TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, (13) trece de marzo de dos mil dieciocho (2018)
207º y 159º

ASUNTO: VE31-N-2016-000044

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.
PARTE QUERELLANTE: El ciudadano NÉSTOR HUGO CALLES BARONE, venezolano, portador de la cédula de identidad Nº 9.806.509.
APODERADOS JUDICIALES DEL QUERELLANTE: LUISA MARIA GONZALEZ MARIN, MARIBEL RODRIGUEZ MANZABO, ENY BERMUDEZ VALBUENA, EXI BERMUDEZ VALBUENA, ELISA ELENA BERMUDEZ MARIN, EVANAN BERMUDEZ MARIN, LISBETH BARONE MOLEIRO Y HENRY RODRIGUEZ venezolanos, abogados, en ese orden inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nº 83.336,83.245,14941,46.389,79.848, 103.259,36.892 y 38.292.
PARTE QUERELLADA: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).
REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: Ciudadanos BLADIMIL JOSÉ BRICEÑO VIZCAINO, CARLOS STIWAR JAIMES CÁRDENAS, DAVID JOSÉ GUERRA CORONEL, DELIDA CONSUELO VELIZ, ERNESTO JEÚS FAGÚNDEZ DELGADO, ERIS COROMOTO VILLEGAS RAMÍREZ, GLORIA CORMOTO LÓPEZ UZCÁTEGUI, GREGORIO ALEJANDRO DI PASQUALE CASTELLANOS, JULIMAR MORENO SALAZAR, LAHOSIE NAZARETE SARCOS CALDIVIA, LIVIA JOSEFINA MAVARES, LUIS JOSÉ BELLORÍN SILVA, LUISA ELENA VELIS MILANO, MARÍA ELDA ELISA MOLINA CONTRERAS, MARÍA GABRIELA LOYO FERNÁDEZ, MERIS CAROLINA RIVAS, MIRIAN JOSEFINA RUIZ RUIZ, MUNAUIMA HAMDAN SÁNCHEZ, OMAIRA ROSA HERNÁNDEZ CEGARRA, OMAR ANTONIO HERNÁNDEZ QUEVEDO, RAFAEL MÚJICA RODRÍGUEZ, ROSA ANGÉLICA CHECA PEÑALOZA, WANDIA DARWICH VALBUENA, YOLIMAR MERCEDES RIBOT CANELÓN y ZURELY ROJAS BRITO, abogados, inscritos en el INPREABOGADO con los Nº 74.283, 145.715, 101.747,217.834, 186.094, 71.040, 39.311, 76.212, 67.046, 68.081, 12.914, 47.527, 51.180, 44.343, 92.377, 37.001, 81.073, 78.618, 33.366, 80.782, 6.067, 93.146, 82.886, 109.630 y 50.620, respectivamente.

Sustanciada como ha sido la causa, pasa esta Juzgadora a analizar el fondo de la controversia en los siguientes términos:

I. PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

Arguyó, el demandante que ingreso en fecha 1º de abril del 2002 a prestar servicios como MÉDICO SUPLENTE, adscrito al Servicio de Ginecología y Obstetricia, del Hospital “Dr. Pedro García Clara”, ubicado en Avenida 34, con Calle "L", Ciudad Ojeda, Estado Zulia.

Posteriormente, señaló el querellante en fecha 1º de agosto del 2003, recibió el nombramiento como MÉDICO ADJUNTO I y luego, el 8 de noviembre del 2007, mediante Resolución No. 9016, fue designado como MÉDICO ADJUNTO II, en el referido centro asistencial, cargo este último identificado con el No. 04-00245, Código de Origen No. 60209552, con una carga de ocho (8) horas diarias.

Refirió, el recurrente que sus funciones consistían en pasar revistas medicas, realizar consultas de alto riesgo obstétrico y prenatal normal, consultas de ginecología y planificación familiar, hasta que en fecha 24 de enero del 2011, fue designado como Coordinador de la Comisión de Esterilizaciones por Vía Laparoscópica, actividad que cumplía paralelamente a las actividades de rutina en dicho centro de salud, especialmente los días jueves.

Por otro lado, señaló la parte actora que su horario de trabajo era, de lunes a viernes, de 08:00 a.m., a 03:00 p.m., siendo el último sueldo percibido la cantidad de VEINSISIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 27.000,00) MENSUALES, que le era depositado en la Cuenta de Ahorros No. 0134-0430-54-4301043517, del Banco Banesco, debiendo observarse que disfrutaba de beneficios como Seguro Social, Política habitacional y Servicio de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, circunstancias que se evidencian de los documentos que se acompañan en el libelo, marcados como Anexos 2, 3, y 4.

Seguidamente, reseño el demandante que comenzó a prestar servicios, y cursó estudios de Inducción Docente para Comités Académicos de Postgrado aprobó el Curso de Cirugía Laparoscópica, como también el Curso Básico en Entrenamiento en Cirugía Laparoscópica.

Además, incluyó el querellante que participó en diversos Cursos-Congresos, tales como: a- III Congreso Venezolano de Ultrasonografia y Clínica Embrio-Fetal. b- Entrenamiento y Evaluaciones de Conocimiento y Destrezas, que me califica como Proveedor en “Maternal Fetal Life Support-MFLS”. c- Entrenamiento y Evaluaciones de Conocimiento y Destrezas, que me califica como Proveedor en “Doppler en Obstetricia Clínica. d- 9th Internacional Course In Fetal Medicine-Prenatal Diagnosis and Fetal Adavanced Theraphy. e- XI Congreso of Perinatal Medicien.

Así mismo, enfatizó el recurrente que ha intervenido como médico conferencista en diversas jornadas científicas, en su especialidad, como también en jornadas humanitarias, todo lo cual se constata en los documentos que acompañan el libelo, marcados como Anexos 6, 7. 8, 9. 10. 11, 12, 13, 14, 15, 16,17, 18.
Destacó, el demandante que cuando comenzó a prestar servicios en el mencionado hospital, existía un ambiente de trabajo bastante tranquilo, y las relaciones entre los diversos sectores, especialmente entre los médicos, eran cordiales y respetuosas; sin embargo, esto comenzó a resquebrajarse, cuando se encargó de la Jefatura del Servicio, el DR. NASSER BAABEL en junio de 2010, este médico fue destituido del cargo, al parecer, por deficiencias en el Servicio de Ginecología y Obstetricia, y en el mes de junio del 2011, mientras le correspondió cumplir guardias conmigo, faltó a una de ellas, lo que le obligó a reportar el asunto a la Jefa del Servicio, DRA. MERIBEL RIJO, quien fijó una reunión con la finalidad de tratar la situación en la cual fue ofendido y amenazado verbalmente por el mencionado DR. NASSER BAABEL, sin que la Jefa del Servicio se atreviera a decir nada al respecto.

Seguidamente, expuso el recurrente que luego de ese inconveniente para el mes de julio del 2014, el mencionado médico asumió nuevamente la Jefatura del Servicio y, apoyado por el DR. FREDDY URDANETA, arreció el acoso y la persecución en su contra, situación que se concretó en las circunstancias que se relatan en la comunicación de fecha 9 de octubre del 2014, que se acompaña en el escrito libelar, marcada como Anexo 19, debido a que, no obstante las comunicaciones enviadas, persistía el clima de acoso y persecución en su contra, formuló una denuncia ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la Costa Oriental del Lago, a raíz de la cual, en fecha 19 de enero del 2015, se produjo una reunión entre los interesados, en esa oportunidad, se produjo una especie de careo entre los funcionarios de INPSASEL, la abogada del Hospital, LIBIA JIMÉNEZ, la Directora de Recursos Humanos, NORKA MEJÍAS, el Jefe del Servicio, DR. NASSER BAABEL, y delante de estas personas, la referida abogada lo amenazó con abrir un expediente de destitución, por una supuesta falta cometida en su guardia, para lo cual, a su decir, disponía de seis meses.

Agregó, el demandante que en esa reunión, se formularon una serie de acuerdos, que jamás fueron acatados por el mencionado por la directiva del servicio, lo que le llevó a formular, en fecha 20 de abril del 2015, una denuncia ante el Colegio de Médicos del Estado Zulia, todo lo cual se constata de los documentos que se acompañan conjuntamente con el libelo, marcados como anexos 20 y 21.

Narró, la parte actora que en fecha 30 de septiembre del 2014, se encontraba realizando una guardia de 24 horas, es decir, desde las 08:00 a.m., de ese día, hasta las 08:00 a.m., del 1º de octubre del 2014, y estaba solo, pues su compañero adjunto, el DR MIGUEL CASTRO, como siempre ocurría cuando me encontraba de guardia, fue reubicado por el DR. NASSER BAABEL en otras funciones y, no obstante ello, desde las 10 a.m., hasta las 3:10 p.m. de ese día 30 de septiembre, realicé tres (3) cesáreas y cinco (5) legrados y a pesar de la hora y el extenuante esfuerzo, no había almorzado, debido a que la comida que nos dan en el Hospital se había agotado, informó a la DRA. YINÉT HENRIQUEZ, residente de 4º año, que tenía que ausentarme para almorzar fuera del Hospital. A las 3:15 minutos de la tarde, cuando apenas salió, recibió un mensaje de la referida colega, en el que le informó el caso de la paciente LISNETH MARGARITA HERNÁNDEZ, quien era una paciente primigesta, en trabajo de parto, con altura uterina de 38 centímetros y 8 centímetros de dilatación, por lo que la llamé de inmediato y le sugerí que le diera conducción de parto, que al terminar de almorzar yo la evaluaría. La mencionada colega me manifestó que era mejor hacerle cesárea, porque al momento del nacimiento podía ocurrir distocia de hombros, a lo cual le expresé que la paciente tenía corto tiempo en trabajo de parto y ya tenía 8 centímetros de dilatación; que además de eso, luego de la amniorrexis, el líquido amniótico era claro y la frecuencia cardiaca del feto era satisfactoria, y que, si había avanzado hasta allí, no habría inconveniente para conducir el parto, por lo que tenía tiempo para comer, pero que, en todo caso, cualquier inconveniente, que me llamara.

Expresó, consecutivamente el demandante que en ese momento, había en Sala de Partos tres pacientes, a quienes se les había indicado inducción al parto.

Indicó, el querellante que en aquella oportunidad no recibió llamada alguna, luego de almorzar se recostó un rato en su casa, pues se encontraba agotado, y afectado por una enfermedad visual que padece, denominada LINFAGIOMA CONJUNTIVAL RECIDIVANTE EN EL OJO DERECHO, como se constata del recaudo que se acompaña en el libelo, marcado como Anexo 22. A las 5:30; de seguida se dirigió a la emergencia obstétrica a continuar su trabajo, y fue informado que la DRA. HENRÍQUEZ se encontraba en quirófano con la mencionada paciente; no obstante, se encontró en el área de quirófano con el DR. NASSER BAABEL, que le manifestó que supuestamente le había realizado varias llamadas desde su teléfono, y que no podía continuar en la guardia, por haber abandonado su trabajo y, aunque se le permitió luego continuar su guardia.

A su vez, dijo la parte actora que de manera inmediata verificó el estado de salud de la paciente LISNETH MARGARITA HERNÁNDEZ, y de su hijo recién nacido, como también del resto de los pacientes ingresadas durante su guardia, debiendo destacarse que no se presentó ningún caso de mortalidad perinatal o materna, ni morbilidad de gravedad en paciente alguna.

Ahora bien, recalcó el demandante que el DR. NASSER BAABEL ordenó que se levantara un acta, firmada por médicos residentes y médicos anestesiólogos que se encontraban de guardia en ese momento, y se dirigió al Jefe de Servicios donde solicitó que le notificara en caso de existir alguna amonestación en su contra, y le manifestó que no existía tal sanción.

Sin embargo, enfatizó el querellante que posteriormente se le inició un procedimiento sancionatorio en su contra, en virtud del cual, en fecha 4 de noviembre del año 2015, mediante una notificación defectuosa, que no cumple los requisitos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, fue informado, mediante oficio DGRHYAP-DAL No. 000372, de fecha 22 de octubre del 2015, que el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el G/D (Ej.) CARLOS ALBERTO ROTONDARO COVA, dictó RESOLUCIÓN mediante la cual fue DESTITUÍDO del cargo que venía ocupando, tal como se evidencia del ejemplar de dicho acto, que se acompaña en el escrito de demanda, marcado como Anexo 23.

Narró, el querellante que por cuanto que la Resolución No. DGRHYAP-DAL No. 000372, de fecha 22 de octubre del 2015, le fue notificado, de manera defectuosa, en fecha 4 de noviembre del 2015, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual fue DESTITUÍDO del cargo que venía ocupando como MÉDICO ADJUNTO II, adscrito al Servicio de Ginecología y Obstetricia en el Hospital “Dr. Pedro García Clara”, lo cual lesionó sus derechos subjetivos y sus intereses personales, legítimos y directos, razón por la cual acudió a los órganos jurisdiccionales de conformidad con lo previsto en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública para ejercer en contra de dicho pronunciamiento un RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD DE NATURALEZA FUNCIONARIAL, medio de impugnación cuyos fundamentos se desarrollarán de seguidas:

II- Vicios que se atribuyen al acto impugnado.

1- Debido proceso sustantivo.

Destacó, el querellante que el acto impugnado mediante el ejercicio del presente recurso, está afectado de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el primer supuesto del numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por resultar violatorio de la garantía del debido proceso sustantivo, previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), y en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Agregó, el querellante que en lo que respecta a esta garantía, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 881, de fecha 26 de junio del 2012, dictada en el expediente No. 10-0782, señaló lo siguiente:

“(…) Adicionalmente a lo señalado, la Sala juzga que la decisión dictada el 29 de julio de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la indicada Circunscripción Judicial, es contraria al derecho al debido proceso sustantivo, garantizado por el artículo 257 de la Norma Constitucional, el cual además de insistir en la naturaleza instrumental simple, uniforme y eficaz que debe observar todo proceso judicial llevado ante los Tribunales de la República, establece de manera clara y precisa que el fin primordial de éste, es garantizar a las partes y a todos los interesados en una determinada contención, que las decisiones que se dicten a los efectos de resolverla no sólo estén fundadas en el Derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver, dado que, desde esta perspectiva, el debido proceso, más que un conjunto de formas esenciales para el ejercicio del derecho a la defensa, tal y como se desprende de las disposiciones consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, deviene, conforme al mencionado artículo 257, en derecho sustantivo, regulador de las actuaciones y fallos de los órganos jurisdiccionales en su misión constitucional de otorgar tutela efectiva a toda persona que vea amenazados o desconocidos sus derechos o intereses, sean éstos individuales o colectivos (Cfr. Sentencia N° 2.807/2002), ya que resulta aún más desconcertante, que en la referida sentencia no haya realizado análisis alguno respecto a la cadena titulativa en la cual fundamenta su decisión de fondo y, se limita inexplicablemente a transcribir parcialmente dos documentos que se concretan en un contrato de compraventa y la “copia certificada de plano topográfico de ubicación del terreno en cuestión”, sin tomar en consideración, sus antecedentes y contenido, los cuales no sólo resultan relevantes, sino fundamentales al momento de resolver el fondo de la controversia planteada”.

Dedujo, la parte actora que conforme a este fallo el debido proceso sustantivo, no se agota en una institución meramente formal, que se diluye en la simple posibilidad de que los justiciables accedan al sistema de justicia o a los procedimientos administrativos, formulen alegatos y aporten pruebas, sino que tal principio adquiere significados más profundos, en la medida en que se transforma en una exigencia que conmina a los órganos judiciales y administrativos, no sólo a decidir con base a lo alegado y probado en autos, sino también a que decidan en base a criterios de justicia y razón habilidad.

Recalcó, la parte que en este sentido el acto objeto de este recurso lesiona dicha garantía, en la medida de que omitió pronunciarse sobre los alegatos y pruebas consignados en el expediente tal como lo expresa en su estructura, en fecha 30 abril del 2015, presentó escrito de descargos, en el que argumentó lo siguiente:

“1- Que en los 12 años de servicio en el referido Hospital, nunca fui denunciado por mala praxis médica y que gozaba del respeto del personal de dicha institución. 2- Que existía una confrontación con el DR. NASSER BAABEL, debido a que éste incumplió una guardia de 24 horas, y que este enfrentamiento se agudizó una vez que dicho médico es designado nuevamente, para ejercer el cargo de Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital “Dr. Pedro García Clara”, en el mes de febrero del 2013, negando mi participación en diversos eventos médicos, a pesar de mis credenciales. 3- Que esta actitud hostil del DR. NASSER BAABEL, se concretaba, entre otras cosas, en el hecho de que los días lunes, martes, miércoles y viernes, en que me correspondía realizar guardias en pareja con el DR. MIGUEL CASTRO, éste me dejaba solo, y no cumplía con sus guardias, debido a que el DR. NASSER BAALBEL, Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia, por el simple ánimo de perjudicarme, lo retiraba de su guardia, y que esta lista de atropellos culmina con la apertura del procedimiento disciplinario. 4- Que el día 30 de septiembre del 2014, comencé normalmente, a las 8 a.m., mi guardia de 24 horas, sin el médico adjunto, y que, previa evaluación de los casos y pacientes, inicié los actos quirúrgicos a las 10 a.m., practicándose tres (3) cesáreas y cinco (5) legrados. 5- Que a las 3:10 de ese día, me retiré de la institución y le informé a la DRA. YINÉT HENRÍQUEZ, que me iría a comer fuera del Hospital, debido a que en la institución se había agotado la comida. 6- Que luego de haber salido, recibí un mensaje en el que se me planteaba el caso de la paciente LISNETH MARGARITA HERNÁNDEZ, en el que se explicaba que se trataba de una paciente primigesta, en trabajo de parto, con altura uterina de 38 centímetros y 8 centímetros de dilatación. 7- Que inmediatamente llamé a la DRA. YINÉT HENRÍQUEZ, y le sugerí que le diera conducción del parto, que al terminar de almorzar yo la evaluaría. 8- Que ante el señalamiento de la mencionada colega, de que era mejor hacerle cesárea a la paciente, le expresé que ésta tenía corto tiempo en trabajo de parto y ya tenía 8 centímetros de dilatación; que además de eso, luego de la amniorrexis, el líquido amniótico era claro y la frecuencia cardíaca del feto era satisfactoria, y que, si había avanzado hasta allí, no habría inconveniente para conducir el parto, por lo que tenía tiempo para comer, pero que, en todo caso, si se presentaba algún problema, me llamara. 9- Que en Sala de parto estaban tres pacientes, a quienes se les había indicado inducción del parto. 10- Que luego del almuerzo me recosté un rato en mi casa, pues me encontraba agotado, y cansado por una enfermedad visual que padezco, denominada LINFAGIOMA CONJUNTIVAL RECIDIVANTE EN EL OJO DERECHO, y como no recibí llamada alguna, pensé que la paciente había parido. 11- Que a las 5:40 me dirigí a la emergencia obstétrica a continuar mi trabajo, y al llegar, la DRA. CARMEN BRUNO, residente de primer año, me informó que la DRA. HENRÍQUEZ se encontraba en quirófano con la mencionada paciente y que, en esa área me encontré con el DR. NASSER BAABEL, quien me manifestó que supuestamente me había realizado varias llamadas desde su teléfono, y que no podía continuar en la guardia, por haber abandonado mi trabajo. 12- Que le informé al DR. NASSER BAABEL, que había salido a almorzar, y que en ese momento, el reloj marcaba las 5:45 p.m., a lo que me respondió que llamara a la Jefa de Recursos Humanos, quien me permitió continuar la guardia. 13- Que a pesar de mis explicaciones, la manera como el Jefe del Servicio trató el asunto, hizo que me sintiera vejado y humillado ante mis compañeros, pues se levantó un acta firmada por los médicos residentes que se encontraban de guardia, junto con los médicos anestesiólogos de guardia. 14- Que la paciente LISNETH MARGARITA HERNÁNDEZ, número de historia médica 32-48-21, ingresó a la institución a las 4:00, nunca fue evaluada clínicamente por el DR. NASSER BAABEL, y el nacimiento se produjo a las 5:33 p.m., por lo que, de acuerdo a las características clínicas del nacimiento, esto es, recién nacido en buenas condiciones generales, APGAR 7 y 9 puntos, líquido claro, con grumos, afirmé que la decisión tomada por la DRA. HENRÍQUEZ, de practicar cesárea segmentaria, bajo los diagnósticos de “Desproporción feto pélvica-Distocia de dilatación y descenso (Diagnóstico no aplica en la obstetricia) fue precipitada. 15- Que se trató de una decisión que contravenía las sugerencias que había formulado, además de que no fue corroborada por el DR. NASSER, como se constata en la historia clínica.16- Que posterior a esto, realicé seis (6) cesáreas, lo que implica que todos los actos médicos fueron atendidos y resueltos satisfactoriamente. 17- Que si padecí un lapsus, de haber contado con el médico de guardia adjunto, como está previsto en la normalidad hospitalaria, esta situación no hubiera tenido trascendencia. 18- Que rechazaba cualquier indicio de culpabilidad o falta de probidad” .

Por otra parte, tal como lo establece el acto impugnado, en fecha 30 de abril del 2015, presentó escrito de promoción de pruebas, en el que aportó los siguientes medios:

“1- Informes: 1.1- Que se verificara que en los controles que lleva la Administración de Personal del Hospital “Dr. PEDRO GARCIA CLARA”, aparecía que, durante la guardia del 30 de septiembre de 2014, no estuvo presente el DR. MIGUEL CASTRO, quien cumplía guardia, junto conmigo, los días lunes, martes, miércoles y viernes. 1.2- Que se verificara en los controles del Hospital, específicamente en el Departamento de Historias Médicas del Servicio de Ginecología y Obstetricia, los actos médicos realizados entre las 8.00 a.m. y las 3:30 p.m., del día 30 de septiembre de 2014. 1.3- Que se verificara en el Departamento de Historias Médicas del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital, que entre las 6 p.m. del 30 de septiembre del 2014 y las 8:00 a.m. del 01 de octubre del 2014, intervine en seis cesáreas, en el siguiente orden: a-) URRIBARI GENESIS ALONDRA, No. 32-48-24. b-) HERNANDEZ LISBETH CAROLINA, No. 32-48-19. c-) GRANADO POLO KAREN ISABEL, No. 3248-14. d-) RUIZ ALMERA OLGA MARIA, No. 19-96-36. e-) ALVAREZ, PEREZ GENESIS ANAIS, No. 3248-13. f-) SEGOVIA PERDOMO NAIBELIN KARELIS, No. 3248 17.
2- Documentos: Promoví los siguientes documentos: 2.1- Copia de la historia clínica de la paciente GIBELIS DARIANA PRIETO GONZALEZ, numero de historia 32-48-18, certificada por la dirección del Hospital “Dr. Pedro garcía Clara”, en la que se comprueba la culminación de acto quirúrgico a las 3:30 p.m., y la hora de nacimiento del recién nacido, 2:56 p.m. 2.2- Promoví constancia de relacionada con la patología visual que me afecta en algunas ocasiones, y me obliga a tomar un breves descansos. 2.3- Promoví copia de historia clínica de la paciente LISNET MARGARITA HERNANDEZ, numero de historia 3248-21, certificada por la Dirección del Hospital “Dr. Pedro García Clara”, en la que se comprueba la hora de ingreso de la paciente, 4:00 p.m., donde se evidencia la hora de comunicación telefónica, (evolución médica 4:20 pm.).
3- Testigos: Promoví la declaración de los Ciudadanos: YINÉT HENRÍQUEZ, LISBETH CAMACHO, LISETH VALENCIA, EDWIN CUBILLÁN”.

Relató, el querellante que la radical importancia de estos argumentos y pruebas, el órgano sancionador omitió analizarlos y pronunciarse sobre ellos, no obstante que eran parte esencial de su defensa, pues mediante ellos se pretendía refutar los argumentos de la Administración, relacionados con aspectos tan importantes como las circunstancias por las cuales tuvo que salir del Hospital, las condiciones de lugar, modo y tiempo en que ello ocurrió, que por cierto, son distintas a las alegadas por el órgano sancionador, como también el acoso y persecución sistemática de que fue objeto, por parte del médico NASSER BAABEL, Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital; mencionó, a su vez que la omisión sobre este último aspecto resulta sumamente grave, habida cuenta de que el mencionado Jefe de Servicio ejercía abusivamente su cargo, no solamente con relación a su persona, sino con otros médicos del Hospital, cuando estos mostraban alguna inconformidad con su comportamiento o con la forma como llevaba el Servicio de Ginecología y Obstetricia.

Describió, el demandante que si se revisa con atención el acto impugnado, se verificará que en su página 2, se limita a enunciar parcialmente los alegatos expuestos, sin analizarlos, y en la página 3, establece que en el “escrito de descargos” acepté el hecho investigado, sin analizar las circunstancias excepcionales que alegué y las pruebas promovidas, lo que indudablemente me causó grave indefensión.

Agregó, la parte actora que desde una perspectiva más humanista, si un médico que ha realizado consecutivamente tres (3) cesáreas y cinco (5) legrados, que además no ha podido almorzar, y presenta una afección crónica en su ojo izquierdo, de la cual, para ese momento, se encontraba en un post operatorio tardío, está en condiciones para atender un parto. También debe analizarse, si la situación hubiera sido distinta, en el caso de que el Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia, libre ya de su afán de perjudicarme, se hubiera asegurado de que cumpliera la guardia junto con el otro médico especialista al que le correspondía, el DR. MIGUEL CASTRO, quien no cumplía con tales guardias, debido a que el Jefe del Servicio siempre hallaba alguna excusa para mantenerlo atado a otras responsabilidades.

Enfatizó, el querellante que el órgano sancionador no analizó los argumentos y pruebas que aportó, los cuales eran esenciales para su defensa, por lo cual, el acto impugnado violó el derecho al debido proceso subjetivo y, por tanto, está afectado de nulidad absoluta, en los términos señalados en este numeral.

2- Debido proceso y derecho a la defensa.

Especificó, el demandante que el acto impugnado mediante el ejercicio del presente recurso está afectado de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el primer supuesto del numeral 1 del artículo 19 de la LOPA, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la CRBV, por resultar violatorio de la garantía universal del debido proceso, y del derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 constitucional.

En este sentido, observó la parte actora que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en numerosos fallos, ha venido delimitando el perfil de la garantía del debido proceso, y del derecho a la defensa, tal como se constata en la sentencia No. 444, de fecha 4 de abril del año 2001, cuya doctrina ha sido ratificada en fallos posteriores, tales como la sentencia No. 291, de fecha 28 de febrero del año 2008 y la sentencia No. 268, de fecha 14 de abril de ese mismo año, sentencia en la cual, dicha Sala, al analizar estos principios expresó:

“El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros”.

Ahora bien, relató el demandante que aplicando la doctrina establecida en los fallos antes citados, tenemos que en el presente caso, el acto impugnado violó el derecho y la garantía antes señalados, en virtud de las siguientes razones:

2.1- Presunción de inocencia.

Denunció, el querellante que el acto impugnado mediante el ejercicio del presente recurso está afectado de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el primer supuesto del numeral 1 del artículo 19 de la LOPA, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por resultar violatorio del principio relacionado con la presunción de inocencia, el cual constituye una manifestación de la garantía del debido proceso, conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 49 constitucional.

Manifestó, el demandante que respecto a este principio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 580, de fecha 30 de marzo del año 2007, dictada en el expediente No. 06-0729, en la que se ratificó el criterio establecido en la sentencia No. 1397, de fecha 7 de agosto del año 2001, dictada en el expediente No. 000682, estableció que el mismo fue recogido en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución vigente, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, como también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Explicó también la Sala en aquella oportunidad:

“En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.
El catedrático español Luciano Parejo Alfonso, con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:
“El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...”.
Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.
Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.
Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia”.

Exteriorizó, el recurrente que la base a estos criterios jurisprudenciales, de obligatorio acatamiento para todos los órganos del poder público conforme a lo previsto en el artículo 335 constitucional, argumento expresamente que la sanción de destitución que le fue impuesto, resulta violatoria del derecho a la presunción de inocencia, en virtud de que, en la formulación de cargos, el órgano sancionador declara anticipadamente su responsabilidad, al calificar la conducta investigada. En efecto, se evidencia al leer su encabezamiento, que dicho acto expresa lo siguiente: “(…) la presente formulación de cargos obedece a la conducta irregular asumida por usted (…)”. En ese sentido, si bien es cierto que, con posterioridad se utiliza el término “presunta”, no menos cierto es que, previo a ello, ya había establecido que se trataba de una conducta irregular, lo que implica un juzgamiento anticipado. Por lo demás, este proceder se reitera en varios segmentos de la resolución impugnada, como se verifica en su página 1, en la que se dan por demostradas una serie de circunstancias que implican también una declaratoria anticipada de responsabilidad. Esas circunstancias se especifican en las siguientes afirmaciones del órgano sancionador:

A- Que era necesario practicarle una cesárea a la ciudadana LISNETH MARGARITA HERNÁNDEZ, y que se realizaron varias llamadas telefónicas, sin que se lograra ubicarle.
B- Que los cargos se formulan, debido a que, según el órgano sancionador, incurrió en una conducta irregular.
C- En la parte final de la página 1 del referido acto, el órgano sancionador, al referirse a la cesárea realizada a la citada paciente, formula, textualmente, la siguiente afirmación:

“(…) Hecho este que evidenciaba su ausencia de las instalaciones del Hospital durante su guardia, por lo que se puede determinar que abandonó la guardia sin autorización alguna, por parte de la autoridad competente para ello y no fue sino hasta las seis (6:00 p.m.) de la tarde que regreso al Hospital a retomar la guardia. Aunado al hecho es importante señalar que en la Sala de Parto se encontraban otras pacientes en trabajo de parto, lo que demuestra con su actuación una conducta no proba ni de rectitud en el desempeño como profesional de la medicina, tomando en cuenta la naturaleza del Servicio al cual se encuentra adscrito”.

Observó, la recurrente que el órgano sancionador calificó anticipadamente su responsabilidad, al señalar expresamente que incurrió en una conducta irregular, y que además incurrió en una conducta “no proba” y de falta de rectitud en mi desempeño profesional, tomando además, como ciertas y demostradas tales circunstancias, haciendo nugatoria cualquier posibilidad de desvirtuarlas en las fases siguientes del procedimiento, todo lo cual constituye violaciones al principio constitucional relacionado con la presunción de inocencia, razón por la cual el acto impugnado está afectado de nulidad absoluta, en los términos señalados en el presente numeral.

2.2- Principios de proporcionalidad y legalidad.

Expreso, el recurrente que el acto impugnado lesionó el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, pues atenta contra el principio de legalidad de las sanciones, como también el principio de proporcionalidad de los actos administrativos.

Aunado, resalto el demandante que con relación a estos principios, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia No. 2006-002749, de fecha 19 de diciembre del 2006, caso: Cristian José Fuenmayor Piña vs. Estado Zulia, estableció lo siguiente:

“El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.
El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador”.
De esta forma, el principio de proporcionalidad deriva técnicamente del principio de legalidad conformando la extensión y ejercicio de las potestades administrativas en la situación concreta ante la que se encuentra la Administración, por cuanto su utilización desproporcionada, representa dentro del proceso de producción y aplicación del derecho administrativo una quiebra importante del principio de legalidad. Así, el principio de proporcionalidad sirve directamente al proceso de producción y aplicación normativa del derecho administrativo. (Vid. LÓPEZ GONZÁLEZ, José. “El Principio General de Proporcionalidad en Derecho Administrativo”. Sevilla: Ediciones del Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla, No. 52, 1988, p. 113 y sigs.)”.

Así mismo, resalto la querellante que la referida Corte, en sentencia No. 1478, de fecha 28 de de julio del 2011, dictada en el expediente No. AP42-N-2010-000551, al analizar este punto, estableció:

“Así las cosas, debe esta Corte observar que el principio de proporcionalidad encuentra funcionalidad práctica, en base a una justificada ponderación de los bienes, derechos e intereses jurídicamente protegidos, y en función de los valores constitucionales de libertad, justicia material y del derecho a la autonomía; su fundamento legal es una extensión del principio de interdicción a la arbitrariedad, consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que “Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.
El referido artículo, en materia sancionatoria, determina que cuando una disposición deje la determinación de una sanción a juicio de la autoridad competente, ésta deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.666, de fecha 29 de octubre de 2003, caso: Seguros Banvalor C.A. Vs. Ministerio de Finanzas)”.

Insistió, el recurrente que aplicando estos criterios judiciales al presente caso, se observa que el órgano sancionador incurrió en violación de los principios de proporcionalidad y de legalidad, en virtud de las siguientes razones:

a- Tal como se constata en la página 4 de la Resolución impugnada, el órgano sancionador procedió a destituirme, en base a lo dispuesto en el numeral 3, del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma según la cual:

“Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:
(…) 3. Cumplir con el horario de trabajo establecido”.

Expuso, el demándate que la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, al establecer las causales de destitución, no incluye entre ellas el incumplimiento del horario de trabajo, por lo cual, mal se me podía destituir en base a lo previsto en la referida norma. En todo caso, la citada Ley contiene, en el numeral 9 del mencionado artículo 86, una causal de destitución denominada “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, la cual, como antes se expresó, no resulta aplicable al presente caso, no sólo porque no le fue imputada en el acto de formulación de cargos, sino también porque los lapsos previstos en su supuesto de hecho, no guardan relación alguna con lo hechos por los cuales fui destituido.

b- En conexión con lo expuesto en el literal anterior, la falta de cumplimiento del horario de trabajo, conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo puede originar la aplicación de la sanción de amonestación escrita, siempre y cuando la inasistencia de que se trate, haya sido injustificada, y se hubiera concretado durante dos días hábiles, dentro de un lapso de treinta días continuos, lo cual no ocurrió en mi caso, en el cual, por razones plenamente justificadas, me ausenté, desde las 3:10 p.m., hasta las 5:30 p.m., incorporándome luego a mi guardia de 24 horas.

Refirió, el querellante que el acto impugnado está afectado de nulidad, en los términos denunciados en este numeral, y así solicito lo declare este Tribunal en la oportunidad correspondiente.

2.3- Principio de control y contradicción de las pruebas.

Recalcó, el recurrente que el acto impugnado lesionó la garantía del debido proceso, pues, se le impidió el derecho a controlar y contradecir la prueba de testigos realizada por el órgano sancionador, en efecto, como afirmó en párrafos anteriores, una vez que retomó la guardia, el día 30 de septiembre del 2014, el DR. NASSER BAABEL, Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital, levantó un acta, suscrita por él y los médicos que estaban de guardia. Contra la mencionada acta nada no logró opinar, a pesar de los graves señalamientos que tenía en contra de la conducta del mencionado médico. Posteriormente, en fecha 26 de marzo del 2015, los ciudadanos YINETH HENRÍQUEZ DÍAZ, JOSÉ ANTONIO SALAZAR ALMARZA, DESIREE ANDREÍNA OMAÑA BOSCÁN, CARMEN ANTONIETTA BRUNO CASTRO, BALMIRO JOSÉ GUERRERO CORREA y MARÍA VIRGINIA SALAZAR BRACHO, comparecieron, y se les preguntó ¿Ratifica usted el contenido y la firma del acta de fecha 30 de septiembre de 2014, que cursa en el folio Tres (03) del expediente, la cual se le pone a su vista y donde se deja constancia de que el Dr. Néstor Calles Barone no se encontraba dentro de las instalaciones del hospital?, a lo que estos respondieron: “Si, lo ratifico, es mi propia letra y fui yo quien la redacté.”.

Narró, el querellante que el órgano sancionador se cuidó de que el no estuviera presente, cuando estas personas declararon, ni al momento de levantarse el acta, ni al momento de la “ratificación”, lo que resulta un absurdo que socava las bases que sirven de fundamento a la garantía constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa pues, precisamente, cuando se levanta un acta, el sentido de la posterior “ratificación” es que el eventual afectado por las declaraciones de los testigos que la suscriben, pueda controlar sus declaraciones, mediante el ejercicio de lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se conoce como repreguntas. Esta aseveración cobra mayor relevancia, si se constata que, tal “ratificación” se concretó antes de que se le brindara acceso al expediente, pues, como evidencia del oficio DGRHYAP-DAL/192, de fecha 23 de marzo del 2015, fue el 9 de abril del 2015, es decir, unos trece días después de la “ratificación” de las cuestionadas actas, cuando se le informó que podía acceder al expediente.

Mencionó, el demandante que esta conducta oclusiva del órgano sancionador se concretó también con la declaración de testigos promovidas por mí, pues, el día en que le correspondía declarar a los Ciudadanos YINETH HENRÍQUEZ DÍAZ, LISBETH CAMACHO, LISETH VALENCIA y EDWIN CUBILLÁN, no se le permitió entrar, ni siquiera para presenciar sus declaraciones, lo cual le añade un ingrediente de secretismo inquisitorial a estas actuaciones del órgano sancionador, que contraviene la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, lo que permite señalar que el acto impugnado está inficionado de nulidad, en los términos señalados en este numeral.

2.4- Inmotivación.

Aludió, la parte actora que el acto recurrido, resulta violatorio del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, pues está afectado del vicio denominado motivación por remisión. En este sentido, se observa que, con relación a la motivación de los actos administrativos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 000696, de fecha 18 de junio del año 2008, al referirse a los diversos supuestos de inmotivación que podían manifestarse, tanto en actos administrativos, como en sentencias judiciales, estableció lo siguiente:

“(…) En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido en anteriores oportunidades (ver sentencias Nos. 02273 del 24/11/2004, caso: Ferro de Venezuela, C.A., y 04233 del 16/6/2005, caso: Manufacturers Hanover Trust Company), que tales circunstancias pueden ocurrir bajo las siguientes hipótesis:
• Ausencia absoluta de razonamientos que sirvan de fundamento a la decisión.
• Contradicciones graves en los propios motivos que implica su destrucción recíproca.
• La desconexión total entre los fundamentos de la sentencia y las pretensiones de las partes, en virtud de la grave incongruencia entre la solución jurídica formulada y el thema decidendum.
• La ininteligencia de la motivación en razón de contener razones vagas, generales, ilógicas, impertinentes o absurdas.
• El defecto de actividad denominado silencio de prueba”. (Sentencia N° 06420 del 1° de diciembre de 2005. Exp. N° 2003-0939) (Destacado de la Sentencia).”

Determinó, el demandante que el acto impugnado está afectado de inmotivación, en virtud de que el órgano sancionador, al pretender expresar los motivos del acto, se limitó a transcribir, textualmente, el informe presentado en fecha 28 de noviembre del 2015, por la Consultoría Jurídica del organismo. Es decir, es ininteligible, incompresible la motivación, habida cuenta de que, como se afirmó, y se deduce del encabezamiento de la resolución impugnada, el órgano no explicó las razones por las cuales decidió destituirme, sino que se limitó a señalar:

“(…) una vez comprobados los hechos de acuerdo al procedimiento disciplinario y legalmente iniciado y terminado en su contra, he resuelto DESTITUIRLO de conformidad con la opinión legal emanada de la Dirección General de Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contenida en el Oficio Nº 1934 de fecha 28 de noviembre de 2015, la cual se transcribe a continuación. (…)”

Expresó, el querellante que posteriormente el órgano sancionador transcribió textualmente la referida opinión legal, hasta que, al final de la página 8, de manera defectuosa, por cierto, le informó sobre la posibilidad de impugnar el acto ante los tribunales con competencia en materia funcionarial. Esto quiere decir que, como se afirmó con anterioridad, el órgano que dictó el acto sancionatorio omitió señalar las razones por las cuales consideró que debía ser destituido, como también omitió analizar los argumentos y pruebas contenidos en el expediente sancionatorio, pues, insistió, que sólo se limitó a transcribir el extenso informe de la Consultoría Jurídica del organismo, el cual, en todo caso, ni siquiera es de carácter vinculante. Aunado a esto, observó con relación al informe de la Consultoría Jurídica, que nunca tuvo acceso al mismo, pues como se evidenció del acto, dicho informe es de fecha 28 de septiembre del 2015, fecha para la cual el procedimiento sancionatorio había concluido, y el expediente se encontraba en la sede del Instituto, ubicada en la Ciudad de Caracas.

Resaltó, el recurrente que la exigencia de motivación de los actos administrativos no constituye una banalidad, una exigencia pueril, pues representa una garantía para el ciudadano, en la medida en que constriñe a la Administración a razonar y exponer los fundamentos de hecho y de derecho de sus actuaciones, y resulta esencial desde dos perspectivas a saber: la primera, porque permite que los administrados conozcan cuáles son las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la actividad de la Administración, de modo que puedan ejercer a plenitud los medios de impugnación que estimen convenientes. La segunda, porque la debida motivación de los actos administrativos permite el control judicial de los mismos. Por otra parte, existe una profunda conexión entre la motivación de los actos administrativos, el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, tal como ha sido reconocido en innumerables sentencias de diversos tribunales del país, como la dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, en fecha 1 de febrero del año 2006, dictada en el Expediente No. 5655-05, como también la sentencia No. 01692, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de noviembre del año 2009, dictada en el expediente No. 2006-1150, en la que se estableció:

“En otras palabras, el objetivo de la motivación es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa”.

Relató, el demandante que el acto impugnado resulta inmotivado, pues el órgano que lo dictó se limitó a transcribir lo señalado en el informe presentado por la Consultoría Jurídica del organismo, sin expresar cuáles fueron las razones, los argumentos y las pruebas, que le llevaron a sancionarme con la destitución del cargo, situación que no sólo contraviene lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que consagra el deber que tiene la Administración Pública de motivar sus actos, sino que, además, infringe el dispositivo del artículo 49 del Texto Fundamental, que establece la garantía constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa de los Ciudadanos, en cualquier tipo de procedimiento.

Enfatizó, el querellante que el acto impugnado está afectado de nulidad en los términos expuestos en los párrafos anteriores, y como consecuencia de ello debe ser fulminado del mundo jurídico.

3- Derecho al trabajo.

Determinó, el recurrente que el acto impugnado está afectado de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el primer supuesto del numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por resultar violatorio del derecho al trabajo, previsto en el artículo 87 constitucional.

A su vez, refirió, el querellante lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1634, de fecha 5 de diciembre del año 2012, en la que se ratifica el criterio sostenido en las sentencias Nos. 1952, de fecha 15 de diciembre del año 2011 y 3.029 del 4 de noviembre de 2003, señaló lo siguiente:

“Desde una perspectiva material del contenido de ese derecho, esta Sala, en su sentencia N° 3.029 del 4 de noviembre de 2003 (caso: José Eduardo Guzmán Alemán), ha precisado respecto del artículo 87 constitucional que consagra el derecho-deber del trabajo, lo siguiente:
“…El precepto constitucional transcrito contempla al trabajo en su doble dimensión de deber y derecho, el cual, está referido a la realización y promoción de la persona en el desempeño de una actividad efectiva, por lo que éste es inherente a la persona humana, sin embargo, su ejercicio no se agota en la libertad de trabajar, ya que su configuración constitucional también presenta un aspecto colectivo que implica un mandato a los Poderes Públicos para que diseñen y ejecuten políticas destinadas a procurar la plena ocupación de la población.

Así, el derecho al trabajo, en su dimensión colectiva, constituye un bien jurídico inescindible de todas las personas que habitan o residen en el territorio de la República, que puede verse afectado en la medida en que los hechos denunciados como lesivos impidan el desarrollo de las condiciones necesarias y suficientes para el logro del fomento del empleo, en los términos establecidos en el artículo 87 de la Constitución…”.

Pues bien, resaltó el demandante que en su caso el órgano que dictó el acto impugnado incurrió en violación del derecho constitucional al trabajo, y con ello el derecho a obtener una fuente digna de subsistencia para el y su grupo familiar, quienes están bajo su cuidado y responsabilidad en lo atinente a su salud y alimentación. Como lo he expresado con anterioridad, prestaba servicios en el Hospital “Dr. Pedro García Clara”, del Estado Zulia y, como consecuencia de ello, percibía una remuneración y unos beneficios que formaban parte importante de sus ingresos, razón por la cual, al producirse su destitución, se concretó una severa afectación de los mismos, razón por la cual, el acto impugnado está afectado de nulidad en los términos señalados en este numeral.

4- Seguridad jurídica.

Manifestó, la parte actora que el acto impugnado se encuentra afectado de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el primer supuesto del numeral 1 del artículo 19 de la LOPA, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por resultar violatorio del derecho constitucional a la seguridad jurídica, establecido en el artículo 299 constitucional, por resultar violatorio del principio relacionado con la cosa juzgada administrativa.

Destacó, el querellante con relación al derecho a la seguridad jurídica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 3180, de fecha 15 de diciembre del año 2004, dictada en el expediente 04-1823, estableció que el mismo no se encuentra consagrado expresamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero aún así, puede deducirse del artículo 299 Constitucional, en el que se establece el deber del Estado de garantizar una serie de valores, entre ellos la seguridad jurídica, en el marco del desarrollo económico del país; Así mismo, expresó el demandante que la referida Sala, en sentencia No. 1677, de fecha 3 de agosto del año 2007, dictada en el expediente No. 07-0041, en la que se ratificó el criterio expresado en el fallo No. 1380, de fecha 15 de diciembre del año 2004, asentó que la seguridad jurídica:

“…se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En ese sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad.
Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán”.

Al mismo tiempo, el demandante resaltó la sentencia No. 464, de fecha 28 de marzo del año 2008, dictada en el expediente No. 07-1768, la mencionada Sala, al analizar este principio expresó:

“En el orden de las ideas anteriores, García Morillo (Derecho Constitucional Vol. I. Valencia: Cuarta Edición. pág. 65) afirma, que la seguridad jurídica consiste en la “...regularidad o conformidad a Derecho y la previsibilidad de la actuación de los poderes públicos y, muy especialmente, de la interpretación y aplicación del Derecho por parte de las Administraciones públicas y los jueces y tribunales”.

Señaló, el querellante que en criterio del referido autor, dicho principio, propugna la exclusión del comportamiento imprevisible generador de inseguridad jurídica, pues
“...sólo en un ordenamiento en la que la seguridad jurídica sea un principio predominante pueden los ciudadanos defender adecuadamente sus intereses y derechos.”

Seguidamente, narró que de la misma manera, Villar Palasí Derecho Administrativo. España: Universidad de Madrid 1968, 143) apunta, que la confianza legítima tiende

"...en esencia a la necesaria protección por medio de los tribunales frente al acto arbitrario”, es decir, plantea la noción de previsibilidad en el comportamiento y en la aplicación del derecho por los Poderes Públicos, lo cual supone proporcionar un margen de certeza en la actuación del Estado”.

Por otra parte, relató el demandante con respecto a la cosa juzgada administrativa, que el DR. ALLAN RANDOLPH BREWER-CARÍAS, en su clásica obra: “El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, Colección Estudios Jurídicos, No. 16, Editorial Jurídica Venezolana, caracas, 1982, páginas 167 y 168, expresa:

“La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha establecido el principio general de que los actos administrativos que originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, son irrevocables, una vez que han adquirido firmeza. Ello se deduce de la interpretación a contrario sensu del Artículo 82 de la Ley, con lo cual se otorga valor de cosa decidida a los actos administrativos que originen esos derechos e intereses, de forma tal que no pueden ser revocados ni modificados por la Administración. Al contrario, si un acto administrativo resuelve sobre un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley, se considera que ha violado la cosa juzgada administrativa y se sanciona esa invalidez con la absoluta de acuerdo al Artículo 19, ordinal 2º de la Ley Orgánica. Por tanto, los actos administrativos que violen la cosa juzgada administrativa, en esos términos, son también inválidos”.

En este orden de ideas, observó el querellante que el órgano sancionador, cuando procedió a destituirle del cargo, dejó sin efectos la Resolución No. 9016, de fecha 8 de noviembre del 2007, mediante la cual fue designado como MÉDICO ADJUNTO II.

Consecutivamente, contó el recurrente que es cierto que la Administración Pública ostenta la denominada “potestad de autotutela”, que le permite modificar o revocar actos administrativos, no menos cierto es que esa potestad no está conferida a perpetuidad, pues también es cierto que la estabilidad de los actos administrativos que generan derechos a favor de los administrados constituye un elemento que fortalece la confianza de éstos en las decisiones de la Administración Pública, lo que tiene una profunda conexión con la cosa juzgada administrativa y el derecho constitucional a la seguridad jurídica, como se deduce del fallo No. 01033, dictado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de mayo del año 2000, en el expediente No. 13.168, en el que se expresó:

“(,,,) es evidente que permitir indefinidamente la posibilidad de declarar inválidos los actos, cuando éstos han creados derechos a favor de terceros, supone privar a sus destinatarios de la confianza en la certeza de las situaciones declaradas por la Administración lo que, sin duda, supone un ataque al principio de la seguridad jurídica y el derecho a la cosa juzgada administrativa en los términos expuestos supra. De allí que, como forma de armonizar el interés en la conservación de los efectos producidos por los actos administrativos con el interés por la legalidad de los actos administrativos, se ha limitado en el tiempo el plazo para ejercer la acción o recursos de anulación que son, obviamente, los que permiten hacer efectivo el derecho a la legalidad, y si transcurre este plazo sin que nadie haya impugnado el acto inválido, entonces el resto de los interesados en el mantenimiento del acto habrán adquirido el derecho a su conservación”.

Relató, el demandante si bien es cierto que la administración ostenta la potestad de autotutela administrativa, ésta no puede extenderse a aquellos actos que hubieran generado derechos subjetivos a favor de particulares, como ocurre en el presente caso, pues ello sería violatorio de la cosa juzgada administrativa y, en consecuencia, del derecho constitucional a la seguridad jurídica, razón suficiente para declarar la nulidad del acto impugnado.

5- Falso supuesto.

Punto previo:

Enfatizó el querellante que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia había venido sosteniendo que, al proponerse un recurso de nulidad, no se podían acumular la denuncia de inmotivación del acto, con la de falso supuesto, pues ambas se excluyen entre sí, en la medida en que la concreción en el acto administrativo, del último vicio mencionado, implica la existencia de motivos en el mismo. Sin embargo, la rigurosidad de este criterio ha sido atemperada en varias sentencias de la mencionada Sala, entre ellas, la decisión No. 000696, de fecha 18 de junio del año 2008, en la que se estableció lo siguiente:

“(…) Las consideraciones expuestas en la precitada sentencia ponen de manifiesto que la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias), no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella”.

Con base en lo expuesto, sobresaltó el recurrente que perfectamente posible que en un escrito recursivo se aleguen simultáneamente los vicios de falso supuesto e inmotivación, siempre que, como lo sostiene la referida Sala, la inmotivación se refiera al supuesto excepcional en el cual, la motivación sea contradictoria o ininteligible. Este supuesto excepcional es el que sirve de soporte al presente alegato, pues, en este caso específico, el vicio que en párrafos anteriores se atribuye al acto impugnado, tiene como fundamento la motivación ininteligible, razón por la cual el alegato de falso supuesto es perfectamente viable y, con base en ello, lo formulo de seguidas:

4.1- Falso supuesto de hecho.

Arguyó, el demandante que el acto impugnado está afectado por el vicio de Falso Supuesto de Hecho, el cual ha sido asimilado por la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a la causal de nulidad absoluta prevista en el primer supuesto del numeral 4 del artículo 19 de la LOPA, denominada incompetencia manifiesta.

Igualmente, la parte actora expuso con relación al falso supuesto de hecho que la mencionada Sala, en sentencia No. 01392, de fecha 26 de octubre del año 2011, en la que se ratificó el criterio sostenido en la sentencia No. 2189, de fecha 5 de octubre de 2006, y en sentencia No. 00504, de fecha 30 de abril de 2008, estableció lo siguiente:

“Ahora bien, con relación al vicio de falso supuesto, la Sala ha establecido que éste se manifiesta de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, caso en el que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho.
(…) En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho y de derecho probadas en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal”.

Aplicando este criterio jurisprudencial al presente asunto, destacó el recurrente que la resolución impugnada está afectada por el vicio denunciado en este numeral, pues dio por demostrado una serie de circunstancias que fueron interpretadas erróneamente por el órgano sancionador, como son las siguientes:

a- Que la ciudadana LISNETH MARGARITA HERNÁNDEZ, hubiera presentado una actividad uterina irregular, y que fuera necesario realizarle la cesárea segmentaria que se le practicó. Esta es una concusión totalmente falsa, pues, según la información que le fue suministrada por la DRA. YINETTH HENRÍQUEZ, se trata de una paciente primigesta, que presentaba una altura uterina de 38 centímetros y 8 centímetros de dilatación, de lo cual se deducía que, si había avanzado hacia esta situación, podía parir al niño con normalidad, sin riesgo de ningún tipo, por lo que la cesárea que se le practicó fue una actuación apresurada, y contraria a las recomendaciones que, previamente, había impartido a la referida doctora.

b- Que el DR. NASSER BAABEL le haya realizado llamadas telefónicas a las 5:20 minutos de la tarde. También se trata de una afirmación falsa, pues, una vez que salí a almorzar, solamente recibí un mensaje de texto de la DRA. YINETTH HENRÍQUEZ, el cual respondió inmediatamente, explicándole a la referida colega mis recomendaciones, con relación a la paciente.

Subrayó, la parte actora que en virtud de ello el acto impugnado está afectado de nulidad absoluta, en los términos señalados en este numeral, razón por la cual debe ser declarada su nulidad, debiendo observarse además que el vicio de falso supuesto que se le endilga a dicho pronunciamiento fue determinante para que éste se dictara, habida cuenta de que, si el órgano sancionador no hubiera incurrido en él, no hubiera procedido a destituirme del cargo.

4.2- Falso supuesto de derecho.

Recalcó, el querellante que el acto impugnado está afectado por el vicio de Falso Supuesto de Derecho, el cual ha sido asimilado por la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a la causal de nulidad absoluta prevista en el primer supuesto del numeral 4 del artículo 19 de la LOPA, denominada incompetencia manifiesta. En este orden de ideas, la Sala antes mencionada, en sentencia No. 00120, de fecha 29 de enero del año 2008, dictada en el expediente No. 0718, al referirse a este vicio explicó que:

“(…) En efecto, en anteriores oportunidades ha señalado la Sala que el vicio de falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene (ver, entre otras, sentencia Nº 931 de fecha 13 de junio de 2007) encontrándose el asunto de autos en el segundo de los supuestos señalados”.

En este sentido, indicó el demandante que, el Dr. MIGUEL MÓNACO GÓMEZ, en trabajo denominado “El Falso Supuesto”, presentado en las V JORNADAS INTERNACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO “ALLAN RANDOLPH BREWER CARÍAS, publicado en la obra “Los Requisitos y Vicios de los Actos Administrativos”, Funeda, Caracas, 2000, página 317, extiende el alcance de este vicio a otros supuestos, al afirmar que:
“El falso supuesto de derecho consiste en la aplicación errada de una norma a unos hechos determinados. También ocurre cuando la Administración se niega a aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tienen relación”.

Agregó, a su vez el querellante que el presente caso, el acto impugnado está afectado del vicio denunciado, en virtud de las siguientes consideraciones:

A- Según se constata en la página 4 de la Resolución impugnada, el órgano sancionador aplicó, el numeral 3 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el que se establece lo siguiente:

“Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:
(…) 3. Cumplir con el horario de trabajo establecido”.

Ahora bien, destacó el demandante que la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, al establecer las causales de destitución, no incluye entre ellas el incumplimiento del horario de trabajo, por lo cual, mal se me podía destituir en base a lo previsto en la referida norma. En todo caso, la citada Ley contiene, en el numeral 9 del mencionado artículo 86, una causal de destitución denominada “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, la cual, tampoco resulta aplicable al presente caso, no sólo porque no le fue imputada en el acto de formulación de cargos, sino también porque los lapsos previstos en su supuesto de hecho, no guardan relación alguna con los hechos por los cuales, según el órgano sancionador, fue destituido.

Conforme a lo expuesto, recalcó el querellante que el órgano sancionador aplicó una norma que no se adecua a la situación, toda vez que, como se observó con anterioridad, el incumplimiento del horario de trabajo no está previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como una causal de destitución; es decir, este vicio fue determinante para que se dictara el acto impugnado, pues, de no haberse materializado no se hubiera producido su destitución, por lo cual, el referido acto está inficionado del vicio de falso supuesto de derecho, en lo términos señalados en este numeral

B- El órgano sancionador, al dictar el acto impugnado, procedió a destituirle del cargo, en base a lo previsto en el primer supuesto del numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a la falta de probidad. Ahora bien, la mencionada norma no guarda relación con los hechos por los cuales fui destituido, pues, como lo he señalado reiteradamente, el día 30 de septiembre del 2014, luego de evaluar a los pacientes, comenzó trabajar en quirófano desde las 10 de la mañana, y siendo aproximadamente las 3:10 de la tarde, aún no había almorzado, y se vio forzado a salir a comer fuera del hospital, porque la comida que se le suministra a los médicos se había agotado. A esto se le agrega el hecho de que, el Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia había retirado al médico que debía hacer guardia conmigo, y me encontraba agotado, y afectado por una enfermedad del ojo izquierdo, lo que me obligó a tomar unos minutos de descanso, incorporándome luego al servicio, hasta las 8 de la mañana del día siguiente.

Manifestó, el querellante que esto quiere decir que, en primer término, no existe falsedad alguna en su argumentación, pues estos hechos ocurrieron en la realidad, y son perfectamente verificables en el expediente, de modo que no mintió a las autoridades del hospital, en lo que respecta a la forma como ocurrieron los hechos.

Por otra parte, recalcó el querellante que al salir manifestó a la residente de postgrado la situación en que se encontraba, y cuando se planteó la situación de la paciente LISNETH MARGARITA HERNÁNDEZ, le explicó con precisión y claridad que la mencionada paciente, en base a las características que presentaba, podía conducir el parto con normalidad y sin riego alguno, por lo que le daba tiempo para almorzar. También le declaró que, en caso de presentarse algún inconveniente le llamara y, posteriormente, regresó al hospital y cumplió su guardia, sin que se retrasara o dejara de realzar alguno de los actos médicos pautados.
Narró, el querellante que todo esto quiere decir que en esa situación, se comportó con integridad y honradez, diligencia y rectitud, cumpliendo a cabalidad con las obligaciones inherentes a las funciones que le corresponden, por lo que la referida norma no resulta aplicable a este caso, en razón de lo cual, el órgano sancionador, al destituirle con base en lo que ésta prevé, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, vicio que fue determinante para que se produjera dicho acto, lo que trae como consecuencia que el acto impugnado esté afectado por el vicio denunciado en este numeral.

5- Desviación de poder.

Aludió, el querellante que el acto impugnado está afectado por el vicio denominado desviación de poder, lo cual contraviene lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que conmina a la Administración Pública a actuar con apego a la finalidad que persigue la norma que las normas atributivas de competencia.

Señaló, la parte actora que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 16 de junio del 2010, dictada en el expediente No. AP42-N-2005-000753, al referirse a este punto, indicó que la Administración incurre en el mencionado vicio, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no está conforme con el fin establecido por la Ley, sino que persigue una finalidad distinta a la que ella prevé, lo que implica que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes. Expresó además la Corte que, los poderes administrativos no son abstractos, sino funcionales, y se otorgan con vista en un fin específico, y al apartarse del mismo, se ciega la fuente de su legitimidad. Concluyó la referida Corte señalando:

“De lo anterior, esta Corte debe señalar que la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, y que se produce fundamentalmente cuando la actuación de la Administración persigue un fin distinto al querido por el legislador, al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, y cuya declaratoria de procedencia sólo se verificará con la demostración de hechos tangibles que prueben el fin que la autoridad administrativa persigue.
Ahora bien, la prueba del vicio alegado requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente”.

Reseñó, el demandante que aplicando esta doctrina judicial al presente asunto la Resolución impugnada está inficionada por el vicio de desviación de poder, en virtud de que, aún cuando el órgano sancionador está facultado para tramitar procedimientos sancionatorios, e imponer la sanción de destitución, en el caso específico, esa potestad fue utilizada como una herramienta de retaliación, con la finalidad de apartarle de sus labores en el referido hospital, debido a que afrontó las presiones y el hostigamiento de que fue víctima, por parte del Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia, DR. NASSER BAABEL, y la directiva de dicho centro de salud, que estando al tanto de la situación, no tomó medida alguna. Lo antes expuesto se deduce de los siguientes elementos:

1- El hecho de que el referido médico, el día 30 de septiembre del 2014, a sabiendas que tenían una manifiesta enemistad, hubiera ordenado levantar un acta, que suscribió junto con otros médicos, la cual, por cierto, no acudió a ratificar.
2- El hecho de que la mencionada acta hubiera sido “ratificada”, sin que se le permitiera ejercer control sobre la declaración de los testigos, mediante la formulación de repreguntas.
3- La denuncia formulada ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la Costa Oriental del Lago, que produjo la reunión de fecha 19 de enero del 2015, en la que se formularon unas recomendaciones que las autoridades del hospital nunca cumplieron.
4- La denuncia formulada ante el Colegio de Médicos del Estado Zulia.
5- El hecho de que, debido a esta situación con el mencionado médico, se le impusieran sanciones sin fundamento alguno, y peor aún, sin procedimiento alguno.
6- El hecho de que el jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia, DR. NASSER BAABEL, destinara al DR. MIGUEL CASTRO a otras funciones, cuando a éste le correspondía cumplir guardias junto conmigo.
7- El hecho de que se le excluyera de las actividades académicas de postgrado.
8- Las innumerables comunicaciones que envió, denunciando la actitud hostil del mencionado médico, que nuca obtuvieron respuestas.
9- El hecho de que la Resolución impugnada, omitiera analizar los alegatos y pruebas que aportó.

Argumento, el querellante que se puede establecer que la Administración, al imponerme la sanción de destitución, no hizo otra cosa que llevar al extremo la persecución y hostigamiento de que ha sido víctima por parte de las autoridades del Hospital, especialmente el DR. NASSER BAABEL, de lo que se deduce que, en el presente caso, la potestad disciplinaria que la Ley otorga a los órganos de la Administración, con la finalidad de preservar el orden y garantizar el respeto en los diversos niveles que conforman su estructura, fue utilizada para anular su presencia en el referido hospital, desviándola de su fin y convirtiéndola en una herramienta de retaliación, lo que trae como consecuencia que el acto impugnado esté afectado de desviación de poder, en los términos señalados en este numeral.

III- Petitorio.

Requirió la parte actora lo siguiente: PRIMERO: Declare CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad. SEGUNDO: Anule la RESOLUCIÓN DGRHYAP-DAL No. 000372, de fecha 22 de octubre del 2015, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual fue DESTITUÍDO del cargo que venía ocupando. TERCERO: Ordene su reincorporación al cargo que venía ocupando o, en su defecto, a otro de igual denominación y jerarquía. CUARTO: Ordene que, a título indemnizatorio, me sean cancelados los sueldos y bonos dejados de percibir, desde el momento de la destitución, hasta mi definitiva reincorporación.

II. DEFENSA DE LA RECURRIDA:

Cumplidos los trámites de la citación, compareció la abogada en ejercicio LIVIA JIMÉNEZ MAVARES, plenamente identificada y procedió a presentar los argumentos de defensa a favor del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S) de la siguiente manera:

Dando contestación a la querella incoada por el ciudadano NESTOR HUGO CALLES BARONE procedió la parte recurrida a negar y rechazar los alegatos formulados por la parte actora en cuanto en cuanto a que el acto administrativo contentivo de la resolución de restitución sea violatoria de la garantía del debido proceso sustantivo, contemplado en el articulo 257 de la CRBV, y el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud de que el órgano sancionador omitió analizar y pronunciarse sobre los alegatos expuestos en su defensa y las pruebas aportadas.

Arguyó, la recurrida que tales alegatos no son ciertos, toda vez que el órgano sancionador, plasmo en el acto administrativo el análisis efectuado cuando señala: “ que una vez analizando los argumentos y pruebas presentadas por el funcionario investigado y dada la relación funcionarial sostenida con el funcionario y el IVSS de naturaleza médica, la conducta del médico debe estar ajustada a los más elementales principios de justicia, probidad y dignidad en cumplimiento de los deberes encomendados, ejercidos con la mayor responsabilidad y compromiso, mas cuando se encontraba involucrado derechos tan fundamentales como el derecho a la vida, por lo que no puede pretender excusar su ausencia de la guardia argumentando estar extenuado o exhausto, así como la patología que tenia en el ojo derecho a sabiendas que tenia bajo su responsabilidad a una paciente que se encontraba en trabajo de parto y la cual no estaba de acuerdo en que se le practicara cesárea segmentaría, no presentándose inmediatamente a los fines de atender la emergencia de la paciente, ni a supervisar el trabajo realizado por los médicos residentes, sobre todo cuando era el único médico adjunto de guardia” por consiguiente, en dicho acto administrativo si fueron analizados los alegatos y pruebas presentadas y no como falsamente se señala en el Recurso interpuesto.

Destacó, la recurrida el rechazó por no ser cierto los alegatos formulados por la parte actora, en cuanto a que el acto administrativo contentivo de la resolución de destitución sea violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el articulo 49, numeral 2 de la CRBV, en cuanto al principio de presunción de inocencia, al calificar anticipadamente su responsabilidad al señalar en la formulación de los cargos “que incurrí en conducta irregular, no proba” haciendo nugatoria cualquier posibilidad de desvirtuarla en la fase siguiente del procedimiento; a su vez, insistió que los alegatos no son ciertos, ya que como aparece demostrado en el expediente disciplinario, el funcionario investigado tuvo la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa de los hechos imputados, como en efecto lo hizo, y desvirtuarlo en la fase probatoria; es menester indicar que, al señalarse en la formulación de cargos; “conducta irregular que supuestamente asumió el funcionario investigado el día 30 de septiembre de 2014” la misma obedece a los indicios de responsabilidad con que contó el órgano sancionador para la apertura de la investigación y por ende, para la formulación de cargos, lo cual no constituye violación de la presunción de inocencia ni una falta al debido proceso, ya que como se indicó con anterioridad, el funcionario ejerció el derecho a la defensa al consignar las pruebas que considero pertinentes para desvirtuar los cargos que le fueron formulados y en lo que respecta al debido proceso, fue efectivamente garantizado, toda vez que fueron cumplidos a cabalidad las garantías consagradas en la CRBV, artículos 26 y 49 Así como cada una de las etapas del procedimiento.

Seguidamente, enfatizó la recurrida que niega y rechaza no ser cierto los alegatos formulados por la parte actora, que el acto administrativo este afectado de nulidad absoluta porque lesiona el derecho a la defensa y al debido proceso, pues atenta contra el principio de legalidad sanciones y principio proporcionalidad de los actos administrativos, al señalar que la destitución obedece a lo dispuesto en el articulo 33, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que trata sobre el deber de cumplir con el horario de trabajo y que la falta de cumplimiento del horario de trabajo atribuido solo puede originar la sanción de amonestación escrita.

Manifestó, la querellada que tales alegatos carece de veracidad absoluta, en razón de que su representado en el acto Administrativo expresamente aplicó las normas sustantivas establecidas en la Ley del Estatuto de la falta de probidad, la cual, quedó debidamente demostrada toda vez que el funcionario investigado día 30 de septiembre de 2014, estando de guardia en el Servicio de Ginecología y obstetricia del Hospital “ Dr. Pedro García Clara”, sin permiso de sus superiores jerárquicos abandono la guardia por espacio de mas de tres (3) horas, dejando desasistido ese servicio ante cualquier posible emergencia obstétrica, destacándose el caso de la ciudadana LISNETH MARGARITA HERNÁNDEZ, quien no fue atendida oportunamente por el funcionario Néstor Calles, emergencia ésta que le correspondía atender y supervisar por su especialidad y jerarquía, quedando en evidencia que su conducta afecta los principios más elementales de la relación funcionarial en el ejercicio de la medicina basada en la honradez, lealtad, honestidad, rectitud justicia y dignidad; y al referirse al Artículo 33 numeral ejusdem, que consagra los deberes de los funcionarios, en este caso, de cumplir con el horario de trabajo establecido, es reflejando que el abandono de la guardia constituye, además, un incumplimiento del horario de trabajo argumento este que no es la causal invocada por su representado para proceder a la restitución del funcionario por las razones antes expuestas, pero que si guarda relación con los hechos ocurridos el día 30 de septiembre del 2014; por consiguiente, no es cierto que el acto de destitución atente contra el principio de legalidad de las sanciones y de proporcionalidad de los actos administrativos por haberse aplicado para la destitución del artículo 86, numeral 6 en concordancia con el artículo 33, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Consecutivamente, expresó la demandada que en relación a lo alegado por la parte actora que el acto administrativo contraviene la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa al impedírsele el derecho a controlar y contradecir el acta levantada el día 30 de septiembre del 2014 y ratificada el 23 de Marzo de 2015, convengo que si bien es cierto que no fue notificado para el acto de ratificación de dicha acta, el funcionario tuvo la oportunidad de atacar o impugnar la validez de la misma en la oportunidad de presentar los descargos o en la fase probatoria en la sustanciación de procedimiento disciplinario, lo que significa que no es cierto que se le vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso, solo que su silencio u omisión respecto al acta le confirió pleno valor probatorio a la misma y en lo que respecta a que no se le permitió estar presente en la declaración de los testigos por el promovidos, no es cierto, ya que en el acta declaración de los testigos se dejo constancia que el promovente no estuvo presente a pesar de haber sido notificado.

Relató, la recurrida que niega y rechaza lo dicho por la parte actora en cuanto a que el acto administrativo esta afectado del vicio de inmotivación, lo que resulta violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso en virtud de que el órgano sancionador se limito a transcribir textualmente el informe de la Consultoría Jurídica del organismo, quien no explicó las razones por la cuales decidió destituirle. Sobre tal argumentos, es menester destacar que su representado cumplió cabalmente en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública numeral 7, que reza “(…) se remitirá al expediente a la Consultoría Jurídica del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución “entendiéndose con ello, que ese Órgano Consultor esta completamente facultado para emitir opinión legal respecto al Procedimiento Disciplinario y que sus decisiones son de carácter vinculante, por lo que el presidente y el representante legal de IVSS señalo en el acto administrativo: (..) “ he resuelto destituirlo de conformidad con la opinión legal de la emanada de la Dirección General de la Consultaría Jurídica de fecha 28 de septiembre del 2015. en lo que respecta a la motivación, a los efectos de analizar la conducta del funcionario NESTOR HUGO CALLES BARONE y su relación con la causal de destitución alegada por la administración, falta de probidad, se señaló expresamente en la Resolución “(…) este despacho examinó las documentales consignadas en auto por la partes tales como: acta de 30 de septiembre del 2014 suscrita por el personal médico que se encontraba de guardia ese día del servicio de emergencia obstétrica en el referido centro de salud, quienes ratificaron el contenido de la misma: asimismo copia certificada de la historia médica de la paciente LISNETH MARGARITA HERNÁNDEZ, evidenciándose que el día 30 de Septiembre 2014 ingreso al referido nosocomio presentándose a las 3:30 p.m., una emergencia con la misma, razón por la cual la Dra. Yineth Henríquez se comunicó telefónicamente con el funcionario investigado, ya que era el médico adjunto durante la guardia, quien se encontraba almorzando fuera del citado hospital, planteándole la necesidad de practicar una cesárea segmentaría, no obstante este le indicó la conducción del parto hasta que el la valorara personalmente, sin embargo la paciente persistió con una actividad uterina irregular progresando el trabajo de parto y presentando nueve centímetros de dilatación razón por la cual la referida galena decidió en conjunto con el médico residente de tercer año requerir el uso del quirófano, solicitud que le fue negada toda vez toda vez que debía ser firmada por el médico adjunto de guardia que todavía se encontraba ausente en ese momento, ante tal situación y visto que el funcionario investigado no llegaba, ni se reportaba, los médicos residentes se vieron en la necesidad de llamara al jefe de servicio Dr. Nasser Baabel, quien se apersono a las 5:20 p.m., intentando comunicarse vía telefónica con el galeno investigado sin éxito; por ende, llevó a acabo la cesárea segmentaría a la paciente… igualmente constato el contenido del acta del día 30 de septiembre 2014, así como del escrito denominado constancia de llegada que el funcionario objeto de la averiguación estuvo tres (3) horas fuera de las instalaciones que conforman el hospital sin autorización de su superior jerárquico, no obstante de estar asignado a una guardia de 24 horas… y visto que la relación funcionarial sostenida entre el ciudadano NESTOR HUGO CALLES BARONE y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) es de naturaleza médica y tomando en cuenta lo establecido en el artículo 19 del Código de Deontología Médica concatenado con lo dispuesto en el artículo 97 ejusdem,… con los hechos ocurridos el día 30/09/2014, así como el abandono de trabajo aceptado por el funcionario en su escrito de descargo, en consonancia con el supuesto de hecho sancionado en el numeral 6 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es por lo que considera procedente aplicar la sanción de destitución al ciudadano NESTOR HUGO CALLES BARONE…”. Razones estas que fundamentaron el acto administrativo de destitución, en consecuencia, negó y rechazo lo alegado por la parte actora al señalar que el acto impugnado esta afectado de Inmotivación, en virtud de que en el texto de la Resolución se señala claramente cuales fueron las razones para proceder a la destitución.

Expresó, la querellada que niega y rechaza lo dicho por la parte actora, en cuanto a que el acto administrativo le haya violentado el derecho al trabajo previsto en el artículo 87 d la CRBV, en este sentido es necesario aclarar que si bien es cierto que toda persona tiene el derecho al trabajo el cual se encontraba plenamente garantizado dado que el funcionario gozaba de estabilidad laboral de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de La Ley del Estatuto de la Función Pública, no es menos cierto, que su deber cumplir con las funciones y con los deberes que surgen con ocasión de relación de trabajo, por lo que en casi de incumplimiento, las leyes establecen las sanciones disciplinarias a aplicar en este caso, al configurarse la casual prevista en el Artículo 86 Numeral 6 ejusdem, se procedió a aplicar el Procedimiento de destitución contemplado en el Artículo 89 de la LEFP.

Reseñó, la recurrida que niega, rechaza y contradice por ser completamente falso lo dicho por la parte actora, en cuanto a que el acto administrativo sea violatorio del principio de la cosa juzgada administrativamente que se deriva de la seguridad jurídica para carecer de fundamento allí expresado.

Refirió, la demandada que niega, rechaza y contradice lo dicho por la parte actora en cuanto a que el acto administrativo este viciado de falso supuesto en la apreciación de los hechos determinantes en el presente caso, como señala la parte actora que el órgano sancionador dio por demostrado una serie de circunstancias que fueron interpretadas erróneamente., como fueron que era necesario realizarse cesárea segmentaría la paciente y que Dr. NASSER BAABEL le hubiera realizado varias llamadas telefónicas, en el presente caso resulta forzoso concluir que no hubo falso supuesto de hecho por cuanto la decisión de practicársele cesárea obedecía a razones médicas debido a que la paciente persistió con una actividad uterina irregular progresando el trabajo de parto y presentando nueve centímetros de dilatación, razón por la cual la referida galena decidió en conjunto con el médico residente de tercer año requerir el uso del quirófano, solicitud que le fue negada toda vez que debía ser firmada por el medico adjunto de guardia que se encontraba ausente en ese momento, ante tal situación y visto que el funcionario investigado no llegaba, ni se reportaba, los médicos residentes se vieron en la necesidad de llamar al jefe de servicio Dr. Nasser Babel, quien se apersonó a las 5:20 p.m. intentando comunicarse vía telefónica con el galeno investigado sin éxito; por ende llevó a cabo la cesárea segmentaría a la paciente… y no como erróneamente pretende alegar que fue una actuación apresurada y contraria a las recomendaciones “vía telefónica” había impartido a al referida doctora, conducta ésta a todas luces contraria a la que el médico en el ejercicio de su profesión debe ajustarse a lo mas elementales principios de justicia, probidad y dignidad en cumplimiento de los deberes encomendados dentro de los cuales se encuentra el horario de trabajo máxima cuando se preste en instituciones publicas y en cuanto a la negación de las llamadas telefónicas que se le realizaron quedará demostrado en la oportunidad probatoria correspondiente.

Aludió, la demandada que niega y rechaza lo dicho por la parte actora, en cuanto a que el acto administrativo haya incurrido en falso supuesto de derecho al aplicar una norma legal para destitución como lo es el artículo 33 numeral, 3 referente al incumplimiento del horario de trabajo, lo cual no constituye causal de destitución, tal alegato carece de veracidad, por las razones y fundamentos explicados con anterioridad, en el punto tercero, y cuyos argumentos se dan por reproducidos acá, destacando que la destitución estuvo fundamentada en la causal prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Publica , como es la falta de probidad.

Detalló, la querellada que niega, rechaza y contradijo por ser completamente falso lo dicho por la parte actora, en cuanto a que el acto administrativo esta afectado por el vicio denominado desviación de poder, violatorio de lo dispuesto en el artículo 12 de la LOPA por carecer de objetividad, veracidad las apreciaciones subjetivas de la parte actora, sin demostración alguna durante el procedimiento de tales apreciaciones y para que se configure el vicio de desviación de poder es necesario que se indique de manera precisa cual es la ley cuyo espíritu, propósito y razón han sido alterados.

Puntualizó, la recurrida el criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que la desviación de poder.

“… no se presume es necesaria su demostración por ello, como la desviación de poder supone que la autoridad administrativa se aparte del fin que el legislador se propuso al darle poderes para dictar determinados tipos de actos, es decir, que se trata del ejercicio de las protestades administrativas en fines distintos a los fijados por el ordenamiento jurídico requiere la prueba de la divergencia que se imputa a la acción administrativa en cuya virtud mo bastaran apreciaciones subjetivas o suspicaces de quien invoque la desviación sino se presenta hechos concretos que conduzcan a su plena comprobación:”

Indicó, la demandada que siendo el caso que nos ocupa, el acto de destitución estuvo perfectamente ajustado a derecho ya, que la administración en el uso de sus facultades fundamento los hechos y los encuadró dentro de los supuestos legales previamente establecidos en la ley.

Determinó, la recurrida que actuó apegado al principio de legalidad de acuerdo a lo establecido en la CRBV, en su articulo 137 y 78 de la LOPA.
Por otro lado, refirió la querellada que a los fines de darle a este tribunal demostración de la falsedad de cada una y todos los argumentos expuestos en la querella por la parte actora, entre ellos, sobre su desempeño en los doce (12) años de servicio en los cuales alegó haber tenido responsabilidad compromiso y disciplina cumplidor de las obligaciones inherentes a las funciones que le correspondían, destacó que acompañó en el presente escrito de contestación las sanciones disciplinarias que le fueron impuestas por los diferentes Jefes de Servicio de Ginecología y obstetricia, para demostrar con que ello que se trata de una conducta reiterada en su desempeño como Médico y no como pretende alegar, señalando que se trata de acoso y persecución por parte del ultimo jefe del Servicio, Dr. Nasser Baabel, quien ocupo la jefatura como Jefe Encargado del Servicio a partir del 01 de Noviembre del 2013, siendo postulado por la Dirección del Hospital, previo concurso credenciales, para ocupar la titularidad del mismo, siendo oficialmente designado el Primero (01) de Diciembre de 2014 como Jefe de Servicio de Ginecología y Obstetricia de acuerdo a Resolución distinguida con las siglas y Números DRHYAP Nº 014383 y no como falsamente señaló la parte actora que en el año 2010 ocupara la jefatura del servicio.

Asimismo, resaltó el demandado para demostrar la falsedad de los alegatos sobre la violación de las garantías constitucionales consagradas en los artículos 25, 26,49 de la CRBV, adjunto al escrito de contestación copia certificada del expediente disciplinario seguido en su contra, donde quedo demostrado el cumplimiento de la garantía del debido proceso y derecho a la defensa consagrado en el articulo 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento del procedimiento del Articulo 89 de la LEFP, lo que constituye la plena demostración de la validez del acto administrativo contentivo de la Resolución de destitución en contra del ya identificado NESTOR HUGO CALLES BARONES.

Por todo lo antes expuesto, destacó la querellada que niega, rechaza y contradice las peticiones de la parte actora que son: primero que sea declarada con lugar el presente recurso; segundo la nulidad de la resolución DGRHYAP-DAL-Nº 000372 de fecha 22 de octubre 2015, tercero que se ordene la reincorporación del cargo que venia ocupando y cuarto que se le cancele los bonos y sueldos dejados de percibir desde el momento de la destitución hasta su definitiva reincorporación.

Finalmente, recalcó la recurrida que en virtud de las consideraciones expuestas, pidió respetuosamente a este Tribunal declare SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por ser temerario y carecer de veracidad los argumentos esgrimidos por la parte actora Néstor Hugo Calles Barones, y en consecuencia, validó la resolución de destitución DGRHYAP-DAL-Nº 000372 de fecha 22 de octubre 2015 y notificada en fecha 04 de noviembre del 2015.

III. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

En fecha veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) se efectuó la Audiencia Preliminar; donde se observó que compareció la apoderada judicial del ciudadano Néstor Calles Barone y no asistió la parte querellada; ahora bien, en atención al requerimiento del lapso probatorio este Juzgado apertura el mismo.

- Pruebas promovidas por el querellante:

En lo atinente, a la primera promoción concerniente específicamente a la testimonial de los ciudadanos Daniel Moreno y Dixy Rivero portadora de la cédula de identidad N°. 9.806.509 7.489.88; respectivamente, este Tribunal considerando que las declaraciones concuerda entre si, se les otorga valor probatorio a las respectivas testimoniales de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Ahora bien, a las deposiciones de los ciudadanos Liseth Valencia, Lisbeth Camacho, Edwin Cubillán y Yuna Cordido, se declararon desiertos las cuales constan en los autos que riela en los folios del (19) al (22) y en consecuencia este Juzgado no le concede valor probatorio alguno. Así se establece.

En lo relacionado, a la segunda promoción donde se ratificó las pruebas instrumentales consignadas conjuntamente con el libelo las se detallan a continuación:

1.- Constancia de suplencias de fecha 30/10/2002, la cual consta en fotocopia inserta en el folio (31).
2.- Constancia donde se subsana la carga horaria de fecha 01/08/2008, la cual consta en fotocopia inserta en el folio (32).
3.- Notificación de Clasificación y /o Ascenso de Escalafón de fecha 01/09/2014, la cual consta en fotocopia inserta en el folio (33).
4.- Constancia de Trabajo de fecha 16/06/2015, la cual consta en fotocopia inserta en el folio (34).
5.- Constancia de notificación de fecha 24/01/2011, la cual consta en fotocopia inserta en el folio (35).
6.- Certificado “I Taller de Inducción Docente para Comités Académicos de Postgrado”, la cual consta en fotocopia inserta en el folio (36).
7.- Certificado de aprobación Cirugía Laparoscopica, la cual consta en fotocopia inserta en el folio (37).
8.- Certificado de aprobación I Curso Básico en Entrenamiento en Cirugía Laparoscopica, la cual consta en fotocopia inserta en el folio (38).
9.- Certificado de III Congreso Venezolano de Ultrasonografía y Clínica Embrio- Fetal, la cual consta en fotocopia inserta en el folio (39).
10.- Certificado de Maternal Fetal Life Support- MFLS, la cual consta en fotocopia inserta en el folio (40).
11.- Certificado de Doppler en Obstetricia Clínica, la cual consta en fotocopia inserta del folio (41).
12.- Certificado de 9 th Internacional Coursi In Fetal Medicine- Prenatal Diagnosis And Fetal Advanced Therapy, la cual consta en fotocopia inserta en el folio (42).
13.- Certificado XI World Congreso of Perinatal Medicine, la cual consta en fotocopia inserta en el folio (43).
14.- Constancia de Jornada Humanitaria del 12 al 17 de mayo 2004, la cual consta en fotocopia inserta en el folio (44).
15.- Constancia de Jornada Humanitaria del 08 al 12 de mayo 2004, la cual consta en fotocopia inserta en el folio (45).
16.- Constancia de Jornada Humanitaria del 27 al 31 de julio 2004, la cual consta en fotocopia inserta en el folio (46).
17.- Diploma de Reconocimiento, el cual consta en fotocopia inserta en el folio (47).
18.- Certificado de Jornada Científica, el cual consta en fotocopia inserta en el folio (48).
19.- Diploma de participación en el curso teórico – practico de cardiotocografia, el cual consta en fotocopia en el folio (49).
20.- Informe médico forma 15-713, el cual consta en fotocopia en el folio (50).
21.- Comunicación de fecha 09/10/2014 suscrita por el ciudadano Dr. Néstor Calle, dirigido al Dr. Nasser Babel, el cual consta en fotocopia en los folios del (51) al (52).
22.- Inspección Inpsasel 19/01/2015., la cual consta en fotocopia en los folios del (53) al (60).
23.- Comunicación de fecha 20/04/2015 suscrita por el ciudadano Dr. Néstor Calle, dirigido al Dra. Dianela Parra Presidenta del Colegio de Médicos del Estado Zulia con atención al Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del Estado Zulia, el cual consta en fotocopia en los folios del (61) al (65).
24.- Comunicación de fecha 18/04/2015 suscrita por el ciudadano Dr. Néstor Calle, dirigido al Dr. Franklin Jiménez Médico Director del Hospital “Dr. Pedro García Clara”, el cual consta en fotocopia en los folios del (66) al (67).
25.- Recipe del Dr. Nasser Babel, el cual consta en fotocopia en el folio (68).
26.- Resolución de fecha 22/10/2015 signada DGRHYAP-DAL/15 N° 000372, la cual consta en original inserta en los folios del (69) al (77).

Se enfatiza, que las documentales antes determinadas se encuentran debidamente insertas en las actas procesales, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional los adminicula y le otorga el valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
En cuanto a la prueba de inspección promovida en el particular tercero practicada en el Hospital “Dr. Pedro García Clara” ubicado en la avenida 34, entre carretera L y calle Vargas, frente al Barrio Obrero Ciudad Ojeda del estado Zulia, debidamente evacuada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 24 de enero de 2018, conforme consta del acta levantada e incorporada en los autos en esa misma fecha, y las resultas fotográficas de las imágenes captadas y reproducidas el día de la inspección judicial por el experto designado por este Tribunal para tal fin, ciudadano José González, portador de la cédula de identidad Nº V-16.186.284, las cuales fueron anexadas al expediente el día 26 de enero de 2018; es por lo que se valora favorablemente dicha prueba, toda vez que se tramitó y obtuvo bajo las pautas legalmente establecidas, y es apreciado por esta Juzgadora de conformidad con el sistema de la sana crítica establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
En lo concerniente a la prueba de informes dirigida a la Colegio de Médicos del estado Zulia, promovida en el particular cuarto, la cual fue evacuada fructuosamente por el este Tribunal en fecha 22/01/2018, mediante oficio Nº 050-18, y cuyas resultas fueron incorporada a las actas el día 30/01/2018; es por lo que se valora favorablemente dicha prueba informativa, toda vez que se tramitó y obtuvo bajo las reglas legalmente establecidas, y es apreciado por esta operadora de justicia de conformidad con el sistema de la sana crítica establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

- Pruebas promovidas por la querellada:
En lo perteneciente a las pruebas documentales determinada en el particular I del escrito de promoción que conforma el expediente disciplinario de destitución y las sanciones disciplinarias, este Órgano Jurisdiccional adminicula los instrumentos consignados por la recurrida en copias fotostática certificada y a su vez determina que los mismos gozan de la formalidad pertinente y son destinados a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. Así lo ha señalado la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Nº 300 de fecha 28 de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní) en la que indicó que “La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario”, así que el documento administrativo al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Así se valoran de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil venezolano. Así se establece.

Lo referente a la prueba de informe identificada en el particular II oficiada en fecha 29/01/2018 con el Nº 063-18 a la empresa de telefonía Movilnet, este Tribunal no hace pronunciamiento alguno por cuanto la compañía antes mencionada no efectuó la consignación del informe respectivo; en otras palabras, no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Dentro de esta configuración, se observó que en fecha 22/09/2017 la parte recurrida consignó en original los antecedentes de servicios (FP-023) que riela en el folio (4) de la pieza principal Nº 2 correspondiente al ciudadano Néstor Calles debidamente identificado en actas procesales; ahora bien, ésta Juzgadora en virtud del Principio de Adquisición Procesal de conformidad a lo expresado por el procesalista Jesús Eduardo Cabrera Romero que infiere:

“…todo lo que tenga significación probatoria que ingrese al proceso, así no se incorpore como producto de pruebas ofrecidas por los sujetos procesales, podrá ser valorado por el juez, siempre que la incorporación del hecho haya sido, o haya podido ser, controlado por las partes, y que exista oportunidad y posibilidad en la causa de contradecir lo que el hecho arroja…” (Cabrera Romero, Eduardo Jesús. “Tendencias Actuales del Derecho Constitucional”, Tomo II, pp. 321-329).

En consecuencia al contenido reseñado, es pertinente analizar y apreciar el documento aportado y en corolario este Órgano Jurisdiccional le concede valor probatorio de conformidad a lo que dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

IV. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud del recurrente en que se anule la Resolución DGRHYAP-DAL/15 Nº 000372 de fecha 22/10/2015, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por medio del cual se destituyó al ciudadano NESTOR HUGO CALLES BARONE del cargo como Médico Adjunto II N° 04-00245 código de origen 60209552, adscrito al Hospital “Dr. Pedro García Clara”

A su vez, requirió el querellante la reincorporación al cargo que venía desempeñando o en su defecto otro de igual denominación y jerarquía; indemnización de los sueldos y bonos dejados de percibir desde el momento de la destitución hasta su definitiva reincorporación.

En atención a los argumentos antes referidos, pasa este Tribunal a analizar el VICIO AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA intrínsicamente vinculado al PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LEGALIDAD que han sido atribuidos:

En relación explano el querellante:

“El acto impugnado lesiona el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso pues atenta contra el principio de legalidad de las sanciones, como también el principio de proporcionalidad de los actos administrativos”.

Dentro de este orden de ideas, la representación judicial del órgano querellado objeto la preexistencia de la violación esbozando lo siguiente:

“ tales alegatos carece de veracidad absoluta, en razón de que mi representado en el acto Administrativo expresamente aplicó las normas sustantivas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función pública como causal de destitución prevista en el artículo 86 Numeral 6, que se a la falta de probidad, la cual, quedó debidamente demostrada toda vez que el funcionario investigado día 30 de septiembre de 2014, estando de guardia en el Servicio de Ginecología y obstetricia del Hospital “ Dr. Pedro García Clara”, sin permiso de sus superiores jerárquicos abandono la guardia por espacio de mas de tres (3) horas, dejando desasistido ese servicio ante cualquier posible emergencia obstétrica, destacándose el caso de la ciudadana LISNETH MARGARITA HERNÁNDEZ, quien no fue atendida oportunamente por el funcionario Néstor Calles, emergencia ésta que le correspondía atender y supervisar por su especialidad y jerarquía, quedando en evidencia que su conducta afecta los principios más elementales de la relación funcionarial en el ejercicio de la medicina basada en la honradez, lealtad, honestidad, rectitud justicia y dignidad; y al referirse al Artículo 33 numeral ejusdem, que consagra los deberes de los funcionarios, en este caso, de cumplir con el horario de trabajo establecido, es reflejando que el abandono de la guardia constituye, además, un incumplimiento del horario de trabajo argumento este que no es la causal invocada por mi representado para proceder a la restitución del funcionario por las razones antes expuestas, pero que si guarda relación con los hechos ocurridos el día 30 de septiembre del 2014; por consiguiente, no es cierto que el acto de destitución atente contra el principio de legalidad de las sanciones y de proporcionalidad de los actos administrativos por haberse aplicado para la destitución del artículo 86, numeral 6 en concordancia con el artículo 33, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Ahora bien, es trascendental determinar la jurisprudencia emitida por la Corte en sentencia N° 1478 de fecha 28/07/2011 dictada en el expediente N° AP42-N-2010-000551 que dispone lo siguiente:

“Así las cosas, debe esta Corte observar que el principio de proporcionalidad encuentra funcionalidad práctica, en base a una justificada ponderación de los bienes, derechos e intereses jurídicamente protegidos, y en función de los valores constitucionales de libertad, justicia material y del derecho a la autonomía; su fundamento legal es una extensión del principio de interdicción a la arbitrariedad, consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que “Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.
El referido artículo, en materia sancionatoria, determina que cuando una disposición deje la determinación de una sanción a juicio de la autoridad competente, ésta deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.666, de fecha 29 de octubre de 2003, caso: Seguros Banvalor C.A. Vs. Ministerio de Finanzas)”.

En virtud de las manifestaciones de las partes, considera este Tribunal especificar las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública que enmarca la controversia judicial discurriendo de conformidad a los hechos, derechos, deberes y facultad de las personas que se encuentra en litigio, la cuales son:

“Artículo 33: Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:

(…) 3. Cumplir con el horario de trabajo establecido”.

“Artículo 83: Serán causales de amonestación escrita:

(…) 5. Inasistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos”.

“Artículo 86: Serán causales de destitución:

(…) 6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

(…) 9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.

Siguiendo este orden de ideas, es significativo para este Órgano Jurisdiccional analizar el contenido cabal de las normativas conjuntamente con la jurisprudencia citada, donde se desprende la esencia de la ponderación a los derechos jurídicamente protegidos constitucionalmente que demuestran de manera diáfana la incidencia del VICIO AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA intrínsicamente vinculado al PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LEGALIDAD que ejecutó la administración pública acarreando la vulneración de los derechos de NESTOR HUGO CALLES BARONE, ya que el ente querellado debió en primer lugar corregir el hecho mediante amonestación escritas, tal como lo prevé el artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública con el objeto de blindar los derechos del identificado ciudadano y en caso de reincidir en el incumplimiento de su deber el querellante, proceder en consecuencia a la destitución del funcionario. Así se decide.

De esta manera, este Tribunal trae en corolario los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela correspondientemente con el artículo 19 numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, que preceptúan lo siguiente:

Artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“ACTOS NULOS DEL PODER PÚBLICO. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta constitución y la ley ES NULO: y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que le ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”.

Artículos 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:

(...)

“Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

(...)”

En derivación, resulta forzoso para este Juzgado declara a su vez la NULIDAD de la Resolución DGRHYAP-DAL15 Nº 000372 de fecha 22/10/2015, en virtud de la trasgresión inteligible de la disposición 25 de la Carta Magna concurrentemente con el artículo 19 y numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que acuerdan que todo acto que infrinja algún derecho protegido por la Constitución Bolivariana de Venezuela y la Ley es NULO. Así se decide.

Atendiendo lo expuesto, considera esta Instancia Jurisdiccional ordenar lo siguiente:
- Reincorporar al cargo de Médico Adjunto II N° 04-00245 código de origen 60209552, adscrito al Hospital “Dr. Pedro García Clara” o en su defecto a otro igual denominación y jerarquía. Así se decide.
- Cancelar indemnizaciones correspondientes a los sueldos y bonos dejados de percibir desde el momento de la destitución hasta la definitiva reincorporación. Así se decide.
- Efectuar una experticia complementaria realizada por un único perito designado por el Tribunal en caso que las partes no pudiesen hacerlo, enfatizando a su vez que los cálculos de los montos correspondientes a los conceptos ordenado a cancelar al ciudadano NESTOR HUGO CALLES BARONE coexistan con el acceso equiparativo a la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT) aplicable por extensión a la labor pública, para proceder a cancelar la obligación correspondiente a la legislación laboral .Así se decide.
- Ejecutar una experticia complementaria del fallo que estime los montos correspondientes por los conceptos laborales ordenados a cancelar, tomando en cuenta el salario mensual y el salario integral diario que tenga establecido la Oficina de Recursos Humanos del Hospital “Dr. Pedro García Clara” de Ciudad Ojeda del estado Zulia . Así decide.

Por las razones que anteceden, debe esta Sentenciadora declarar CON LUGAR la presente querella. Así se decide.

En conclusión, se destaca que no hay condenatoria en costas procesales en virtud de la naturaleza del fallo. Así se decide.

V. DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior Primero Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadana NESTOR HUGO CALLES BARONE en contra del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S) y en consecuencia:

PRIMERO: SE ORDENA la NULIDAD de la Resolución DGRHYAP-DAL15 Nº 000372 de fecha 22/10/2015, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
SEGUNDO: SE ORDENA al organismo querellado REINCORPORAR al ciudadano NESTOR HUGO CALLES BARONE al cargo de Médico Adjunto II, adscrito al Hospital “Dr. Pedro García Clara” o en su defecto a otro igual denominación y jerarquía.
TERCERO: SE ORDENA cancelar al querellante las indemnizaciones correspondientes a los sueldos y bonos dejados de percibir desde el momento de la destitución hasta la definitiva reincorporación.
CUARTO: SE ORDENA realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de procedimiento Civil, de acuerdo a los parámetros contenidos en la parte motiva del presente fallo.
QUINTO: SE ORDENA que la experticia complementaria del fallo se realizará por único perito designado por el Tribunal, si las partes no pudieran acordar.
SEXTO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE A LA PARTE DEMANDADA. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los trece (13) días del mes de marzo de dos mil dieciocho (2.018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. MARIELIS ESCANDELA DE BRAVO.

LA SECRETARIA,

ABOG. JESSIKA DÍAZ PERNIA.

En la misma fecha y siendo las 10 y cinco minutos de la mañana (10:05 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº 04.

LA SECRETARIA,

ABOG. JESSIKA DÍAZ PERNIA.