gerencia regional de Tributos Internos de la Región Zulia, por sufrir la enfermedad de Meneire, que no le permite tener estabilidad para la marcha, sufre también de hipocausia neurosensoral fluctuante.

Refirió, la recurrente el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa que aplica supletoriamente por no estar reglamentada la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Igualmente, indicó la demandante los artículo 94 y 420 numeral 5 de Ley Orgánica del trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras por expresa remisión del artículo 6, ejusdem, si se encuentra suspendida la relación de trabajo por enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio y que pendiente la suspensión al patrono no podrá despedir, por gozar de inamovilidad laboral.

Ahora bien, señaló la parte actora que las Cortes de lo Contenciosos Administrativo en reiteradas decisiones han dejado como jurisprudencia que si el funcionario se encuentra de reposos médico no puede ser retirado del servicio público por ninguna causa, aunque el cargo sea de libre nombramiento y remoción porque se estaría violando los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución referente a derecho a la salud, seguridad social y al trabajo, ya que si lo retiran de su cargo estando enfermo no va a tener dinero para pagar su tratamiento médico; es decir, no tiene derecho a la seguridad social así como la posibilidad de obtener una pensión de incapacidad de conformidad con la Ley del estatuto del régimen de Jubilación y Pensiones de los Trabadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y mantener su trabajo mientras este suspendido médicamente, por lo que se estaría violando la disposición constitucional contenida en el artículo 25 de la carta magna, en cuanto a que todo acto en contrario a la Constitución y a la Ley es nulo.

Posteriormente, señaló la parte actora lo correspondiente al otorgamiento de una pensión por discapacidad por el (SENIAT) de por vida donde refirió que el día 19/11/2014 entró en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional Estadal y Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.156.

Destacó, la querellante que la Ley antes identificada en su artículo 4 indica:

“Discapacidad Absoluta y Permanente se refiere a la contingencia que, a consecuencia de un accidente o enfermedad común o de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, genera al Trabajador o trabajadora una disminución total o definitiva igual o mayor al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que lo inhabilita para realizar cualquier tipo de oficio o actividad laboral”.

Seguidamente, citó la recurrente el artículo 15 de la nombrada Ley sobre el Régimen de Jubilación y Pensiones correspondiente a la Pensión por discapacidad que establece:

“Los trabajadores o trabajadoras sin haber cumplido los requisitos para su jubilación recibirán un pensión en caso de discapacidad absoluta permanente o gran discapacidad. En el caso de discapacidad absoluta permanente, se requiere que el trabajador o trabajadora haya prestado servicios por un periodo no menor a tres (3) años. El monto de estas pensiones será hasta un máximo del setenta por ciento (70%) del último salario normal y nunca será menor al salario mínimo nacional vigente. Estas pensiones serán otorgadas por las máxima autoridad del órgano o ente al cual preste sus servicios”.

Consecutivamente, aludió la demandante el artículo 12 del mismo cuerpo normativo en su parágrafo primero:

“A los efectos de este artículo se tomará en cuenta el tiempo de servicio prestado en la Administración Pública nacional estadal o municipal, como funcionario o funcionaria, obrero u obrera, contratado o contratada, siempre que el número de horas de trabajo diario sea al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria del órgano o ente en el cual se prestó el servicio”.

A su vez, destacó la demandante que en las disposiciones finales de la señalada Ley, se estableció:

“COMPATIBILIDAD DE REGÍMENES PENSIONALES: TERCERA: “El Régimen de jubilaciones y pensiones establecidos en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley es concurrente con el régimen de continencias y prestaciones contemplado en la Ley del Seguro Social”.

Refirió, la querellante que puede recibir pensión de vejez del seguro social y una pensión por discapacidad por la Gobernación del Estado Zulia

Narró, la parte actora que de lo transcrito del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estatal y Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.156 se evidencia que el organismo que laboraba para el momento que fue egresado debió tramitarle y otorgarle una pensión por discapacidad de por vida pagadera por ese organismo público, le debió otorgarle una pensión por discapacidad de por vida equivalente hasta el 70% de su último salario, no menor al salario mínimo nacional vigente, y no excluirle de la nómina ya que no tenia una antigüedad de (18) años en la administración Pública, por lo cual cumplía con los requisitos exigidos para que le otorgue la referida pensión por discapacidad de por vida.

Señaló, la recurrente que no se puede considerarse que un funcionario de carrera tributario es de libre nombramiento y remoción por ejercer funciones distintas a su cargo de carrera y viola el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera aduanero y tributario.

Arguyó, la querellante que en la remoción y retiro que se le aplicó el artículo 10 del Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), establece en el artículo 10, numeral 3 la facultad de remover y destituir a los funcionarios del (SENIAT).

Relató, la demandante lo correspondiente al artículo 6 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del (SENIAT), publicado en la Gaceta de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.292 de fecha 13/10/2005 vigente para la fecha, establece:

“Se consideran funcionario de confianza aquellos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación aranceles, determinación, liquidación, recaudación , expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencias administrativa suscrita por el superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter del cargo de confianza se adquiere a partir de la fecha de notificación respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previsto en el artículo 22 de la Ley del servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. (NEGRILLAS Y SUBRAYADO NUESTRO)
Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria

Las funciones de Jefe de Sectores y Unidades, sólo podrán serán ejercidas por funcionarios que ocupen de caros de carrera aduanera y tributaria”.

Seguidamente, relató la recurrente que en el artículo 22 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), establece:

“Los cargos de carrera aduanera y tributaria, cuyos titulares sean designados en cargos de libre nombramiento, adoptan la condición de vacantes mientras dure tal designación. El funcionario de carrera aduanera que sea removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que haya sido objeto de sanciones judiciales administrativas o procedimientos disciplinarios que ameriten destitución, será incorporado a su respectivo cargo de carrera. Las remuneraciones devengadas y demás privilegios obtenidos en el cargo de Libre nombramiento y Remoción no generan derecho para el funcionario removido y reincorporado”.

Mencionó, la querellante que es una funcionaria de carrera aduanera y tributaria que ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción como asistencia al contribuyente, pero que nunca fue designada por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sino que sus funciones fueron asignadas por otros funcionarios de menor rango, quien no tenia delegación del Superintendente, por lo cual nunca fue la titular de dicho cargo sino encargada, porque no fue designada por el superintendente que es el único funcionario facultado para ello; y por otra parte en el caso que se considere que dichas tareas fueran asignadas por el funcionario competente, se le violó su derecho a la estabilidad como funcionario de carrera aduanera y tributaria en el cargo nominal de profesional aduanero y tributario grado 10, ya que los funcionarios de carera son los únicos que existen en el Manual Descriptivo de cargos, como el que desempeño en el cargo de carrera antes descrito, por lo cual tiene derecho a ser reincorporado a su respectivo cargo como profesional aduanero y tributario grado 10, como lo expresa claramente el artículo 22 del citado decreto con Rango, valor y Fuerza de ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Dentro de este marco, enfatizó la demandante que del acto administrativo impugnado de su remoción y retiro, se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 25 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, ya que se le violó su derecho a la estabilidad que es una garantía constitucional prevista en el artículo 146 de la Carta Magna, así como el derecho a la estabilidad en el artículo 22 del decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y tributaria (SENIAT), que establece que en caso que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción tiene derecho a ser incorporado a su respectivo cargo de carrera y el SENIAT, no lo hizo, por lo cual violó su derecho a la estabilidad en su cargo que lo es el de profesional aduanero y tributario grado 10, igualmente violando el artículo 19, numeral 1 y numeral 4, en cuanto a que son absolutamente nulos los actos administrativos que violen la Constitución y la Ley.

Recalcó, la recurrente que el SENIAT es un organismo con autonomía funcional que establece sus normas de personas de manera directa no aplicándose lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino la Ley que lo regula, como su propio Estatuto del Sistema de Recursos Humanos, que han sido nombrados, y que clara y expresamente señalan que los funcionarios de carrera del “SENIAT”, no pierden su estabilidad en los casos que le sean asignadas funciones de un cargo de libre nombramiento y remoción y tienen derecho a ser incorporados al cargo de carrera, una vez que cesen las funciones del cargo de libre nombramiento y remoción, y sólo es posible perder la condición de funcionario de carrera, si el funcionario es destituido, que no es caso, porque no fue removida por razones disciplinarias, ni por sanciones judiciales, con lo cual el acto administrativo impugnado de remoción y retiro vulnera derechos fundamentales de los funcionarios de carrera del SENIAT.

Dentro de este orden de ideas, señaló la parte actora que para la remoción del cargo que ocupaba de profesional aduanero y tributario grado 10, adscrito a la Unidad de Cabimas, no es de confianza porque ocupaba eran funciones como encargada en un cargo de libre nombramiento y remoción como asistencia al contribuyente pero su cargo titular es como profesional aduanero y tributario grado 10, el cargo de como titular, porque cual tenia derecho a ser incorporada a su cargo de carrera antes señalado, porque la única forma que perdiera su derecho a la estabilidad es que fuera destituida o mediante una sanción disciplinaria o judicial, lo cual nunca existió.
Consecutivamente, refirió la demandante que el cargo de profesional aduanero y tributario grado 10, es un cargo de carrera aduanera y tributaria según el Manual Descriptivo de cargo del SENIAT, no tiene ninguna característica que lo hace de confianza.

Por otro lado, señaló la querellante que la jurisprudencia patria indica que como documento válido para determinar si un cargo es de confianza o no, ya que no se puede legislar en materia de personal, pero sin violar la Constitución Nacional que en su artículo 146 establece la estabilidad en los cargos y la presunción que los cargos de la Administración Pública son de carrera, que es a quien le corresponde clasificar un cargo como libre nombramiento y remoción, pero el cargo desempeñado por su persona no era de confianza, no tiene ninguna característica que lo haga determinar como de libre nombramiento y remoción.

Reseñó, la querellante que el Tribunal Supremo de Justicia ha definido que el Vicio de Falso Supuesto lo siguiente:

“Constituye ilegalidad en que los órganos administrativo apliquen las facultades que ejercen a supuestos distintos de los expresamente previstos en las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hehcos o el debido alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre la base de realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así formado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano (sentencia del CSJ/SPA DEL 9/6/90)”.

De lo antes citado, especificó la recurrente que se infiere que al estar equivocada la administración al removerla de un cargo como profesional aduanero y tributario grado 10, que no es de alto nivel ni de confianza, la administración cometió un vicio que hace nulo de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado por estar viciado por falso supuesto y consecuentemente el acto de retiro.

Coligió, la demandante que la calificación jurídica de los hechos que se le señala en su remoción y retiro contiene el vicio de falso supuesto, al calificar un cargo de alto nivel y de confianza cuando no lo era, por lo que al existir dicho vicio todo el procedimiento de la remoción y el retiro está viciado de nulidad absoluta.

Discurrió, la querellante que al estar equivocada la administración en la calificación de los hechos ocurridos porque el cargo ocupado por ella de carrera profesional de administración aduanera y tributaria grado 10, que haya sido publicado en la Gaceta Oficial de la República bolivariana de Venezuela, dicho cargo no es de libre nombramiento y remoción, porque no ocupaba para el momento de su retiro un cargo de alto nivel y de confianza, sino que ocupaba eran unas funciones como encargada, pero no como titular, porque nunca fue designada mediante providencia administrativa suscrita por el Superintendente del SENIAT como lo señala el artículo 6 del estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT.

Por otro lado, destacó la recurrente que de conformidad con la jurisprudencia nacional de carrera administrativa los cargos de confianza se determinan según las funciones del cargo y a tal efecto se requiere el manual descriptivo de cargos de la administración pública publicado en Gaceta Oficial por el Presidente de la República en Consejo de Ministro, pero es el caso, o en el SENIAT es un órgano con autonomía funcional debió ser dictada por el Superintendente y debe estar publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, ya que lo que se transcribió en la Resolución de Remoción no señala las tareas del cargo, pero no existe un instrumento legal que determine que el cargo sea de confianza, por lo que hay evidentemente un vicio de falso supuesto, porque tomó como de confianza un cargo que no lo es.

Inmediatamente, expresó la parte actora que el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela los cargos de la Administración Pública son de carrera y la regla general y los de confianza son excepciones por lo que corresponde a la administración comprobar que el cargo señalado es de confianza, pero no lo hizo porque en la administración impugnada no se señala ya que solo se dice de una manera genérica, por lo que el acto impugnado está viciado también por falta de motivación, (sentencia de la Corte Primera de lo Contenciosos Administrativo del 25 de marzo de 1999, caso L. Leudi en nulidad). Por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.

Recalcó, la querellante que por los fundamentos antes expuestos demandó a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a los fines siguientes:

Primero: Nulidad del acto administrativo de su remoción y retiro de la ciudadana Milagros Beatriz Echeverria Zuleta, Aduanero y Tributario grado 10 adscrito a la Unidad de Cabimas de la Gerencia Regional de Tribunal Internos de Región Zuliana Contenido del oficio N° SNAT/DDS/ORH- 2016-E-03308 de fecha 08/07/2016 suscrito por el ciudadano José David Cabello Rondon Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria notificado en esa misma fecha.

Segundo: Se ordene la reincorporación de la ciudadana Milagros Beatriz Echeverria Zuleta al cargo de profesional aduanero y tributario grado 10, adscrito a la Unidad de Cabimas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana.

Tercero: Se ordene el pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial, aguinaldos, prestaciones de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales o cualquier otro que reciban los Funcionarios Públicos del (SENIAT), desde su ilegal retiro hasta que real y efectivamente sea reincorporado a su cargo y en caso de ser improcedente este recurso subsidiariamente se ordene el pago de sus prestaciones sociales y que de conformidad con el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ordene la indexación de los salarios caídos.

Cuarto: Reenganchada se ordene la tramitación de una pensión por discapacidad otorgada de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios establecidos en el artículo 15 de dicha Ley publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.156 de fecha 19/11/2014.

Finalmente, requirió la querellante que la demanda sea tramitada de conformidad con el procedimiento señalado en la Ley del Estatuto de la Función Pública y que la misma sea declarada con lugar.

II. DEFENSA DE LA RECURRIDA:

Cumplidos los trámites de la citación, compareció la abogada en ejercicio NELLY ORDÓÑEZ, plenamente identificada y procedió a presentar los argumentos de defensa a favor del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) de la siguiente manera:

Dando contestación a la querella incoada por MILAGROS BEATRIZ ECHEVERRIA ZULETA procedió la parte recurrida a negar, rechazar y contradecir en todas y cada una de su parte tanto en los hechos como en el derecho lo expresado por la querellante de la siguiente manera:

Narró, la demandada que del escrito libelar se desprendió que el objeto principal de la presente acción se circunscribe en la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH/2016-E03308 de fecha 06/07/2016, a través del cual la máxima autoridad del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ciudadano Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, decidió remover y retirar la ciudadana Milagros Beatriz Echeverria Zuleta, del cargo de Técnico Aduanero y Tributario grado 10, adscrita a la Unidad de Cabimas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana, por considerarla personal de libre nombramiento y remoción.

Arguyó la recurrida que de los argumentos expuestos por la recurrente, se desprende que la misma considera que el acto administrativo mediante el cual se procedió a removerla y retirarla de su cargo dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se encuentra afectado de nulidad, toda vez que a su decir la misma ostentaba dentro de este servicio un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción y mucho menos de confianza, alegando que en virtud de la prescindencia total del procedimiento disciplinario el acto recurrido incurrió en la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, a la violación al derecho a la salud y a la seguridad social y en el vicio de falso supuesto por lo que pasa esta representación a contestar dichos argumentos de la siguiente manera:

De la naturaleza jurídica del cargo:

Señaló, la demandada que visto que el principal alegato de la querellante se circunscribe al hecho de que a su decir, ostentaba un cargo de carrera aduanera y tributaria dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), denunciando que la administración incurrió en un error al considerarla como funcionaria de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, resulta imperioso primeramente hacer referencia a la naturaleza jurídica de los cargos dentro de la función pública, comenzando por la Constitución de la República Bolivariana d Venezuela en su artículo 146, en el cual establece que:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y y los demás que determine la Ley”.

En consecuencia, expresó la querellada que la denominación de los cargos dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y tributaria, se encuentra establecidos en el artículo 20 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y tributaria (SENIAT) publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.211 Extraordinaria del 30 de diciembre de 2015, en la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 20. Los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) serán de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción”.

Indicó, la demanda que en concordancia con lo anterior, el Estatuto del Sistema de Recursos humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) publicado en la gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.292 del 13 de octubre de 2005, en sus artículos 2, 4, 6, y 7 establece lo siguiente:

“Artículo 2.- Los funcionarios del SENIAT son de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.
Artículo 4.- Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son designados y removidos o cesados libremente en el presente estatuto y en la Ley del Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza.
Artículo 6.- Se consideran funcionarios de confianza aquellos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos justipreciación, clasificación arancelaria determinación, liquidación, recaudación, expendio de especie fiscales, tanto en rentas como en aduanas(…).
Artículo 7.- Los funcionarios de carrera aduanera y tributaria así como los de libre nombramiento y remoción del SENIAT se regirán por las disposiciones generales establecidas en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por las normas previstas en el presente Estatuto y las dictadas por el Superintendente del Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria. En todo lo no previsto en el presente Estatuto se aplicará lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sus reglamentos y demás normas que rigen la materia”.

Seguidamente, señaló la recurrida el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.522 del 06/09/2002.

“Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas control de extranjero y frontera, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Atendiendo la normativa precedente, el querellado reseñó que dentro de la administración pública existen dos tipos de funcionarios que han sido calificados por la misma Constitución y desarrollados por el resto del ordenamiento jurídico, como de carrera y los de alto nivel o de confianza, que por su naturaleza pueden ser nombrados y removidos sin más limitaciones que las establecidas en la Ley.

Igualmente, relató el demandado que para determinar la naturaleza de un cargo dentro de la administración pública en principio podría según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial determine cuales cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, pero aunado a ello es posible también determinado mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el registro información del cargo o cualquier otro documento en que se reflejan las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado (Sentencia N° 2007-1731 de fecha 16/10/2007, caso Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuerto del Estado Lara (ladal) dictada por esta Corte Segunda).

Narró, el recurrido que el dicho pronunciamiento fue acogido por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contenciosos Administrativo de la Región Capital y a su vez reiterado por la Corte Primera de lo Contenciosos Administrativo de la Región Capital, al Pronunciarse con respecto a la necesidad de indagar sobre las funciones realizadas, por lo que declaró sin lugar el recurso contenciosos administrativo funcionarial en razón de las funciones desempeñadas por la querellante (Expediente Nº AP42-R-2015-000619, CASO Patricia del Rocio Galbán polo vs. SENIAT).

“(…) La Corte primera de lo Contenciosos Administrativo en sentencia recaída sobre el expediente número AP42-R-2012-001252, con ponencia del juez Efrén navarro expresó el siguiente criterio respecto a la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción. En este sentido, esta Corte hace referencia a que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiere un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Bajo este contexto, es necesario señalar en el presente caso que si bien es cierto, el Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; no es menos cierto; que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo…
El criterio jurisprudencial destaca que ante la ausencia de los medios idóneos para demostrar las funciones que podrían calificar los cargos como de confianza estos son el Registro de Asignación del cargo o Manual descriptivo de Clases de cargos, se podrán comprobar las funciones inherentes al cargo tomando en consideración otros medios que sirvan como elementos probatorios
(…omissis…)

En el caso en concreto, se observa que los objetivos de desempeño asignado a la querellante en el ejercicio del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 14, fueron cooperar con el cumplimiento de las normas y procedimientos relacionados con su gestión de manera oportuna y eficiente, es decir, todo lo relacionado con los tributos internos del Sector de Ciudad Ojeda de la región Zuliana, ejecución de todas las funciones asociadas al rol de coordinador de acuerdo a su área y ámbito las cuales le fueran designadas por el Jefe de la Unidad a la cual pertenecía, orientar al personal bajo su mando, así, como a los particulares que formularan peticiones y solicitudes en la materia de su competencia (tributos internos) brindar asistencia técnica al jefe de la Unidad Administrativa en la orientación de las política, toma de decisiones y el desarrollo eficiente de las actividades ejecutadas en la coordinación de las mismas, debía presentar el informe de gestión de los resultados de las actividades ejecutadas por la coordinación, etc.

Estos objetivos de desempeño individual asignados al cargo de profesional aduanero y Tributario Grado 14, adscrito al Sector de Tributos internos, están destinado a la vigilancia del cumplimiento y ejecución de las obligaciones tributarias por parte de los contribuyentes.

(…omissis…)

Visto todo lo anterior debe considerarse que la querellante desempeñó funciones de confianza, ya que debía dirigir, planificar, coordinar, suspender, controlar y evaluar las actividades relacionadas con la gestión técnica, operativa y administrativa de su área e impartir las instrucciones para la ejecución de las funciones correspondientes a su área (Servicios Jurídicos adscrita al Sector de Tributos Internos); impartir las instrucciones para la ejecución de las funciones respectivas, velar por la correcta aplicación de los lineamientos impartidos por la Gerencia General de Servicios Jurídicos para una uniformidad de criterios, tramitar y sustanciar procedimientos de revisión de oficio de los actos emanados del Jefe del Sector, asistir y asesorar en el resto de las áreas que lo integran, suscribir y notificar los actos distados en ejercicio de competencia, elaborar, ejecutar, supervisar y controlar el plan operativo de su área, así como las demás atribuidas por las leyes y otras normas aplicables.

Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que la ciudadana Patricia del Roció Galban Polo, desempeñaba funciones de confianza, como Profesional Aduanero y Tributario Grado 14, adscrita al Sector de tributos Internos de ciudad Ojeda, en ejercicio del cargo de Coordinador del área de Servicios Jurídicos adscrita al Sector de Tributos Internos de Ciudad Ojeda región Zuliana, ya que dicho cargo indudablemente requiere de un máximun de confianza, manifestado en virtud de la línea operativa de las labores que en principio debía ejercer, y de aquellas que estaba facultada a realizar, por lo que el Acto Administrativo de Remoción y Retiro signado SNAT/DDS/ORH/DRNL-2014-E-002415, de fecha 24 de marzo de 2014, emanado del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual se remueve y retira a la querellante del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 14, no fue basado en hechos falsos e inexistentes, como lo alegó la querellane al momento de expresar que su persona no era un funcionario de confianza, por lo cual el vicio de falso supuesto de hecho denunciado no se configura. Así se decide. (…)”

En este sentido, expresó la recurrida que visto el contenido de la sentencia citada, y en cuanto a la relación funcionarial sostenida entre la ciudadana MILAGROS BEATRIZ ECHEVERRIA ZULETA y el (SENIAT), observó del expediente personal que la misma se encontraba adscrito al momento de ser retirada del organismo a la unidad de Cabimas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana, siendo que las funciones de dicha Gerencia se encuentra expresada en el artículo 1 según Gaceta Nº 40.598 de fecha 09/02/2015; relativa a la organización, atribución y funciones de este Servicio Autónomo de Administración Aduanera y Tributaria, en el cual se establece que:

“Artículo 1. Las Gerencias Regionales de Tributos Internos tienen las siguientes funciones:

1.- Aplicación de las normas y disposiciones que regulan las obligaciones y el procedimiento de la renta interna, los procesos de administración, recaudación, control, fiscalización, determinación, liquidación e inspección de los tributos nacionales dentro de la jurisdicción que le corresponda, de acuerdo con la normativa vigente.
2.- El cumplimiento de las funciones administrativas, relacionada con los asuntos internos de la Gerencia Regional, los Sectores y las Unidades adscritos a su región Administrativa que garantice el funcionamiento y logro de los planes, programas y demás instrucciones que establezca el Servicio nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria;
3.- La adopción y aplicación de las medidas necesarias para que los sujetos pasivos de su competencia, cumplan con los deberes y obligaciones tributarias previstas en el ordenamiento jurídico y conforme a las normas, programas, instrucciones y procedimientos establecidos por el nivel normativo.
4.- La aplicación de los sistemas de organización, administración financiera y administración de recursos humanos, de acuerdo a las normas, programas, instrucciones y procedimientos establecidos a nivel central o normativo y demás providencias establecidas por el ordenamiento jurídico;
5.- Las demás que se atribuyan”.
Dentro de este orden de ideas, expone la recurrida que las “Asignación de Funciones” que se le hiciere a la querellante en fecha 27/02/2015 y recibida por la misma en fecha 04/03/2015 en la cual constata que la recurrente desempeñaba las siguientes funciones:

“Procesar Oportunamente las solicitudes de inscripción y actualización del Registro de Información Fiscal, así como también las solicitudes de inscripción en el Registro Tributario de Tierras y emitir los certificados sin errores ni omisiones.
Participar de manera oportuna en los operativos de RIF solicitados por los diferentes organismo.
Registrar diariamente sin errores ni omisiones los resultados relacionados a las inscripciones y actualizaciones de RIF emitidos a los efectos de alimentar los informes mensuales de dicha Área.
Mantener actualizada de manera oportuna y adecuada la base de datos de los contribuyentes en el Registro único de Información Fiscal sin errores ni omisiones”.

De esta manera, refiere el demandado que las funciones inherentes a la Gerencia Regional Internos y las propias del cargo que desempeñaba la querellante eran de confianza dentro del (SENIA), por cuanto tenía acceso a información confidencial de los contribuyentes en materia tributaria.

Por otro lado, enfatizó la querellada que en el escrito contentivo del recurso la querellante alegó como fundamento de la pretensión que “no es cierto que dicho cargo es de confianza porque ella ocupaba eran unas funciones como encargada en un cargo de libre nombramiento y remoción, como asistencia al contribuyente pero su cargo como titular es como profesional aduanero y tributario grado 10, el cargo de confianza supuestamente es la función que desempeñaba últimamente pero no el cargo titular.

Ahora bien, concluye la demandada que la recurrente admitió y reconoció que si realizaba funciones de confianza dentro del (SENIAT).

Arguyó, la querellada que apoyando el criterio citado y en consecuencia con las funciones ejercidas por la querellante, resulta pertinente traer a colación el señalamiento que hizo la Corte Segunda en cuanto a la condición de personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en sentencia Nº 2006-1373 de fecha 16/05/2006 (caso Elena Castro contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio el Hatillo), donde señaló lo siguiente:

“(…) reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de esta Alzada que la determinación de un cargo de Confianza debe darse por la índole de las funciones que real y verdaderamente desempeñe un empleado, las cuales deben ser de tal importancia que puedan ser consideradas de carácter confidencial y que compromentan en gran medida los intereses del Organismo (..)”.

Aunado a eso exaltó la demandada la sentencia Nº 944 de fecha 15/06/2011, ( caso: ayuramy Gómez Patiño), la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia sostuvo, que:

“ (..) La calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicios, y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones (…)”.

En este orden de idea, señaló la querellada que la Sala Constitucional estableció en sentencia Nº 1176 de fecha 23/11/2010 (caso Ramón José Padrinos Malpica) lo siguiente:

“(..) Se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación dentro de los supuestos establecidos en la Ley para calificarlo (…)”.

Dentro de esta perspectiva, destaca la recurrida que la naturaleza jurídica del cargo de confianza permite a la Administración Aduanera y Tributaria, fundamentar su proceder en la potestad discrecional organizativa que le otorga la Ley para redimensionar su estructura interna disponiendo de los cargos de confianza con base en la condición que detentan dichos cargos como es el de libre nombramiento y remoción.

Alegó, el demandado que ha sido criterio reiterado por los órganos jurisdiccionales en materia contencioso administrativo lo que va determinar el carácter de confianza que pueda ostentar un funcionario al servicio de la administración son las funciones desempeñadas por éste, siendo que tal como se desprende de los resultados de los objetivos de desempeño individual ( ODI) antes reseñados, resulta más que evidente que la ciudadana MILAGRO BEATRIZ ECHEVERRIA ZULETA, constituía un personal de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción del (SENIAT).

Relató, el querellado lo correspondiente al vicio del falso supuesto denunciado por el querellante en su escrito libelar donde hizo creer que el acto administrativo impugnado adolece de lo que la doctrina ha denominado vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, sería lo mismo indicar que el (SENIAT) se equivoco al considerar que las funciones ejercidas por el querellante eran de confianza, se estima pertinente señalar lo que ha establecido la Sala político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al respecto, esto es, que el aludido vicio se presenta cuando la administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos, acontecimientos o situaciones que no ocurrieron u ocurrieron de manera a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar. Es así como el falso supuesto se configura cuando la decisión impugnada descansa sobre el falso hecho como es el caso del falso supuesto de hecho o bajo erróneo sustento jurídico como es el falso supuesto de derecho (Sentencia Nº 2005-2582 del 05/05/2005, C.N.A. Seguros La Previsora contra la Superintendencia de Seguros).

Al respectó, indicó el demandado que la querellante mediante acto administrativo identificado SNAT/DDS/ORH/2016-E-03308 de fecha 06/07/2016, fue debidamente notificada de la decisión dictada por el Superintendente del Servicio Autónomo de removerla y retirarla del cargo de técnico aduanero y tributario grado 10 adscrita a la unidad de Cabimas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana.

Inmediatamente, reiteró el demandado que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que, no solo son considerados de confianzas y por ende de libre nombramiento y remoción las personas que la Ley explícitamente denomine su cargo como tal sino también “ (…) aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad (…)” siendo este el caso del querellante, ya que como se precisó la misma tenía acceso a información confidencial de los contribuyentes en materias tributaria,; a su vez; destacó que resulta evidente que el supuesto de hecho ocurrió tal como fue apreciado por la administración.

Por otra parte expreso, el querellado que el pretendido vicio de falso supuesto de derecho que en el caso de autos significarla que el (SENIAT) al dictar el acto administrativo recurrido, incurrió en una errada interpretación del tanta veces citado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual considero lo establecido en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 28/11/2012:

“(..) este órgano jurisdiccional advierte que, el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la administración se fundamenta en hechos inexistente o que ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por ésta al dictar un acto administrativo, así como cuando se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto. De igual manera, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta con dos modalidades distintas, la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, producida exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la administración se encuentra dirigida al estudio de los hechos que se pretende subsumir en la norma, pues bien, durante esta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto mientras que la segunda modalidad, denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, calificar erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que tiene relación (…)”.
Ahora bien, destacó el demandado que es injustificado pensar en un posible falso supuesto de derecho porque se desprende del contenido de las normas in comento y del análisis jurídico efectuado a dichas disposiciones, que el Superintendente del (SENIAT) actuó ajustado a derecho al remover y retirar un Técnico Aduanero y Tributario grado 10, en razón de ejercer funciones de confianza en la Unidad de Cabimas de la Gerencia regional de Tributos Internos de la Región Zuliana lo que le permite a la administración disponer libremente de dicho cargo.

Arguyó, el querellante que tal vicio de ninguna manera se configura en el acto administrativo impugnado toda vez que el mismo se ajustó a la normativa correspondiente al darle al alcance e interpretación debidos al numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, así como al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en virtud de la naturaleza del cargo que desempeñaba la recurrente al momento de su remoción y retiro, ya que realizaba funciones de confianza en la Unidad de Cabimas de la Gerencia Regional de tributos Internos de la Región Zuliana, tal como se ha venido afirmado en el escrito.

En este sentido, expresó la recurrida que es evidente que la ciudadana MILAGRO BEEATRIZ ECHEVERRIA ZULETA, cumplía con las funciones arribas descritas; por lo que el Superintendente del (SENIAT) haciendo uso de potestad discrecional dispuso libremente de dicho cargo la removió y retiró, fundamentando su actuar en el artículo4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto de Recursos Humanos del (SENIAT) en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, supra mencionado. Por tal motivo, la supuesta trasgresión por falso supuesto de derecho en la que se basa la querellante para solicitar la nulidad del acto recurrido debe ser desestimada.

Lo que respecta a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, refirió el demandado que el querellante esgrimió en lo que denominó como el capitulo III lo siguiente:

“NO SE PUEDE CONSIDERARSE QUE UN FUNCIONARIO DE CARRERA TRIBUTARIA ES DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN (sic) POR EJERCER FUNCIONES DISTINTAS A SU CARGO DE CARRERA ADUANERA Y TRIBUTARA”.

Destacó, el recurrido que la violación al derecho a la defensa encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado entre los que figuran el poder acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial a obtener una resolución de fondo fundada en la Ley a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia.
Seguidamente, resalto el querellado que de todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental (Vid. Sentencia N° 1976 del 5/12/2007, caso Rosalía Gil Pacheco contra Contralor General de la República).

Consecutivamente, refirió el demandado que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 742 de fecha 19/06/2008 caso Sergio Octavio Pérez Moreno) señaló lo siguiente:

“ (…) Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del texto Fundamental, dentro del cual se encuentra contenidos entre otros el derecho a la defensa (numeral1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes debe tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos (…)”.

Asimismo, profirió el demandado que la identificada Sala en su sentencia N°00796 dictada en el expediente Nº 1275, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa de fecha 03/06/2003 la cual destacó:

“ (…) De allí que en el caso concreto, al discutir la violación al derecho a la defensa y al debido proceso que generó en palabras de la querellante la remoción de la que fue objeto, debe necesariamente analizarse la condición que ostentaba la hoy querellante frente a la Administración, ya que de dicha condición dependerá efectivamente la necesidad o no por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo, a los efectos de materializar el retiro de ésta de las filas de la Administración (…)”.

Manifestó, el demandado que los alegatos de la querellante se considera indispensable acotar que el (SENIAT) respectó en todo momento el derecho a la defensa y por ende el debido proceso, ya que se evidencia de los antecedentes de la causa que la administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido, en virtud de que el acto administrativo impugnado cumple con los siguientes requisitos: a) fue dictado y suscrito por el funcionario competente, b) se fundamentó en las disposiciones legales que hacían procedente la remoción y retiro del funcionario en virtud de la condición “de confianza” del cargo que ostentaba y las funciones que ejercía y c) cumplió con el requisito de la motivación.

Por lo que narró el querellado que el procedimiento aplicado para los casos de remoción y retiro de funcionarios de confianza, es un procedimiento simple que consiste únicamente en dictar el acto por cuanto no se necesita la apertura de un procedimiento previo para emanarlo, solamente requiere ser dictado y sucrito por el funcionario competente, por lo que debe ser desestimado el argumento de la querellante en el sentido que debió haberse sustanciado una averiguación previa.

En concordancia con lo anterior destacó el recurrido la decisión Nº 1087 de fecha 14/08/2002, dictada por la Sala Político Administrativa que expone:

““(…) la prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituye galanías esenciales del administrado (…)”.

Del extracto citado, se infiere que existirá el vicio de omisión del procedimiento legalmente establecido, de no aplicarse un procedimiento, o cuando distintas fases del mismo hayan sido violentadas, en detrimento del administrado.

Así las cosas, en el caso que ocupa se evidencia que en materia funcionarial, no existe un procedimiento establecido para remover a un funcionario de un cargo de alto nivel o según sea el caso, de confianza. Son cargos de total disposición por parte de la administración, por lo cual no existe limitación alguna a la potestad decisoria de la Administración para remover libremente a un funcionario que califique como de libre nombramiento y a un funcionario que califique como de libre nombramiento y remoción”.

De la misma manera, reseñó el demandado la decisión Nº 2008-406 de fecha 28/03/2008 de la Corte Segunda de lo Contenciosos Administrativo que indica:

“(…) La remoción no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario (:..) no se requiere la sustanciación de procedimiento previo, pues al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, es decir, podrá ser retirado del ejercicio de las mismas sin que sea necesaria la tramitación de procedimiento administrativo sancionatorio, como erradamente lo aseveró el recurrente (…)”.

Declaró, el recurrido que es cónsono con lo descrito que es criterio reiterado de los Órganos Jurisdiccionales de lo Contencioso Administrativo que la remoción de un funcionario de confianza no establece sanción alguna, así como tampoco requiere de un procedimiento disciplinario o administrativo previó, toda vez que, constituye una potestad de a la Administración, remover a un funcionario que desempeñe funciones inherentes a cargos de alto nivel o de confianza, en efecto de libre nombramiento y remoción, en el momento que lo considere prudente.

Por otro lado, trajo a colación el querellado la sentencia por la Corte Primera de lo Contenciosos Administrativo de fecha 25/11/2013 caso Miguel Mogollón Reyes contra el SENIAT) expediente AP42-R-2013-0456 aso análogo que determinó:

“(…) Así pues, advierte esta Corte que el cargo desempeñado por el querellante resultaba de vital importancia (…) por tal razón, esta Corte debe insistir que el accionante ejecutaba un cargo que necesariamente entrañaba un inmenso grado de responsabilidad que el Entre Administrativo depositó en manos del ex funcionario público, por la cual a todas luces, solo puede catalogarse el cargo ejercido por el actor como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la reforma del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Así pues, constatado que el cargo de Profesional Aduanero y Tributaria Grado 14, que desempeñaba el accionate en la Aduana Principal Aérea de Maiquetía adscrito a la División de Recaudación de la referida aduana es un cargo de libre nombramiento y remoción, por tal razón esta Corte verifica que el Juez A quo incurrió en el vicio de suposición falsa, al analizar la naturaleza del cargo desempeño por el accionate, en consecuencia, se declara procedente la presente denuncia. Así se decide (…)”.

Seguidamente, refirió el demandado otras sentencias similares que reposan en los expedientes números 7413 del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrtativo de la Circunscripción Judicial de la región Capital (Carlos Enrique Santos Arispe vs. SENIAT); IP21-N-2013-0036 (Livia Irene Cárdenas Arteaga vs. SENIAT); IP21-N-2013-0037 (Marlene Coromoto Magrini Valbuena vs. SENIAT), ambas del Juzgado Superior Contenciosos Administrativo del estado Falcón y en igual sentido se han pronunciado las Cortes de lo Contenciosos Administrativo en los expedientes identificados con el alfanumérico: ap42-R-2013-0737 Y AP42-R-2013-1508.

Arguyó, el recurrido que es evidente que la razón que dio origen a la presente querella no es más que la inconformidad que experimenta la recurrente ante la decisión de esta Administración Tributaria de prescindir de sus servicios.

En consecuencia, destaco el querellado que quedando demostrado la legalidad del acto administrativo contenido en la comunicación SNAT/DDS/ORH-2016-E2796 de fecha 20/06/2016, mediante la cual el Superintendente del (SENIAT) acordó remover y retirar a la ciudadana MILAGROS BEATRIZ ECHEVERRIA ZULETA del cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 10, adscrito a la Unidad de Cabimas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana, resulta totalmente improcedente su nulidad y por tanto su reincorporación al cargo, razón por la cual requirió desestimar el petitorio de la querellante.

Ahora bien, reseñó el demandado lo correspondiente a la falta de motivación del acto administrativo donde cito que la Sala Político Administrativo en sentencia Nº 00252 de 12/03/2013 que sostuvo:

Respecto al vicio de inmotivación denunciado por la contribuyente, esta Sala considera oportuno señalar, que la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando no se permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyen las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, más no así, cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario actuante (…)”.

Expresó, el querellado que el criterio jurisprudencial con respecto a la inmotivación en un acto administrativo, el mismo debe carecer de fundamentos de hecho y derecho, lo cual no ocurre en el caso de marras ya que el acto si está debidamente motivado, los cuales fueron del conocimiento de la recurrente quien a razón de ello efectuó la presente acción.

De conformidad a los antes referido, recalcó el recurrido que la motivación consiste en el señalamiento de las diferentes razones que la administración tomó en cuenta para manifestar su voluntad y configurar así la decisión administrativa.

En este sentido, expresó el querellado que se ha sostenido que el vicio de inmotivación aparece ante la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos sólo son escasos; pues se entiende que la motivación esta vinculada con la defensa de los administrados y con la posibilidad de que la autoridad judicial pueda revisar su legalidad con posterioridad a su emisión (vid. Sentencia N°. 1115 de fecha 04/05/2006” Bingo Majestic, C.A vs. “SENIAT”, emanada de la Sala Político Administrativa).

Narró, el demandado que la querellada alegó de manera simultanea el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho así como, la inmotivación del acto administrativo, en virtud de ello debe señalarse que estos argumentos resultan contradictorios ya que ambos se enervan entre sí, en razón de que si se desconocen los fundamentos del acto no se puede invocar la falsedad de la sustanciación del mismo. En tal sentido cita la siguiente jurisprudencia:
“(…) que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia deuno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concretó, Siendo ello así, como podría afirmarse que un mismo acto, por una parte no tenga motivación y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompaña al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados( Sentencia Nº 00330 de Sala Político Administrativa, Expediente Nº 15349 de fecha 26/02/2002) ”.

Igualmente, alegó el demandado que la Corte Segunda de lo Contenciosos administrativo, en fecha 18/06/2012 en el expediente N° AP42-R-2011-000896 sostuvo:

“ En tal sentido se debe señalar que ha sido reiterada la jurisprudencia de los tribunales que conforman la jurisdicción Contencioso administrativa que ha establecido que los vicios de inmotivación y de falso supuesto son irreconciliables y por lo tanto no puede ser alegado simultáneamente, por cuanto si se alega que existe un error en los fundamentos de hcho o derecho de un acto, es porque de los mismos se desprende los motivos por los cuales fue dictado. Ahora bien, a consideración de este Juzgado, un acto puede no señalar los motivos (considerados así por la Administración) de hecho y de derecho por los cuales fue dictado y que los fundamentaron, y al mismo tiempo asumir como cierto un hecho que no ocurrió, o apreciar erróneamente los hechos o valorar equivocadamente los mismos (…)”.

Dentro de lo antes referido, requirió el recurrido que ambos vicios sean declarado improcedentes por ser contrarios entre sí y que los mismos carecen de argumento legal

En vista de los razonamiento solicitó el demandado se declare improcedente todo y cada uno de los alegatos explanados por la ciudadana MILAGRO BEATRIZ ECHEVERRIA ZULETA por ser carente de todo fundamento jurídico y sea declarado SIN LUGAR.

III. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

En fecha treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017) se efectuó la Audiencia Preliminar; donde se observó que no comparecieron por sí ni por medio de apoderado judicial alguno las partes; y en consecuencia a dicha incomparecencia no se aperturó el lapso probatorio y como derivación no promovieron instrumentos probatorios.

Sin embargo, ésta Juzgadora en virtud del Principio de Adquisición Procesal de conformidad a lo expresado por el procesalista Jesús Eduardo Cabrera Romero que infiere:

“…todo lo que tenga significación probatoria que ingrese al proceso, así no se incorpore como producto de pruebas ofrecidas por los sujetos procesales, podrá ser valorado por el juez, siempre que la incorporación del hecho haya sido, o haya podido ser, controlado por las partes, y que exista oportunidad y posibilidad en la causa de contradecir lo que el hecho arroja…” (Cabrera Romero, Eduardo Jesús. “Tendencias Actuales del Derecho Constitucional”, Tomo II, pp. 321-329).

En consecuencia al contenido reseñado, es pertinente analizar y valorar los instrumentos que han sido aportados a las actas procesales.

Documentos consignados por la querellante conjuntamente con el libelo de la demanda:

- Pruebas promovidas por la querellante:

1.- Oficio SNAT/DDS/ORH/-2016- E- 03308 de fecha 06/07/2016 la cual consta en las actas procesales en fotocopias corriendo inserta en los folios (19) y (23); no obstante, se enfatiza que el apoderado judicial señaló en el libelo día 08/07/2016.
2.- Acta de toma de posesión y juramentación con fecha de ingreso 01/08/1988 en el cargo Liquidador I, dicho documento es en fotocopia que riela en el folio (20).
3.- Solicitud de evaluación de incapacidad residual que refleja fecha de inicio de reposos actual día 15/04/15, fecha de ingreso 15/04/15 y fecha de egreso 02/08/15 la cual consta en (2) fotocopias que riela en los folios (21) y (22).
4.- Denominación del cargo de técnico aduanero y tributario III, que riela en los folios (24) al (27).

Con respecto a los documentos antes determinados que se encuentran debidamente insertos en las actas procesales, es por lo que, este Órgano Jurisdiccional los adminicula y le otorga el valor probatorio, conforme lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Junto al escrito de contestación la parte querellada consignó copia simple de documento poder, el cual no constituye prueba alguna y en consecuencia este Juzgado tiene como apoderados judiciales de la parte demandada a los abogados ADRIANNA MARISELA LEDEZMA MORALES, ALEXANDER ISAIAS ALVAREZ MILA, CLARA DAVIANA RAMIREZ LACRUZ, INDIRA ROSALBA GARRIDO PEREZ, JESSENIA MARIA NOTO GONNELLA, NELLY ADRIANA ORDOÑEZ VELIZ, NELSON RAFAEL GARCIA, SANTRY ALEJANDRA SANTOS BARRIOS y SUSAN CELESTE PERES TOVAR.

Ahora bien, estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

IV. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de la recurrente en que se declare la nulidad del acto administrativo Nº SNAT/DDS/ORH-2016 - E- 03308, de fecha 06 de julio de 2016, suscrito por el ciudadano José David Cabello Rondón, en su condición de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por medio del cual se removió y retiró a la ciudadana MILAGROS BEATRIZ ECHEVERRIA ZULETA del cargo de Técnico Aduanero y Tributario grado 10, adscrito a la Unidad de Cabimas de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Zuliana del (SENIAT).

A su vez, requirió la querellante la reincorporación al cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 10, adscrita a la Unidad de Cabimas de la gerencia regional de tributos Internos de la Región Zuliana; pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos saláriales por decreto presidencial, aguinaldos, prestaciones de antigüedad, intereses de prestaciones sociales o cualquier otro que reciban los funcionarios públicos del (SENIAT) desde la fecha del retiro hasta la real y efectivamente sea reincorporada, en caso de ser improcedente el recurso se ordene el pago de prestaciones sociales con sus respectiva indexación y la tramitación de una pensión por discapacidad de conformidad con la Ley del Estatuto de Régimen de Jubilaciones y pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

En atención a los planteamientos anteriores, pasa este Tribunal a analizar el VICIO DE FALSO SUPUESTO que han sido atribuidos:

En tal sentido, indicó la querellante:

“En virtud de lo expuesto la calificación jurídica de los hechos que se me señalan en mi remoción y retiro contiene el “VICIO DE FALSO SUPUESTO”, al calificar un cargo de Alto Nivel y de Confianza cuando no lo era, por lo que al existir dicho vicio todo el procedimiento de la remoción y el retiro está viciado NULIDAD ABSOLUTA.
De esto se infiere que al estar equivocada la administración en la calificación de los hechos ocurridos porque el cargo ocupado por mi persona de carrera (PROFESIONAL DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA GRADO 10), lo que haya sido publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, dicho cargo no es de Libre Nombramiento y Remoción, porque no ocupaba para el momento de mí retiro un cargo de Alto Nivel y de Confianza, sino que ocupaba eran unas funciones como encargada, pero no como titular, porque nunca fui designada mediante providencia, administrativa suscrita por el SUPERINTENDENTE DEL SENIAT como lo señala el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT”.

Por su parte, la representación judicial del órgano querellado refuto la existencia del referido VICIO DE FALSO SUPUESTO DE DERECHO enfatizando lo esbozado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 28/11/2012:

“(..) este órgano jurisdiccional advierte que, el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la administración se fundamenta en hechos inexistente o que ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por ésta al dictar un acto administrativo, así como cuando se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto. De igual manera, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta con dos modalidades distintas, la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, producida exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la administración se encuentra dirigida al estudio de los hechos que se pretende subsumir en la norma, pues bien, durante esta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto mientras que la segunda modalidad, denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, calificar erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que tiene relación (…)”.

Seguidamente, considerando la jurisprudencia antes citada reseñó la recurrida lo siguiente:

“Desde este punto de vista resulta infundado pensar en un posible falso supuesto de derecho, pues se desprende del contenido de las normas in comento y del análisis jurídico efectuado a dichas disposiciones, que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) actuó ajustado a derecho al remover y retirar un Técnico Aduanero y Tributario Grado 10, en razón de ejercer funciones de confianza en la Unidad de Cabimas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana lo que le permite a la administración disponer libremente de dicho cargo”.

“En consecuencia, tal vicio de ninguna manera se configura en el acto administrativo impugnado toda vez que el mismo se ajustó a la normativa correspondiente al darle al alcance e interpretación debidos al numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, así como al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en virtud de la naturaleza del cargo que desempeñaba la recurrente al momento de su remoción y retiro, ya que realizaba funciones de confianza en la Unidad de Cabimas de la Gerencia Regional de tributos Internos de la Región Zuliana, tal como se ha venido afirmado en el escrito.

En virtud de los argumentos expuestos por ambas partes, precisa este Juzgado el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que dispone:

“Artículo 6: Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Las funciones de Jefes de Sectores y Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios que ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria”.

Atendiendo lo argumentos citado y en correlación al instrumento probatorio del acta de toma de posesión y juramentación de la ciudadana MILAGROS BEATRIZ ECHEVERRIA ZULETA, que riela en el folio (20) de la actas procesales, evidencia este Juzgado que la querellante ingresó a la administración pública con el cargo de Liquidador I en el Ministerio de Hacienda en fecha 01/08/1988 y para el momento de la remoción y destitución ocupaba el cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 10, tal como se evidencia acto administrativo Nº SNAT/DDS/ORH-2016 - E- 03308.

Siguiendo este orden de ideas, es trascendental para este Órgano Jurisdiccional analizar el contenido cabal del artículo 6 del cuerpo normativo Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, donde se colige la obligación ineludible por parte del (SENIAT) en emitir la providencia administrativa para acreditar el carácter como funcionario de confianza; también, conocido como de libre nombramiento y remoción o de alto nivel, de conformidad a la disposición ante identificada la cual cimienta de manera diáfana y enfática el VICIO DE FALSO SUPUESTO en la que incurrió la administración pública acarreando la vulneración de los derechos de la ciudadana MILAGROS BEATRIZ ECHEVERRIA ZULETA. Así se declara.

Asimismo, este Tribunal considera necesario establecer el contenido de los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela correspondientemente con el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, que preceptúan lo siguiente:

Artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“ACTOS NULOS DEL PODER PÚBLICO. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta constitución y la ley ES NULO: y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que le ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”.

Artículos 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:

(...)

“Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

(...)”

En consecuencia, resulta forzoso para este Juzgado declarar a su vez la NULIDAD del ACTO ADMINISTRATIVO signado con el Nº SNAT/DDS/ORH-2016 - E- 03308 de fecha 06 de julio de 2016, en virtud de la trasgresión perceptible de la disposición 25 de la Carta Magna simultáneamente con el artículo 19 y numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que estipulan que todo acto que quebrante algún derecho protegido por la Constitución Bolivariana de Venezuela y la Ley es NULO. Así se decide.

Atendiendo lo expuesto, considera esta Instancia Jurisdiccional ordenar lo siguiente:
- Reincorporar al cargo de TÉCNICO ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 10 adscrito a la Unidad de Cabimas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana, fundado a que el cargo de PROFESIONAL ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 10 adscrito a la Unidad de Cabimas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana, requerido específicamente en el particular segundo del petitorio NO SE ENCUENTRA CERTEZA ALGUNA EN LOS INSTRUMENTO PROBATORIO DE LA EXISTENCIA DEL CARGO EN LAS ACTAS PROCESALES. Así se decide.
- Efectuar una experticia complementaria realizada por un único perito designado por el Tribunal en caso que las partes no pudiesen hacerlo, enfatizando a su vez que los cálculos de los montos correspondientes a cada concepto ordenado a cancelar a la ciudadana MILAGROS BEATRIZ ECHEVERRIA ZULETA coexistan con el acceso equiparativo a la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT) aplicable por extensión a la labor pública, para proceder a cancelar la obligación correspondiente a la legislación laboral .Así se decide.
- Ejecutar una experticia complementaria del fallo que estime los montos correspondientes por los conceptos laborales ordenados a cancelar, tomando en cuenta el salario mensual y el salario integral diario que tenga establecido la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) para el cargo de TÉCNICO ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 10. Así decide.
- Cancelar salarios caídos con su respectiva indexación, aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial y aguinaldos desde 06/07/2016 hasta la efectiva reincorporación al cargo. Así se decide.

Ahora bien, en atención a la pretensión de la tramitación de una Pensión por Discapacidad, se enfatiza que se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a la salud y seguridad social previstos en los artículos 83 y 86 de la Carta Magna.

En este marco de argumentación legal, se evidencia que toda norma en materia de pensiones es exclusiva del Poder Nacional, atendiendo el carácter de Reserva legal; es decir, se encuentra desarrollada en la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios. Así se decide.

Por consiguiente la Sala Constitucional señaló la siguiente sentencia:

Sentencia de fecha 27/07/2000

“(…) a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario público. Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean estos funcionarios de carrera o de elección; pertenecientes bien al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia esta sobre la cual la Asamblea nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposiciones expresa de las normas constitucionales señaladas”.

Siguiendo los criterios expuestos y en atención a la insuficiencia de los instrumentos probatorios insertos en las actas procesales con respecto a la incapacidad total y permanente para el trabajo referida por la ciudadana MILAGROS BEATRIZ ECHEVERRIA ZULETA; SE NIEGA, la tramitación de una Pensión por Discapacidad. Así se decide.
Lo concerniente al pago de prestaciones de antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales; SE NIEGA; motivado a la reincorporación al cargo de TÉCNICO ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 10 adscrito a la Unidad de Cabimas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana. Así se decide.
Finalmente, lo atinente a cualquier otro concepto que reciban los funcionarios públicos del (SENIAT); SE NIEGA, por cuanto los mismos no se encuentran debidamente detallados en el escrito libelar. Así decide.
Por las razones que anteceden, debe esta Sentenciadora declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella. Así se decide.

En conclusión, se destaca que no hay condenatoria en costas procesales en virtud de la naturaleza del fallo. Así se decide.

V. DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior Primero Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MILAGROS BEATRIZ ECHEVERRIA ZULETA en contra de SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) y en consecuencia:
PRIMERO: SE ORDENA la NULIDAD del ACTO ADMINISTRATIVO signado con el Nº SNAT/DDS/ORH-2016 - E- 03308 de fecha 06 de julio de 2016, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributario (SENIAT).
SEGUNDO: SE ORDENA al organismo querellado Superintendencia Nacional Aduanera y Tributaria (SENIAT), a REINCORPORAR a la ciudadana MILAGROS BEATRIZ ECHEVERRIA ZULETA, portadora de la cédula de identidad Nº 7.825.715 al cargo de TÉCNICO ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 10 adscrito a la Unidad de Cabimas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana y no al cargo de PROFESIONAL ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 10 adscrito a la misma Unidad, debidamente justificado en la motiva del fallo.
TERCERO: SE ORDENA cancelar a la querellante los conceptos de salarios caídos con su respectiva indexación, aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial y aguinaldos, en los términos expresados en la motiva del presente fallo.

CUARTO: SE NIEGA la tramitación de una Pensión por Discapacidad, en los términos expresados en la motiva del presente fallo.

QUINTO: SE NIEGA el pago de prestaciones de antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales, en los términos expresados en la motiva del presente fallo.

SEXTO: SE NIEGA el pago de cualquier otro concepto que reciban los funcionarios públicos del (SENIAT), en los términos expresados en la motiva del presente fallo.

SÉPTIMO: SE ORDENA realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de procedimiento Civil, de acuerdo a los parámetros contenidos en la parte motiva del presente fallo.

OCTAVO: SE ORDENA que la experticia complementaria del fallo se realizará por único perito designado por el Tribunal, si las partes no pudieran acordar.

NOVENO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE A LA PARTE QUERELLADA. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los ocho (8) días del mes de marzo de dos mil dieciocho (2.018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.

LA JUEZA SUPLENTE,

Abog. MARIELIS ESCANDELA.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

Abog. JESSIKA DÍAZ PERNÍA.

En la misma fecha y siendo las tres y quince minutos de la tarde (03:15 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº D-2018-02 .

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

Abog. JESSIKA DÍAZ PERNÍA.