TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: VP31-R-2018-000004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Circunscripción Judicial del estado Zulia,
sede Maracaibo
207° y 159°

REQUIRENTE: República Dominicana, a través de la Autoridad Central para la aplicación del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, del 28 de octubre de 1980.

SOLICITANTE: HEINZ RICHARD KROHN URDANETA, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. 15.719.094.

APODERADAS JUDICIALES: Ydamis Ávila García y Janice Adarmes, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 13.458 y 95.101, respectivamente.

REQUERIDA: República Bolivariana de Venezuela

SOLICITADA: ANNY ELENA DELGADO CASANOVA, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. 14.658.016.

APODERADOS JUDICIALES: José Colina, Johann Faría y Magda Colina, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.433, 87.853 y 21.425, respectivamente.

NIÑOS: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), nacidos el 24 de junio de 2015 y el 11 de marzo de 2013, respectivamente.

DEFENSORA PÚBLICA EN ALZADA DE LOS NIÑOS: Abg. Liz Godoy, Defensora Pública Novena (9°).

MOTIVO: Restitución Internacional.

Se reciben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 9 de febrero de 2018, contentivo de recurso de apelación ejercido por el solicitante contra sentencia dictada en fecha primero (1°) de febrero de 2018 por el Tribunal Noveno Accidental de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo; mediante la cual declaró sin lugar la demanda de restitución internacional, solicitada por el ciudadano HEINZ RICHARD KROHN URDANETA, contra la ciudadana ANNY ELENA DELGADO CASANOVA.

Fijado el procedimiento de urgencia establecido para el caso debatido, y presentados los escritos de formalización y contestación, en fecha 22 de febrero de 2018 este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fijó dos días de despacho para que la Defensora Pública y la Fiscal del Ministerio Público, consignaran escritos a los que hubiera lugar, y se reprogramó la audiencia para el tercer día de despacho siguiente.

En la oportunidad fijada, presentes las partes se procedió a celebrar la audiencia oral de apelación y vista la consignación de documentos traídos desde el extranjero y lo controvertido del asunto se declaró prolongada la audiencia para el segundo día de despacho siguiente a las diez de la mañana.

El día y hora fijado para continuar la audiencia, incorporadas las pruebas documentales consignadas en alzada, no surgiendo debate sobre ello y suficientemente ilustrado el tribunal se declaró concluido le contradictorio, y en la misma fecha se dictó en forma oral el dispositivo del fallo, estando en el lapso que prevé la resolución N° 2017-0019 de fecha 4 de octubre de 2017 distada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I
DE LA COMPETENCIA

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, por constituir la alzada del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, cuya Juez dictó la sentencia apelada. Así se declara.

II
ANTECEDENTES DEL CASO

Encabezan las presentes actuaciones oficio N° 2935 de fecha 14 de marzo de 2017, emanado de la Oficina de Relaciones Consulares, Dirección del Servicio Consular Extranjero del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, Autoridad Central para la aplicación del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores en la República Bolivariana de Venezuela, a través del cual se remite solicitud de Restitución Internacional realizada por el ciudadano Heinz Richard Krohn Urdaneta, la ciudadana Anny Elena Delgado Casanova, a favor de sus dos hijos, quienes presuntamente están siendo retenidos de manera ilícita en nuestro país por la progenitora y requerida.

Explicó el solicitante en el relato de hechos consignado por ante el Consejo Nacional de la Niñez y la Adolescencia (CONANI), lo siguiente:

“Mi esposa la Sra Anny Delgado en agosto de 2016 actuó de forma pre-meditada y de mala fe exagerando hechos de violencia no física para perjudicarme con el fin de separarse, llevarse a los niños y quedarse prácticamente con todo el patrimonio que hicimos juntos en matrimonio. Yo firme unos documentos bajo presión y con el fin de de no crear más conflictos: un permiso de viaje y un documento de estipulación de divorcio sin legalidad (nunca se notario) para que ella se tomara un tiempo en Venezuela con los niños. Luego ella de forma unilateral se ha quedado en Venezuela cambiando la residencia sin mi voluntad; y a pesar de todas mis buenas intenciones siempre buscando la reconciliación con un tiempo debido pensando en los principios de familia y en lo mejor para los niños; sin embargo, ella ha mostrado su negativa y en varias oportunidades hasta me ha limitado el acceso a ello. Por ejemplo: Verlos de 2 a 3 horas al día en finales de noviembre, como también pase + 3 meses sin poderlos (sic) ni siquiera verlos (sic) por video o en persona desde agosto hasta noviembre 2016, como también muchas veces de forma recurrente que he llamado por teléfono o no responden o devuelven la llamada o mensaje; lo que representa para mi una violación a mis derechos como padre mucho más cuando todavía estamos legalmente casados; y en el peor de los casos perjudicando la inocencia de los niños. Además mi hijo (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 LOPNNA) me ha manifestado en varias oportunidades que él quiere volver a su hogar en Santo Domingo, que extraña sus cosas que están en la casa, compartir conmigo todos los días y su colegio.

Quiero recalcar además que los niños están viviendo en una situación precaria en Venezuela además de la situación económica del país, además tomando también en consideración que aquí tiene sus seguros médicos y su padre biológico que siempre he sido responsable en toda su manutención, el cariño y cuidado como todo un buen padre para que no les falte nada.

Por lo anterior expuesto, anexo toda la documentación de los dos menores de edad y de mi esposa Anny Delgado que tiene retenido a los niños en la ciudad de Maracaibo en Venezuela cuando su residencia y nacionalidad es de República Dominicana.” Con la documentación presentada se acompañó los siguientes recaudos: Planilla de solicitud para la restitución internacional del niño, según lo estipulado en el convenio de La Haya de 1980, carta explicativa de los hechos, suscrita por el solicitante, copia simple del registro venezolano de matrimonio de ambos progenitores de los niños, extractos de nacimiento originales de ambos niños, expedidos por las autoridades dominicanas, copia simple de la cédula de identidad dominicana de ambos progenitores, copias simples de los carné de residencia por inversión de ambos progenitores, copia simple de los pasaportes dominicanos de ambos niños, copias simples de los pasaportes ordinarios venezolanos de ambos progenitores, copia simple de recibo de pago por certificado de estudio, emitido por la institución educativa Colegio Los Cacicazgos, copia simple de recibo de solicitud de reembolso de empresa de seguro por servicio de salud a favor de uno de los niños, copia simple de exámenes médicos varios, aplicados a los niños, copia simple del carné de asegurada a favor de uno de los niños, copia simple de autorización de viaje a favor de los niños, emitido por el solicitante y copia simple de certificado emitido por el Poder Judicial dominicano a través del cual informan que no existe registro de demanda de divorcio entre ambos progenitores.

Admitida la demanda el Tribunal ordenó la notificación de la demandada, del Fiscal Especializado del Ministerio Público, y se ofició a la Unidad de Defensa Pública con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, para la designación de un defensor público para los niños, y cumplido el trámite comunicacional, se procedió a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar de mediación para el día 21 de julio de 2017.

Celebrada la audiencia preliminar en fase de mediación, la misma se declaró concluida por cuanto las partes no llegaron a acuerdo. Fijándose la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en fase de sustanciación.

En la contestación la Defensora Pública de los niños manifestó obrar a favor y único interés de los niños y refiere que:

“… se hace imposible afirmar o negar los hechos expuestos en el libelo de la demanda por cuanto no se ha sostenido entrevista con la parte asistida por este despacho defensoril, sin embargo, en aras de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y al debido proceso así como en aras del interés superior del niño, se solicita a este tribunal que proceda conforme a lo argumentado y debatido por la parte demandante y la parte demandada a garantizar los derechos legales y constitucionales que prevé la República Bolivariana de Venezuela en materia de Protección de niños, niñas y adolescentes, depurando el procedimiento de todos los vicios que pudiera contener, evacuando y analizando los medios probatorios idóneos y de certeza solicitados que garanticen la congruencia del fallo que se dicte en la presente causa.”

Como medios de prueba invocó el mérito de las actas respecto a los documentos que obran en el expediente, y en especial los documentos públicos y privados e instrumentos fundamentales que no hayan sido tachados ni debatidos, y solicitó la práctica de un informe técnico al grupo familiar con la finalidad de determinar las condiciones bio-psico-sociales en las cuales se desenvuelven los niños.

La parte requerida, ciudadana ANNY ELENA DELGADO CASANOVA a través de su representación judicial dio contestación en los siguientes términos:

“Al inicio, la vida matrimonial fue armoniosa. Con el transcurrir del tiempo surgieron problemas que se fueron agravando y tornaron muy difícil la relación matrimonial. El ciudadano HEINZ RICHARD KROHN URDANETA ejecutaba actos de violencia tanto de índole psicológica como física en contra de su cónyuge ANNY ELENA DELGADO CASANOVA. El miedo y el estar en un país que no era el suyo, lejos de todo apoyo familiar, le hicieron soportar en silencio todos los abusos y malos tratos que recibió de su esposo. Cuando nació la segunda hija, (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), la situación se hizo intolerable. La violencia ya no era solo contra su cónyuge, sino también contra sus hijos.”
Señala que: “Esta situación se hizo insostenible, y fue entonces cuando la ciudadana ANNY ELENA DELGADO CASANOVA decide denunciar tales hechos ante las autoridades competentes de la ciudad donde vivían en República Dominicana.
Indica que: “El día 08 de agosto de 2016 la ciudadana ANNY ELENA DELGADO CASANOVA interpuso denuncia por violencia doméstica ante las autoridades competentes en la República Dominicana. Desde entonces y hasta la presente fecha, ambos cónyuges se encuentran separados.
Refiere que: “Con motivo de esta denuncia, decidieron tramitar un Divorcio por Mutuo Consentimiento, y determinaron la División de los Bienes Conyugales y Régimen de Convivencia Familiar y Régimen de Manutención para sus hijos…”.
Señala que: “en fecha 15 de Agosto de 2016, HEINZ RICHARD KROHN URDANETA y ANNY ELENA DELGADO CASANOVA, suscriben ante la Notario Público ARILEIDY MARISOL ALBURQUERQUE COMPRES, con estudio profesional abierto, ubicado en la avenida José Contreras, número 81, en la ciudad de Santo Domingo de Guzmán, Distrito Nacional, capital de la República Dominicana, acreditada con matricula 5423, acta distinguida con el Nº 196, en la cual se reseña que han convenido realizar un divorcio por mutuo consentimiento, estableciendo las convenciones y estipulaciones que habrían de regir su divorcio, así como las Instituciones Familiares de sus hijos…”.
Cita extractos del acta suscrita por las partes “En el particular SEGUNDO de dicha acta, se señala expresamente: “La señora ANNY ELENA DELGADO CASANOVA residirá mientras dure el proceso de divorcio, en la ciudad de Maracaibo, República Bolivariana de Venezuela”.
En el particular TERCERO, de dicha acta, se indica que
Los hijos de la pareja, quedarán bajo la guarda de la señora ANNY ELENA DELGADO CASANOVA hasta su mayoría de edad. (REFIRIÉNDOSE A LA INSTITUCIÓN FAMILIAR DE LA "CUSTODIA" EN NUESTRA LEGISLACIÓN VENEZOLANA).
Señala que: “En el particular CUARTO de la referida acta, se determina el RÉGIMEN DE MANUTENCIÓN acordado por las partes para los hijos, el cual dicho sea de paso no ha sido cumplido por el demandante, cuyos particulares se dan aquí por reproducidos, en virtud de que reposan en la aludida acta y no es materia que se ventila en el presente asunto.”
Señala que: “Como consecuencia de lo expuesto, es claro que ambas partes estaban en pleno conocimiento del traslado de la ciudadana ANNY ELENA DELGADO CASANOVA junto a sus hijos (…) a la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, República Bolivariana de Venezuela, para establecer aquí su domicilio. En tal sentido acordaron expresamente someterse a la jurisdicción de los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, para ventilar todo lo relativo al Régimen de Convivencia de los hijos, visto que su domicilio estaría establecido en este país. A este respecto, expresamente señalaron “... en caso de revisión, modificación o interpretación del presente régimen de visitas, las partes otorgan competencia a los tribunales de la República Bolivariana de Venezuela”. Asignar la competencia judicial de estos asuntos a los tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, confirman sin lugar a dudas el acuerdo de las partes sobre la permanencia de los hijos en territorio venezolano.”

Indica que: “Los hechos de violencia ejecutados por HEINZ RICHARD KRONH URDANETA, y denunciados por su cónyuge ante la autoridad competente, ameritaron la imposición de tratamiento para rehabilitación conductual, así como "visitas supervisadas" del referido ciudadano para con sus hijos.”
Refiere que: “el padre de los niños, ciudadano HEINZ RICHARD KRONH URDANETA, ha venido a Venezuela a visitar a sus hijos en TRES (3) oportunidades diferentes: noviembre 2016, diciembre 2016 y febrero 2017. En todas las ocasiones, ha ejercido su derecho de convivencia para con sus hijos, sin más limitaciones que las enmarcadas dentro del régimen que ambos padres acordaron de común acuerdo y el cual quedó descrito con anterioridad, es decir, bajo la supervisión de algún familiar.
Indica que: “Es cierto que desde el mes de agosto del año 2016, la ciudadana ANNY ELENA DELGADO CASANOVA, se vino a Venezuela desde la República dominicana, junto a sus hijos…”
Señalando que: “Es falso que dicho traslado se hubiese realizado de forma pre-meditada (sic) y de mala fe, “exagerando hechos de violencia” no física, realizados por el demandante.
Admite como cierto que: “el demandante firmó un permiso de viaje y un documento de estipulación de divorcio, vigentes y con plena legalidad hasta la fecha, para que la señora ANNY ELENA DELGADO CASANOVA viajase a Venezuela y se estableciera con los niños mientras durase el procedimiento de divorcio de ambos ciudadanos, de forma tal que la ciudadana ANNY ELENA DELGADO CASANOVA procedió en consecuencia, y tanto su viaje, como la permanencia de ella y de sus hijos en suelo venezolano, fue conocida, consentida y autorizada debidamente por el demandante, por lo que el traslado de los niños de autos fue totalmente licito y no existe retención indebida de los prenombrados niños en suelo venezolano. La ciudadana ANNY DELGADO, salió de República Dominicana sin ningún inconveniente legal, pues el permiso fue válidamente otorgado y así lo reconocieron las autoridades aeroportuarias al momento de abordar el avión que los conduciría a la República Bolivariana de Venezuela. Al mismo tiempo la permanencia de los niños en Venezuela es conocida y consentida perfectamente por el demandante, tanto así que ha venido a visitar a los niños en tres oportunidades diferentes desde agosto de 2016, y no fue hasta febrero 2017, que el demandante plantea la presente demanda de Restitución Internacional. Valdría la pena preguntarse por qué el demandante esperó seis (6) meses para intentar la reclamación que nos ocupa? ¿Por qué luego de seis (6) meses y no antes sí tenía perfecto conocimiento de dónde se encontraban los niños? Al efecto, llama la atención que en la comunicación emitida por el Director General de la Oficina de Relaciones Consulares en Venezuela, con la cual se remite a este Tribunal el presente procedimiento, se lee expresamente: “Según explica el demandante, la Sra Delgado Casanova habría salido de Republica Dominica con los niños en agosto de 2016 a la República Bolivariana de Venezuela con su consentimiento. A pesar de ello, a la fecha, presuntamente la referida ciudadana ha obstaculizado el contacto de los niños con su progenitor, así como haber expresado su deseo de no retornar a ese país”. De lo expuesto se evidencia que al decir del propio demandante, la salida de los niños de Republica Dominicana y su permanencia en Venezuela, fueron conocidas y autorizadas por él, mas su reclamación estriba fundamentalmente en el pretendido entorpecimiento que la madre de los niños hace en la comunicación del demandante con sus hijos, cuestión que también es absolutamente falsa, como se reseña más adelante y como se demostrará en su oportunidad.
Admite que los niños nacieron en Republica Dominicana y por ello tienen la nacionalidad de ese país, indicando también ser cierto que los niños gozan de la nacionalidad venezolana por haber nacido de padre y madre venezolanos por nacimiento y haber insertado sus partidas de nacimiento ante las autoridades venezolanas competentes.
Igualmente indica que: “Es falso que los niños estén viviendo en una situación precaria en suelo venezolano. Los niños habitan en una vivienda cómoda, higiénica, bien situada, con todos los servicios públicos necesarios y tienen una alimentación balanceada acorde a su edad.
Señala que: “es falso que la ciudadana ANNY ELENA DELGADO CASANOVA haya violentado los derechos del padre para interactuar con sus hijos, mientras se encuentran en Venezuela. Por el contrarío, ante la dificultad para cumplir el Régimen de Convivencia Familiar acordado por ambos padres en los Documentos de Estipulación de Divorcio suscritos por las partes antes del viaje de los niños, y para adecuar la convivencia con la realidad presente de los mismos de, la ciudadana ANNY ELENA DELGADO CASANOVA, presentó ante los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, (tribunales competentes por mandato expreso de las partes, reseñado así en las Estipulaciones de Divorcio que ambos padres suscribieron), formal solicitud de revisión de régimen de convivencia familiar internacional, a fin de que el padre pueda tener garantizada la comunicación electrónica con los niños durante la semana, mientras no se encuentre en Venezuela, situación que no estaba contemplada en el régimen originario, favoreciendo a todas luces la comunicación del padre con sus hijos. La referida causa se encuentra distinguida con las siglas VP31-V-2017-000831 y su conocimiento correspondió por distribución, al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.”
“Al inicio, la vida matrimonial fue armoniosa. Con el transcurrir del tiempo surgieron problemas que se fueron agravando y tornaron muy difícil la relación matrimonial. El ciudadano HEINZ RICHARD KROHN URDANETA ejecutaba actos de violencia tanto de índole psicológica como física en contra de su cónyuge ANNY ELENA DELGADO CASANOVA. El miedo y el estar en un país que no era el suyo, lejos de todo apoyo familiar, le hicieron soportar en silencio todos los abusos y malos tratos que recibió de su esposo. Cuando nació la segunda hija, (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), la situación se hizo intolerable. La violencia ya no era solo contra su cónyuge, sino también contra sus hijos.”
Señala que: “Esta situación se hizo insostenible, y fue entonces cuando la ciudadana ANNY ELENA DELGADO CASANOVA decide denunciar tales hechos ante las autoridades competentes de la ciudad donde vivían en República Dominicana.
Indica que: “El día 08 de agosto de 2016 la ciudadana ANNY ELENA DELGADO CASANOVA interpuso denuncia por violencia doméstica ante las autoridades competentes en la República Dominicana. Desde entonces y hasta la presente fecha, ambos cónyuges se encuentran separados.
Refiere que: “Con motivo de esta denuncia, decidieron tramitar un Divorcio por Mutuo Consentimiento, y determinaron la División de los Bienes Conyugales y Régimen de Convivencia Familiar y Régimen de Manutención para sus hijos…”.
Señala que: “en fecha 15 de Agosto de 2016, HEINZ RICHARD KROHN URDANETA y ANNY ELENA DELGADO CASANOVA, suscriben ante la Notario Público ARILEIDY MARISOL ALBURQUERQUE COMPRES, con estudio profesional abierto, ubicado en la avenida José Contreras, número 81, en la ciudad de Santo Domingo de Guzmán, Distrito Nacional, capital de la República Dominicana, acreditada con matricula 5423, acta distinguida con el Nº 196, en la cual se reseña que han convenido realizar un divorcio por mutuo consentimiento, estableciendo las convenciones y estipulaciones que habrían de regir su divorcio, así como las Instituciones Familiares de sus hijos…”.
Cita extractos del acta suscrita por las partes “En el particular SEGUNDO de dicha acta, se señala expresamente: “La señora ANNY ELENA DELGADO CASANOVA residirá mientras dure el proceso de divorcio, en la ciudad de Maracaibo, República Bolivariana de Venezuela”.
En el particular TERCERO, de dicha acta, se indica que:
Los hijos de la pareja, quedarán bajo la guarda de la señora ANNY ELENA DELGADO CASANOVA hasta su mayoría de edad. (REFIRIÉNDOSE A LA INSTITUCIÓN FAMILIAR DE LA "CUSTODIA" EN NUESTRA LEGISLACIÓN VENEZOLANA).
Señala que: “En el particular CUARTO de la referida acta, se determina el RÉGIMEN DE MANUTENCIÓN acordado por las partes para los hijos, el cual dicho sea de paso no ha sido cumplido por el demandante, cuyos particulares se dan aquí por reproducidos, en virtud de que reposan en la aludida acta y no es materia que se ventila en el presente asunto.”
Señala que: “Como consecuencia de lo expuesto, es claro que ambas partes estaban en pleno conocimiento del traslado de la ciudadana ANNY ELENA DELGADO CASANOVA junto a sus hijos (…) a la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, República Bolivariana de Venezuela, para establecer aquí su domicilio. En tal sentido acordaron expresamente someterse a la jurisdicción de los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, para ventilar todo lo relativo al Régimen de Convivencia de los hijos, visto que su domicilio estaría establecido en este país. A este respecto, expresamente señalaron “... en caso de revisión, modificación o interpretación del presente régimen de visitas, las partes otorgan competencia a los tribunales de la República Bolivariana de Venezuela”. Asignar la competencia judicial de estos asuntos a los tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, confirman sin lugar a dudas el acuerdo de las partes sobre la permanencia de los hijos en territorio venezolano.”
Indica que: “Los hechos de violencia ejecutados por HEINZ RICHARD KRONH URDANETA, y denunciados por su cónyuge ante la autoridad competente, ameritaron la imposición de tratamiento para rehabilitación conductual, así como "visitas supervisadas" del referido ciudadano para con sus hijos.”
Refiere que: “el padre de los niños, ciudadano HEINZ RICHARD KRONH URDANETA, ha venido a Venezuela a visitar a sus hijos en TRES (3) oportunidades diferentes: noviembre 2016, diciembre 2016 y febrero 2017. En todas las ocasiones, ha ejercido su derecho de convivencia para con sus hijos, sin más limitaciones que las enmarcadas dentro del régimen que ambos padres acordaron de común acuerdo y el cual quedó descrito con anterioridad, es decir, bajo la supervisión de algún familiar.
Indica que: “Es cierto que desde el mes de agosto del año 2016, la ciudadana ANNY ELENA DELGADO CASANOVA, se vino a Venezuela desde la República dominicana, junto a sus hijos…”
Señalando que: “Es falso que dicho traslado se hubiese realizado de forma pre-meditada (sic) y de mala fe, “exagerando hechos de violencia” no física, realizados por el demandante.
Admite que: “el demandante firmó un permiso de viaje y un documento de estipulación de divorcio, vigentes y con plena legalidad hasta la fecha, para que la señora ANNY ELENA DELGADO CASANOVA viajase a Venezuela y se estableciera con los niños mientras durase el procedimiento de divorcio de ambos ciudadanos, de forma tal que la ciudadana ANNY ELENA DELGADO CASANOVA procedió en consecuencia, y tanto su viaje, como la permanencia de ella y de sus hijos en suelo venezolano, fue conocida, consentida y autorizada debidamente por el demandante, por lo que el traslado de los niños de autos fue totalmente licito y no existe retención indebida de los prenombrados niños en suelo venezolano. La ciudadana ANNY DELGADO, salió de República Dominicana sin ningún inconveniente legal, pues el permiso fue válidamente otorgado y así lo reconocieron las autoridades aeroportuarias al momento de abordar el avión que los conduciría a la República Bolivariana de Venezuela. Al mismo tiempo la permanencia de los niños en Venezuela es conocida y consentida perfectamente por el demandante, tanto así que ha venido a visitar a los niños en tres oportunidades diferentes desde agosto de 2016, y no fue hasta febrero 2017, que el demandante plantea la presente demanda de Restitución Internacional. Valdría la pena preguntarse por qué el demandante esperó seis (6) meses para intentar la reclamación que nos ocupa? ¿Por qué luego de seis (6) meses y no antes sí tenía perfecto conocimiento de dónde se encontraban los niños? Al efecto, llama la atención que en la comunicación emitida por el Director General de la Oficina de Relaciones Consulares en Venezuela, con la cual se remite a este Tribunal el presente procedimiento, se lee expresamente: “Según explica el demandante, la Sra Delgado Casanova habría salido de República Dominica con los niños en agosto de 2016 a la República Bolivariana de Venezuela con su consentimiento. A pesar de ello, a la fecha, presuntamente la referida ciudadana ha obstaculizado el contacto de los niños con su progenitor, así como haber expresado su deseo de no retornar a ese país”. De lo expuesto se evidencia que al decir del propio demandante, la salida de los niños de Republica Dominicana y su permanencia en Venezuela, fueron conocidas y autorizadas por él, mas su reclamación estriba fundamentalmente en el pretendido entorpecimiento que la madre de los niños hace en la comunicación del demandante con sus hijos, cuestión que también es absolutamente falsa, como se reseña más adelante y como se demostrará en su oportunidad.
Igualmente indica que: “Es falso que los niños estén viviendo en una situación precaria en suelo venezolano. Los niños habitan en una vivienda cómoda, higiénica, bien situada, con todos los servicios públicos necesarios y tienen una alimentación balanceada acorde a su edad.
Señala que: “es falso que la ciudadana ANNY ELENA DELGADO CASANOVA haya violentado los derechos del padre para interactuar con sus hijos, mientras se encuentran en Venezuela. Por el contrarío, ante la dificultad para cumplir el Régimen de Convivencia Familiar acordado por ambos padres en los Documentos de Estipulación de Divorcio suscritos por las partes antes del viaje de los niños, y para adecuar la convivencia con la realidad presente de los mismos de, la ciudadana ANNY ELENA DELGADO CASANOVA, presentó ante los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, (tribunales competentes por mandato expreso de las partes, reseñado así en las Estipulaciones de Divorcio que ambos padres suscribieron), formal solicitud de revisión de régimen de convivencia familiar internacional, a fin de que el padre pueda tener garantizada la comunicación electrónica con los niños durante la semana, mientras no se encuentre en Venezuela, situación que no estaba contemplada en el régimen originario, favoreciendo a todas luces la comunicación del padre con sus hijos. La referida causa se encuentra distinguida con las siglas VP31-V-2017-000831 y su conocimiento correspondió por distribución, al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.”

Consta que no hubo acuerdo en la audiencia de mediación, y sustanciada la causa, el expediente pasó al tribunal de juicio, en esta fase la Juez de Juicio dictó auto para mejor proveer ordenando la elaboración de un informe técnico integral al equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, un informe parcial psicológico al ciudadano Heinz Richard Krohn Urdaneta, y acordó oír la opinión de los niños con el apoyo de la psicóloga del equipo multidisciplinario; y procedió a fijar mediante auto por separado el día 17 de noviembre de 2017, como oportunidad para celebrar la audiencia de juicio; en la misma fecha la apoderada judicial del requirente presento escrito de alegatos en el cual se opone a la realización del informe técnico ordenado, pedimento desestimado por el a quo, fue apelada la decisión y oído el recurso en forma diferida en fecha 7 de noviembre de 2017.

El 8 de enero de 2017, el apoderado del requirente presentó escritos de alegatos el cual fue resuelto por el a quo en auto de fecha 13 de noviembre de 2017.

En fecha 13 de noviembre de 2017 la apoderada judicial del requirente consignó comunicación emitida por el Consejo Nacional para la Niñez y la Adolescencia (CONANI). En la misma fecha la apoderada judicial de la requerida consignó documentación relacionada con revisión de Régimen de Convivencia Internacional intentado por la ciudadana a favor de sus hijos, ante la jurisdicción venezolana.

En fecha 16 de noviembre de 2017 en virtud de la designación de la abogada Milagros García Suárez como juez suplente, se abocó al conocimiento de la causa nueva Juez suplente, por ausencia de la juez que venía conociendo debido a serios quebrantos de salud.

Mediante escrito de fecha 17 de noviembre de 2017 la apoderada del recurrente presentó escrito en el que solicita se reestablezca el orden procesal subvertido.

El 16 de noviembre de 2017 se agregó resultas de informe técnico integral.

En fecha primero de diciembre de 2017 el a quo dejó constancia que en fecha 28 de noviembre de 2017 fue declarada con lugar la Inhibición plantada por la Juez suplente.

En fecha 13 de diciembre de 2017 en virtud de la designación de la nueva Juez de Juicio Suplente designada para seguir conociendo, se abocó al conocimiento de la causa, y ordenó practicar las notificaciones correspondientes. Cumplidos los actos comunicacionales el Tribunal fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, para el día 25 de enero de 2018. Siendo la fecha indicada se dio inicio a la referida audiencia dejándose constancia de la comparecencia de las partes, acordando prolongar el desarrollo debido a la solicitud de aclaratorias realizadas por la representación fiscal, y fijó el día 26 de enero de 2018, fecha ésta en la cual el a quo dictó de manera oral el dispositivo del fallo, y en fecha primero de febrero de 2018, publicó en extenso la sentencia declarando en su dispositivo sin lugar la demanda, negó la restitución, fijó un régimen de convivencia, y finalmente, ordenó oficiar a la Coordinación de este Circuito Judicial solicitando abrir averiguación administrativa ante la inasistencia de las psicólogos.

III
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha primero de febrero de 2018 el Tribunal Noveno Accidental de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, publicó el fallo dictado y declaró: “SIN LUGAR la demanda de Restitución Internacional de los niños …”.

La declaratoria se dictó luego de realizar un recuento relacionado con la normativa y legislación aplicable, doctrina y jurisprudencia, y tuvo como fundamento argumentativo el siguiente:

“Con los recaudos remitidos por la Autoridad Central de la República Dominicana quedó probado que el ciudadano Heinz Richard Krohn Urdaneta solicitó la restitución internacional de sus hijos por ante la Autoridad Central de la República Dominicana, para que se encargara de hacer los trámites pertinentes para pedir la restitución al Estado venezolano.

Del examen de las actuaciones cursantes en el expediente, se observa que corren insertas alegaciones de las partes, en las cuales ambos padres manifiestan que el padre de los niños otorgó ante las autoridades correspondientes en la República Dominicana, un permiso de viaje otorgado para el traslado de los mismos junto a su madre a Venezuela, sin indicación de fecha de retorno y sin más limitaciones o condicionamientos.

Ninguna de las partes alega o manifiesta que el traslado de los niños se hiciese de forma oculta, indebida, burlando los requisitos o procedimientos de las autoridades de protección a la niñez y la adolescencia y aeroportuarias en la República Dominicana, así como tampoco se cuestiona que el permiso otorgado careciese de los requerimientos formales para el viaje de los niños.

De actas igualmente se observa, que la parte requerida, en la contestación de la demanda señala que el día 8 de agosto de 2016 interpuso denuncia contra su esposo Heinz Richard Kronh Urdaneta por violencia doméstica ante las autoridades competentes en la República Dominicana y desde entonces y hasta la presente fecha, ambos cónyuges se encuentran separados. Por causa de esa denuncia, decidieron tramitar un divorcio por mutuo consentimiento, y determinaron la división de los bienes conyugales y régimen de convivencia familiar y régimen de manutención para sus hijos y a tales efectos, en fecha 15 de agosto de 2016, Heinz Richard Krohn Urdaneta y Anny Elena Delgado Casanova, suscriben varios documentos, con las especificaciones determinadas en actas, apostilladas y contenidas en las copias certificadas de la causa que por Revisión de Régimen de Convivencia Internacional incoara Anny Elena Delgado Casanova ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, causa VP31-V-2017-0831. Estas estipulaciones también son reconocidas por el demandante, aunque arguye que son objeto de impugnación legal por su parte, sin embargo, con su actividad probatoria no logró demostrar que exista una decisión que revoque o anule dichas estipulaciones relativas a las Instituciones Familiares de los niños de autos. No le es dado a esta juzgadora determinar la legalidad o no de estos instrumentos, pero al estar apostillados en el país de origen, tienen la fuerza y validez de un instrumento público y así se declara.

Así pues, en el aparte tercero de las aludidas actas, puede leerse que “los niños quedarán bajo la guarda de la señora Anny Elena Delgado Casanova hasta su mayoría de edad”. Así también, en el particular segundo de dicha acta, se señala expresamente que: “La señora Anny Elena Delgado Casanova residirá mientras dure el proceso de divorcio, en la ciudad de Maracaibo, República Bolivariana de Venezuela”, mas no hay señalamiento sobre el destino de la residencia de los niños al término del procedimiento de divorcio, pero si nos acogemos al principio de que quien detenta la custodia determina el domicilio de los niños, es lógico inferir que estarán residenciados junto con su madre custodiadora.

Analizando así mismo lo que en esta materia dispone la legislación del Estado requirente (República Dominicana), se transcribe el texto que sobre la materia está contenido en la Ley Nro. 136-03 CÓDIGO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, con vigencia desde el 7 de agosto de 2003.
(…).
Artículo 88.- Obligación de contacto directo con el guardián. Para el ejercicio de la guarda se requiere el contacto directo con el niño, niña o adolescente, y por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de su residencia. Todo cambio deberá ser comunicado al otro padre, madre, ascendiente u otras personas interesadas, siempre que esto no resulte contrario con el interés superior del niño, niña o adolescente.

La norma anterior se complementa con el artículo 5 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que prevé lo siguiente:

Artículo 5. El derecho de custodia comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia.

De acuerdo al texto legal citado, en el país requirente, el ejercicio de la guarda exige el contacto directo con los niños y quien la ejerza determina el domicilio de los hijos bajo su custodia. Solo basta con notificar al otro padre sobre esta decisión sin más requerimientos ni autorizaciones. Este es el Derecho vigente en esta materia en el Estado reclamante. Se colige entonces que no era necesaria otra formalidad para realizar el cambio de domicilio de los hijos, visto que ya ambas partes estaban en conocimiento del traslado y residencia de los niños hacia la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con las estipulaciones que ambos padres otorgaron.

De autos se evidencia el movimiento migratorio en la República Bolivariana de Venezuela del ciudadano Heinz Richard Kronh Urdaneta. Siendo un instrumento público esta Jurisdiscente le da pleno valor probatorio. La parte requerida lo promueve para demostrar la fecha en que arribó al país con sus hijos y las visitas que con posterioridad el demandante realizó a los mismos en territorio venezolano, durante sus posteriores ingresos al país. Se evidencia de actas que el padre ingresó al país en fechas 25 de noviembre de 2016, 23 de diciembre de 2016, 26 de febrero de 2017 y 14 de junio de 2017 y en dichas ocasiones, tuvo oportunidad de pasar tiempo junto a sus hijos, según argumenta la madre, cuestión que solo fue rebatida por el padre para indicar que en el mes de febrero de 2017, tuvo que acudir a la Defensoría Pública para poder interactuar con sus hijos, en virtud de que la madre no permitía el contacto con los mismos, pero en ningún caso el padre indicó que desconociera el paradero de sus hijos en la República Bolivariana de Venezuela. La indicación del domicilio de los niños fue aportada por el reclamante desde el inicio de su denuncia ante el Consejo Nacional de la Niñez y la Adolescencia (CONANI) en la República Dominicana, de tal forma que queda evidenciado que el reclamante conocía el cambio de residencia de sus hijos y la dirección del domicilio donde estos se encuentran en el país requerido. Así se declara.

En consecuencia de los hechos precedentes, es evidente que el padre estaba en conocimiento del cambio de residencia de sus hijos, en primer término por haberlo así otorgado conjuntamente con la madre en las estipulaciones pre divorcio que otorgaron en República Dominicana y que en forma apostillada reposan en actas y en segundo término por las posteriores visitas que el padre dispensó a sus hijos en territorio venezolano, según la argumentación que ambos padres hacen sobre el tema.

De lo expuesto se colige entonces que no puede considerarse como ilícito el traslado realizado por la ciudadana Anny Elena Delgado Casanova a Venezuela en compañía de sus hijos, siendo como argumentan ambas partes que el padre efectivamente otorgó la autorización que corresponde para que el viaje de los niños se realizase junto a su madre hacia la República Bolivariana de Venezuela, sin que se estableciese ni el motivo del viaje ni la fecha de retorno, así como tampoco existe una retención indebida de los mismos, por cuanto no se han configurado los supuestos normativos exigidos por las disposiciones legales señaladas, debido al otorgamiento expreso de la custodia de los niños a la madre hasta la mayoridad de los mismos, y por estar el padre no custodio, en conocimiento pleno de todas estas circunstancias, al haber suscrito los acuerdos a los que se hizo referencia. Bajo el amparo de estos acuerdos, la madre realizó el viaje a Venezuela con sus hijos y permanece en territorio venezolano hasta la fecha, ejerciendo la custodia de los mismos, por lo que no ha quedado demostrado que hubo un traslado ilícito de los niños ni ha habido retención indebida de los mismos, pues para la fecha del traslado, el permiso de viaje y las estipulaciones con el conferimiento de custodia para la demandada, eran válidas. Así se decide.
Sobre la excepción planteada en el artículo 13 ibidem, esta Juzgadora acoge lo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, de fecha 22 de enero de 2014, en la cual se expresa:

Del contenido de las normas supra transcritas, se desprenden claramente tres (3) supuestos o excepciones en los que el Estado requerido no estará obligado a ordenar el retorno del niño, niña o adolescente, es a saber, a) cuando el solicitante no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia para el momento del trasladado o la retención, o que luego de ella haya consentido en los mismos; b) la existencia de un grave riesgo de que la restitución del niño, niña o adolecente lo exponga a un peligro grave físico o psíquico, o a una situación intolerable; y/o c) cuando la restitución no sea permitida por los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

Respecto a la excepción a que se refiere el literal b) del artículo 13 del Convenio, según la cual podrá negarse el retorno de un niño, niña o adolescente, si existiere un grave riesgo de que éste sea expuesto a daño físico o psicológico, o que de alguna otra manera lo colocara en una situación intolerable, contraria a su Interés Superior, se entiende por el supuesto normativo del daño psíquico, que este debe ser de magnitud suficiente como para generar un grado acentuado de perturbación muy superior al impacto emocional que la ruptura de la convivencia con uno de sus padres pudiere ocasionarle al niño restituido, pudiendo encuadrarse dentro de dichos supuestos las situaciones en las que la madre sustractora acusa al padre solicitante de abuso sexual o psicológico, la exposición a la explotación sexual, o adicción a sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas, que pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos o hijas.

En tal sentido, corresponderá a la persona que se opone al retorno, la carga de demostrar las circunstancias extremas y muy probables que configuran el grave riesgo, que supone para el niño, niña o adolescente el acordar su restitución, configuradas por circunstancias de violencia familiar o de género en las que, aun cuando el niño, niña o adolescente no sea el blanco directo de abuso físico o psicológico, lo colocan en una situación intolerable, comprendida dentro de esta, según el reporte explicativo de la cuarta reunión de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, aquellas situaciones en los que un cónyuge haya sido objeto de amenazas y violencia de las manos del otro, y forzado a abandonar el hogar familiar, por lo que el niño no sufrió daño físico o psicológico, aunque estaría claramente expuesto a una situación intolerable.

De allí que en cada caso particular en el que se solicita la restitución deben analizarse detalladamente las circunstancias propias que lo identifican, ya que en aplicación del principio del Interés Superior del Niño y procurando el justo equilibrio entre los objetivos inmediatos de disuasión y restitución inmediata, resulta esencial determinar sí con la orden de restitución, el niño, niña o adolescente corre el riesgo de regresar a un ambiente atemorizante y dañino, que podría colocarlo en una situación intolerable que afecte su equilibrio psicológico, así como su desarrollo integral.

Así pues, si bien los casos en materia de restitución internacional de niños niñas y adolescentes deben regularse mediante la aplicación de La Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobada por la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado el 24 de octubre de 1980, así como La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, celebrada en Montevideo, Uruguay, en fecha 15 de julio de 1989, la interpretación y aplicación de dichos instrumentos legales de carácter supranacional, no puede efectuarse de manera aislada a los principios esenciales que orientan la materia, entre los que surge fundamentalmente el “Principio del Interés Superior del Niño”, toda vez que la aplicación en conjunto de todos los instrumentos y principios de protección de los derechos de los niños, así como de los Derechos Humanos en general, constituyen una garantía efectiva que asegura la protección integral de los niños niñas y/o adolescentes respecto a los que se solicita su restitución, cuyos derechos deben preservarse conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 3 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En consecuencia, es válida la oposición cuando se exprese y se demuestre que: A) La persona, institución u organismo que se hubiere hecho cargo de la persona del menor, no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención. B) Cuando existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. C) Cuando se compruebe que el propio menor con edad y grado de madurez suficiente para tener en cuenta su opinión se exprese de forma contraria a la restitución.

Ha quedado demostrado en el decurso del presente procedimiento judicial que el demandante ha sido denunciado por hechos de violencia tanto en el país requirente como en territorio venezolano.
Al apreciar estos medios de prueba, considera esta sentenciadora que existe entre los padres un clima de hostilidad que conllevan a presentar una situación intolerable para los niños de autos, tal como dispone el artículo 13 ejusdem. La actitud y el comportamiento desarrollados por el demandante de acuerdo a la sustanciación de las investigaciones penales en su contra, devienen en situaciones que puedan lesionar o poner en peligro la estabilidad psicología y emocional de los niños de autos.

Así las cosas, en atención a la naturaleza particular de los intereses que se encuentran en conflicto en el trámite de las solicitudes de restitución internacional de niños, niñas y adolescentes, debe esta juzgadora prestar especial atención al análisis de hechos planteados, así como de todo lo alegado y probado en autos, a objeto establecer en su sentencia una resolución en la que se armonicen el principio del interés superior del niño, con las normas establecidas en las convenciones que regulan el trámite de las restituciones internacionales, orientado a preservar el bienestar físico, psíquico y emocional de los niños objeto de la solicitud, así como el resguardo de su desarrollo integral, aportando a las partes involucradas la mejor solución a la situación planteada.

En este sentido, la noción del "Interés Superior del Niño", adquiere significado a partir de su regulación en el artículo 3 de La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, aprobada como expresión de un consenso universal por la Asamblea Nacional de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.

En la legislación venezolana, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, regula el contenido de dicho principio de la siguiente manera:

Artículo 8. Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes.

El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.

b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.

c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

De la norma transcrita se colige la noción del “Interés Superior del Niño” es un principio de interpretación y aplicación, de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes, así como los supuestos que regulan su contenido, los cuales deben ser apreciados por el juez al aplicarlos al caso concreto, y a través de los cuales se intenta controlar la interpretación discrecional de su contenido a favor de la tutela efectiva a los derechos de los niños, niñas y adolescentes en un marco de seguridad jurídica.

(…).

Por lo tanto, el análisis de las Convenciones internacionales que regulan la materia de la sustracción y retención de niños, niñas y adolescentes entre los Estados suscribientes de las mismas no podrá efectuarse al margen de la noción y aplicación del principio del "Interés Superior del Niño", no obstante, su apreciación estará sujeta a la interpretación que se desglosa del conjunto de las disposiciones de La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, así como las normas jurídicas de derecho interno de los Estados, que regulan dicho principio, que en el caso particular de la legislación venezolana se encuentran contenidas en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Aunado al hecho que no se considera que hubo traslado ilícito ni retención indebida de los niños de autos, adicionalmente ha quedado en actas evidenciado, que el progenitor ha sido denunciado en reiteradas oportunidades por hechos de violencia. Al concatenar esos hechos con los resultados del informe del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, en el cual, cuando se hace referencia al padre se lee: (…).

En virtud de lo expresado, es forzoso para esta Juzgadora concluir que el retorno de los niños a República Dominicana con su padre no comporta la mejor opción para los niños de autos, siendo además que por la corta edad de los mismos (4 y 2 años) requieren de los cuidados y atenciones que la madre les prodiga de acuerdo a la custodia que le fue conferida por el padre.

III

Para concluir, a los fines de garantizarles a los niños de autos el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con su padre y el derecho a la convivencia familiar, consagrados en los artículos 27 y 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se fija el siguiente Régimen de Convivencia Familiar:

i) cuando el progenitor viaja a la República Bolivariana de Venezuela, podrá compartir con sus hijos durante cinco (5) días en un horario comprendido desde las tres de la tarde (3 p.m.) hasta las ocho de la noche (8 p.m.) de cada día, siempre y cuando no interfiera en las actividades escolares y extracurriculares de los niños. Dichas visitas se efectuarán en el hogar de los abuelos paternos, o un lugar de distracción y recreación para los niños, siempre y cuando los niños se encuentren acompañados de un familiar paterno.

(…)-

Como consecuencia de lo anterior, se suspenden las medidas preventivas de Régimen de Convivencia Familiar provisional decretadas por el Tribunal sustanciador en fechas 16 de junio de 2016, 14 de julio de 2017 y 01 de agosto de 2017. Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Noveno Accidental de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de Restitución Internacional de los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), pedida por la República Dominicana, a través de la Autoridad Central para la aplicación de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores del 28 de octubre de 1980, por solicitud del ciudadano Heinz Richard Krohn Urdaneta, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-15.719.094, en contra de la ciudadana Anny Elena Delgado Casanova, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-14.658.016, y en relación con los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), nacidos el 11 de marzo de 2013 y el 24 de junio de 2015, de cuatro (4) y dos (2) años de edad, respectivamente. En consecuencia, NIEGA la restitución internacional solicitada.

SEGUNDO: a los fines de garantizarle a los niños de autos el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con su padre y el derecho a la convivencia familiar, consagrados en los artículos 27 y 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se fija el Régimen de Convivencia Familiar resuelto en la parte motiva del presente fallo, cuyo contenido se da aquí por reproducido, y se ordena a los padres coadyuvar en su cumplimiento y mantener vigente la documentación de identificación personal de los niños.

TERCERO: Se ordena oficiar a la Autoridad Central Venezolana a los fines de informarles sobre el presente fallo.

CUARTO: Se ordena oficiar a la Jueza Coordinadora de este Circuito Judicial a los fines de solicitarle que inicie la averiguación administrativa correspondiente debido a la inasistencia de las psicólogos que integran el grupo de profesionales del Equipo Multidisciplinario a la audiencia de juicio y su prolongación, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Se hace saber que el presente fallo se publica en la oportunidad indicada en la prolongación de la audiencia de juicio para el dictamen del dispositivo y que a partir del día de hoy (exclusive) comienza a transcurrir el lapso para recurrir previsto en el artículo 11 de la Resolución No. 2017-0019 de fecha 4 de octubre de 2017, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, relacionada con Procedimiento a seguir para la aplicación del Convenio de la Haya del 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en todos los Circuitos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a Nivel Nacional.

IV
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La representación judicial del ciudadano HEINZ RICHARD KROHN URDANETA, para impugnar la recurrida fundamentó el recurso de apelación bajo dos aspectos, el primero en violación de aspectos de forma contenidos en quebrantamiento de las garantías procesales, y aspectos de fondo que manifiesta vician de nulidad la apelada. Todos los argumentos formulados fueron rebatidos por la apoderada judicial de la requerida, en tal sentido, en el orden planteado para impugnar la recurrida, serán resueltos como puntos previos los aspectos de forma, y de no prosperar alguno, seguidamente se pasará a resolver sobre los aspectos de fondo.

V
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

Determinada la competencia para resolver, este Tribunal Superior procede a decidir el presente recurso de acuerdo con los argumentos formulados por el recurrente, en el orden planteado para impugnar la recurrida, como puntos previos los aspectos de forma, seguidamente los argumentos de fondo, y se observa lo siguiente:

El presente recurso fue propuesto contra sentencia N° PA0532018000001 dictada al primer (1) día del mes de febrero de 2018, por el Tribunal Noveno Accidental de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, que declaró sin lugar la solicitud de Restitución Internacional, con fundamento en el análisis realizado a las Convenciones Internacionales que regulan la materia sobre la retención y sustracción de niños, niñas y adolescentes entre los Estados suscribientes.

En la apelada se observa que previo el análisis del material probatorio aportado a las actas, se llegó a la conclusión en que: “es evidente que el padre estaba en conocimiento del cambio de residencia de sus hijos”, por haber otorgado conjuntamente con la madre un documento de estipulaciones pre-divorcio en República Dominicana, que el padre realizó visitas a sus hijos en territorio venezolano, por tanto, “no puede considerarse como ilícito el traslado realizado por la ciudadana Anny Elena Delgado Casanova a Venezuela en compañía de sus hijos”, puesto que es, “como argumentan ambas partes que el padre efectivamente otorgó la autorización que corresponde para que el viaje de los niños se realizase junto a su madre hacia la República Bolivariana de Venezuela, sin que se estableciese ni el motivo del viaje, ni la fecha de retorno”.

Asimismo, en el fallo que se analiza, el a quo señala que, “tampoco existe una retención indebida”, debido al otorgamiento expreso y no se han configurado los supuestos normativos exigidos en las disposiciones legales analizadas, debido al otorgamiento expreso de la custodia de los niños a la madre hasta la mayoridad de ellos y por estar el padre no custodio en pleno conocimiento de todas estas circunstancias al haber suscrito los acuerdos en los que la madre de los niños se amparó para realizar el viaje a Venezuela con sus dos hijos, y permanecer hasta la fecha en territorio venezolano, ejerciendo la custodia de los niños, por lo que no está demostrado el traslado ilícito ni la retención indebida ya que para la fecha del traslado, el permiso de viaje y las estipulaciones con el conferimiento de la custodia para la madre de los niños eran válidas.

Igualmente, en la recurrida se plantean los tres supuestos de la excepción contenida en la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, y en el Convenio sobre Restitución Internacional de Menores; recoge aspectos sobre el interés superior del niño, y estima válida la oposición de la requerida al dar por demostrado de los medios de prueba aportados, que el solicitante de la Restitución Internacional ha sido denunciado por hechos de violencia tanto en el país requirente como en territorio venezolano, circunstancias que a su juicio, al armonizarlas al interés superior de los niños estimó les puede poner en riesgo o peligro la estabilidad psicológica y emocional, así como su desarrollo integral.

Las circunstancias que en conjunto se han indicado, llevó a la sentenciadora de la primera instancia a concluir que el retorno de los niños a República Dominicana con el padre no comporta la mejor opción para los niños, pero además, por ser niños de 4 y 2 años de edad, por tan corta edad requieren de los cuidados y atenciones que la madre le prodiga; seguidamente, otorgó un régimen de convivencia familiar entre los niños y el padre para garantizar el contacto y la convivencia entre ellos, y finalmente, se suspenden las medidas provisionales decretadas en este proceso.

VI
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER LOS ASPECTOS DE FORMA

En el escrito de formalización y en la audiencia oral para el contradictorio en el presente recurso, la representación judicial del requirente alegó el quebrantamiento de aspectos de forma y de fondo, los cuales fueron rebatidos de igual forma por la representación judicial de la requerida, de ello se infiere que el punto a resolver ante esta alzada se circunscribe a determinar si están demostrados los supuestos para ordenar la restitución inmediata o no de los niños involucrados en este proceso. En cuanto a la forma se alegó lo siguiente:

“Primero. Durante el devenir del proceso fueron violentadas las garantías que este procedimiento prevé para dar cumplimientos a los principios fundamentales que orientan los procesos de Restitución Internacional. Básicamente en este sentido, la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores prevé en su artículo 11, que el asunto sea resuelto en un plazo que no supere las seis (06) semanas, y es evidente que se superó, con creces ese término, no obstante las advertencias que al efecto fueron efectuadas, tanto por la parte actora, como por la Autoridad Central de Republica Dominicana. Así consta de actas.”

Sobre el primer punto, la apoderada judicial de la requerida, alegó que:
“Duración del procedimiento: Es inexplicable por inoficioso, que pueda recurrirse de una sentencia por la duración del procedimiento, cuando éste haya consumido más tiempo del que está previsto en el Convenio de la Haya del 25 de octubre de 1980, Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que es de seis semanas. En Venezuela, existe una Resolución del Tribunal Supremo de Justicia (en lo adelante TSJ) de fecha 04OCT2017, que regula este procedimiento en forma especial, abreviando algunos lapsos pero adecuándolo a nuestra legislación interna, de la misma forma como lo han hecho la mayoría de los países firmantes del Convenio. En el Artículo 18 de dicha Resolución, se impone la obligación a los jueces de decidir en los términos establecidos en la mencionada Resolución y en consonancia con este mandato, se actuó en el presente asunto. En todo caso, la extensión del término para esta resolución judicial, en modo alguno hace inválida la sentencia.”

El Tribunal Superior para resolver observa:

En cuanto al primer punto sobre los aspectos de forma, en relación con el agravio que señala la recurrente sobre la violación de garantías procesales, se observa que no indica en la formalización en qué consistieron y cuáles fueron las advertencias realizadas; sin embargo, se infiere de sus dichos que denuncia el tiempo excedido para decidir el caso en cuestión, al superar las seis semanas que dispone la norma a tal fin, aspecto contradicho por la parte contraria. En este sentido, para garantizar la tutela efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa de los involucrados, pasa esta alzada a resolver previamente en los términos que siguen:

PUNTO PREVIO N° 1

El Estado venezolano ratificó el Convenio Internacional de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de 1989, para asegurar la restitución inmediata de los niños, niñas y adolescentes trasladados o retenidos ilícitamente, y velar para que los derechos de custodia y de visita vigentes sean respetados en nuestro país y en los demás Estados contratantes, los cuales tienen como finalidad el traslado de niños, niñas y adolescentes a su lugar de residencia habitual bajo un proceso rápido y expedito, en caso de traslado o retención de forma ilícita en cualquier Estado contratante, Instrumentos Internacionales en los que nuestro país actúa como Estado Parte.

A tales fines, se debe precisar que respecto a la importancia al debido proceso y al derecho a la defensa, de las partes, frente a la aplicación del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de menores, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, mediante sentencia N° 579/2000 estableció la necesidad de garantizar el disfrute pleno y efectivo de tales derechos, y en cuanto al procedimiento se estableció lo siguiente:
(…).
La defensa en juicio consiste en la garantía que ofrece el ordenamiento jurídico a aquéllos que participan u ostentan algún interés en participar en un proceso judicial, de alegar las razones en que fundamenten sus pretensiones o ejercer los medios disponibles para enervar las decisiones de los juzgadores.
Es así como la garantía a la defensa efectiva cobija a todos aquellos ciudadanos que de alguna u otra manera, sea como actores, demandados o terceros, se vean afectados de manera directa o refleja por lo que resulte del desarrollo de un proceso judicial.
Pero, con precedencia temporal y lógica a la verificación de esta garantía, la sociedad política ha impuesto, como medio insoslayable de composición pacífica de las controversias, el denominado proceso judicial, de tal suerte, que la expresión de la función jurisdiccional en que consiste la sentencia sobre el fondo debe suponer la verificación de una serie de actos a través de los cuales los beneficiados o perjudicados por ella se hubieren enterado del objeto litigioso, se les haya permitido alegar las defensas que consideraren pertinentes, así como probar sus respectivas afirmaciones de hecho.
En el caso de autos es evidente, que el Juzgado Superior Primero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, al ordenar la restitución de las menores (…), es decir, al emitir una decisión sobre el fondo de la solicitud del ciudadano (…) sin que mediase la debida notificación a la madre de las menores ciudadana (…), sin permitir además que la citada ciudadana disfrutara de un procedimiento de cognición mediante el cual alegara sus respectivas afirmaciones y defensas, cometió una violación ostensible y clara al principio del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución.
Tal negación de los principios procesales más elementales luce aún con mayor claridad si se contrapone con el propio texto de la Convención, del cual podemos extraer ciertos elementos que aseguran el respeto a los derechos al debido proceso y a la defensa, como cuando se exige que el país requerido deba ‘recurrir a los procedimientos de urgencia’ (artículo 2) –la urgencia no niega que se abra un debate, como tampoco lo niega la sumariedad o la inmediatez con que deban conducirse los tribunales de acuerdo al caso-; ‘El convenio se aplicará a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante…’ (artículo 4), de suerte que la convicción del juez requerido acerca de si el menor tenía su residencia habitual en un Estado determinado, amerita la actividad probatoria de las partes.
La necesidad de un proceso cognitivo que garantice a las partes una decisión fundada en las alegaciones y probanzas de las partes también se resume del párrafo segundo del artículo 12 de la Convención, pues contempla que frente al supuesto de haber transcurrido un año del traslado o retención ilícitos la autoridad judicial o administrativa del país requerido podrá ordenar la restitución del menor ‘salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente’ (subrayado de la Sala).
Con un sentido procesal similar, ha sido perfilado el segundo párrafo del artículo 13 de dicho instrumento normativo, cuando expresa que: ‘La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si compruebaque el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones’.
De otro lado, pero en atención a principios que interesan a la materia debatida, pero que no dejan de tener incidencia en el proceso, la Convención anima a que la autoridad competente procure la ‘restitución voluntaria del menor o (facilite) una solución amigable’ (literal c del artículo 7).
Con posterioridad, la misma Sala Constitucional en sentencia 850/2009, estableció lo siguiente:
Debe advertirse, no obstante, que luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el procedimiento pautado por la Sala en la transcrita decisión ya no resulta aplicable; sin embargo, siguen vigentes las afirmaciones realizadas por esta Sala en el citado fallo N° 579/00 en cuanto a la necesidad de garantizar los derechos y garantías en la tramitación o sustanciación del proceso de restitución internacional, toda vez que definitivamente estos procesos llevados conforme a la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores deben tramitarse con urgencia; en tal sentido, acierta el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado (…), que conoció de la acción de amparo en primera instancia, cuando dispuso que el trámite para la solicitud de restitución internacional, debió ser el contemplado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la respectiva reducción de lapsos, pues su tramitación debe hacerse compatible con la naturaleza breve y expedita de la solicitud de restitución internacional. Reconocimiento que esta Sala hace a pesar de no compartir otras afirmaciones y criterios con el referido Juzgado Superior. Así se decide.

Más recientemente, mediante Resolución N° 2017-0019 de fecha 4 de octubre de 2017 dictada por el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes, estableció un procedimiento célere en el aspecto judicial interno para ponerlo en práctica para la aplicación del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980, con el propósito de satisfacer las garantías procesales y obtener la sentencia en un plazo razonable. De este modo, también se da cumplimiento a los requisitos exigidos por el Convenio de La Haya de 1980, para la Restitución Internacional de Menores; puesto que se regula que el proceso se tramite con la mayor celeridad, al conocimiento del caso cuando los niños, niñas y adolescentes se encuentren frente a un “traslado ilícito” o ante “la retención en el extranjero”.

Bajo éste ámbito, para constatar lo alegado por la recurrente en cuanto a que hubo violación de garantías procesales previstas en el artículo 11 del Convenio, en relación con el plazo establecido para decidir, que manifiesta se superó con creces, pasa esta alzada a verificar si los jueces que actuaron en este proceso dieron cumplimiento cabal, o existen factores que impidieron tomar la decisión dentro del plazo fijado y en las diferentes etapas, para determinar si hubo o no vulneración de la tutela judicial efectiva, al debido proceso y el derecho a la defensa, con la consecuente vulneración de derechos fundamentales de los niños involucrados, como son el interés superior del niño, el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, como reza en los Instrumentos internacionales, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en nuestra legislación interna.

En tal sentido, se observa de las actas del expediente las siguientes actuaciones:
En fecha 14 de marzo de 2017 fue remitido por órgano de la Autoridad Central de Venezuela el expediente administrativo que contiene la solicitud de la restitución internacional emitida por el Estado requirente, propuesta por el ciudadano Heinz Richard Krohn Urdaneta en su condición de progenitor de los niños, el cual fue recibido correspondiendo el conocimiento al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo.

Consta que el día 31 de marzo de 2017 se le dio entrada y ordenó el trámite para el procedimiento a seguir de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (fl. 50), se designó Defensor Público para la defensa de los derechos de los niños, se notificó al Fiscal del Ministerio Público, se verificó la notificación de la requerida en fecha 7 de junio de 2017, y el día 12 del mismo mes y año se fijó oportunidad para la audiencia de mediación, para corregir la fecha de fijación pautada y reducir los lapsos, la audiencia de mediación se celebró el día 21 de junio de 2017.

Celebrada la audiencia de mediación en la fecha fijada sin acuerdo alguno, se declaró terminada la audiencia (fls. 79), acto en el que las partes solicitaron dejar transcurrir un lapso para la consignación de las pruebas por ameritar la consignación de documentos apostillados, en la misma fecha se fijó el día 13 de julio de 2017 para celebrar la audiencia de sustanciación, se recibió la contestación y escritos de pruebas y se ordenó la materialización de las pruebas promovidas.

En esta fase procesal, es de hacer notar y advertir que en nuestro país desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre se establece un receso judicial que paraliza las causas, por tanto éste período no debe computarse en el caso de marras.

Sustanciada la causa, en fecha 3 de octubre de 2017 se declaró terminada la audiencia preliminar y se remitió el expediente al Tribunal de Primera Instancia de Juicio del mismo Circuito Judicial, el día 19 del mismo mes fue recibido el expediente, se le dio entrada y se fijó la audiencia de juicio para el día 3 de noviembre del mismo año; en la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio se dictó auto para mejor proveer y se ordenó un informe técnico a practicar en el hogar de los niños por el Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial, realizar un informe técnico parcial psicológico al padre de los niños, y se otorgó un lapso de siete días hábiles para consignar las resultas. El mismo día se escuchó la opinión de los niños en presencia de ambos progenitores y psicólogos del Equipo Multidisciplinario.

Consta que la representación judicial del solicitante se opuso al dictado del auto para mejor proveer en cuanto al informe técnico ordenado por el tribunal de juicio y solicitó fuese dejado sin efecto alguno, pedimento que fue desestimado por el a quo bajo el argumento de estar ajustado a derecho, decisión que fue apelada y oído el recurso en forma diferida.

En fecha 13 de noviembre de 2017 la apoderada del solicitante consignó oficio emitido por la Autoridad Central de República Dominicana solicitando la conclusión del proceso, consta que fue respondida oportunamente por el a quo; en la misma fecha la apoderada judicial de la requerida consignó copia certificada de expediente que contiene demanda de revisión de régimen de convivencia familiar relacionada con los niños involucrados en este proceso.

De la consulta administrativa realizada por esta alzada ante la Coordinación de este Circuito, se conoció la juez de juicio temporal que estaba conociendo ante el disfrute de vacaciones del juez titular, por motivos de salud se ausentó por reposo médico, en su ausencia y previo el trámite administrativo de rigor, consta en actas que el día 16 de noviembre de 2017 se encargó la nueva juez temporal. En la misma fecha fue consignado las resultas del informe técnico, y el informe descriptivo de la opinión de los niños realizadas por el Equipo Multidisciplinario. El día 23 del mismo mes y año se inhibió la juez designada, y consta que por sentencia de fecha 28 de noviembre del mismo año dictada por el Tribunal Superior Segundo del mismo Circuito Judicial, se declaró con lugar.

Designada nueva juez para constituir el tribunal accidental para el conocimiento del asunto, cumplido el trámite administrativo se abocó al conocimiento en fecha 13 de diciembre de 2017, ordenó la notificación de las partes para su estadía a derecho, dejando transcurrir tres días de despacho para posibles inhibiciones o recusaciones.

En fecha 15 de diciembre de 2017 se recibió comunicación de La Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular de Relaciones Exteriores, solicitando información sobre el estado de la solicitud, cuya respuesta se emitió el día 18 del mismo mes y año.

Consta que para el día 16 de enero de 2018 por secretaría se dejó constancia de que las partes se encontraban notificadas, y en fecha 22 de enero del mismo año se fijó oportunidad para el día 25 para celebrar la audiencia de juicio, la cual se prolongó culminado el contradictorio en fecha 26 de enero de 2018, oportunidad en la que la sentenciadora realizó el acto de interactuar con los niños, fecha en la que resolvió y dictó en forma oral el dispositivo; en fecha primero de febrero del año que discurre publicó el fallo en extenso, apelado fue oído el recurso en ambos efectos; subió el expediente para el conocimiento de esta instancia superior, ya en esta instancia superior, previo al trámite de ley para la formalización, en la audiencia oral para el contradictorio, concluido éste se dictó en forma oral el dispositivo de la decisión, finalmente, el día de hoy de conformidad con el procedimiento establecido se publica y produce en extenso el presente fallo.

El Tribunal Superior para resolver observa:

Del estudio y análisis de las actas procesales se observa que en el presente caso se aplicó los Instrumentos Internacionales suscritos por nuestro país y el país requirente de la restitución que tramita la Autoridad Central de la República Dominicana, solicitud que si bien se judicializó en fecha 31 de marzo de 2017 con la admisión dada por el Tribunal de la Sustanciación, fue llevado por el procedimiento indicado en la jurisprudencia patria, con la abreviación de los lapsos procesales contenidos para el juicio ordinario que establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dentro de un proceso por audiencias hasta sentencia definitiva, observando también que en el presente caso se aplicó por ante el Tribunal de Juicio, el trámite procesal dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en la Resolución N° 2017-0019 de fecha 4 de octubre de 2017.

Como se aprecia del iter procesal, en las dos fases de la audiencia preliminar, y durante la audiencia de juicio está contenida la aplicación del principio de inmediatez con la celeridad posible; que después de vencido el plazo de seis semanas según lo que prevé el artículo 11 del Convenio, se dio respuesta oportuna a los requerimientos del solicitante a través de la Autoridad Central.

Al análisis de las actas procesales, no se observa que en alguna de las fases, tanto en la audiencia de mediación, de la sustanciación y en la audiencia de juicio se haya causado indefensión alguna a las partes, pues se garantizó el derecho a la defensa tal como lo solicitaron en la audiencia preliminar, se aplicó los lapsos y términos establecidos en la legislación interna, se atendió en todas las fases el principio de la oralidad e inmediatez que el procedimiento conlleva; que las actuaciones se realizaron de acuerdo con el procedimiento expreso y propio para estos casos como señala el Convenio de la Haya de 1980 Sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, con aplicación de la jurisprudencia patria y los lineamientos emitidos por el Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales superan lapsos establecidos en el Convenio.
Asimismo, se observa y así se aprecia, que en la Primera Instancia se actuó sobre la base del principio del interés superior del niño como lo prevé el artículo 3 de Convención sobre Derechos del Niño, acogido también en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Principio éste rector de interpretación, e integrado también en los procesos de restitución internacional de menores, para dilucidar si debe darse o no la restitución y el consecuente retorno a la residencia habitual de los reclamados niños, garantizando inclusive, el derecho a opinar y ser oídos en presencia del padre y la madre, y en razón de la edad de los niños con el acompañamiento de las psicólogos del Equipo Multidisciplinario.

De igual modo, se aprecia que en el caso se actuó con la urgencia debida para lograr los objetivos de la Convención sobre Sustracción Internacional de Niños, aplicando la jurisprudencia emitida para estos casos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como Máximo intérprete de la Carta Política de la República Bolivariana de Venezuela.

En lo relativo al procedimiento de urgencia, a partir de la publicación, también se aplicó lo regulado mediante Resolución N° 2017-19 de fecha 4 de octubre de 2017,dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso este en el que pese a lo controvertido del asunto los jueces actuantes procuraron resolver lo más pronto posible, guiados por el supremo deber, respetando derechos y principios de la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa, el principio de igualdad a las partes, la oralidad, la mediación y la inmediación, la buena fe, la lealtad procesal, la oficiosidad, la economía procesal, la celeridad, la concentración, limitando la fase recursiva a la apelación diferida para el fallo final, y el acceso al expediente, sin quebrantar en el proceso lo que atañe al interés superior de los niños involucrados.

Así las cosas, es importante decir que en nuestro país, en lo que atañe al trámite en casos como el de autos, así como en las decisiones, los jueces están obligados a brindar garantías procesales para la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, muy en lo particular cuando se trata de niños de corta edad, puesto que, su proceso de desarrollo puede verse afectado si la decisión no atiende a sus derechos e intereses, razones por las cuales es un deber para los jueces decidir dentro de los términos y lapsos establecidos para el proceso de restitución de niños, niñas y adolescentes.

En este sentido, significativo es dejar sentado que, varios son los instrumentos internacionales que protegen los derechos del niño, entre ellos, atendiendo a los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela postula que la aplicación del principio del interés superior del niño (art. 78), principio éste desarrollado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya norma establece que de existir un conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes, entre otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecen los primeros. Siendo así, el interés superior del niño prevalece cuando se disputan sus derechos e intereses en un procedimiento administrativo o en un proceso judicial.

Se acota que, el derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella es un derecho constitucional consagrado en nuestro país con especial protección, por tanto, si el padre o la madre en ejercicio de la custodia los separa a la fuerza del otro progenitor sin su consentimiento, o se le impide contacto alguno con el otro se le estarían violando sus derechos y podría romper este derecho fundamental, al no juzgar en los términos establecidos, siendo el resultado un perjuicio para los niños por las consecuencias que puedan producirse a su integridad.

No obstante, dicho lo anterior, podrían existir circunstancias o eventos imprevistos que le impidan al juzgador decidir dentro de los términos establecidos, lo que se conoce en la doctrina como “mora judicial justificada”; por argumento en contrario, cuando no existan motivos o razón alguna para hacerlo, la mora judicial sería injustificada, y se estaría frente a la vulneración del derecho constitucional ala tutela efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa y al interés superior del niño.

Desde este ámbito el derecho a la tutela judicial efectiva, según criterio de la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia venezolano, sentado en sentencia de fecha 28 de abril de 2008, implica lo siguiente:
(…). En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva no se agota en un simple contenido o núcleo esencial sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su protección, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a tener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la resolución de las decisiones judiciales, y vi) el derecho a una tutela cautelar. Asimismo dentro de estos debe destacarse el derecho a la defensa el cual tiene una vinculación inmediata y directa con las pruebas que se estimen pertinentes y que estas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes (…).
Es decir, que las partes deben tener la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos para obtener en justicia la plena protección del Estado, ante un juez independiente e imparcial, el pleno derecho a la defensa de los derechos e intereses reclamados, dentro de un plazo razonable.

En este sentido, se observa de las actas que el solicitante y la requerida, durante el proceso tuvieron la posibilidad en condiciones de igualdad, de acudir e instar ante el órgano jurisdiccional competente por la materia en reclamo de sus derechos, cuyo conocimiento se verificó ante jueces naturales e imparciales, se les garantizó el derecho a la defensa ante sus reclamos, el derecho a probar y al contradictorio, corrigiendo errores materiales de procedimiento para dar cumplimiento a los términos procesales con la mayor diligencia posible, dentro de los plazos razonables con la posibilidad de acceder a la administración de justicia, garantizando el ejercicio de los recursos de ley.

De tal manera que en el presente caso se dio cumplimiento a la tutela judicial efectiva plasmada como un derecho fundamental en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como parte de la garantía del debido proceso y el acceso a la administración de justicia, al preceptuar el citado artículo que: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. (…); integrada en ello, también la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), a las garantías judiciales, la cual en el artículo 8 establece que:

Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

Ahora bien, del estudio de las actas se observa y así se aprecia, que la causa se admitió y sustancia ante el órgano jurisdiccional competente, con las garantías constitucionales y procesales que el procedimiento conlleva, pues las partes tuvieron la oportunidad de hacer y presentar sus alegatos de defensa, que no hubo negligencia ni arbitrariedad del órgano subjetivo, siendo obtenida información suministrada por la Juez Coordinadora de este Circuito Judicial, que el juez titular en la fase de juicio inició el disfrute de vacaciones legales, que la juez suplente luego de abocarse y dictar auto para mejor proveer, presentó serios quebrantos de salud. De las actas procesales se constata que convocada la siguiente juez suplente, en su oportunidad se inhibió por causa justificada la cual se declaró con lugar; lo que ameritó la convocatoria de nuevo juez, y luego del trámite administrativo la juez de la recurrida se abocó y dio el trámite debido, y que las psicólogas llamadas a la audiencia de juicio a requerimiento de la Fiscal del Ministerio Público para aclarar sus conclusiones respecto al entorno familiar no comparecieron por causa justificada debido a motivos de salud.

Así queda en evidencia que, además de las dificultades presentadas para localizar a la requerida, las circunstancias ocurridas en el iter procesal generaron actuaciones de tipo administrativo que dieron lugar a una demora justificada en los lapsos, términos y plazos para celebrar la audiencia de juicio, lo que aunado al cumplimiento de las actuaciones procesales ordenadas por el a quo para mejor proveer, y los requerimientos de la Fiscalía del Ministerio Público en lo que atañe al informe técnico en aras de proteger y garantizar el interés superior de los niños involucrados en este proceso, generaron una demora justificada en actas.

Todo lo anterior lleva a determinar que en el presente caso se dio cumplimiento a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y el derecho a la defensa ante un juez imparcial con las debidas garantías procesales, y las dilaciones habidas dentro de las diversas eventualidades que no permitieron dictaminar dentro del plazo establecido en la Convención, se encuentran subsumidas dentro de la fuerza mayor, por tanto, la mora en este proceso está debidamente justificada, dentro de la protección que debe garantizar el Estado venezolano a la infancia y la adolescencia.

En consecuencia, demostrado que los jueces en ambas fases procesales actuaron con la debida diligencia en sus actuaciones, dando cumplimiento a los Instrumentos Internacionales aplicables y al ordenamiento jurídico interno, que existen evidencias deque hubo situaciones imprevisibles e ineludibles que en algún momento no les permitió a los jueces decidir a tiempo, no sin dejar de observar que se dispuso de medidas para la localización de la requerida para el trámite comunicacional e instaurar el proceso, y se garantizó el régimen de la convivencia familiar de ambos niños con el padre durante su estadía en nuestro país; y ante la complejidad del asunto debatido, se concluye que la demora está justificadamente demostrada en actas, lo cual da lugar a desestimar los argumentos sobre el primer punto alegados por la representación judicial del recurrente. Así se declara.

PUNTO PREVIO N° 2

En cuanto a los aspectos de forma como segundo y tercer alegato, la recurrente manifiesta que en la narrativa se omite y falsea aspectos que ocurrieron durante el proceso, uno de los cuales fue objeto de apelación y que ha de ser resuelto en esta instancia, y que la sentencia no se basta en sí misma como lo ordena la Ley, y alega que:

“SEGUNDO

“ (…), obsérvese lo siguiente como la primera fecha para la celebración de la audiencia de juicio fue el día 03 de noviembre de 2017, no el décimo día hábil como se afirma en la narrativa de la sentencia. Si bien en el fallo recurrido se menciona esa fecha, no se deja constancia que ante la suspensión de dicho acto se ejerció recurso de apelación el cual fue oído y admitido en forma diferida. Esa importante omisión vicia el fallo recurrido y nos obliga en este acto a ratificar el escrito presentado al efecto en fecha 3 de noviembre de 2017, respecto del cual la juez actuante, se limitó a “desecharlo”.

Se ratifica igualmente el escrito del 08 del mismo mes y año que corre a los folios 181 y 182 de este expediente. Se solicita que esta Superioridad fije criterio al respecto, toda vez que el mismo se denuncio por primera vez que la demandada estaba trayendo hechos nuevos al proceso – en escrito del 1° de noviembre de 2017 que corre a la pieza de medidas – que no fueran señaladas en la contestación a esta reclamación, que se efectuó el 04 de julio de 2017. Es mas, la Juez de Juicio actuante para esa oportunidad, para decidir ese alegato del demandante, en resolución del 13 de noviembre de 2017, - que corre a la pieza principal- textualmente dijo: “en auto del 08 de noviembre de 2017 se aclaro dicha información se encontraba vinculada al cumplimiento del régimen de convivencia familiar fijado por la juez sustanciadora” Tal resolución fue claramente desconocida, y por ende contrariada por el A Quo, lo cual es absolutamente improcedente en Derecho.

“TERCERO
Llamo la atención de este Tribual respecto del hecho de que un juez de la misma categoría que el juez de Mediación, Sustanciación, y Ejecución, esto es el de Juicio, revoco dos decisiones del primero de los nombrados. La Juez Primero de Sustanciación en esta causa, negó la admisión de la prueba de informe psicológico integral a las partes y a los niños y prescindió de la escucha de opinión de los últimos. No obstante, el Juez de Juicio la revoco y ordeno una y otra. Así se lee al folio 120 pieza principal N° 1/3.
Pero además, -en lo que atañe al informe del Equipo Multidisciplinario- también violo las disposiciones contenidas en la resolución N° 2017-019 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, vigente al 03 de noviembre de 2017 la cual, en su articulo 6°, parágrafo único, textualmente señala que no debe solicitarse la elaboración de informe integral al equipo multidisciplinario.
No solo ordeno la practica de la experticia en cuestión, sino que la considero como fundamento para la Sentencia, no obstante la ausencia de los expertos e la audiencia de juicio y que la llevo a la injusta justificación sustancial del régimen de convivencia familiar acordado por el Sustanciador, sin que hubiese mediado oposición al mismo ni por parte de los progenitora de los niños y tampoco de la Defensa Publica; por lo demás, fue claramente exitoso el contacto padre-hijos como fue evidenciado por el equipo multidisciplinario y la Juez en la oportunidad de la primera escucha de la opinión de los niños. Solicito pronunciamiento al respecto de este Tribunal pues este recurso abarca también la oposición al Régimen de Convivencia Familiar que se fallo en el fallo recurrido.”

La representación de la requerida para rebatir lo dicho por su contraria, expuso lo siguiente:

“Realización de Informe Técnico Integral va ambos progenitores y a los niños de autos: Si bien es cierto que la realización de dicho informe no aplica en este procedimiento, según la Resolución del TSJ a la que ya se hizo mención, no es menos cierto que la evaluación psicológica realizada a ambos padres se efectuó el mismo día que lo ordenó el Tribunal. La realización de dicho informe no dilató el proceso más allá de diez días, y en todo caso, no podría en modo alguno invalidar la sentencia un informe técnico integral que informase al Tribunal de modo fehaciente las condiciones que rodean el hogar de los niños en territorio venezolano, más aun cuando el padre alegó que se encontraban en “condiciones precarias” y la sanidad mental de los progenitores pudiese estar en tela de juicio.”

En relación con los dos puntos formulados para impugnar la recurrida, en primer lugar, se observa de actas que la apoderada judicial del solicitante se opuso a lo ordenado por la juez de juicio mediante auto para mejor proveer, para la realización de un informe técnico al grupo familiar por el Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial, lo cual fue denegado, y apelado lo decidido el recurso fue oído en forma diferida, ante la insistencia del recurso ante esta alzada, será resuelto en este mismo punto previo más delante.

En cuanto al aspectos de llamar la atención a esta alzada respecto al hecho de que el juez de juicio siendo de la misma categoría que el juez de la mediación y sustanciación, revoco dos decisiones en la sustanciación en esta causa, que negó la admisión de la prueba de informe psicológico integral a las partes y a los niños, y prescindió de la escucha de opinión de los últimos. No obstante, el juez de juicio la revocó y las ordenó una y otra, y señala que así se lee al folio 120 pieza principal N° 1/3, se resuelve de la siguiente manera:

Ciertamente como lo manifiesta la representación judicial del recurrente, los jueces de la mediación y la sustanciación, y los jueces de juicio son ambos de la misma Categoría “B” por ser jueces de la primera instancia; sin embargo, no es posible desconocer que por el principio de autonomía del juez sentenciador, y por los principios de iniciativa y límites de la decisión, primacía de la realidad y libertad probatoria, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes le faculta para proceder de oficio en la búsqueda de la verdad real.

Ahora bien, sin desatender que el juez sentenciador debe atenerse a lo alegado y probado en autos, y aplicar el procedimiento debido, y, para casos como el que se analiza la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha considerado que no es necesario el informe técnico para resolver en una restitución internacional, y la Resolución N° 2017-0019 de fecha 4 de octubre de 2017 emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, en el Parágrafo Único del artículo 5° establece que: “No debe solicitarse la elaboración de informe integral al equipo multidisciplinario”; estas directrices no implica una prohibición expresa de la Ley, pero además, los jueces de juicio en materia de familias dentro de su actuación para sentenciar debe orientar su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance, para que en la decisión prevalezca la verdad sobre las formas y apariencias, para lo cual de estimarlo necesario puede para mejor proveer, valerse de cualquier medio de prueba no prohibida por la ley, para ser apreciada en la sentencia que habrá de dictar motivada y razonadamente, en este sentido, se infiere que los jueces estaban facultados si lo consideraban pertinente en el caso concreto, ordenar un Informe Técnico al Equipo Multidisciplinario, y como así lo hicieron, salvo su apreciación en la definitiva. Así se decide.

En cuanto a lo que atañe a que informe del Equipo Multidisciplinario, también violó las disposiciones contenidas en la Resolución N° 2017-019 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, vigente al 3 de noviembre de 2017 la cual en el artículo 6°, parágrafo único, señala que no debe solicitarse la elaboración de informe integral al equipo multidisciplinario, y que la consideró como fundamento para la sentencia, se da por resuelta en el particular anterior, lo que da lugar a declarar sin lugar la apelación oída en forma diferida de fecha 7 de noviembre de 2017 contra el auto de fecha 3 del mismo mes y año dictado por el Tribunal de Juicio en relación con el auto para mejor proveer ordenado para realizar informe técnico del grupo familiar involucrado en este proceso. Así se declara.

En cuanto a lo que el recurrente señala que no obstante la ausencia de los expertos en la audiencia de juicio y que la llevó a la injusta justificación sustancial del régimen de convivencia familiar acordado por el juez sustanciador, sin que hubiese mediado oposición al mismo ni por parte de los progenitora de los niños y tampoco de la Defensa Publica; siendo claramente exitoso el contacto padre-hijos como fue evidenciado por el equipo multidisciplinario y la Juez en la oportunidad de la primera escucha de la opinión de los niños, a lo que pide a esta alzada pronunciamiento al respecto, ya que este recurso abarca también la oposición al Régimen de Convivencia Familiar que se fijó en la recurrida; es evidente que apoderada judicial el recurrente confunde los aspectos de forma con los aspectos de fondo, por lo que se desestiman como aspectos de forma, para ser resueltos en la sentencia de fondo. Así se resuelve.

PUNTO PREVIO N° 3

En el punto cuarto en relación a la denuncia del apelante del quebrantamiento del equilibrio procesal entre las partes ya que se realizó en presencia de la madre y no estuvo presente en el acto de escucha el padre de los niños, la contraria manifestó que:

“Falta de equilibrio procesal porque el padre no estuvo presente en la escucha de la opinión de sus hijos. Tanto el Artículo 7 de la Resolución del TSJ (relativo a la audiencia de sustanciación) como el artículo 10 (relativo a la audiencia de juicio) prevén la escucha de los niños en estos procedimiento. Estas disposiciones, aunadas al Principio de Inmediación que rigen nuestra legislación, hacían meritoria la escucha de la opinión de los mismos por parte de la Juez Sentenciadora. El acto de escucha estuvo presenciado en todo momento tanto por la Representación del Ministerio Público como por la representante de la Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes. No se violó el equilibrio procesal, pues al padre no se le impidió estar en ese acto… sencillamente el demandante no estaba presente en la audiencia.

En la audiencia celebrada en NOV2017, el padre estuvo presente en la escucha de la opinión de los niños e insistentemente la apoderada actora hace énfasis en que ese encuentro entre el padre y los niños fue “exitoso” como si tal circunstancia se hubiese puesto en duda o fuese este el tema controvertido en el procedimiento. “

Sobre este punto es necesario precisar que de acuerdo con las orientaciones dadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, la opinión de niños, niñas y adolescentes puede ser escuchada con o sin presencia de los progenitores, privada o, con la presencia del Equipo Multidisciplinario, de modo que, si en algún momento el progenitor no estuvo presente en el acto de opinar y ser oídos los niños, en nada afecta el acto realizado, y menos aún, podrá existir quebrantamiento de norma constitucional que quebrante el equilibrio procesal, ni el derecho a la igualdad de las partes, el cual de las actas procesales consta que se garantizó en todo el proceso, pero además, no se puede olvidar que la opinión de lo niños, niñas y adolescentes no tiene fines probatorios.

Aunado a ello, consta en autos que en la oportunidad concreta de oír la opinión de los niños el padre y la madre estuvieron presentes en compañía de las psicólogos del Equipo Multidisciplinario como se observa del Informe Descriptivo de la opinión escuchada a los niños, el cual riela en autos a los folios 287, 288 y 289, quedando así rebatido lo señalado por el recurrente. Así se decide.

Ahora bien, se observa de autos que luego de haber escuchado la opinión de los niños en compañía de ambos progenitores y las psicólogos del Equipo Multidisciplinario, con motivo de la incorporación de nueva juez para conocer el caso, en la oportunidad de celebrar la audiencia de juicio dejó constancia (fl.323) de la comparecencia de los niños ante el tribunal el día 3 de noviembre de 2017 y ejercieron el derecho a opinar con la asistencia de las psicólogas del Equipo Multidisciplinario, ante la ausencia de las profesionales de la psicología no entró a la fase decisoria y acordó oír la opinión de los niños y prolongó la audiencia.

Consta en acta levantada en la oportunidad fijada para la continuación de la audiencia, que se dejó constancia de la presencia de los niños y escuchada la opinión en forma privada con presencia de la representación fiscal, la defensora pública de los niños y la progenitora (fl. 406), de lo que se infiere que tal actuación quedó sometida a un mero momento para relacionarse con ambos niños, puesto que por las edades que comprenden de 2 y cuatro años de edad, su grado de madurez requería de la presencia de profesionales que pudieran traducir su forma de pensar y sentir, lo que no aparece haya ocurrido, por tanto, el acto que en la recurrida hace llamar escucha de opinión de los niños, sin la presencia de las psicólogos del Equipo Multidisciplinario, se tiene como una simple actuación de relacionarse la juez actuante con ambos niños. Así se decide.

En el quinto punto refiere el apelante que “respecto de lo que se dice en la narrativa en relación a los alegatos del recurrente-apelante, además de excesivamente escueto, omitiendo lo esencial de lo alegado, coloca como palabra de “una de las apoderadas del demandante” lo dicho por el propio Heinz Krohn Urdaneta ante el CONANI, en el apartado RELATO DE HECHOS, como se ve en el folio 21 pieza 1/3, en tanto que al resumir los alegatos de la demanda textualmente señala que esta “…indico igualmente que durante estas visitas el padre a Venezuela también se ha producido hechos de violencia que ameritaron la denuncia correspondiente ante el Ministerio Publico…”.

Seguidamente, señala que no obstante que este procedimiento tiene características de oralidad, no excluye el proceso escrito, “fija claramente la oportunidad de que se produzca la traba de la Litis: el libelo de demanda para el actor y la contestación para el demandado. Se vicia de nulidad pues se afecta el derecho a la defensa y el equilibrio procesal de los intervinientes, cuando se mezclan en el apartado de la narrativa “Alegatos del demandado”, lo ocurrido en oportunidades procesales diferentes y que influyeron claramente en la decisión de fondo. Ya se han explanado argumentos adicionales en este sentido en el presente particular Segundo de este mismo escrito.” Y, que, “Por lo demás, son meras denuncias, no hay decisión alguna al respecto, es más no se ha escuchado lo que al respecto tenga que decir Heinz Krohn Urdaneta.”

En sexto y último punto, refiere que: “También se incurre en un error en la narrativa al señalar que la prueba testifical promovida por el actor, fue negada por el Juez Sustanciador, lo cual es definidamente incierto. Ver folio 128 de la pieza principal. Otro error: apelo de esa decisión la demandada, no el actor.”

El Tribunal Superior para resolver estos dos últimos puntos, observa:

En los términos que expone la apoderada judicial del recurrente, en relación con aspectos de forma para impugnar la recurrida, indica que están conectados con la motiva del fallo. En tal sentido, es de advertir que el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece los requisitos de la sentencia que se pronuncie en esta jurisdicción, y tal como lo prevé la norma se establecen los motivos de hecho y de derecho, y no se exige la motiva del fallo, todo lo cual está contenido en el fallo apelado y así se aprecia con independencia de los errores materiales que puedan existir en su contenido al hacer referencia a las partes; pero además, de los alegatos formulados por la recurrente se infiere que todos se relacionan con la decisión de fondo, por tanto, los argumentos contenidos en ambos puntos como aspectos de forma se desechan de este proceso. Así se decide.

VII
DE LOS ASPECTOS DE FONDO

Seguidamente, la recurrente procedió a realizar las objeciones de fondo señalando que vician de nulidad la sentencia recurrida y hacen improcedente su contenido. Indica que la apelada se fundamenta se fundamenta en dos falsos supuestos: “que no hubo traslado ilícito ni retención indebida de los niños a este país, por una parte, y por la otra, que se está ante uno de los casos de excepción previstos en el literal B del artículo 13 de la Convención antes citada”, y hace las consideraciones en siete para destruir su validez:

Como primer punto alegó que, “La Sentenciadora reconoció pleno valor probatorio a los instrumentos que fueron acompañados en el expediente administrativo que el CONANI envió a la Autoridad Central venezolana y que dio inicio a este procedimiento judicial. Entre estos se encuentra la autorización y poder de viaje suscrito por los progenitores de autos, respecto del cual señalo “sin firma del Notario y testigos”, mas omite que consideró demostrado con estos instrumentos. A nuestro juicio ese es el primer indicio de que el instrumento que permitió el traslado de los niños a este país, se encuentra afectado de nulidad. Es un principio universal del Derecho que el objeto de que se otorguen los documentos ante un Notario, es para darle carácter de un documento autenticado y diferente de un documento privado. Si tal formalidad no fue cumplida, es un componente básico que ha debido ser considerado por el A Quo”.
Como segundo punto de fondo, señala el recurrente que: “al analizar y valorar con el carácter de documento público al Acta de convenciones y estipulaciones “ suscrito” entre las partes en República Dominicana en agosto de 2016, pues el mismo se encuentra debidamente apostillado, obvio que fueron consignadas dos copias igualmente apostillada, pero con contenidos diferentes.”

Refiere que la que consignó el demandante, se observa que igualmente carece de firma del Notario y los testigos, tal como se indicó en la sentencia. Pero no indico que en lo que se refiere a la acompañada por la demanda textualmente dice en los folios 211 y 212 de este expediente lo siguiente: “… acto que fue debidamente registrado en esta ciudad en el Ayuntamiento Del Distrito Nacional, Conservaduría de Hipotecas y Registro Civil en el libro letra A, registro N° 2773 de fecha 17 de enero del año dos mil diecisiete (2017). Es decir, la propia notario que dice presencio el acto, afirma que el documento en cuestión fue insertado en los libros correspondientes 06 meses después de que se efectuó el acto y, que coincidencia, con posterioridad al inicio de este proceso de Restitución Internacional del cual Anny Delgado tuvo conocimiento desde el primer momento, primeros días del mes de enero de 2017, pues fue llamada por la Autoridad central de Republica Dominicana para agotar la posibilidad de una conciliación entre las partes; es mas, con posterioridad al traslado de los niños a este país.”

Continua señalando el recurrente, “… que el consentimiento de Heinz Krohn Urdaneta fuese obtenido estando privado de libertad y en ausencia de los funcionarios que dan fe publica de su manifestación, afecta de nulidad absoluta ese negado consentimiento y que hace que carezca absolutamente de validez; adicionalmente, se trajo a los autos las pruebas documentales de que cursas en aquel país la correspondiente acción judicial de impugnación de ese instrumento; mal podía traerse a los autos la sentencia definitiva si esta no se ha producido, pero tampoco puede el juez darle plena validez obviando las impugnaciones que se efectuaron a dicho instrumento, no obstante las pruebas de ello que constan en autos y que se han dejado analizadas.”

Refiere que, … “por tratarse de un documento publico que puede ser presentado en esta Segunda Instancia, en este acto consigno constante de ocho (8) folios útiles, copia certificada debidamente apostillada de la sentencia definitivamente firme de divorcio dictada por Séptima Sala de la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional, especializada en Asuntos de Familia, de Santo Domingo, Republica Dominicana, de reciente fecha 30 de octubre de 2017, en la cual se declara judicialmente, la nulidad de dichas convenciones y estipulaciones. En tal sentido se señaló en la pagina 9 de 13 de dicho fallo lo siguiente: “Que en este sentido, por las declaraciones producidas por la parte demandada el cual da lugar a constituir una muestra evidente de una franca conculcación a uno de los pilares fundamentales para la validez de las convenciones, el cual ha sido el ejercicio de la violencia de conformidad a lo previsto en el articulo 1112 del Código Civil, para con ello obtener el consentimiento…”

Que en la parte dispositiva del fallo, que corre 12 o 13, dice: “CUARTO. Declara inadmisibles las conclusiones de sobreseimiento fundamentadas en las convenciones y estipulaciones contenidas en el acto N° 94, folio 195, de fecha 15 de agosto de año 201, instrumentado por la Dra. Arisledy Marisol Alburqueque, Abogada Notario Público de los del Numero del Distrito Nacional, con motivo de la demanda por Divorcio…”.

Tercero

Son tan claras las contradicciones contenidas en el fallo recurrido que la Sentenciadora de la Primera Instancia dice en el fallo expresa lo siguiente: “Se puede definir la retención indebida como aquella que se produce, aun teniendo el consentimiento o autorización de salida, no existe autorización para que el menor permanezca en el Estado requerido.” (Destacado propio)

Sin embargo, aun cuando se encuentra probado en autos que Heinz Krhon autorizó el viaje mas no el cambio de residencia, su decisión final violenta su propia afirmación.

Cuarto

Fue obviado también por la Primera Instancia, no obstante que reconoció valor probatorio a toda la documentación producida por el CONAN, que habiendo sido realiza la investigación correspondiente, no existía a la fecha de inicio de este proceso, juicio alguno de Divorcio entre las partes o de requerimiento de Guarda a favor de la progenitora,

Es este un elemento esencial si se aprecia que para todos los Estados que suscribieron la Convención de los Derechos del Niño, entere ellos Venezuela y República Dominicana, todo lo atinente a la custodia de los niños y adolescentes es de competencia judicial. La sentenciadora se limitó a señalar en la decisión apelada que no existe en autos alegato alguno respecto de que no se dio cumplimiento a los requisitos de forma y de fondo que se requieren en aquel país. Además de que ello es incierto, pues si se alegó desde el inicio del proceso, se trata de una materia de estricto orden público y que debe ser conocido por el Juez, tal como lo reconoce el A Quo al hacer un ligero e incorrecto análisis de las disposiciones pertinentes de la ley vigente en República Dominicana.

Si la Convención de los Derechos del Niño exige autorización del progenitor que no viaja cuando se trata de salidas al extranjero, es absurdo pensar que no se requiere la susodicha autorización cuando se trata de un cambio de residencia a un país diferente a la residencia habitual de los niños, con lo cual se pierde el contacto directo de los niños con ambos progenitores.

Es muy probable que este en presencia de uno de los supuestos contemplados en el Informe Explicativo de Doña Elisa Pérez-Vera que a la letra señaló lo siguiente:

“…la persona que traslada al menor (o que es responsable de traslado, cuando la acción material es llevada a cabo por una tercera persona) confía en lograr de las autoridades del país al que el menor ha sido llevado el derecho de custodia.” (Subrayado y destacado propio).

De hecho, cursa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y con funciones de Ejecución de este mismo Circuito Judicial, en expediente N° VP31-V-2017-000831, procedimiento solicitado por Anny Delgado. De no haberse oportunamente paralizado es (sic) procedimiento, probablemente se hubiese producido el supuesto citado en el aludido Informe Explicativo.

Ciudadana Juez, la defensa de la parte demandada se fundamentó todo el tiempo en la descalificación de mi representado, en su supuesto miedo a los actos de violencia de Heinz Krohn Urdaneta, pues seguramente confió en que si lograba captar con su “pesadumbre” las simpatías de este Tribunal, su éxito estaría garantizado con mas facilidad que si era discutido el asunto ante el Tribunal extranjero.

Quinto

También es falso el supuesto de que se está ante uno de los casos de excepción para ordenar la restitución de los niños a República Dominicana. Ciudadana Juez Superior, para llegar a esa conclusión la Juez de Instancia se baso en la “numerosas denuncias por violencia” que sea interpuesto contra el accionante. Se insiste: Son hechos traídos al proceso extemporáneamente como se haya dejado ya explanada. Los hechos negados supuestamente se produjeron en el mes de febrero y son traídos a los autos en noviembre de 2017. Adicionalmente se trata de meras denuncias, de proceso en fase de investigación en los cuales Heinz Krohn Urdaneta no ha podido defenderse pues no vive en este país, siendo, por lo demás, total y absolutamente falsas las afirmaciones que se han hecho en su contra. Por citar solo un ejemplo, se indica que visitó a la clínica donde supuestamente trabaja AnnyDelgadoC. (sic) y “abrió todas las puertas” en su búsqueda. El ciudadano Heinz Krohn Urdaneta niega enfáticamente esa falaz afirmación, no sabe la ubicación física de esa clínica así como es falso igualmente que golpeó a una de las tías de sus pequeños hijos. Y tiene pruebas de ello.

Por esos argumentos, tales simples afirmaciones, falsas por cierto, no pueden ser apreciadas como ciertas por el Tribunal A Quo. Pero existe otra circunstancia igualmente grave y que afecta la validez del fallo recurrido y está referida a la denuncia anterior sobre la imposibilidad de agregar hechos diferentes a los señalados en la contestación.

Por lo demás es igualmente importante por lo demás es igualmente importante señalar que lo demandado por Heinz Krohn Urdaneta ha sido la Restitución de sus hijos a la República Dominicana, nunca que la custodia de ellos le sea acordada. Tal como se ha insistentemente afirmado y como se señala en la sentencia recurrida, no se trata de pronunciamiento respecto de Custodia, materia que ha de ser dilucidada por los Tribunal competentes de aquel país.

A los alegatos de fondo formulados por el recurrente la representación judicial de la requerida contestó en los siguientes términos:

“En cuanto al protocolo para el otorgamiento del poder y la emisión del permiso para el viaje de los niños a Venezuela. Indica que recurrente que el permiso de viaje que consta en actas, otorgado por el padre en República Dominicana (remitido a la Autoridad Central Venezolana por la Autoridad Central de República Dominicana) “a su juicio”, está afectado de nulidad, porque no está firmado por testigos ni por notario alguno. Es un principio universal del Derecho, que las nulidades son expresas, no son tácitas ni sobre entendidas, tienen que ser determinadas por una autoridad competente y en la mayoría de los casos esa autoridad es judicial. En el caso que nos ocupa, no consta en actas que exista la nulidad del permiso de viaje otorgado. Es inestimable entonces hacer las siguientes consideraciones:

A.1.) El instrumento otorgado, se legalizó bajo las normas vigentes en República Dominicana por haber sido otorgado en ese país. El artículo 20 de la Ley No. 140-15 de República Dominicana, sobre notariado, establece que:
“La fe pública delegada por el Estado al notario es plena respecto a los hechos que, en el ejercicio de su actuación personalmente ejecute y compruebe, así como en los actos jurídicos de su competencia. Esta fe pública alcanza el hecho de haber sido otorgada en la forma, lugar, día y hora que en el instrumento se expresa.
Párrafo.- Todo instrumento notarial público o auténtico tiene fuerza probatoria hasta inscripción en falsedad, en lo que se refiere a los aspectos en que el notario da fe pública de su comprobación.”
En consecuencia, con fuerza en la disposición legal transcrita, el poder otorgado para el permiso de viaje de los niños de autos, tiene pleno valor probatorio, por no haber sido ilegalizado o declarado nulo o inválido, o como indica el texto invocado, no tiene inscripción en falsedad.
A.2.) Es perfectamente posible que al momento de firmar, las partes obtengan un ejemplar incompleto sin alguna firma, legalización o sello, pero ese NO es el permiso con el que los niños saldrán del país.
A.3.) El poder con la manifestación de voluntad del padre otorgante, se recoge en un acta suscrita ante un notario, para con posterioridad procesarlo ante la DIRECCIÓN GENERAL DE MIGRACIÓN dependiente del MINISTERIO DE INTERIOR Y POLICÍA de República Dominicana, y es este organismo, por imperativo legal, quien emite el permiso válido para que la salida de los niños pueda llevarse a cabo. A tal efecto acompañó copia simple del permiso emitido por el ente competente y copia de la normativa que rige la materia en República Dominicana, la cual puede verificarse a través de la dirección electrónica, www.migración.gob.do, página oficial de República Dominicana. Igualmente puede consultarse la dirección electrónica www.consuladord.com/ pdfs/migración.pdf, que contiene el reglamento de aplicación de la LEY GENERAL DE MIGRACIÓN No. 2085-04, DEL 15 DE AGOSTO DE 2004, para conocer con especial atención el contenido de los artículos 5, 6 y 124, relativos todos a la forma y entes autorizados para legalizar la salida de menores de edad de territorio Dominicano (sic). En atención a estos postulados se ratifica que NO HUBO TRASLADO ILÍCITO DE NIÑOS, PUES LOS NIÑOS DE AUTOS SALIERON DE REPÚBLICA DOMINICANA CON UN PERMISO VÁLIDO OTORGADO POR EL PADRE DE LOS NIÑOS INDUDABLEMENTE, Y LEGALIZADO POR EL ENTE COMPETENTE, CON LAS FORMALIDADES Y REQUISITOS QUE SEÑALA LA LEGISLACIÓN APLICABLE EN EL PAÍS EMISOR DEL PERMISO.
A.4.) Aunado a lo anterior, cabe destacar que el permiso fue otorgado por el padre de los niños en fecha 15AGO2016, fue emitido por la DIRECCIÓN GENERAL DE MIGRACIÓN el 18AGO2016 y el permiso fue utilizado por la madre el día 21AGO2016, es decir seis (6) días después del otorgamiento. Durante el tiempo que transcurrió entre el otorgamiento del permiso y la realización del viaje, el señor HEINZ RICHARD KROHN URDANETA perfectamente pudo notificar o realizar una oposición a la Dirección General de Migración de República Dominicana, si entendía que dicha autorización había sido suscrita bajo la supuesta coacción que alega, pero no lo realizó.
En cuanto a la Convenciones y Estipulaciones pre divorcio: Como fue alegado en la oportunidad pertinente el día 8AGO2016 la ciudadana ANNY ELENA DELGADO CASANOVA interpuso denuncia por violencia doméstica ante las autoridades competentes en la República Dominicana contra su cónyuge Heinz Krohn Urdaneta. Con motivo de esta denuncia, y luego por el Sr. HEINZ KROHN reconociese los hechos que se le imputaron, decidieron tramitar un Divorcio por Mutuo Consentimiento, y determinaron la División de los Bienes Conyugales y Régimen de Convivencia Familiar y Régimen de Manutención para sus hijos, mediante unas Estipulaciones pre divorcio que suscribieron el 15AGO2016, ante el notario público identificado en actas. No obstante, con el devenir de los acontecimientos la solicitud de divorcio por mutuo consentimiento no fue posible, en virtud de que el sr. (sic) KROHN mostro (sic) interés en desligarse o incumplir con lo pactado. Así las cosas, la Sra. DELGADO inició un procedimiento de divorcio por incompatibilidad de caracteres contra su cónyuge HAINZ KROHN, en cuyo caso ya las estipulaciones no tendrían lugar para ese procedimiento. En tal sentido la recurrente consigna copia certificada de la sentencia de divorcio obtenida a favor de la Sra. DELGADO, y erróneamente señala que el tribunal “declara judicialmente la nulidad de esas convenciones y estipulaciones”, cuando en realidad lo que hizo el Tribunal fue desestimar la solicitud de sobreseimiento formulada por la parte demandada (HAINZ KROHN) tal como se aprecia en numeral 21 de dicha sentencia en la cual se lee:

“21. Que en ese orden de ideas, somos de criterio en lo concerniente a la solicitud de Sobreseimiento formulada por la parte demandada, relativa al acto marcado con el No. 94, folio No. 195, de fecha 15 de agosto del año 2016, debidamente instrumentado por la Dra. Arisleidy Marisol Albuquerque, Abogada Notario Público de los del Numero (sic) Distrito Nacional, con motivo de una demanda por Divorcio por Mutuo Consentimiento, Acto (sic) al cual la parte demandante desistió de hacer uso del mismo, entendemos procedente y de Derecho declarar inadmisible dichas conclusiones por carecer de objeto; lo cual es decisión tal y como se hará constar en el dispositivo de la presente decisión” (Destacado propio).
En otras palabras, el Sr. KROHN pidió en sus conclusiones el sobreseimiento de las estipulaciones y el Tribunal no lo acordó, antes bien declaró procedente el desistimiento de la Sra. ANNY DELGADO sobre esas estipulaciones, en virtud deque las mismas no eran aplicables en ese procedimiento por tratarse de un divorcio no consensuado, más en modo alguno ello implica la nulidad de las referidas Estipulaciones.
Luego baja el titulo de Falla, relativo al dispositivo de la decisión, puede leerse:
“PRIMERO: Declara buena y valida en cuanto a la forma, la demanda en divorcio por la causa determinada de incompatibilidad de caracteres, intentada por la SraAnny Elena Delgado Casanova, en contra de Heinz Richard Krohn Urdaneta, por haber sido interpuesta conforme al derecho.
SEGUNDO: En cuanto al fondo, acoge de manera parcial, las conclusiones presentadas en audiencia por la parte demandante, por ser justas y reposar sobre prueba legal, en consecuencia declara disuelto el vinculo matrimonial existente entre Anny Elena Delgado Casanova y Heinz Richard Krohn Urdaneta, por la causa determinada de incompatibilidad de caracteres por los motivos indicados.
…(omissis)
CUARTO: Declara inadmisible las conclusiones de Sobreseimiento fundamentadas en las convenciones y estipulaciones contenidas en el acto No 94. 195, de fecha 15 de agosto del año 2016instrumentado por la Dra. Arisleidy Marisol Albuquerque, Abogada Notario Publico de los del Numero del Distrito Nacional, con motivo de demanda por Divorcio por Mutuo Consentimiento, firmado por Anny Elena Casanova y Heinz Krohn Urdaneta, por las consideraciones que preceden… “(destacado propio)
Por lo tanto de lo expuesto queda absolutamente demostrado que es falso que las estipulaciones fueron declaradas nulas , como pretende hacer creer la recurrente.
Aunado a lo anterior, el articulo 1134 del Código Civil Dominicano, dispone que:
“las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley para aquellos que las han hecho.
No pueden ser revocadas, sino por mutuo consentimiento o por las causas que estén autorizadas por la ley. Deben llevarse a ejecución de buena fe” (subrayado propio)
Por lo tanto, los documentos suscritos por el señor HEINZ RICHARD KROHN URDANETA y posteriormente ejecutados por este sin objeción alguna, son oponibles, vinculantes y ejecutorios, independientemente de su interés en desligarse o cumplir con lo pactado. En ellos determino la permanencia de sus hijos en territorio venezolano mientras durase el procedimiento de divorcio, (sin indicación de si debían volver a Republica Dominicana o cualquier otro condicionamiento) se determino la custodia para la madre y se estableció el monto de la pensión de manutención para los niños. Estas estipulaciones no se aplicaron en el procedimiento de divorcio porque al ser un procedimiento controvertido, no le era dado al Juez por su competencia decidir sobre el contenido de las estipulaciones, pero en ningún caso las estipulaciones han sido declaradas nulas.
En relación a la excepción contemplada en el Articulo 13 de la Convención. Señala la recurrente que son falsos los hechos de violencia denunciado por la Sra. ANNY DELGADO CASANOVA contra HEINZ KROHN URDANETA. A este es importante destacar lo siguiente: En el mes de AGO2016, la señora ANNY DELGADO CASANOVA se traslado a la Unidad de Atención a la Violencia de Genero, Sexual e Intrafamiliar, de la Procuraduría Fiscal del Distrito Nacional, en Republica Dominicana, a fin de denunciar las agresiones, violencia y maltratos ocasionados por el señor HEINZ RICHARD KROHN URDANETA, dentro de los cuales destaca el mal trato a sus hijos como haber tirado una silla sobre la cama donde dormía la Sra. DELGADO porque estaba molesto y así consta en actas en los folios 340, 341,342, solo por citar algunos. De igual forma señala expresamente el sr KROHN que “si le doy una pela si se portan mal sin extralimitarme”, refiriéndose a sus hijos en aquel momento de apenas 3 y 1 año de edad cada uno. Como consecuencia de esa primera denuncia, le fue otorgada una orden de alejamiento en contra del señor HEINZ RICHARD KROHN URDANETA, como una medida de protección hacia ella y sus hijos.

No obstante esa orden de alejamiento para proteger la integridad física y mental de la señora ANNY DELGADO, fue transgredida a los pocos días por el sr (dic) KROHN cuando trató de arrebatar por la fuerza a los niños y la pañalera y documentos personales de la Sra. DELGADO en un centro comercial, y todo quedó captado en las cámaras de vigilancia del centro comercial. El Sr. KROHN, una vez más, reconoció los hechos de violencia que cometió y se sometió al cuidado y vigilancia de los psicólogos del Centro de Intervención Conductual para Hombres y a la presentación ante el Ministerio Público durante tres (3) meses, tal como también consta en actas y especialmente puede leerse en las estipulaciones que reposan en el expediente, en el apartado relativo al Régimen de Convivencia Familiar para con los niños. No es falso supuesto los hechos de violencia en que incurrió el sr (sic) KROHN. El admitió legalmente y con asistencia de su abogado particular haber cometido esos hechos. Cuando se inició el presente procedimiento, no se hizo mención de los hechos de violencia y las denuncias efectuadas en Venezuela, por las razones que ya quedaron anotadas con anterioridad, y para no entorpecer el curso de las investigaciones penales que se siguen en su contra, pues no se había podido notificar al Sr KROHN para que se hiciese parte en los procesos. Sin embargo, el coso telefónico y la insistencia para que la Sra. ANNY DELGADO estuviese presente cuando compartiese con sus hijos en Venezuela, hicieron necesario hacer del conocimiento del Tribunal los nuevos hechos de violencia, que sumados a los hechos ocurridos en República Dominicana, dan cuenta de la conducta violenta, obsesiva y hostil del sr HEINZ KROHN URDANETA hacia la Sra. ANNY DELGADO CASANOVA y su entorno. No se trata de simple aseveraciones. No se trata de falsos supuestos como alega la contraparte. Por otro lado, el Sr. KROHN no ha querido ejercer su defensa y demostrar su inocencia en las denuncias que en su contra cursan en Venezuela, a pesar de haberse enterado de las mismas en forma fehaciente en este procedimiento de NOV2017 y haber sido informado adicionalmente de las mismas a través de sus padres, en esta ciudad, circunstancia que es evidencia en la exposición que hace el funcionario adscrito a la Policía del Municipio Maracaibo del estado Zulia, cuando trató en vano de notificar personalmente al Sr. KROHN de estas denuncias, tal como también consta en actas. El sr (sic) KROHN estuvo en Venezuela en ENE2018. Los Despachos Fiscales donde reposan las denuncias en su contra trabajan interrumpidamente. No es en ese procedimiento donde se decidirá o no su inocencia o culpabilidad. El Sr. KROHN no ha comparecido voluntariamente ante el Ministerio Público y ha hecho caso omiso al llamado policial para ejercer su defensa en esas causas.
En este orden de ideas, el comportamiento violento, acosador, hostil y amenazante del Sr. KROHN para con la Sra. DELGADO y su entorno, no solo ha quedado evidenciado de actas, sino que además ha sido reconocido por él en los procedimientos que cursaron el República Dominicana como ya quedo (sic) anotado. Estos hechos constituyen el marco referencial para la aplicación de la excepción contemplada en el Artículo del Convenio sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Como lo señala la doctrina, no solo se trata de violencia que pueda ser infringida directamente contra los niños. El solo hecho de que los niños perciban la intolerancia y el comportamiento reprochable del padre hacia la madre, configuran la situación intolerable de la cual habla el artículo 13 del Convenio y la excepción para la restitución de los niños que se encuentran expuestos a esta situación. Es por ello que ratificamos la solicitud para la aplicación de la excepción contemplada en el Artículo 13 del Convenio reseñado, en atención del Interés Superior del Niño.
Por último, a fin de evitar conflictos innecesarios por imprecisiones en los días y las horas en que la madre debe estar disponible para propiciar el contacto de los niños con su padre a través de medios electrónicos, solicitamos que este régimen se establezca de lunes a viernes, de 7 a 8 de la noche, horario en que los niños regularmente ya están desocupados de sus rutinas diarias y tomando en consideración la corta edad de los mismos, es poco el tiempo y atención que dispensan a las conversaciones por medio del teléfono y vía Skype.
Por todos los argumentos que anteceden, reiteramos que en el presente caso, no ha habido traslado ilícito de niños, al existir una autorización conferida válidamente por el padre reclamante y sin limitación alguna para el traslado de los niños hacia Venezuela, no ha habido retención indebida por el consentimiento otorgado por el padre para la permanencia de los niños en suelo venezolano, tal como disponen las estipulaciones y acuerdos suscritos por ambos padres, los cuales reposan en actas y tienen plena validez y es procedente la aplicación de la excepción contemplada en el artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, vistos los episodios de violencia en que ha incurrido el padre de los niños y la consiguiente situación intolerable que la restitución pudiera comportar para los mismos, por lo que en atención a estos argumentos, y en atención al principio del Interés Superior del Niño, solicitamos que así se decida.”

Tomando en cuenta lo expuesto por la representación judicial de la apelante en su extenso y explicativo escrito de la formalización y resumidos en iguales términos en la audiencia oral de la apelación, de igual modo, lo contradicho por la contraria, pasa esta alzada a resolver en forma conjunta los puntos determinados en los cinco primeros particulares alegados, y para decidir observa lo siguiente:
En la motivación de la recurrida la sentenciadora se fundamentó en lo siguiente:
“Con los recaudos remitidos por la Autoridad Central de la República Dominicana quedó probado que el ciudadano Heinz Richard Krohn Urdaneta solicitó la restitución internacional de sus hijos por ante la Autoridad Central de la República Dominicana, para que se encargara de hacer los trámites pertinentes para pedir la restitución al Estado venezolano.
Del examen de las actuaciones cursantes en el expediente, se observa que corren insertas alegaciones de las partes, en las cuales ambos padres manifiestan que el padre de los niños otorgó ante las autoridades correspondientes en la República Dominicana, un permiso de viaje otorgado para el traslado de los mismos junto a su madre a Venezuela, sin indicación de fecha de retorno y sin más limitaciones o condicionamientos.
Ninguna de las partes alega o manifiesta que el traslado de los niños se hiciese de forma oculta, indebida, burlando los requisitos o procedimientos de las autoridades de protección a la niñez y la adolescencia y aeroportuarias en la República Dominicana, así como tampoco se cuestiona que el permiso otorgado careciese de los requerimientos formales para el viaje de los niños.
De actas igualmente se observa, que la parte requerida, en la contestación de la demanda señala que el día 8 de agosto de 2016 interpuso denuncia contra su esposo Heinz Richard Kronh Urdaneta por violencia doméstica ante las autoridades competentes en la República Dominicana y desde entonces y hasta la presente fecha, ambos cónyuges se encuentran separados. Por causa de esa denuncia, decidieron tramitar un divorcio por mutuo consentimiento, y determinaron la división de los bienes conyugales y régimen de convivencia familiar y régimen de manutención para sus hijos y a tales efectos, en fecha 15 de agosto de 2016, Heinz Richard Krohn Urdaneta y Anny Elena Delgado Casanova, suscriben varios documentos, con las especificaciones determinadas en actas, apostilladas y contenidas en las copias certificadas de la causa que por Revisión de Régimen de Convivencia Internacional incoara Anny Elena Delgado Casanova ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, causa VP31-V-2017-0831. Estas estipulaciones también son reconocidas por el demandante, aunque arguye que son objeto de impugnación legal por su parte, sin embargo, con su actividad probatoria no logró demostrar que exista una decisión que revoque o anule dichas estipulaciones relativas a las Instituciones Familiares de los niños de autos. No le es dado a esta juzgadora determinar la legalidad o no de estos instrumentos, pero al estar apostillados en el país de origen, tienen la fuerza y validez de un instrumento público y así se declara.
Así pues, en el aparte tercero de las aludidas actas, puede leerse que “los niños quedarán bajo la guarda de la señora Anny Elena Delgado Casanova hasta su mayoría de edad”. Así también, en el particular segundo de dicha acta, se señala expresamente que: “La señora Anny Elena Delgado Casanova residirá mientras dure el proceso de divorcio, en la ciudad de Maracaibo, República Bolivariana de Venezuela”, mas no hay señalamiento sobre el destino de la residencia de los niños al término del procedimiento de divorcio, pero si nos acogemos al principio de que quien detenta la custodia determina el domicilio de los niños, es lógico inferir que estarán residenciados junto con su madre custodiadora”.

El Tribunal para resolver los aspectos de fondo, observa:

En la audiencia de juicio se evacuaron los siguientes medios probatorios:
Recaudos consignados por la Autoridad Central en la República Dominicana para la aplicación de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, constantes de: a) original del expediente emanado del Consejo de Protección para la Niñez y la Adolescencia, contentivo del formulario para la restitución internacional de menores y narración de hechos, (folios 3 al 22). b) copia fotostática simple del acta de matrimonio signado con el No. 20, de fecha 12 de febrero de 2011, expedida por la Unidad de Registro Civil de la parroquia Santa Lucía del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a los ciudadanos Heinz Krohn y Anny Delgado (23 al 26). c) copias certificadas de los extractos de las actas de nacimientos signadas con los Nos. 000945 y 000389 de fechas 2 de julio de 2015 y 21 de marzo de 2013, respectivamente, expedidas por la Dirección Nacional de Registro del Estado Civil de la Junta Central Electoral de la República Dominicana, correspondiente a los niños Alejandra Beatriz y Sebastián Heinz Krohn Delgado (folios 27 y 28). d) copias fotostáticas de las cédulas de identidad Nos. 402-23911295-3 y 402-2391292-0 expedidas por la Junta Central Electoral de la República Dominicana y los carnés de residencia por inversión Nos. 402239112953 y 40223912920 expedidos por la Dirección General de Migración de la República Dominicana, correspondientes a los ciudadanos Heinz Krohn y Anny Delgado, respectivamente; copias fotostáticas de los pasaportes Nos. SC8022875 y SC9563641, expedidos por la República Dominicana, correspondientes a los niños Sebastián Heinz y Alejandra Beatriz Krohn Delgado, respectivamente; copias fotostáticas de los pasaportes Nos. 096023565 y 100795614, expedidos por la República Bolivariana de Venezuela, correspondientes a los ciudadanos Heinz Krohn y Anny Delgado, respectivamente (folios 29 al 36). e) copias fotostáticas de: recibo de ingreso No. 3385 de fecha 16 de enero de 2017, emitido por el Colegio Los Cacicazgos a nombre del ciudadano Heinz Krohn (folio 37); solicitud de reembolso a afiliado, emitido por la empresa ARS Palic Salud a nombre del niño Sebastián Heinz Krohn Delgado (folio 38); factura de contado de fecha 15 de enero de 2015, emitido por el Centro Médico Moderno a nombre del niño Sebastián Krohn Delgado (folio 39); informe médico de fecha 12 de enero de 2015, emitido por la pediatra neumóloga Magnolia Moquete quien labora en el Centro Médico Moderno a nombre del niño Sebastián Krohn Delgado (folio 40); resultados de sonografía de partes blandas de fecha 15 de enero de 2015, emitido por el Centro Médico Moderno a nombre del niño Sebastián Krohn Delgado (folios 41 y 42); carnés de afiliados a seguro médico de la empresa ARS Palic Salud, correspondientes a la ciudadana Anny Delgado y al niño Sebastián Heinz Krohn y autorización de procedimiento médico de fecha 10 de octubre de 2016, emitido por la empresa ARS Palic Salud a nombre de la niña Alejandra Krohn Delgado (folios 43 y 44). e) copia fotostática simple del documento de autorización y poder para viajar (sin firma de notario y testigos), fechado 15 de agosto de 2016, levantado por la Notaría Pública de los del número del Distrito Nacional, doctora Arileidy M. Albuquerque C., suscrita por los ciudadanos Heinz Richard Krohn Urdaneta y Anny Elena Delgado Casanova, en relación con los niños Sebastián Heinz y Alejandra Beatriz Krohn Delgado (folio 45). f) Copia fotostática de la certificación del contenido de registros No. 1048/2016, expedida en fecha 19 de diciembre de 2016 por la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional (folio 46). g) impresiones fotográficas de la familia Krohn Delgado (folios 47 al 49).

Copia certificada de la certificación de contenido de registros expedida en fecha 23 de junio de 2017 por la Séptima Sala de la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional especializada en asuntos de familia y certificada por el Ministerio de Relaciones Exteriores; a través de la cual hacen constar que en sus archivos reposa el expediente No. 532-17-00271, contentivo de Divorcio por la causa determinada de incompatibilidad de caracteres interpuesta por la ciudadana Anny Elena Delgado Casanova en contra del ciudadano Heinz Richard Krohn Delgado, en el cual existe un Acto de convenciones y estipulaciones (sin número y sin fecha) instrumentado por la Notario de los del número del Distrito, doctora Arileidy Albuquerque Compre. Folios 91 al 94.

Copia certificada de la certificación del acto No. 191-2017, expedida en fecha 23 de junio de 2017 por la Séptima Sala de la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional especializada en asuntos de familia y certificada por el Ministerio de Relaciones Exteriores; a través de la cual hacen constar que en sus archivos reposa el expediente No. 532-17-00271 contentivo de Divorcio por la causa determinada de incompatibilidad de caracteres, en el cual existe el acto No. 191-2017 referente a la notificación de la demanda de nulidad de acto de convenciones y estipulaciones interpuesta por el ciudadano Heinz Richard Krohn Urdaneta en contra de la ciudadana Anny Elena Delgado Casanova, realizada en fecha 21 de marzo de 2017 por el alguacil Engels Alexander Pérez Peña, quien labora en el 4° Tribunal Colegiado de la Cámara Penal del Juzgado de 1° Instancia. Folios 95 al 109.

Copia certificada de la certificación del acto No. 120-2017, expedida en fecha 23 de junio de 2017 por la Séptima Sala de la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional especializada en asuntos de familia y certificada por el Ministerio de Relaciones Exteriores; a través de la cual hacen constar que en sus archivos reposa el expediente No. 532-17-00271 contentivo de Divorcio por la causa determinada de incompatibilidad de caracteres interpuesta por la ciudadana Anny Elena Delgado Casanova en contra del ciudadano Heinz Richard Krohn Delgado, en el cual existe el acto No. 120-2017 referente a la notificación del demandado sobre esa demanda, realizada en fecha 20 de febrero de 2017 por el alguacil Engels Alexander Pérez Peña, quien labora en el 4° Tribunal Colegiado de la Cámara Penal del Juzgado de 1° Instancia. Folios 110 al 121.

La parte demandada ofreció consignar documentos apostillados que acrediten la denuncia en materia de violencia familiar, interpuesta en el mes de agosto de 2016, por la ciudadana Anny Elena Delgado en contra del ciudadano Heinz Richard Krohn Urdaneta, ante las autoridades competentes de la República Dominicana, y La parte demandada ofreció consignar documento apostillado que acredite la existencia del procedimiento de divorcio incoado por la ciudadana Anny Elena Delgado en contra del ciudadano Heinz Richard Krohn Urdaneta, ante las autoridades competentes de la República Dominicana, la denuncia en materia de violencia familiar, interpuesta en el mes de agosto de 2016, por la ciudadana Anny Elena Delgado en contra del ciudadano Heinz Richard Krohn Urdaneta, ante las autoridades competentes de la República Dominicana y otro que acredite la existencia del procedimiento de divorcio incoado por la ciudadana Anny Elena Delgado en contra del ciudadano Heinz Richard Krohn Urdaneta, ante las autoridades competentes de la República Dominicana.

Copia certificada del expediente que cursa ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de la causa No. VP31-V-2017-000831 contentiva de revisión de régimen de convivencia familiar internacional propuesta por la ciudadana Anny Elena Delgado contra el ciudadano Heinz Richard Krohn Urdaneta en relación con los niños involucrados en este proceso.

Informe técnico consignado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial practicado en el hogar donde habitan, y un informe técnico parcial psicológico al progenitor, cuyas resultas fueron remitidas con el oficio No. EM-ZULIA 00503/17 de fecha 14 de noviembre de 2017, cuyas conclusiones y recomendaciones indican lo siguiente:

“La presente investigación se relaciona con los hermanos Sebastián Heinz y Alejandra Beatriz Krohn Delgado, de cuatro (04) y dos (02) años de edad, respectivamente; procreados de la unión matrimonial establecida entre sus progenitores, ciudadanos Anny Elena Delgado Casanova y Heinz Richard Krohn Urdaneta. Los mismos se encuentran en la actualidad divorciados, residiendo los niños bajo los cuidados y atenciones de la progenitora.

Los hermanos Krohn Delgado presentan un desarrollo evolutivo dentro de lo esperado según sus edades cronológicas. Ambos se encuentran identificados con el grupo familiar en el cual conviven. Se evidencian apegados afectivamente hacia ambos progenitores, buscando de forma preferente a la progenitora, muestran vinculación positiva hacia los familiares maternos y paternos. Así mismo la niña (IDENTIDAD OMITIDADE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA) exhibe ansiedad ante la separación de la madre, lo cual esta dentro de lo esperado según su etapa evolutiva.

El presente juicio de Restitución Internacional de Custodia fue incoado por el progenitor, quien afirma que la progenitora trasladó y cambio de residencia junto a sus hijos desde Santo Domingo República Dominicana a la República Bolivariana de Venezuela sin su conocimiento y autorización.
Psicológicamente el progenitor manifiesta actitudes defensivas, las cuales emplea dentro de sus canales de comunicación, lo que dificulta el adecuado mantenimiento de las relaciones interpersonales, relegando los sentimientos a un segundo plano con predominio de lo racional sobre lo emocional. Así mismo se observan esfuerzos exagerados del Yo para reprimir estímulos que movilizan la angustia, exhibiendo rasgos de impulsividad cuando dicha represión no puede ser llevada a cabo, mostrándose como una persona lábil emocionalmente. Dichos rasgos no se asocian a psicopatologías.

El progenitor se encuentra activo laboralmente como Director de tesorería de la organización francesa Orange (Altice Hispanota) Empresa, reside en Santo Domingo República Dominicana, y aporta para el pago de la mensualidad del colegio de ambos niños, por la cantidad de ciento noventa mil bolívares (190.000,00 Bs.) para gastos de alimentación de los niños.

La progenitora ciudadana Anny Elena Delgado Casanova, manifiesta su interés que el Tribunal conocedor de la presente causa, declara sin lugar la presente causa dado que la misma viajó a este país y cambió su residencia junto a sus hijos el día 21 de Agosto de 2016, luego de haber suscrito un acuerdo y autorización de viaje y cambio de residencia con el progenitor en fecha 15 de Agosto de ese mismo año. De igual manera solicita le sea ratificada la Custodia legal de sus hijos, los niños Sebastián Heinz Krohn Delgado y Alejandra Beatriz Krohn Delgado, por cuanto manifiesta su interés de continuar garantizándole todos los cuidados protección, seguridad y atenciones que requieren.

Psicológicamente la progenitora arroja rasgos de timidez e introversión devenido de un pobre auto-concepto de si misma, lo cual manifiesta preferencia por estar sola y retraerse, evidenciando preocupación por el logro del control, percibiendo a los demás como lentos o ineficientes. Es una persona independiente, espontánea, y adaptable. Muestra actitudes de desconfianza y defensa, originadas por la necesidad de protección ante estímulos que considera amenazadores. No presenta psicopatologías.

La progenitora se encuentra activa laboralmente como administradora en la Clínica Punto salud, señala que percibe un ingreso insuficiente para cubrir las erogaciones propias de sus hijos por lo que señala que el saldo negativo lo cubre la abuela materna, así mismo señala que el progenitor cancela la mensualidad del centro educativo donde cursan estudios sus hijos. La progenitora junto a los niños residen en una vivienda tipo apartamento propiedad de la abuela materna el cual cuenta con adecuadas condiciones de habitabilidad, seguridad, salubridad e higiene.
Entre tanto las recomendaciones integrales refieren:

Se estima conveniente que los hermanos (IDENTIDAD OMITIDADE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA) de cuatro (04) y dos (02) años de edad respectivamente, mantengan contacto y relación afectiva con el progenitor, en pro de su sano desarrollo integral.

Se recomienda orientación a ambos progenitores en relación al establecimiento de acuerdos y comunicación requeridos para llevar a cabo el ejercicio de su coparentalidad, a fin de velar por el sano desarrollo de los hermanos Krohn Delgado.

Ahora bien, en primer lugar, sobre los que arguye el recurrente en relación con la prueba documental que acompañó el solicitante de la Restitución Internacional ante la Autoridad Central de República Dominicana, denominado “AUTORIZACIÓN Y PODER PARA VIAJE” (fl. 45), de su contenido se observa que se trata de un documento privado otorgado entre los ciudadanos HEINZ RICHARD KROHN URDANETA y ANNY ELENA DELGADO CASANOVA, partes en este proceso, pues ciertamente, de su contenido se aprecia que no aparece autenticado por notario alguno.

Es de advertir que, sin firma alguna de autoridad pública, cualquier documento en la forma presentada con la firma no desconocida por las partes, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico puede ser apreciado como un documento privado, el referido documento consignado por el solicitante y opuesto a la requerida no aparece impugnado por alguna de ellas, por el contrario, admiten ambos que fue firmado conjuntamente por ellos, de lo que se infiere que es el documento fundamental de la solicitud de Restitución Internacional que presentó por ante la Autoridad Central el solicitante y padre de los niños requeridos.

En tal sentido, es necesario precisar que en cuanto a la prueba por escrito, la doctrina mayoritaria ha señalado que no puede ser otra que la preconstituida y la que, si bien no constituida expresamente antes del juicio, emane de las partes mismas en litigio. Esta medio probatorio en modo alguno puede referirse a las declaraciones sobre hechos, emanados de terceros, después de entrabada la litis o el proceso, ya que en éste último caso pertenecen al elenco de la prueba testifical.

Desde este punto de vista, sobre la prueba por escrito, en el Código Civil venezolano, establece lo siguiente:

Artículo 1.355.
El instrumento redactado por las partes y contentivo de sus convenciones es solo un medio probatorio; su validez o su nulidad no tiene ninguna influencia sobre la validez del hecho jurídico que está destinado a probar, salvo los casos en que el instrumento se requiera como solemnidad del acto.

Así las cosas, de acuerdo con lo que prevé la citada norma, es importante destacar que en el ordenamiento jurídico venezolano, y de igual modo en el derecho comparado, la prueba por escrito puede considerarse como la prueba fundamental por excelencia, por constituir uno de los medios probatorios más seguros, habida cuenta la presunción de seriedad que implica en razón de haberla preconstituido las partes, precisamente para la comprobación del negocio realizado entre ellos, por lo que hace a la verdad de las declaraciones redactada “in tempore non suspecto”. Sin embargo, de ninguna manera puede considerarse como una prueba absoluta de la realidad de un hecho, desde el punto de vista de la certidumbre de la prueba por escrito; así pues, ésta es obra de las partes y nada impide a ellas constatar la existencia de un hecho que en realidad no ha tenido lugar o que se ha realizado de una manera diferente.

Por ello, con independencia de la fuerza probatoria que se atribuya al documento, éste sólo comprobará el hecho de la convención o del negocio que describe, pero en forma alguna la conformidad de ese hecho con la realidad de lo que ha ocurrido entre las partes en lo que respecta a su verdadera intención.

De igual manera, respecto a la prueba por escrito, el Código Civil venezolano, dispone lo siguiente:

Artículo 1.356

La prueba por escrito resulta de un instrumento público o de un instrumento privado.

Artículo 1.357

El instrumento público o auténtico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado.

Artículo 1.358

El instrumento que no tiene la fuerza de público por incompetencia del funcionario o por defecto de forma es válido como instrumento privado, cuando ha sido firmado por las partes.

Ahora bien, de acuerdo con los alegatos de la recurrente se infiere que lo que se pretende es impugnar en esta jurisdicción, el aludido documento señalado como “AUTORIZACIÓN Y PODER PARA VIAJE”, por no reunir las debidas garantías para su autenticidad por cuanto no aparece firmado por la Notaria Pública Dra. ARILEIDY M. ALBURQUERQUE C., en República Dominicana, lugar donde las partes firmaron y otorgaron el documento; de acuerdo con las normas que se han citado, en el entendido de que para que el referido documento tenga el carácter de público o autenticado es necesario que haya sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado, de lo contrario, el documento es válido como instrumento privado, cuando ha sido firmado por las partes y no estén impugnadas las firmas que allí aparezcan.

Bajo este ámbito, en este proceso el documento cursante al folio 45, que el solicitante de la Restitución Internación acompañó a la solicitud como recaudo, y denominado “AUTORIZACIÓN Y PODER PARA VIAJE”, medio de prueba que hace valer en el contradictorio como el que firmó bajo presiones, amenazas y coacción por estar privado de libertad, firmado conjuntamente con la madre de los niños, tal documento no desconocido por la parte a quien se le opuso, además de ser un documento privado entre ellos, quedó reconocido expresamente por ambos otorgantes en este proceso, como de la autoría de ambas partes. Así se declara.

Asimismo, se constata que en la audiencia de juicio se evacuó copia certificada de la certificación de contenido de registros expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante la cual consta que por ante la Séptima Sala de la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional, especializada en Asuntos de Familia de República Dominicana, existía expediente de divorcio por incompatibilidad de caracteres interpuesta por la ciudadana Anny Elena Delgado Casanova contra el ciudadano Heinz Richard Krohn Urdaneta, en el cual reposa un acto de convenciones y estipulaciones instrumentado por la Notaria de los del número del Distrito, doctora Arileidy Albuquerque Compre (fls. 91 al 94), asimismo, constancia de certificación de que por ante el mismo Juzgado reposa expediente contentivo de divorcio entre los nombrados ciudadanos, y actuación de la notificación de demanda de nulidad de acto N° 191-2017 relativo a acto de convenciones y estipulaciones incoada por el ciudadano Heinz Richard Krohn Urdaneta, contra la ciudadana Anny Elena Delgado Casanova (fls. 95 al 109).

No obstante, lo establecido con anterioridad sobre el documento que se indica como ‘’AUTORIZACIÓN Y PODER PARA VIAJE”, la certitud y validez de éste documento también está comprobada con la documentación aportada por ante esta alzada por la representación judicial de la requerida, ciudadana Anny Elena Delgado Casanova, quien consignó copia simple fotostática de documento que se emitió en fecha 18 de agosto de 2016 en República Dominicana por ante el Ministerio de Interiores y Justicia, Dirección General de Migración. “PERMISO PARA MENORES DE EDAD”, número 01230-1608, suscrito por el Encargado de la División de Certificaciones de la Dirección General de Migración, en la que da fe pública que: “…de conformidad con los datos obtenidos en la documentación presentada por el nombrado HEINZ KROHN, de nacionalidad venezolana, Cédula de identidad No. 402-2391295-3, padre de los menores de edad figurados más abajo, AUTORIZO la salida de los mismos del territorio nacional, en compañía del nombrado (a) ANNY DELGADO, nacionalidad venezolana, (…)”, siempre y cuando no exista un impedimento de salida impuesto por las autoridades correspondientes. (sigue en un cuadro nombres de los niños, y se omiten en esta alzada).

Asimismo, a los folios 208, 209, 210, 211, 212, 213 y 214 riela solicitud dirigida al Notario Público Noveno de Maracaibo del estado Zulia mediante la cual la ciudadana ANNY ELENA DELGADO CASANOVA solicita autenticación de documento que exhibe en original ante ese despacho y consigna copias del mismo, el cual se encuentra anexo y apostillado, autenticado en fecha 14 de marzo de 2017 por ante la referida notaría anotado bajo el N° 8, Tomo 17, folios 25 hasta 28, presentado por la otorgante el cual se lee:

“La suscrita, DRA. ARILEIDY MARISOL ALBURQUERQUE COMPRES, abogada, notario público de los del Distrito Nacional, titular de la matrícula 5423 expedida por el Colegio Dominicano de Notarios Públicos de la República Dominicana, CERTIFICO Y DOY que en mi protocolo correspondiente al año Dos mil Dieciséis (2016) se encuentra registrado el Auto auténtico de Convenciones y Estipulaciones, instrumentado en fecha 15 (Quince) del mes de Agosto del año Dos mil dieciséis (2016) cuyo contenido copiado textualmente se transcribe a continuación. ACTO NÚMERO Noventa y Cuatro )94) Folio número ciento noventa y cinco (195) y ciento noventa y seis (196), Yo, DOCTORA ARILEIDY MARISOL ALBURQUERQUE COMPRES, (…); en mi calidad de Notario Público de los del número para el Distrito Nacional, Inscrita en el Colegio Dominicano de Notarios Públicos provista de la matrícula número cinco, cuatro, dos, tres (5423), (nota al margen estableciendo la fecha de la comparecencia ocurrida el día Quince (159 (sic) del mes de Agosto del año Dos mil dieciséis (2016) asistida por los testigos instrumentales requeridos al efecto, (…), HAN COMPARECIDO LIBRE Y VOLUNTARIAMENTE por ante mí, los señores ANNY ELENA DELGADO CASANOVA y HEINZ RICHARD KROHN URDANETA (…), quienes me han expresado de manera conjunta lo siguiente (…). Que ambos han convenido en realizar el divorcio por mutuo consentimiento y que, estando dentro de las condiciones requeridas por la ley, por medio de presente acto, dejan consignadas las convenciones y estipulaciones que han de regir su divorcio por mutuo consentimiento las cuales se describen a continuación (…); SEGUNDO (2°): Que la señora ANNY ELENA DELGADO CASANOVA y HEINZ RICHARD KROHN URDANETA, han procreado dos hijos, nombrados SEBASTIAN HEINZ y ALEJANDRA BEATRIZ, los cuales quedaran bajo la guarda de la señora ANNY ELENA DELGADO CASANOVA, hasta su mayoría de edad; (…) QUINTO (5°): Que el régimen de visitas del señor HEINZ RICHARD KROHN URDANETA será el siguiente: (i) mientras sus hijos menores de edad estén residiendo en la República Dominicana, tendrá derecho a visitarlos un (1) fin de semana al mes, bajo la supervisión de la señora ANNY ELENA DELGADO CASANOVA o una persona designada por ésta o un tribunal; (ii) mientras sus hijos menores se encuentres resideiendo en la República Bolivariana de Venezuela, tendrá derecho a visitarlos, previo aviso del viaje y coordinación de la visita con la señora ANNY ELENA DELGADO CASANOVA, la cual garantizará cuatro (4) días de visita por viaje, siempre y cuando estos no sean en un mismo mes y no afecten la educación y actividades habituales de sus hijos, en todo caso bajo la supervisión de la señora ANNY ELENA DELGADO CASANOVA o una persona designara por ésta o un tribunal; asimismo, el señor HEINZ RICHAR KROHN URDANETA, tendrá que mantenerse alejado hasta agotar su proceso de rehabilitación conductual y por espacio de tres (3) meses contados a partir de la firma del presente documento, antes de disfrutar del referido régimen de visitas; en caso de revisión, modificación o interpretación del presente régimen de visita, las partes otorgan competencia a los tribunales de la República Bolivariana de Venezuela; no quedando ningún otro aspecto que estipular, ASÍ LO DIJERON Y OTORGARON por ante mí, notario público, hemos procedido a clausurar la presente acto, al cual le he dado lectura en alta voz a los comparecientes, quienes después de encontrarlo conforme, proceden a firmarlo junto conmigo y ante mí, notario público, firmando también los testigos antes indicados, todo lo cual certifico y doy fe. Acto que ha sido firmado y rubricado en su original el cual reposa en poder de la Notario Público actuante, por lo comparecientes y testigos señores ANNY ELENA DELGADO CASANOVA y HEINZ RICHARD KROHN URDANETA comparecientes declarantes, LIGIA XIOMARA DELORBE y ANA MONEGRO ABREU testigos y por la infrascrita Notario Público, debidamente registrado en esta ciudad en el Ayuntamiento del Distrito Nacional, Conservaduría de Hipotecas y Registro Civil, en el Libro Letra A, Registro número 2773 de fecha 17 de Enero del año Dos mil diecisiete (2017). Primera Copia fiel y exacta del original que se expide a solicitud de parte interesada a los Treinta y un (31) días del mes de Enero del año Dos mil diecisiete (2017).”

Del referido documento se observa dos sellos redondos del Ministerio de Relaciones Exteriores. Notario Público. Santo Domingo, D.N. y una firma ilegible y debajo de ella el nombre: DRA. ARILEIDY MARISOL ALBURQUERQUE COMPRES. Notario Público.

De igual modo, por ante esta alzada la representación judicial del recurrente al momento de formalizar el presente recurso, consignó copia certificada expedida por la Secretaria Auxiliar de la Séptima Sala de la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional, especializada en Asuntos de Familia de República Dominicana, debidamente apostillada de la sentencia que declaró el divorcio por incompatibilidad de caracteres entre los cónyuges Anny Elena Delgado Casanova y Heinz Richard Krohn Urdaneta, en el que la parte requerida funge como la solicitante del divorcio, documento que se admite y se valora como documento público, de cuyo contenido se observa que en relación al caso que se viene analizando en esta instancia superior, al hacer referencia al punto “SOBRE LA GUARDA, RÉGIMEN DE VISITAS, PENSIÓN ALIMENTARIA Y LAS COSTAS” (fls. Vuelto del 12 y 19 de la pieza del recurso), se evidencia que el expediente fue remitido por ese Juzgado al “Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes del Distrito Nacional”, para que el Ministerio Público actuante en Santo Domingo presentara el dictamen basado en la documentación que puso a su disposición en relación con la guarda, régimen de visitas y pensión alimentaria de los niños; a consecuencia de ello, el Ministerio Público dictaminó, y consta que el Tribunal que declaró el divorcio estableció lo que a continuación se lee:

19. Que por el dictamen pronunciado por el Ministerio público, este juzgador infiere dos aspectos fundamentales, el primero va encaminado a que el mismo fundamenta su opinión en las convenciones y estipulaciones contenidas en el acto No. 94, folio No. 95, de fecha 15 de agosto del año 2016, debidamente instrumentado por la Dra. Arisleidy Marisol Alburquerque, Abogada Notario Público de los del Número del Distrito Nacional”; (…).

De modo que, si bien en la sentencia que declaró el divorcio se aprecia que dispuso en la dispositiva del fallo: (…). CUARTO: Declara inadmisible la (sic) conclusiones de Sobreseimiento, fundamentadas en las convenciones y estipulaciones concluidas en el acto No. 94, folio No. 195, de fecha 15 de agosto del año 2016, instrumentado por la Dra. Arisleidy Marisol Alburquerque, Abogada Notario Público de los del Número del Distrito Nacional”, con motivo de demanda de divorcio por Mutuo Consentimiento, firmado por Anny Elena Delgado Casanova y Heinz Ronald Krohn Urdaneta”; en actas no consta medio probatorio alguno que demuestra que ha sido afectado de nulidad, puesto que no consta en el expediente que en República Dominicana los referidos documentos, hayan sido declarados anulados o afectados de plena nulidad.

Así pues, es claro que de acuerdo con la normativa que impera en nuestro país sobre la prueba documental, es evidente que el documento denominado “CONVENCIONES Y ESTIPULACIONES” concluidas en el acto No. 94, folio No. 195, de fecha 15 de agosto del año 2016, debidamente instrumentado por la Dra. Arisleidy Marisol Alburquerque, Abogada Notario Público de los del Número del Distrito Nacional, ha sido autorizado con las solemnidades del caso por una Notario de República Dominicana con facultades para darle fe pública, en el lugar donde el documento ha sido autorizado por ambas partes. Así se declara.
En consecuencia, si tales documentos han sido objeto de impugnación en República Dominicana, es falso lo aseverado por la representación judicial del recurrente al indicar que la sentenciadora omitió señalar que consideró demostrado con tales documentos, puesto que acertadamente, los valoró y analizó, en tanto que, esta alzada acoge lo que estableció en la recurrida al señalar que:
Del examen de las actuaciones cursantes en el expediente, se observa que corren insertas alegaciones de las partes, en las cuales ambos padres manifiestan que el padre de los niños otorgó ante las autoridades correspondientes en la República Dominicana, un permiso de viaje otorgado para el traslado de los mismos junto a su madre a Venezuela, sin indicación de fecha de retorno y sin más limitaciones o condicionamientos.
Ninguna de las partes alega o manifiesta que el traslado de los niños se hiciese de forma oculta, indebida, burlando los requisitos o procedimientos de las autoridades de protección a la niñez y la adolescencia y aeroportuarias en la República Dominicana, así como tampoco se cuestiona que el permiso otorgado careciese de los requerimientos formales para el viaje de los niños.
Sin embargo, con su actividad probatoria no logró demostrar que exista una decisión que revoque o anule dichas estipulaciones relativas a las Instituciones Familiares de los niños de autos. No le es dado a esta juzgadora determinar la legalidad o no de estos instrumentos, pero al estar apostillados en el país de origen, tienen la fuerza y validez de un instrumento público y así se declara.

A mayor abundamiento y mejor certeza de la validez de la documentación aludida anteriormente, hay que adminicular la prueba documental que la apoderada judicial de la requerida consignó en esta alzada consistente en copia simple de documento “PERMISO PARA MENORES DE EDAD”, emitido en fecha 18 de agosto de 2016 por el Director de la Dirección General de Migración, Ministerio del Interior y Justicia de República Dominicana, División de Certificaciones, mediante el cual CERTIFICA que: “con los datos obtenidos en la documentación presentada por el nombrado HEINZ KROHN”, padre de los menores de edad que figuran más abajo. “AUTORIZO la salida de los mismos del territorio nacional,” en compañía de la ciudadana ANNY DELGADO, quienes por encontrarse viviendo en Venezuela, y niños de quien se pide la Restitución Internacional, es evidente sin duda alguna, que el padre de los niños autorizó la salida de sus hijos en compañía de la madre para establecerse en Venezuela, de forma legal y no ilícita, puesto que la salida de República Dominicana no consta en actas haya sido impedida por autoridad alguna. Así se declara.

Bajo la argumentación que antecede, visto que el documento denominado “AUTORIZACIÓN Y PODER PARA VIAJE” por acuerdo celebrado entre las partes en relación con la autorización para viajar ambos niños en compañía de la madre a Venezuela, en principio, tiene el carácter de documento privado reconocido, además, se le imprime la fe pública que tiene el documento denominado “PERMISO PARA MENORES DE EDAD” como ha sido estimado en esta alzada por el carácter de documento público; a lo cual hay que añadir el documento denominado “CONVENCIONES Y ESTIPULACIONES” concluidas en el acto No. 94, folio No. 195, de fecha 15 de agosto del año 2016, debidamente instrumentado en República Dominicana por la Dra. Arisleidy Marisol Alburquerque, Abogada Notario Público de los del Número del Distrito Nacional, el cual ha sido autorizado con las solemnidades del caso por un Notario de República Dominicana con facultades para darle fe pública, en el lugar donde el documento ha sido autorizado por ambas partes, y lugar donde la nombrada Notaria ejerce su poder. En este sentido, como quiera que de acuerdo con la legislación venezolana, la autenticidad de un documento autenticado es la autenticidad del acto de autenticación, por tanto, al no estar tachado de falsedad ni declarado nulo, se tiene la certeza de que ambos actos emanan de los ciudadanos Heinz Richard Krohn Urdaneta y Anny Elena Delgado Casanova, personas a quien se le atribuye su autoría. Así se declara.

Es de advertir que, para el caso que el consentimiento de uno de los otorgantes esté viciado como señala el recurrente, en razón de que: “fuese obtenido estando privado de libertad y en ausencia de los funcionarios que dan fe pública de su manifestación, afecta de nulidad absoluta ese negado consentimiento y que hace que carezca absolutamente de validez;” no corresponde a la jurisdicción venezolana determinar la ilicitud del hecho alegado como se pretende, y menos determinar la nulidad del documento en cuestión, puesto que solo corresponde a esta jurisdicción venezolana determinar si en el documento otorgado por ambas partes sin estar notariado es válido, y la autenticidad y validez de las Convenciones y Estipulaciones concluidas en el acto No. 94, folio No. 195, de fecha 15 de agosto del año 2016, como documento da fe pública, y desde allí determinar si están contenidas las circunstancias que ameriten o no la Restitución Internacional solicitada por el padre de los niños.

En este orden, del análisis que antecede se aprecia que determinado que el tantas veces nombrado documento privado “AUTORIZACIÓN Y PODER PARA VIAJE” ha sido otorgado por los ciudadanos Heinz Krohn y Anny Delgado, y reconocido en este proceso como otorgado con su firma por ambos, -aspecto no debatido en este proceso- así como el documento “CONVENCIONES Y ESTIPULACIONES” concluidas en el acto No. 94, folio No. 195, de fecha 15 de agosto del año 2016, que se estima y valora como un documento autenticado, en cuanto a sus contenidos el primero como documento reconocido y el segundo como autenticado dada su valoración, se establece que la apreciación se limita en cuanto a que refleja el hecho histórico de las declaraciones que contienen por no estar demostrada la nulidad de ellos, y por haber sido otorgado el autenticado con las solemnidades legales, a los que se adminicula el documento público denominado “PERMISO PARA MENORES DE EDAD” expedido por el Ministerio de Interior y Justicia de República Dominicana, como requisito de la autorización dada por el padre a la madre para poder trasladar sus dos hijos, los niños de dos y cuatro años de edad, en compañía de la madre desde República Dominicana hasta la República Bolivariana de Venezuela, y residenciarse en la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

A lo antes expuesto, hay que añadir, que en el escrito de formalización al impugnar la recurrida en el punto número tres, se admite que el padre de los niños autorizó el viaje, al expresar lo siguiente: “Sin embargo, aun cuando se encuentra probado en autos que Heinz Krhon autorizó el viaje más no el cambio de residencia, su decisión final violenta su propia afirmación”; ésta aseveración queda desvirtuada en tanto que, en el documento “CONVENCIONES Y ESTIPULACIONES” concluidas en el acto No. 94, folio No. 195, de fecha 15 de agosto del año 2016, debidamente instrumentado en República Dominicana por la Dra. Arisleidy Marisol Alburquerque, Abogada Notario Público de los del Número del Distrito Nacional, el cual ha sido autorizado con las solemnidades del caso por un Notario de República Dominicana con facultades para darle fe pública, igualmente consta que establecieron el régimen de convivencia internacional.

Así las cosas, es evidente que con plena prueba ha quedado sobradamente demostrado que los aludidos documentos son fundamentales en este proceso, y en cuanto a su contenido hacen plena prueba en el caso de autos y no se puede llegar a otras conclusiones. En consecuencia, los alegatos que sobre la referida documentación realizó la representación judicial del recurrente quedan totalmente desvirtuados, quedando así demostrado que la madre de los niños con el consentimiento y autorización del padre se trasladó a la República Bolivariana de Venezuela, y estableció en el territorio venezolano la residencia de los niños junto a su persona, por cuanto también tiene de mutuo acuerdo la custodia de los hijos; a esto hay que añadir que en cuanto a lo alegado por el recurrente en el sentido que, las afirmaciones dadas por la sentenciadora de la primera instancia en la recurrida evidencian: “el propósito de favorecer a la demandada, pues ha podido y debido llevar otras conclusiones”, quedan desvirtuadas. Así se decide.

Continuando con el análisis de los alegatos formulados por el recurrente, se pasa a resolver el siguiente punto, en el cual señala:

“Quinto

También es falso el supuesto de que se está ante uno de los casos de excepción para ordenar la restitución de los niños a República Dominicana. Ciudadana Juez Superior, para llegar a esa conclusión la Juez de Instancia se baso en la “numerosas denuncias por violencia” que sea interpuesto contra el accionante. Se insiste: Son hechos traídos al proceso extemporáneamente como se haya dejado ya explanada. Los hechos negados supuestamente se produjeron en el mes de febrero y son traídos a los autos en noviembre de 2017. Adicionalmente se trata de meras denuncias, de proceso en fase de investigación en los cuales Heinz Krohn Urdaneta no ha podido defenderse pues no vive en este país, siendo, por lo demás, total y absolutamente falsas las afirmaciones que se han hecho en su contra. Por citar solo un ejemplo, se indica que visitó a la clínica donde supuestamente trabaja AnnyDelgadoC. (sic) y “abrió todas las puertas” en su búsqueda. El ciudadano Heinz Krohn Urdaneta niega enfáticamente esa falaz afirmación, no sabe la ubicación física de esa clínica así como es falso igualmente que golpeó a una de las tías de sus pequeños hijos. Y tiene pruebas de ello.

Por esos argumentos, tales simples afirmaciones, falsas por cierto, no pueden ser apreciadas como ciertas por el Tribunal A Quo. Pero existe otra circunstancia igualmente grave y que afecta la validez del fallo recurrido y está referida a la denuncia anterior sobre la imposibilidad de agregar hechos diferentes a los señalados en la contestación.

Por lo demás es igualmente importante por lo demás es igualmente importante señalar que lo demandado por Heinz Krohn Urdaneta ha sido la Restitución de sus hijos a la República Dominicana, nunca que la custodia de ellos le sea acordada. Tal como se ha insistentemente afirmado y como se señala en la sentencia recurrida, no se trata de pronunciamiento respecto de Custodia, materia que ha de ser dilucidada por los Tribunal competentes de aquel país.”

En relación con este particular, el recurrente denuncia un falso supuesto en la recurrida al establecer que se está en presencia de uno de los casos de excepción para ordenar la restitución de los niños a República Dominicana, basada en “numerosas denuncias por violencia” propuestas por la requerida contra el padre de los niños, que tales hechos fueron traídos en forma extemporánea al proceso ya que supuestamente ocurrieron en el mes de febrero y fueron traídos al proceso en el mes de noviembre de 2017, los cuales a su juicio son meras denuncias que se encuentran en fase de investigación en la que el nombrado ciudadano no ha podido defenderse por cuanto vive en otro país, hechos que afirma son falsos; tales alegatos fueron rebatidos por la parte contraria en la formalización del presente recurso en los términos que se ha copiado en su respectivo punto.

Para resolver el punto en cuestión, se observa que en la sentencia apelada el a quo estableció lo siguiente:

“De actas igualmente se observa, que la parte requerida, en la contestación de la demanda señala que el día 8 de agosto de 2016 interpuso denuncia contra su esposo Heinz Richard Kronh Urdaneta por violencia doméstica ante las autoridades competentes en la República Dominicana y desde entonces y hasta la presente fecha, ambos cónyuges se encuentran separados. Por causa de esa denuncia, decidieron tramitar un divorcio por mutuo consentimiento, y determinaron la división de los bienes conyugales y régimen de convivencia familiar y régimen de manutención para sus hijos y a tales efectos, en fecha 15 de agosto de 2016, Heinz Richard Krohn Urdaneta y Anny Elena Delgado Casanova, suscriben varios documentos, con las especificaciones determinadas en actas, apostilladas y contenidas en las copias certificadas de la causa que por Revisión de Régimen de Convivencia Internacional incoara Anny Elena Delgado Casanova ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, causa VP31-V-2017-0831”.
(…).
De autos se evidencia el movimiento migratorio en la República Bolivariana de Venezuela del ciudadano Heinz Richard Kronh Urdaneta. Siendo un instrumento público esta Jurisdiscente le da pleno valor probatorio. La parte requerida lo promueve para demostrar la fecha en que arribó al país con sus hijos y las visitas que con posterioridad el demandante realizó a los mismos en territorio venezolano, durante sus posteriores ingresos al país. Se evidencia de actas que el padre ingresó al país en fechas 25 de noviembre de 2016, 23 de diciembre de 2016, 26 de febrero de 2017 y 14 de junio de 2017 y en dichas ocasiones, tuvo oportunidad de pasar tiempo junto a sus hijos, (…).
(…).
Sobre la excepción planteada en el artículo 13 ibidem, esta Juzgadora acoge lo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, de fecha 22 de enero de 2014, en la cual se expresa: (…).
Ha quedado demostrado en el decurso del presente procedimiento judicial que el demandante ha sido denunciado por hechos de violencia tanto en el país requirente como en territorio venezolano.
Al apreciar estos medios de prueba, considera esta sentenciadora que existe entre los padres un clima de hostilidad que conllevan a presentar una situación intolerable para los niños de autos, tal como dispone el artículo 13 ejusdem. La actitud y el comportamiento desarrollados por el demandante de acuerdo a la sustanciación de las investigaciones penales en su contra, devienen en situaciones que puedan lesionar o poner en peligro la estabilidad psicología y emocional de los niños de autos.
Así las cosas, en atención a la naturaleza particular de los intereses que se encuentran en conflicto en el trámite de las solicitudes de restitución internacional de niños, niñas y adolescentes, debe esta juzgadora prestar especial atención al análisis de hechos planteados, así como de todo lo alegado y probado en autos, a objeto establecer en su sentencia una resolución en la que se armonicen el principio del interés superior del niño, con las normas establecidas en las convenciones que regulan el trámite de las restituciones internacionales, orientado a preservar el bienestar físico, psíquico y emocional de los niños objeto de la solicitud, así como el resguardo de su desarrollo integral, aportando a las partes involucradas la mejor solución a la situación planteada.
En este sentido, la noción del "Interés Superior del Niño", adquiere significado a partir de su regulación en el artículo 3 de La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, aprobada como expresión de un consenso universal por la Asamblea Nacional de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
En la legislación venezolana, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, regula el contenido de dicho principio de la siguiente manera:
(…).
De la norma transcrita se colige la noción del “Interés Superior del Niño” es un principio de interpretación y aplicación, de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes, así como los supuestos que regulan su contenido, los cuales deben ser apreciados por el juez al aplicarlos al caso concreto, y a través de los cuales se intenta controlar la interpretación discrecional de su contenido a favor de la tutela efectiva a los derechos de los niños, niñas y adolescentes en un marco de seguridad jurídica.
De allí que el principio del “Interés Superior del Niño” surge como una formula útil en la resolución de situaciones complejas en las que resulta difícil determinar con claridad la opción más favorable o conveniente a los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes, cuya interpretación debe surgir no como la consideración particular de quien aplica dicho principio, sino más bien como una luz que ilumina las situaciones particulares que rodean aquellos casos en los que surgen dudas respecto a la aplicación taxativa de los contenidos normativos que regulan el asunto sometido a la consideración de quien juzga, cuya claridad permite apreciar con mayor certeza, no sólo la salida que más le beneficia a los niños, niñas y adolescentes involucrados, sino seleccionar, de las distintas opciones que se plantean, aquella que representaría un perjuicio menor para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Por lo tanto, el análisis de las Convenciones internacionales que regulan la materia de la sustracción y retención de niños, niñas y adolescentes entre los Estados suscribientes de las mismas no podrá efectuarse al margen de la noción y aplicación del principio del "Interés Superior del Niño", no obstante, su apreciación estará sujeta a la interpretación que se desglosa del conjunto de las disposiciones de La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, así como las normas jurídicas de derecho interno de los Estados, que regulan dicho principio, que en el caso particular de la legislación venezolana se encuentran contenidas en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.”

El Tribunal Superior para resolver observa:

De la revisión y análisis de las actas que integran el expediente, consta que en la solicitud propuesta por el ciudadano Heinz Richard Krohn Urdaneta, manifestó que: “Mi esposa la Sra Anny Delgado en agosto de 2016 actuó de forma pre-meditada y de mala fe exagerando hechos de violencia no física para perjudicarme con el fin de separarse, llevarse a los niños y quedarse prácticamente con todo el patrimonio que hicimos juntos en matrimonio. Yo firme unos documentos bajo presión y con el fin de no crear más conflictos…”

En la contestación que realizó la requerida Anny Elena Delgado Casanova, manifestó entre otras cosas lo siguiente:

“Al inicio, la vida matrimonial fue armoniosa. Con el transcurrir del tiempo surgieron problemas que se fueron agravando y tornaron muy difícil la relación matrimonial. El ciudadano HEINZ RICHARD KROHN URDANETA ejecutaba actos de violencia tanto de índole psicológica como física en contra de su cónyuge ANNY ELENA DELGADO CASANOVA. El miedo y el estar en un país que no era el suyo, lejos de todo apoyo familiar, le hicieron soportar en silencio todos los abusos y malos tratos que recibió de su esposo. Cuando nació la segunda hija, (IDENTIDAD OMITIDADE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), la situación se hizo intolerable. La violencia ya no era solo contra su cónyuge, sino también contra sus hijos.”
Señala que: “Esta situación se hizo insostenible, y fue entonces cuando la ciudadana ANNY ELENA DELGADO CASANOVA decide denunciar tales hechos ante las autoridades competentes de la ciudad donde vivían en República Dominicana.
Indica que: “El día 08 de agosto de 2016 la ciudadana ANNY ELENA DELGADO CASANOVA interpuso denuncia por violencia doméstica ante las autoridades competentes en la República Dominicana. Desde entonces y hasta la presente fecha, ambos cónyuges se encuentran separados”; alega que: “Los hechos de violencia ejecutados por HEINZ RICHARD KRONH URDANETA, y denunciados por su cónyuge ante la autoridad competente, ameritaron la imposición de tratamiento para rehabilitación conductual, así como "visitas supervisadas" del referido ciudadano para con sus hijos”; “el padre de los niños, ciudadano HEINZ RICHARD KRONH URDANETA, ha venido a Venezuela a visitar a sus hijos en TRES (3) oportunidades diferentes: noviembre 2016, diciembre 2016 y febrero 2017…., bajo la supervisión de algún familiar. (...). “Es falso que dicho traslado se hubiese realizado de forma pre-meditada (sic) y de mala fe, “exagerando hechos de violencia” no física, realizados por el demandante…. “Es falso que los niños estén viviendo en una situación precaria en suelo venezolano. Los niños habitan en una vivienda cómoda, higiénica, bien situada, con todos los servicios públicos necesarios y tienen una alimentación balanceada acorde a su edad.”
Consta en actas actuaciones realizadas en República Dominicana mediante las cuales se observa que el nombrado ciudadano por ante la Fiscalía del Ministerio Público de Santo Domingo fue denunciado por actos de violencia contra su cónyuge, que le fue aplicada medidas seguridad a favor de la presunta agraviada y alejamiento del hogar conyugal, con imposición de recibir tratamiento psicológico para hombres.

Asimismo, se observa que la requerida en la sustanciación ofreció medios probatorios para ser consignados con posterioridad por ser necesario el apostillado, acto en el cual ambas partes solicitaron el tiempo debido para la consignación de la documentación pertinente.

Igualmente, se observa que a los folios 376 al 401 del expediente rielan copias certificadas de las actuaciones llevadas por ante la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia de República Bolivariana de Venezuela, en las cuales consta que en fecha 10 de octubre de 2016 se dio inicio a una investigación penal, y el día 8 de marzo de 2017 con fundamento en el artículo 90, ordinales 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, impuso medidas de protección y seguridad a la víctima, ciudadana Gisela Mercedes Casanova Pírela, por hechos de violencia con agresión física ejecutados por el presunto agresor identificado como el ciudadano Heinz Richard Krohn Urdaneta, ocurridos en la oportunidad en que ella como tía de la madre de los niños con su autorización los fue a retirar de la casa de habitación del mencionado ciudadano con motivo de la convivencia familiar entre padre e hijos al encontrarse él en Venezuela, oportunidad en la que no se les permitió salir de la casa.

Igualmente, se observa que en la audiencia de juicio (fls. 126 y sgts.) fueron incorporadas copias certificadas emitidas por la Fiscalía del Ministerio Público del estado Zulia de la República Bolivariana de Venezuela, donde consta que en fecha 26 de febrero de 2017 la ciudadana ANNY ELENA DELGADO CASANOVA presentó denuncia por violencia contra el ciudadano HEINZ RICHARD KROHN URDANETA, con posterioridad, en fecha 20 de abril de 2017 amplio la denuncia por nuevos hechos de violencia ocurridos en su contra (fl. 351).

De modo que, si bien en el caso bajo análisis la requerida presentó hechos sobrevenidos en el transcurso de este proceso, es evidente que son denuncias reiteradas por las mismas circunstancias de actos de violencia recurrentes y presuntamente ejecutados por la persona a quien se señala como agraviante contra la presunta agraviada, que según se infiere de actas están en investigación ante los órganos policiales de República Dominicana y en la República Bolivariana de Venezuela, sin que se infiera que el denunciado haya sido condenado por ello.

Por otra parte, es importante señalar que en la doctrina fijada en materia de niños, niñas y adolescentes por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, se infiere que viene considerando reiteradamente que en la misma medida que los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes tienen un carácter fundamental, en esa misma medida existe obligación de los tribunales de la República para la protección necesaria que adquiere esta connotación, toda vez que por mandato de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los niños, niñas y adolescentes tienen un tratamiento especial como interés jurídico relevante en cuanto a que priva el interés superior que los ampara.

Esto implica también, el reconocimiento en el derecho internacional a través del llamado principio del interés superior del niño, consagrado en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño, con posterioridad reproducido en otros instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración de los Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención sobre Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, en cuyo artículo 3° establece que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Igualmente, en nuestro ordenamiento jurídico la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el Parágrafo Segundo del artículo 8 ha consagrado la prevalencia del interés superior del niño con criterios jurídicos para determinarlo, al disponer que en aplicación del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de ellos, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
En tal sentido, la autoridad judicial en nuestro país está obligada a determinar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, principio que en casos particulares como el de autos, se cuenta con un margen de discrecionalidad para evaluar, en aplicación de los Instrumentos Internacionales, las disposiciones jurídicas relevantes y la jurisprudencia vinculante patria, y, en atención a las circunstancias fácticas de los niños implicados en este proceso, determinar cuál es la solución que mejor satisface a su interés superior, ante la preservación de su bienestar integral y la protección que requieren los hermanos KROHN DELGADO, lo cual debe ser analizado con la mayor diligencia, celo y cuidado para adoptar la decisión que se pide, y con mayor atención por tratarse de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en cualquier decisión que no atienda sus intereses y derechos.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ordenamiento jurídico interno incorpora los derechos de los niños, niñas y adolescentes reconocidos en los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, en este caso, la Convención sobre Derechos del Niño forma parte integrante de la normativa, y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República, como el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de 1989 que forman parte de un conjunto de Instrumentos Internacionales que procuran la restitución inmediata de niños, niñas y adolescentes al lugar de su residencia habitual, cuando ha operado el traslado o retenido ilícitamente por uno de sus padres o parientes a raíz de conflictos familiares; que a su vez impone a los Estados Partes, el respeto de los derechos a la custodia y la convivencia familiar, de acuerdo con las leyes internas de cada país.

En este sentido, para determinar si el traslado o retención de los niños, niñas y adolescentes es ilícito, y procedente la restitución, la Convención establece los supuestos que se han de satisfacer, y dispone lo siguiente:

Artículo 3°. El traslado o no regreso de un niño será considerado como ilícito:

a) Cuando ha habido una violación del derecho de guarda asignado ya sea a una persona, una institución o cualquier otro organismo, ya sea solo o conjuntamente, por la legislación del Estado en el cual el niño residía habitualmente antes de su traslado o no regreso;

b) Que este derecho era ejercido de manera efectiva sólo o conjuntamente en el momento del traslado o no regreso o lo habrían sido si tales hechos no se hubieran producido.

El derecho de guarda señalado en el inciso a) podrá resultar en especial por ministerio de la ley de pleno derecho o de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo en vigor en vista de la legislación de dicho Estado.

En tal sentido, es importante recordar que el referido Convenio indica tres principios rectores que orientan su interpretación y aplicación, esto es: a) el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, b) celeridad, y c) exclusividad en la materia.
En relación con el principio del interés superior del niño, niña y adolescente, en su inicio el Convenio establece que los Estados signatarios:

(…) profundamente convencidos que el interés superior de los niños es de importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia, deseando proteger a los niños en el plano internacional contra efectos dañinos de un traslado o no regreso ilícitos y fijar procedimientos con el fin de garantizar el regreso inmediato del niño en el Estado donde reside habitualmente así como de garantizar la protección del derecho de visita, han decidido celebrar un Convenio a este efecto (…).

Ahora bien, en la solicitud de Restitución Internacional a Santo Domingo de los hermanos KROHN URDANETA, remitida por el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia (CONANI) a la Oficina de Relaciones Consulares, Dirección del Servicio Consular Extranjero del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, Autoridad Central de la República Bolivariana de Venezuela, el ciudadano HEINZ RICHARD KROHN URDANETA, manifiesta que con su consentimiento la madre de los niños Salió de la República Dominicana con los niños en agosto de 2016 hacia la República Bolivariana de Venezuela, que ella ha obstaculizado el contacto con los niños, y el deseo expresado de no retornar a ese país, indicando el lugar de residencia en Maracaibo, estado Zulia.

De la revisión, estudio y análisis exhaustivo de las actas que integran este expediente, de las pruebas aportadas con la solicitud, las evacuadas en la audiencia de juicio y las aportadas en alzada, se observa que los hermanos KROHN DELGADO tenían como residencia habitual y por ende, su centro de vida, el de ambos progenitores, en Santo Domingo, República Dominicana, lugar donde nacieron.

Se ha establecido con anterioridad a resolver los primeros puntos sobre el fondo sobre los argumentos de la parte recurrente, que: “con plena prueba ha quedado sobradamente demostrado que los aludidos documentos son fundamentales en este proceso, y en cuanto a su contenido hacen plena prueba en el caso de autos y no se puede llegar a otras conclusiones. En consecuencia, los alegatos que sobre la referida documentación realizó la representación judicial del recurrente quedan totalmente desvirtuados, quedando así demostrado que la madre de los niños con el consentimiento y autorización del padre se trasladó a la República Bolivariana de Venezuela, y estableció en el territorio venezolano la residencia de los niños junto a su persona, por cuanto también tiene de mutuo acuerdo la custodia de los hijos”; y de actas se evidencia que los niños y la madre viven en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia de la República Bolivariana de Venezuela, por ende, no han regresado a República Dominicana.

Es importante dejar claro que, en este proceso no es cuestionable la custodia de los niños, sino la ubicación de ambos, si procede la restitución a su residencia habitual, previa a la calificación de si existe o no riesgo en el lugar de residencia habitual, como lo estatuye el Convenio de La Haya.

No obstante, que está claramente y sin lugar a dudas determinado que los niños se encuentran viviendo en Venezuela con la autorización para viajar y residenciarse en nuestro país, otorgada por el padre de los niños, de suma importancia es señalar que determinado que la residencia habitual de los niños requeridos antes de venir a nuestro país era República Dominicana, es necesario decir que para ordenar la restitución inmediata, además, debe cumplirse con los presupuestos que prevé el artículo 13 del Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que regula que se demuestre que el retorno no debe ser acordado cuando sea contrario al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, cuyas excepciones señalan que:

a) El estado requerido no está obligado a ordenar la restitución del niño, niña o adolescente no ejercía de modos efectivo el derecho de custodia en el momento que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptada el traslado o retención
b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

c) La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones

Otra excepción prevista en el Convenio está contenida en el artículo 20, al indicar que: “La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá negarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales”.

En este sentido, de las pruebas aportadas está comprobado plenamente que la residencia habitual y el centro de vida del niño y la niña era en República Dominicana.

Que la madre se opone a la restitución de los niños, al amparo de lo convenido entre ella y el padre de sus hijos, mediante documento privado reconocido en este proceso, y por documento otorgado ante una Notario Público en Santo Domingo, República Dominicana, lo cual fue plenamente probado con la documentación aportada al efecto.

Igualmente, en la contestación a la solicitud, la requerida manifestó que en Santo Domingo fue víctima de maltrato físico y verbal, por lo que acudió a los órganos competentes y formuló la denuncia por maltrato. Los hechos así planteados están evidenciados en actas con las copias certificadas consignadas provenientes de la Fiscalía del Ministerio Público de República Dominicana, investigación en la que se impuso al solicitante de la restitución internacional y padre de los niños, medidas de alejamiento de la presunta agraviada, y asistencia a psicólogo para ser tratado por la conducta que en ese momento presentaba.

Tales hechos aparecen evidenciados en las actas procesales que cursan en los folios 338 al 343 de las copias certificadas de orden de protección provisional emitida por el Ministerio Público, Procuraduría Fiscal del Distrito Nacional, en ocasión de denuncia número 2016-001-01257-13 incoada en fecha 8 de agosto de 2016 por la ciudadana ANNY ELENA DELGADO CASANOVA contra HEINZ RICHARD KROHN URDANETA, “por violación a la Ley 24-97, sobre Violencia Genero, que es objeto de investigación por el ministerio pública,” dictada a favor de la presunta agraviada; asimismo riela acta de entrega de las llaves de vivienda y retiro voluntario y constancia de llamada al responsable del retiro, acta de compromiso por ante el Departamento de Violencia de Género, Intrafamiliar y Abusos Sexuales de la Fiscalía del Distrito Nacional, firmada por el procurador, y acta de denuncia ante la Policía Nacional de República Dominicana de fecha 13 de agosto de 2016.

Posteriormente, con motivo de la presencia en nuestro país del padre de los niños, se observa que a los folios 376 al 401 del expediente rielan copias certificadas de las actuaciones llevadas por ante la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia de República Bolivariana de Venezuela, en las cuales consta que en fecha 10 de octubre de 2016 se dio inicio a una investigación penal, y el día 8 de marzo de 2017 con fundamento en el artículo 90, ordinales 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, impuso medidas de protección y seguridad a la víctima, ciudadana Gisela Mercedes Casanova Pírela, por hechos de violencia con agresión física ejecutados por el presunto agresor identificado como el ciudadano Heinz Richard Krohn Urdaneta, ocurridos en la oportunidad en la que ella como tía de la madre de los niños con su autorización los fue a retirar de la casa de habitación del mencionado ciudadano con motivo de la convivencia familiar entre padre e hijos al encontrarse él en Venezuela, oportunidad en la que no les permitía salir de la casa, caso en el cual se dictaron medidas de alejamiento del entorno familiar materno.

Asimismo, existe denuncia formulada por la ciudadana Anny Elena Delgado Casanova, por maltrato físico y verbal contra ella y sindicado como presunto agraviante el padre de los niños, dando inicio a la investigación penal en las cuales se dictaron medidas de protección y aseguramiento de la víctima.

Igualmente, se observa que ya iniciado este proceso, la madre de los niños trajo a los autos como hecho sobrevenido, las copias certificadas emitidas por el mismo órgano de investigación penal venezolano, de una segunda denuncia formulada por la madre de los niños por violencia física y maltrato psicológico contra ella, sindicado como presunto agraviante el padre de los niños, en la oportunidad en la que se encontraba de tránsito en Venezuela.

Actuaciones que rielan en el expediente y de las cuales igualmente se observa que el padre de los niños ciudadano Heinz Richard Krohn Urdaneta, le fue impuesto y mantiene medidas de aseguramiento de la madre de los niños, y alejamiento de ella y el entorno familiar materno.

Quedando en evidencia de las actuaciones que lleva la Fiscalía del Ministerio Público de la República Bolivariana de Venezuela, que el nombrado ciudadano ha sido denunciado en reiteradas veces por violencia, y a consecuencia de ello tiene impuestas medidas de alejamiento de la madre y del entorno familiar de los niños.

Ahora bien, en el entendido que la regulación de tales conductas en la ley penal tiene su fundamento en la necesidad no solo de amparar no solo a la mujer, sino a la familia como bien jurídico tutelado, al reconocer el carácter omnicomprensivo de los derechos humanos, cuya indudable protección encarna a la dignidad del género humano, en este sentido, el peligro que entraña la violencia al género humano, algunas veces desgarrado ayer, hoy el peligro que entraña en este proceso, quedaría injusto si quedara afuera las excepciones establecidas en el Convenio de La Haya, siendo las familias objeto de tutela desde la perspectiva del derecho internacional, tanto en el ámbito universal como en el ámbito regional al reconocer ese carácter omnicomprensivo de los derechos humanos, y como ya se ha dicha, la verdadera protección encarna en la dignidad humana.

En consecuencia, se infiere de las actas procesales que todas las actuaciones antes señaladas conducen a inferir que el progenitor de los niños en algún momento presentó conductas que ameritaron su arresto en República Dominicana, por situaciones ocurridas entre él y la madre de sus hijos, actitud que amerito la imposición de medidas de alejamiento de la madre de los niños, no aparece en autos prueba alguna que evidencie que las medidas impuestas hayan sido levantadas; tal comportamiento se infiere en actas ha sido recurrente durante sus estadías en Venezuela, por lo que de igual modo tiene impuestas medidas de alejamiento del entorno de la madre de los niños y del entorno familiar materno; al tiempo que en la audiencia de formalización del presente recurso, la madre de los niños solicitó el derecho de palabra, y concedido como fue, se observó en ella que con gran desaliento realizó un relato de los hechos que ella manifiesta haber vivido en ambos países, conforme a lo que consta evidenciado en actas como se ha dejado escrito en este particular; asunto que si bien no aparece evidenciado en autos que haya concluido con una sentencia condenatoria o absolutoria, por tanto, debe presumirse su inocencia, tal proceder no deja de lucir como indicios que llevan a concluir que entre el padre y la madre de los niños no existe una comunicación fluida.

Aunado a ello, se observa y así se aprecia de la copia certificada de la sentencia que declaró el divorcio de la pareja, fue declarado en el Tribunal extranjero por causa de incompatibilidad de caracteres, circunstancia ésta que en el plano jurídico es una característica de un insuperable antagonismo de caracteres entre esposos que limita las relaciones interpersonales, lo que en su doble dimensión considerado en la capacidad relacional afecta e imposibilita el bienestar de los hijos, y según se observa del contenido de la sentencia que declaró el divorcio, la pareja vivía en un ambiente de hostilidad.

Ahora bien, establecido lo anterior, se advierte que la apreciación que haga este Tribunal Superior respecto a los alegatos formulados por el solicitante de la restitución y los elementos que componen el expediente, demostrado plenamente que los niños salieron en compañía de la madre con autorización del padre para establecer su residencia en Venezuela, y que el padre le otorgó la custodia mientras durara el divorcio como pareja, solo conducen a determinar si están dados los supuestos básicos o no para ordenar la restitución al domicilio habitual de los niños involucrados en este proceso, por lo que las consideraciones que se exponen en el presente fallo no constituyen un pronunciamiento acerca del fondo del asunto contenido en las copias certificadas de actuaciones o sentencias dictadas en investigaciones de tipo penal ante organismos o tribunales extranjeros, y de igual manera en asuntos debatidos o que se debaten en la jurisdicción penal venezolana, ya que de acuerdo con el alcance y el espíritu de la normativa contenida en el referido Convenio lo que se persigue es la restitución inmediata de los niños, niñas y adolescentes sustraídos o retenidos ilegalmente fuera del país en el que han tenido su residencia habitual y centro de vida.

Así tenemos que, en cuanto al marco legal regulatorio de la Convención, al consagrar la Restitución Internacional de Menores, de manera inmediata, establece que la regla general para ordenarlo es la demostración del lugar de residencia habitual de los niños, niñas y adolescentes, esto es, su centro de vida, por cuanto es allí donde tiene su arraigo, siendo éste el criterio atributivo, reiterado en pacífica y constante jurisprudencia del Alto Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, está plenamente demostrado que en el caso bajo estudio que el traslado de los niños en compañía de la madre desde República Dominicana a la República Bolivariana de Venezuela, no puede ser considerado ilícito por cuanto fue autorizado por el padre; que mediante documento el padre otorgó la custodia y residenciarse en la República de Venezuela a la madre de los niños mientras se decidiera el juicio de divorcio, que en la documentación otorgada a tales fines no se determinó fecha de regreso o retorno de los niños a República Dominicana, y el derecho a la custodia era ejercido conjuntamente por ambos padres hasta el momento del traslado a Venezuela,

Además, en la normativa internacional se establece tres supuestos de excepción para ordenar la restitución, señalando el Convenio en el literal b) que no procede la restitución cuando “Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.”

Ahora bien, en el presente caso lo que se pretende es la restitución internacional a la residencia habitual de los hermanos KROHN DELGADO, niños de 2 y 4 años de edad, quienes tenían su residencia habitual en Santo Domingo, República Dominicana, aspecto éste que no resulta controvertido en este proceso. Sin embargo, está plenamente demostrado que en el caso específico los niños se trasladaron junto con la madre a la República Bolivariana de Venezuela, con previa autorización otorgada por el padre y contenida en documentos reconocido uno para la autorización del viaje, y el otro notariado en República Dominicana, que de buena fe por no estar demostrado lo contrario, ante el consenso de voluntades entre la madre y el padre de ambos niños, convinieron sobre el traslado, custodia y su estadía en nuestro país.

En este orden, recordando que en el Preámbulo de la Convención sobre Derechos del Niño, se reconoce que: “… el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, deberá crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”, tomando en consideración por la edad que tienen son menores de siete años de edad, de lo que se infiere que presentan una condición de falta de madurez física y mental, circunstancias por las que necesitan y ameritan protección y cuidados especiales, y la protección legal, para que redunde en la protección y el desarrollo armonioso de los niños, sin que ello implique desconocer el espíritu y la importancia de la cooperación internacional que debe dar nuestro país, comprometidos a que en todas las medidas concernientes a los niños, concretamente, los tribunales tendrán como consideración primordial a que se atenderá será el interés superior de los niños, lleva a concluir que en casos como el de autos, también debe atenderse lo dispuesto en el literal b) del artículo 13 del Convenio de La Haya. Así se decide.

En consecuencia, con la argumentación que antecede, a fin de preservar el interés superior de ambos niños, hoy residenciados junto a la madre en la República Bolivariana de Venezuela, en aplicación de los Instrumentos Internacionales citados en este fallo, se concluye que la Restitución Internacional solicitada por el padre, a través del país requirente, debe ser negada, por cuanto los derechos e intereses de los niños y su interés superior sí lo exigen, quedando desechados todos y cada uno de los argumentos formulados por la representación judicial del recurrente. Así se declara.

Por último, la representación judicial del recurrente, impugna el régimen de convivencia familiar establecido en la recurrida, por violar el derecho de los niños a mantener contacto personal de calidad con el padre, y señala lo siguiente:

“Séptimo.

Finalmente, insistimos en impugnar el Régimen de Convivencia Familiar que ha sido acordado, pues claramente atenta y viola el derecho de los hermanos Krohn Delgado a mantener un contacto personal de calidad con sus hijos, amén de que no existe fundamentación legal alguna para las limitaciones y omisiones que han sido decretadas al modificar el régimen provisional fijado por el Juez Sustanciador, que no ha sido atacado ni por la progenitora ni por el Ministerio Público y tampoco por la Defensoría especializada.

Vistos los vicios denunciados, así como los falsos supuestos en los que se fundamenta la decisión recurrida, solicito formalmente de este Tribunal, declare con lugar la presente apelación y ordene la inmediata restitución de los hermanos Krohn Delgado a República Dominicana.”

A lo dicho por la representación judicial del recurrente, la contraria respondió lo que sigue:

“Por último, a fin de evitar conflictos innecesarios por imprecisiones en los días y las horas en que la madre debe estar disponible para propiciar el contacto de los niños con su padre a través de medios electrónicos, solicitamos que este régimen se establezca de lunes a viernes, de 7 a 8 de la noche, horario en que los niños regularmente ya están desocupados de sus rutinas diarias y tomando en consideración la corta edad de los mismos, es poco el tiempo y atención que dispensan a las conversaciones por medio del teléfono y vía Skype.”

Esta alzada para resolver el punto final de los alegatos del recurrente, observa que en el informe técnico elaborado por el Equipo Multidisciplinario si bien no debería ser exigible en este tipo de procesos, nada obsta, que de acuerdo con las circunstancias del caso pueda ser ordenado a los fines de verificar las condiciones en que viven los niños, niñas y adolescentes que se encuentren involucrados en un proceso de Restitución Internacional, en tal sentido, se infiere de los autos que el mismo pudo ser ordenado para conocer las condiciones en que viven los niños en el lugar de residencia en que habitan junto con la progenitora, puesto que el padre en manifestó que los niños vivían en condiciones precarias, quedando en evidencia del resultado del informe que los niños habitan junto con la madre en un inmueble en buenas condiciones de habitabilidad.

Igualmente, se observa en el resultado del acto de escuchar la opinión de los niños, que la interacción de los niños se llevó en presencia de ambos progenitores, y los niños respondieron afectivamente ante el padre y la madre.

Ahora bien, en el presente caso, como parte de una dinámica familiar marcada por la conflictividad existente entre ambos padres, tomando en consideración la edad de los niños, ante la disolución del matrimonio entre sus progenitores, dadas las circunstancias de modo, tiempo y lugares en que podrá darse el régimen de convivencia familiar, ponderando la alteración que este derecho pueda causar a los niños, esta alzada se aparta de la fijación del régimen de convivencia realizada por el a quo, y a los fines de garantizar el derecho a la convivencia, como lo señalan los Instrumentos Internacionales que aquí aplican, se realizan las siguientes consideraciones:

Se exhorta a ambos progenitores a no alterar la cotidianidad y estabilidad material, física, psíquica, educacional y emocional de los hermanos KROHN DELGADO, para que los hijos sientan una relación afectiva por parte de la madre y el padre, tendente a que, ante la disolución de la pareja que conformaron sus padres, no se vean privados de sus afectos.

Como quiera que el progenitor se encuentra residenciado en República Dominicana, debe existir entre el padre y la madre la mayor comprensión, tolerancia y adaptabilidad entre ambos para tener una comunicación fluida en bien de sus hijos, a los efectos de no obstruir su efectividad, libertad y espontaneidad de la convivencia entre el padre y los niños, para que ésta comunicación paterno-filial no conculque los derechos del niño ni de la persona que tenga la custodia de los hijos, con horarios más o menos reglamentados de modo que los niños en función de la edad no sean perturbados en sus horas de sueño y descanso, en la asistencia escolar y en las horas de su alimentación, facilitando los medios de comunicación escritos y tecnológicos para lo cual deben contar con la ayuda de ambos progenitores, comunicación que se prefiere en horarios comprensibles para los niños y ambos progenitores puesto que también laboran, que si fuere en el lugar de residencia actual de los niños, prestar atención a los enseres personales, juguetes necesarios y ropa adecuada en caso de pernocta de los hijos con el padre con un régimen de convivencia flexibilizado.

En este sentido, considerando que la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, formulan el principio del interés superior del niño como marco referencial para la vigencia de los demás derechos, por lo que siempre habrá que ajustarse a las concretas circunstancias concurrentes, como quiera que en el presente caso no existe causa alguna para que se produzca una modificación de status de manera arbitraria, siendo evidente que lo acontecido en este proceso, ha repercutido en el entorno familiar tanto en lo emocional y psicológico, como en lo material, se concluye que lo más acertado es, establecer el régimen de convivencia familiar en los términos acordados por el padre y la madre de los niños en el Acuerdo de Convenciones y Estipulaciones, como se hará en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

En consecuencia, con la argumentación que antecede, resueltos todos y cada uno de los puntos alegados por la representación judicial del recurrente y contradichos por la parte contraria a través de su apoderada judicial, y como ya se ha dicho, si bien los niños tenían su residencia habitual en Santo Domingo, República Dominicana, hoy residenciados en la República Bolivariana de Venezuela, por acuerdo celebrado entre el padre y la madre de los niños, que además de la autorización de viaje y residencia en nuestro país, en el referido acuerdo se estableció que la madre tendría la custodia mientras durara el divorcio, el cual concluyo por motivos de incompatibilidad de caracteres, demostrado que ante la presunta conducta reiterada del padre contra la madre de los niños, por supuestos actos de violencia física y psicológica generaron tanto en República Dominicana como en la República Bolivariana de Venezuela, la aplicación de medidas de alejamiento de la madre de los niños y el entorno familiar materno, en aplicación de los mandatos contenidos en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y demás normativa interna citada en el cuerpo de este fallo, se concluye que la Restitución Internacional solicitada por el ciudadano HEINZ RONALD KROHN URDANETA, a través del país requirente, debe ser negada por cuanto no se cumplen los presupuestos contenidos en los instrumentos internacionales, en tal virtud, el recurso propuesto prospera parcialmente, y con la motivación que antecede se modifica el fallo apelado. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación formulado por el ciudadano HEINZ RICHARD KROHN URDANETA, contra la sentencia de fecha primero de febrero de 2018 dictada por el Tribunal Noveno Accidental de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo. 2) SIN LUGAR el recurso de apelación diferida en este proceso. 3) REVOCA PARCIALMENTE la sentencia apelada conforme a los argumentos y motivación sostenidos en el presente fallo. 4) NIEGA la Restitución Internacional solicitada por el ciudadano HEINZ RICHARD KROHN URDANETA, en su condición de padre de la niña y el niño de 2 y 4 años de edad, solicitada a través de la Autoridad Central de República Dominicana como país requirente, ante la Autoridad Central de la República Bolivariana de Venezuela como país requerido. 5) SE REVOCA EL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA establecido en la sentencia apelada. 6) ESTABLECE el siguiente régimen de convivencia familiar: “…mientras sus hijos menores se encuentren residiendo en la República Bolivariana de Venezuela, tendrá derecho a visitarlos previo aviso del viaje y coordinación de la visita con la señora ANNY ELENA DELGADO CASANOVA o una persona designada por ésta o un tribunal.” Asimismo, “en caso de revisión, modificación o interpretación del presente régimen de visitas”, se establece que “los tribunales de la República Bolivariana de Venezuela” tendrán la competencia como “ASÍ LO DIJERON Y OTORGARON” en su momento las partes ante notario público. 7) SUSPENDE las medidas provisionales de régimen de convivencia familiar decretadas durante la fase de sustanciación en fechas 16 de junio de 2016, 14 de julio de 2017 y 1° de agosto de 2017. 8) OFICIÉSE a la Juez Coordinadora del Circuito Judicial, y nofíquese de la incomparecencia a la audiencia de juicio de las psicólogas del Equipo Multidisciplinario, para que dictamine a lo que hubiere lugar. 9) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión. 10) OFICIÉSE a la Autoridad Central del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela, participándole lo decidido en el presente fallo

PUBLIQUÉSE Y REGISTRÉSE

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los ocho (8) días del mes de marzo del año 2018. Años 207 y 159.
La Juez Superior,

OLGA M. RUIZ AGUIRRE
La Secretaria,

AARONY L. RÍOS SUÁREZ

En la misma fecha siendo las tres y quince minutos de la tarde (3:15 p.m.), se publicó el anterior fallo y quedó registrado bajo el Nº “PJ0062018000008” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el mes y año en curso. La Secretaria,