REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
El JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION ZULIANA
Expediente Nro. 1854-16
Suspensión de Efectos
La presente causa es contentiva del Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos de fecha 06 de junio de 2016 ante este Juzgado por el ciudadano PEDRO BALART, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-12.543.947, actuando con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil GPB NEFTEGAZ SERVICES B.V. SUCURSAL C.A, con domicilio procesal en Av. 11, calle 78 Doctor Portillo, Edificio Centro Electrónico de Idiomas, Piso 8, Oficina GPB, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, inscrita en el Registro Mercantil Primero del distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 05 de Septiembre de 2012, anotado bajo el No. 32, tomo 178-A, expediente 220-22167, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-340144300-1, debidamente asistido por la abogada ELINA POU RUAN, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 29.272; contra las resolución culminatoria del sumario signada bajo la nomenclatura alfa numérica SEDEMAT-ML-ZL-RCSA-2016-005, de fecha 22 de febrero de 2016, emitida por intendente tributario municipal, notificada en fecha en fecha 11 de marzo de 2016.
En fecha 06 de Junio de 2017 el Tribunal le dio entrada al recurso y ordenó la notificación del Sindico Procurador Municipal, del Alcalde y del contralor municipal del Municipio Lagunillas del Estado Zulia a los fines de hacerles saber de la recepción del expediente; siendo en fecha 25 de enero de 2017 cuando se libraron todas las notificaciones ordenadas en el auto de entrada.
En fechas 24, 30 de marzo, y 25 de abril de 2017 el Alguacil de esta dependencia judicial consignó las notificaciones del Sindico Procurador Municipal, del Alcalde y del Contralor Municipal del Municipio Lagunillas del Estado Zulia.
El 19 de junio de 2017 este Juzgado mediante Resolución Nro. 117-2016 admitió el Recurso Contencioso Tributario y se libró oficio de notificación al Sindico Procurador del Municipio Lagunillas del Estado Zulia.
En fecha 03 de julio de 2017, el abogado ALBERTO JURADO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el numero 87.863, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente tal como consta de sustitución de poder de fecha 04 de octubre de 2016, consignó escrito de promoción de pruebas y anexos.
El 14 de julio de 2017, mediante resolución Nro. 136-2017 se admitieron las pruebas promovidas por la contribuyente.
En fecha 19 de Julio de 2017, se celebró acto de nombramiento de expertos.
En fecha 19 de julio de 2017, el abogado JORGE PIÑANGO FARÍAS, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 81.653, en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia presentó diligencia mediante la cual consignó poder autenticado ante la notaria pública primera de Ciudad Ojeda del Estado Zulia.
En fecha 21 de Julio de 2017, se recibió oficio signado bajo el No. SEDEMAT-O-2017-001, de fecha 17 de Julio de 2017, mediante el cual se remitió a este tribunal expediente administrativo, el cual se le dio entrada y se ordenó agregar a las actas.
En fecha 21 julio de 2017, la representación judicial de la contribuyente solicitó la reposición de la causa.
En fecha 27 de Julio de 2017 este tribunal acordó diferir el acto de juramento del ciudadano Pedro Mendoza Delfino (experto contable), venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-6.915.783, para el tercer (3) día de despacho siguiente.
En fecha 02 de Agosto de 2017, compareció por ante este tribunal el ciudadano Pedro Mendoza Delfino, previamente identificado, de quienes este órgano jurisdiccional tomo el juramento de ley.
En fecha 02 de Agosto de 2017 este tribunal mediante resolución signada bajo el numero 142-2017, emitió respuesta a la solicitud de reposición de la causa presentada por la parte accionante en fecha 21 de julio de 2017.
En fecha 09 de Agosto de 2017 se libraron boletas de notificación a los expertos contables ciudadanos ROMER BARBOZA Y EMIL COLINA PELAYO, inscritos en el colegio de contadores públicos bajo el No. 21.600 y 4.959,designados por este órgano jurisdiccional.
En fecha 14 de Agosto de 2017, el alguacil adscrito a este tribunal consignó boletas de notificación de los expertos contables designados por este tribunal. Siendo agregadas las boleta de notificación en la misma fecha.
En fecha 18 de septiembre de 2017 este tribunal ordenó aperturar pieza de medidas cautelar.
En fecha 20 de septiembre de 2017, comparecieron por ante este tribunal los ciudadanos ROMER BARBOZA Y EMIL COLINA PELAYO, inscritos en el colegio de contadores públicos bajo el No. 21.600 y 4.959, de quienes este órgano jurisdiccional tomo el juramento de ley.
En fecha 06 de Octubre de 2017, el alguacil adscrito a este tribunal consignó oficios signados bajo los Nos. 330-2017 y 337-2017 dirigidos al síndico procurador municipal.
En fecha 26 de octubre de 2017, se recibió solicitud de prorroga para la consignación del informe pericial por parte de los expertos contables.
En fecha 27 de octubre de 2017 este tribunal acordó conceder un lapso de treinta (30) días de despacho, los cuales comenzarían a computarse a partir del fecha de vencimiento del lapso concedido anteriormente en la juramento de los mencionados expertos.
En fecha 15 de Diciembre de 2017, se recibió dictamen pericial emitido por los expertos contables designados para tal efecto.
En fecha 21 de Febrero de 2018, este tribunal mediante auto dejo constancia que el término para la presentación de informe comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la publicación del mencionado auto.
El 19 de Marzo de 2018 el abogado Alberto Jurado, anteriormente identificado en su carácter de apoderado de la contribuyente, presentó escrito de informe.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el prenombrado artículo 284 del Código Orgánico Tributario de 2014, encontrándose la causa en estado de sentencia, este Tribunal procede a efectuar el siguiente análisis:
Antecedentes.
En fecha diez (10) de Febrero de 2015, mediante providencia administrativa identificada con letras y números SEDEMAT-ML-ZL-PA-2015-0560, el funcionario HENRY SUAREZ, titular de la cedula de identidad No. V-4.802.746, en su carácter de auditor fiscal notificó a la contribuyente de la iniciación del procedimiento de fiscalización y determinación tributaria.
En fecha 11 de Mayo de 2015 se notificó a la contribuyente del acta de reparo fiscal No. SEDEMAT-ML-ZL-ARF-2015-0273, siendo emitida en fecha 28 de noviembre de 2015. De la cual se determinó un impuesto a pagar correspondiente al anticipo del 1er trimestre del período anual 2015, por la cantidad total de Bs. 24.804.443,22.
En fecha 05 de mayo de 2015, la contribuyente procedió a pagar el anticipo de impuesto determinado por la cantidad de Bs.24.801.443,22 correspondiente al primer trimestre del periodo anual 2015.
En fecha 01 de Julio de 2015, la intendencia municipal tributaria del municipio lagunillas del Estado Zulia dictó providencia administrativa signada bajo los números y letras SEDEMAT-ML-ZL-PA-2015-0375, mediante la cual se autorizó al ciudadano HENRY SUAREZ a los fines de realizar una investigación fiscal en materia de impuesto a las actividades económicas para el segundo (2do) trimestre del período anual 2015.
En fecha 29 de julio de 2015 la empresa fue notificada del acta de reparo No. SEDEMAT-ML-ZL-ARF-2015-0152, siendo emitida en fecha 20 de Julio de 2015. De la cual se determinó un impuesto a pagar correspondiente al anticipo del 2do trimestre del período anual 2015, por la cantidad total de Bs. 17.817.895,66
En fecha 29 de julio de 2015, la contribuyente procedió a pagar el anticipo de impuesto determinado por la cantidad de Bs. 17.817.895,66 correspondiente al segundo trimestre del periodo anual 2015.
En fecha 28 de diciembre de 2015, la contribuyente fue notificada del acta de reparo fiscal No. SEDEMAT-ML-ZL-ARF-2015-0275, emitida en fecha 22 de diciembre de 2015. en la mencionada acta fiscal se determinó un impuesto a pagar correspondiente al anticipo del (3er) trimestre del período anual 2015, por la cantidad de Bs. 153.178.561,40.
En fecha 22 de febrero de 2016, el intendente tributario municipal del municipio Lagunillas del Estado Zulia emitió resolución culminatoria del sumario administrativo signada bajo el No. SEDEMAT-MT-ZL-RCSA-2016-005, correspondiente al tercer trimestre del impuesto a las actividades económicas del periodo anual 2015, en la cual se determinó una deuda a cargo de la sociedad mercantil por: anticipo de impuesto correspondiente al 3er trimestre del período anual de 2015 por la cantidad de Bs. 153.178.561,40 y multa por Bs. 306.357.122,92
Consideraciones para decidir
La medida de suspensión de los efectos del acto administrativo, al igual que cualquiera otra medida de esa naturaleza, contra actos administrativos de efectos particulares de la Administración Tributaria, sean estos sancionatorios o no, en cuanto a su procedencia o improcedencia, debe obedecer al criterio valorativo que haga el Juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que determinen o no acordar la medida, y no al hecho de si el acto contra el cual se pida la medida es un acto sancionatorio, negativo o positivo, por cuanto la protección jurisdiccional consagrada en el artículo 259 y la Tutela Judicial Efectiva señalada en el artículo 26, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no hace esa clase de distinción. La protección Jurisdiccional procede contra cualquier acto administrativo que sea impugnable, lo cual no impide que mientras dure el proceso para la declaratoria de la nulidad del acto por la contrariedad con el derecho, si así fuere el caso, pueda, sin embargo, acordarse una medida cautelar que suspenda los efectos del acto; y asimismo la reconocida naturaleza cautelar de la medida de suspensión de efectos del acto, ejercida dentro del proceso del Recurso Contencioso Tributario, la hace partícipe de las características comunes a las medidas provisionales que tienden a evitar un daño a una de las partes del proceso.
1. Requisitos de Procedencia:
El Artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014, prevé:
“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho”…omisis…
Como se observa, la regla general en cuanto a la suspensión del los efectos de los actos en materia tributaria es la no suspensión de los mismos, más sin embargo el Tribunal tiene por excepción la facultad de dictar la suspensión total o parcial de los efectos del acto bajo pronunciamiento y en atención a la tutela judicial efectiva prevista como garantía constitucional, pero dicha facultad esta regulada por la misma norma de la que se extrae: “en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado”, o “si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho”. Estos requisitos de ley transcritos ut-supra han sido objeto de múltiples estudios y análisis, así lo establece la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 00023 del 10 de enero de 2008, caso: CSR COMPUTACIÓN, C.A.,, S.A., ratifica su criterio contenido en los casos: Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004), Deportes El Márquez (sentencia Nro 607 del 03-06-2004); Mercedes Benz de Venezuela (sentencia Nro. 737 del 30-06-2004), Agencias Generales Conaven (sentencia Nro. 1023 del 11-08-2004), 04255 del 16 de junio de 2005, Fuller Mantenimiento, C.A.; 00185 del 01 de febrero de 2006, Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y 01244 del 12 de julio de 2007, Caso: Comercial Autocentro, C.A., entre otros, manifestando:
“…el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.
En tal sentido, debe analizarse si la ‘o’ a la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.
…(omissis)…
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
…(omissis)… para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”. (Destacado de la Sala).
Lo antes señalado establece entre otras cosas, que los requisitos de procedibilidad a los cuales hace alusión el articulo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014, deben ser interpretados en forma sistemática y no literal, trayendo esto como consecuencia que los Administradores de Justicia deben examinar ambos requisitos, obligando al administrado a comprobar fehacientemente al Juzgado Competente la existencia de los requisitos fumus boni iuris, así como también el periculum in damni.
En consecuencia, es necesario constatar si los alegatos y pruebas de la recurrente, cumplen conjuntamente ambos requisitos.
2. Planteamientos de la Recurrente:
En cuanto al Fumus Boni Iuris, la recurrente funda su solicitud soportada por los argumentos plasmados a lo largo de su Recurso Contencioso Tributario, de los que resaltó:
(I) El falso supuesto por errada e indebida atribución a GPB NEFTEGAZ SERVICES B.V. SUCURSAL C.A de ingresos de terceros que son gastos reembolsables, la cual se verifica por la concurrencia de varias circunstancia: la primera la falsa e inexacta apreciación de las operaciones de GPB NEFTEGAZ para la procura de servicios y, por ende, intermediaria entre la empresa receptora de los servicios (PETROZAMORA) y los terceros prestadores de tales servicios. En segundo lugar por la apreciación falsa, inexacta y tergiversada de las facturas emitidas por GPB NEFTEGAZ y en tercer lugar por la errada aplicación de las normas previstas en la normativa legal y en la ordenanza municipal.
(II) falso supuesto por duplicidad de ingresos en la base de cálculo del impuesto: Señaló que la administración tributaria municipal incurrió en falso supuesto al incluir en la base imponible correspondiente al 3er trimestre del periodo anual de 2015, ingresos de terceros que ya habían sido incluidos en la determinaciones fiscales efectuadas respecto del 1er y 2do trimestre de ese mismo año.
Este falso supuesto en el que incurre la administración tributaria se relaciona con el error cometido durante los dos primeros trimestres de 2015 por GPB NEFTEGAZ, pues al emitir las facturas a su mandante (PETROZAMORA), no segregó la comisión que percibe por los servicios de procura, de los gastos reembolsables correspondientes a los ingresos de los terceros prestadores de servicios a favor de la mencionada empresa mixta. Luego, a los fines de subsanar el error cometido, GPB NEFTEGAZ, procedió a emitir notas de crédito a favor de PETROZAMORA para emitir nuevas facturas y sustituir las que fueron emitidas en forma errada, discriminando esta vez el monto percibido por concepto de comisión por los servicios de procura prestados a favor de PETROZAMORA, de la cantidad correspondiente a gastos reembolsables por los servicios prestados por terceros. Es el caso que la actuación fiscal no apreció la existencia de facturas sustitutivas de facturas sustitutivas y por ello consideró como ingresos brutos del anticipo del 3er trimestre del periodo anual de 2015, facturas asociadas a unas notas de créditos que sustituyeron facturas correspondientes a los dos primeros trimestres de 2015 y por las cuales GPB NEFTEGAZ Pagó al Municipio Lagunillas el impuesto a las Actividades Económicas. Asimismo alegó que realizó pago indebido de los anticipos correspondientes al 1er y 2do trimestre del impuesto a las actividades económicas del período anual 2015, a favor de la alcaldía lagunillas, por falta de un análisis exhaustivo y profundo de las operaciones de la sucursal en Venezuela y de su situación frente a ese gravamen municipal, y ello ocurrió para cumplir con las determinaciones de impuesto efectuadas por la administración tributaria de esa alcaldía, que en ese momento fueron asumidas como buenas por el desconocimiento de su ilegalidad.
III) violación del principio constitucional de la capacidad contributiva y efecto confiscatorio de la resolución recurrida: en el escrito de recurso contencioso tributario la contribuyente alegó que la resolución afecta gravemente la capacidad económica de GPB NEFTEGAZ, ya que su comisión por los servicios de procura, en algunos casos es del 2% y en otros del 6% del monto de los ingresos de los terceros atribuidos indebidamente, lo que en promedio sería al 4% de la alícuota que pretende cobrar la administración tributaria del municipio lagunillas, lo cual representaría una confiscación de la totalidad de las ganancias a las cuales tendría derecho por el servicio de procura, sin contar con la pretendida multa del 200% que estaría aplicando a una magnitud 25 veces superior a los ingresos obtenidos por concepto de los servicios de procura.
IV) sanción improcedente: con relación a este alegato la administración tributaria aplicó erradamente el código orgánico tributario de 2015 al ejercicio anual de 2015, que ya había comenzado cuando entró en vigencia dicho código, el cual aumentó la sanción por disminución ilegitima de ingresos tributarios, entre un límite mínimo del 100% y un máximo del 300%, para un medio del 200% del tributo omitido.
Por ello, se explicó en el recurso que la sanción aplicable en su término medio, no podría ser jamás del 200% del tributo omitido sino el 112,5% por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, que establecía una sanción entre un límite mínimo del 25% y un máximo del 200% del tributo omitido.
En cuanto al perículum in damni o grave perjuicio la contribuyente alega que este se configura por cuanto la ejecución del acto impugnado comportaría paga un tributo indebido aunado a una exorbitante multa que fue calculada erradamente en casi el doble de lo que le correspondería, siendo el caso que la sima de los conceptos determinados en la resolución impugnada ascienden a la elevada, desproporcionada y confiscatoria cantidad de cuatrocientos cincuenta y nueve millones quinientos treinta y cinco mil seiscientos ochenta y cuatro bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 759.535.684,32), por cuanto, de obtenerse muy probablemente una sentencia definitiva a su favor, GPB NEFTEGAZ debería solicitar la devolución o reintegro de lo pagado a través de los procedimientos legales pertinente, práctica administrativa-tributaria que se caracteriza por su dilación. De lo que se evidencia que la ejecución de la Resolución impugnada causaría un grave perjuicio a la compañía, sí tomamos en cuenta que la comisión por los servicios de procura que realiza y que es el ingreso propio es, en promedio, igual al 4% de la alícuota que pretende cobrar la administración tributaria del Municipio Lagunillas, lo cual representaría una confiscación de la totalidad de las ganancias a las cuales tendría derecho por el servicio de procura, si como pretende el municipio Lagunillas, se le imputan como ingresos propios, los ingresos de terceros. Ello sin contar con la multa del 200% del total del impuesto supuestamente omitido.
En ese sentido menciona que la desproporción del reparo y de las cantidades reclamadas, respecto del movimiento económico de la compañía en el ejercicio 2015, se evidencia en la declaración definitiva del impuesto sobre la renta presentada el 01 de abril de 2016, signada bajo el No. 1690656791. En efecto, en la sección E de la referida declaración, relativa al estado demostrativo de ingresos, costo gastos, se informaron los ingresos por la realización de las actividades propias del giro de la compañía, la cantidad de Bs. 1.359.910.696,65, más unos ingresos marginales en el item 798 por honorarios profesionales por Bs. 1.204.955,02 para un total de Bs. 1.361.115.651,67, siendo que ese monto es casi menos de un tercio de los ingresos de terceros, que por la cantidad de Bs. 3.829.464.036,53, le fueron atribuidos ilegalmente, según consta en el cuadro inserto en las paginas 4 y 5 de acta de reparo No. SEDEMAT-ML-ZL-ARF-2015-0275, emitida en fecha 22 de diciembre de 2015, que sirvió de base a la resolución ahora impugnada, el cual fue reproducido en la letra B del punto IV.1 Falso supuesto, del escrito recursivo.
En el caso que NEFTEGAZ, tuvieren que pagar las cantidades determinadas en la resolución recurrida, o las que previstas en el acta de intimación de pago No. SEDEMAT-ML-ZL-IATDP-2017-006 y luego solicitar la devolución de las cantidades pagadas, los intereses moratorios causados no repararían los mayores daños que el pago de las cantidades reparadas le pudiese causar a la compañía. Asimismo señaló que el pago por las cantidades de Bs. 459.535.684,32 o de Bs. 505.489.252,76, dentro del lapso de 5 días hábiles, como pretende el acta de intimación, generaría a GPB NEFTEGAZ problemas de liquides (flujo de caja), asi como el perjuicio patrimonial derivado de la imposibilidad de utilizar ese dinero para generar otros ingresos o invertirlo en la producción de la renta. A tal efecto la contribuyente reprodujo informe de flujo de caja proyectado al 31 de agosto de 2017, del cual se evidencia que la solvencia se podría ver seriamente comprometida si el flujo de caja es interrumpido abruptamente. Señala que en la pagina 4 de esta reflejado el margen neto de efectivo libre proyectado de Bs. 82.722.292,00, lo cual evidencia que GPB NEFTEGAZ tiene capacidad para cubrir sus gastos normales y necesarios pero no tiene capacidad financiera para pagar las cantidades reclamadas, dentro del plazo de 5 días previsto en el acta de intimación No. SEDEMAT-ML-ZL-IATDP-2017-006.
Insiste que el pago de las cantidades reclamadas por la administración tributaria resulta desproporcionado a su movimiento económico, a su capacidad económica y a su flujo de caja, en el cual no pueden ni deben confundirse los ingresos propios, generados por sus actividades económicas, de los fondos que constituyen reembolsos de cantidades pagadas a terceros, los cuales constituyen reposiciones de capital que no incrementan en modo alguno su patrimonio.
En ese sentido señaló que se encuentran cubiertos los requisitos de procedencia para el decreto de medida de suspensión de efectos en virtud de los alegatos previamente señalados
3. Análisis:
Como se indicó anteriormente para la procedencia de la suspensión de efectos, es necesario determinar que estén alegados y probados todos los aspectos que requiere el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifiquen, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable. Por tanto, deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
No obstante de la revisión exhaustiva de las actas que integran el presente recurso contencioso tributario bajo estudio, se desprende la inexistencia de elementos probatorios de convicción que generen un daño irreparable, asimismo es imprescindible tomar en consideración la solidez patrimonial económica del sujeto sancionado, elemento que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien interpuso el recurso contencioso tributario con solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, además de afirmar que se le podrían causar daños, debe señalar en el momento de la interposición hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva y así lo establece la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 00711 del 19 de junio de 2012 caso: IBM DE VENEZUELA S.C.A
“… (omisis)…habida cuenta que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño que ha sido alegado por la contribuyente, sino aquel debe probarse con instrumentos idóneos como podrían ser los balances contables de la empresa o de un informe contable auditado sobre la situación económica y financiera de la misma. En resumen, de todas aquellas probanzas que lleven al sentenciador a la firme convicción de que la ejecución del acto administrativo causaría al peticionante un daño irreparable
(…)
Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente el cumplimiento del requisito relativo al perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, resulta improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, toda vez que no concurren el cumplimiento de ambos supuestos procesales (fumus boni iuris y periculum in damni), y así lo asienta la Sala una vez más en este fallo en aplicación del criterio pacífico y reiterado que ha venido sosteniendo en otras oportunidades. Así se declara”
De acuerdo a los razonamientos antes expuestos, esta Operaria de Justicia no encontró suficientes elementos que sirvieran de convicción acerca de lo sostenido por el accionante, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no acordarse la medida cautelar y en resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Ahora bien la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro.00206 del 13 de febrero de 2014 caso: Consorcio OGS C.A. señala
“..Al respecto, esta Sala considera necesario resaltar que la medida cautelar de suspensión de efectos procede cuando se verifican de forma concurrente los supuestos que la justifican, es decir, el periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama, sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado. De allí que al momento de analizar la procedencia de la medida cautelar, deberá comprobarse la existencia de ambos requisitos.
(…)
Al tratarse el caso bajo estudio de una medida cautelar de suspensión de efectos, en la cual se requiere que ambos elementos de procedencia (periculum in mora y fumus boni iuris) sean concurrentes, resulta indiferente el orden en el cual se analicen, pues al no existir uno de ellos resulta inoficioso entrar a analizar el otro. En efecto, en el supuesto de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo hubiese analizado en primer lugar el fumus boni iuris, la decisión sería la misma, pues al estudiar el requisito del periculum in mora, habría advertido su inexistencia (ver sentencia N° 00516 del 15 de mayo de 2012). De tal manera, visto que el a quo analizó en primer lugar el requisito relativo al periculum in mora y lo desechó, en efecto, era innecesario verificar la existencia de la presunción de buen derecho.”
Ello así, visto la sentencia up supra y de conformidad con las reglas generales que ordenan las medidas cautelares, se requiere el cumplimiento de dos requisitos fundamentales, el fumus boni iuris y del periculum in mora, además que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, y viendo que es obligatoria la concurrencia de ambos requisitos para su otorgamiento, este tribunal considera inoficioso pronunciarse en cuanto al fumus boni iuris y en consecuencia este Despacho Judicial debe forzosamente desechar la medida solicitada Así se decide.
Dispositivo
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en el expediente Nro. 1674-14 declara:
1. IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado
2. NO HAY CONDENA EN COSTAS, en razón de dictarse el presente fallo in limine litis.
Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de Junio de 2018. Año: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
La Jueza
Dra. Maria Ignacia Añez El Secretario Temporal,
Abg. Diego Salazar
En la misma fecha se dictó y publicó esta sentencia interlocutoria bajo el Nro. __________-2018, y se libro oficio Nro _____________-2018 de notificación dirigido al Sindico Procurador Municipal y boleta de notificación a la contribuyente
El Secretario temporal,
Abg. Diego Salazar
MIA/dasv
|
