TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 27 de junio de 2018
207º y 159º

CASO: VP03-R-2018-000204 Decisión N° 465-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos presentado por la profesional del derecho YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en representación de los derechos de los ciudadanos MARCOS ANTONIO HERNANDEZ VERA MORA, indocumentado, y CESAR ALBERTO HERNANDEZ MORA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 28.091.605, en contra de la decisión Nro. 1488-17, de fecha 10 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia de los ciudadanos MARCOS ANTONIO HERNANDEZ VERA MORA y CESAR ALBERTO HERNANDEZ MORA, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 de la Carta Magna; SEGUNDO: Acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3° y 6° del Código Penal Venezolano; TERCERO: En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa se declara sin lugar por las razones expuestas; CUARTO: El Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 11 de mayo de 2018, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Integrante de Corte Dra. YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Posteriormente, en fecha 16 de Mayo de 2018, la Jueza Profesional DAYANA CAROLINA CASTELLANO TARRA (s), presentó acta de inhibición, conforme con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual en fecha 21 de Mayo de 2018, fue declarada CON LUGAR mediante decisión Nro. 338-18.

Consecutivamente, en fecha 31 de Mayo de 2018, fue remitido bajo Oficio Nro. 586-18 el presente asunto a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de la insaculación de nuevos jueces o juezas para la constitución de la Sala Accidental.

Asimismo, en fecha 04 de Junio de 2018, la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, como máxima autoridad administrativa, con base a lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, realizó el sorteo entre los jueces y juezas superiores adscritos a la Corte de Apelaciones, con el objeto de insacular a un juez o jueza para el conocimiento del asunto VP03-R-2018-000204, resultando electa la Jueza Profesional NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO, en sustitución de la Jueza DAYANA CAROLINA CASTELLANO TARRA.

De tal manera, que en fecha 12 de Junio de 2018, se recibió la incidencia de inhibición por parte de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, comunicando que había sido insaculada la Jueza Profesional NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO, en razón de ello se le dio entrada al asunto, quedando notificada de la insaculación y aceptando en fecha 12 de Junio de 2018 la designación como Jueza Superior para integrar la Sala Tercera Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, abocándose al conocimiento del asunto signado con el No. VP03-R-2018-000204, procediendo a levantar el acta de aceptación de la jueza insaculada, y en consecuencia se realizó el auto de constitución de la Sala Accidental, quedando constituida de la siguiente manera la Jueza Profesional YENNIFFER GONZALEZ PIRELA (Presidenta-ponente), y las Juezas Profesionales VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS y NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO (Jueza Accidental).

En este sentido, en fecha 13 de Junio de 2018, se produce la admisión del recurso de apelación de autos y siendo la oportunidad prevista en artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en representación de los derechos de los ciudadanos MARCOS ANTONIO HERNANDEZ VERA MORA y CESAR ALBERTO HERNANDEZ MORA, ejerce recurso de apelación en contra de la decisión Nro. 1488-17, de fecha 10 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Denuncio la Defensa que en el presente asunto no existen suficientes elementos de convicción para presumir la participación de sus defendidos en el delito a ellos atribuidos por el Ente Fiscal, por cuanto a su juicio los imputados de autos fueron aprehendidos inmediatamente después que se suscitaron los hechos, aseverando que el Ministerio Publico de forma temeraria solicitó la medida privativa de libertad, la cual fue convalidad por la Jueza de Control. lesionado con ello los derechos y garantías constitucionales que le asisten a sus representados.

Prosigue, afirmando la apelante que la Jueza de Control para declarar sin lugar la procedencia de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, lo hizo sin fundamento alguno, por lo que a su criterio, la decisión recurrida se encuentra viciada por falta de motivación; no obstante aduce que la medida impuesta a su defendidos, es desproporcional a los hechos narrados en actas y al daño social causado, por cuanto la juzgadora a quo no considero los parámetros de ley, contenidos en el artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, debido a que los imputados poseen arraigo en el país y en el caso de producirse una sentencia condenatoria, la pena a imponerse seria menor a los diez (10) años de prisión, por tanto a opinión de la accionante, el peligro de fuga en el presente caso no existe.

Así las cosas, sostiene que al haberse decretado una decisión inmotivada la Jueza de la Instancia, vulnero derechos, principios y garantías de rango constitucional que le asisten a los imputados de autos, tales como el principio de igualdad de las partes, el debido proceso, la garantía de la tutela judicial efectiva, así como los principios de in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en artículo 49 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 127, 157 y 236 de la norma procesal penal.

Por último, solicito ante esta Alzada que sea Declarada con lugar en la definitiva el presente medio impugnatorio y en consecuencia, se revoque la decisión apelada y se acuerde a favor de los imputados de autos una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del mismo Código Adjetivo Penal.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que efectivamente la profesional del derecho YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en representación de los derechos de los ciudadanos MARCOS ANTONIO HERNANDEZ VERA MORA y CESAR ALBERTO HERNANDEZ MORA, ejerció su acción recursiva en contra de la en contra de la decisión Nro. 1488-17, de fecha 10 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando como único punto denominado ''Motivación del Recurso'', la inexistencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación de sus defendidos en el delito a ellos atribuidos por el ente Fiscal, por cuanto a su juicio los imputados de autos fueron aprehendidos inmediatamente después que se suscitaron los hechos, aseverando que el Ministerio Público de forma temeraria solicitó la medida privativa de libertad, la cual fue convalida por la Jueza de Control, lesionado con ello los derechos y garantías constitucionales que le asisten a sus representados.

Así mismo, sostuvo que la decisión accionada, se encuentra inmotivada, en virtud que la Jueza de Control, no fundamento el por qué no era procedente la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, considerando la Defensa, que la medida impuesta a sus defendidos, es desproporcional a los hechos narrados en actas y al daño social causado, por cuanto no se cumple el presupuesto de ley, contenido en el artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, debido a que los imputados poseen arraigo en el país y la posible pena a imponer en caso de una sentencia condenatoria, sería menor a los diez (10) años de prisión, por lo que a opinión de la accionante el peligro de fuga en el presente caso no existe.

En tal sentido, afirma que la Jueza de Instancia al haber dictado una decisión inmotivada, vulneró derechos, principios y garantías de rango constitucional que le asisten a los imputados de autos, tales como el principio de igualdad de las partes, el debido proceso, la garantía de la tutela judicial efectiva, así como los principios de in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en artículo 49 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 127, 157 y 236 de la norma procesal penal.

Precisados como han sido los objetos que motivaron a la defensa técnica a ejercer el escrito recursivo, esta Sala considera necesario comenzar a resolver el presente asunto, dando respuesta de manera conjunta a las denuncias referidas a atacar la inexistencia de suficientes elementos de convicción, considerando la Defensa que la medida impuesta a sus defendidos, es desproporcional a los hechos narrados en actas y al daño social causado, alegando la accionante que no existe el peligro de fuga en el presente caso; por cuanto las mismas guardan relación entre sí.

Al respecto observa esta Alzada que la decisión recurrida obedece al acto de la audiencia oral de presentación de imputados en el cual se le impuso a los ciudadanos MARCOS ANTONIO HERNANDEZ VERA MORA y CESAR ALBERTO HERNANDEZ MORA, de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme lo establece los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, en virtud de la denuncia formulada por la ciudadana LUZ PEÑATE, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Machiques de Perija; y ante tales premisas esta Alzada considera oportuno indicar lo siguiente:

En tal sentido, esta Sala estima oportuno reiterar, que el sistema penal venezolano se rige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, es imperante para este Tribunal Colegiado, traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“…Artículo 236. Procedencia
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

A este tenor, quienes conforman esta Alzada, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso.
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, a los fines de a dar respuesta a las denuncias planteadas por la Defensa, en cuanto a la insuficiencia de elementos de convicción, así como la falta de motivación para el dictamen de la misma y el no cumplimiento del presupuesto, relativo al peligro de fuga, contenido en el artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, vulnerándose a su juicio derechos y garantías constitucionales que le asisten a los imputados de autos, tales como el debido proceso, la garantía de la tutela judicial efectiva, el principio de indubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia que los amparan, por lo que se pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nro. 1488-17, de fecha 10 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''… Omisis…Este Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos MARCOS ANTONIO HERNÁNDEZ MORA, INDOCUMENTADO Y CESAR ALBERTO HERNÁNDEZ MORA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 28.091.605, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadano 1 .-MARCOS ANTONIO HERNÁNDEZ MORA, INDOCUMENTADO, de nacionalidad Venezolano, natural de San José, Rafael caldera- Perija, fecha de acimiento: 04-07-97, de 21 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Comerciante y igilante. Hijo de BEATRIZ HERNNADEZ MORA (V) Y JUVENAL (V) residenciado en: SAN JOSÉ, CALLE 1. CERCA DE LA TIENDA RUMERO A DOS CUADRAS, AL LADO DE LA TASCA LA SENSACIÓN, PARROQUIA RAFAEL CALDERA, MUNICIPIO PERIJA, DEL ESTADO ZULIA, teléfono: 0426-0606235 (Mama).y 2.- CESAR ALBERTO FERNANDEZ MORA, titular de la cédula de identidad NRO. V- 28.091.605, de nacionalidad Venezolano, natural de Perija- san José, fecha de nacimiento: 15-12-97, de 19 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, Hijo de BEATRIZ HERNÁNDEZ (V) residenciado en: San José, 17 de diciembre, calle 4, casa sin color, parroquia Rfael Caldera, DEL ESTADO ZULIA,teléfono: 0426-0606235 (Mama),la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto v sancionado en el articulo 453. 3 Y 6 DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO, cometido en perjuicio de la ciudadana LUZ PÉÑATE, Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y de la Defensa, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: la defensa técnica de los ciudadanos MARCOS ANTONÍO HERNÁNDEZ MORA, INDOCUMENTADO Y CESAR ALBERTO HERNÁNDEZ MORA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 28.091.605, solicita al tribunal que, mientras se aclararan las circunstancias ciertas de su participación, se le otorguen a favor de su defendido Medidas Cautelares Sustitutivas de inmediato CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN MACHIQUES, donde se deja constancia que fueron impuestos de los derechos y garantías constitucionales. 5- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO, de fecha 09 de Diciembre de 2017, suscrito por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN MACHIQUES, donde se deja constancia de la inspección realizada al lugar de los hechos: SECTOR RAFAEL CALDERA, CALLE SUCRE, CASA SIN NUMERO, DE COLOR ROSADO, ESPECÍFICAMENTE DIAGONAL A LA ESTACIÓN DE SERVICIO EL AGUA, PARROQUIA SNA JOSÉ, MUNCIIPIO MACHIQUES DE PERIJA, ESTADO ZULIA, el cual se trata de un sitio de suceso cerrado, con iluminación artificial y temperatura ambiental cálida. 6.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, suscrito por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN MACHIQUES, en el cual se deja constancia de la A fachada de una edificación de interés unifamiliar, de la recamara principal del lugar exacto del hecho. 8- H ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO, de fecha 09 de Diciembre de 2017, suscrito por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB >_* DELEGACIÓN MACHIQUES, donde se deja constancia de la inspección realizada al lugar de los hechos: l^v SECTOR RAFAEL CALDERA, CALLE SUCRE, CASA SIN NUMERO, DE COLOR GRIS, PARROQUIA SNA JOSÉ, MUNCIIPIO MACHIQUES DE PERIJA, ESTADO ZULIA, el cual se trata de un sitio de suceso MIXTO, con iluminación NATURAL y temperatura ambiental calida. 6.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, suscrito por -4¡5 funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS --* SUB DELEGACIÓN MACHIQUES, en el cual se deja constancia de la fachada de una edificación de interés unifamiliar y de la evidencia incautada de un TELEVISOR, DE 21 PULGADAS COLOR NEGRO, MARCA CCE, MODELOHPS 2197, SERIAL NUMERO B0RS5SF1GTNHYR0013. 7. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, suscrito por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN MACHIQUES, donde se deja constancia que fue recolectado como evidencia: TELEVISOR, DE 21 PULGADAS COLOR NEGRO, MARCA CCE, MODELOHPS 2197, SERIAL NUMERO B0RS5SF1GTNHYR0013. 8. OFICIO 2687, suscrito por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN MACHIQUES, donde se deja constancia a través del Memorando la -solicitud de EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO a la evidencia que fue recolectado como: ELEVISOR, DE 21 PULGADAS COLOR NEGRO, MARCA CCE, MODELOHPS 2197, SERIAL NUMERO -B0RS5SF1GTNHYR0013. 9. OFICIO 164-2017, suscrito por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN MACHIQUES, donde se deja constancia que de la solicitud de EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO a la evidencia que fue recolectado como: TELEVISOR, DE 21 PULGADAS COLOR NEGRO, MARCA CCE, MODELOHPS 2197, SERIAL NUMERO B0RS5SF1GTNHYR0013, se sustrajo como conclusión: EL OBJETO ANTES DESCRITO TIENE UN USO ÚNICO Y DADAOS POR SUS FABRICANTES QUEDANDO A CRITERIO DE SU POSEEDOR EL USO QUE EL QUIERA DAR. 10. OFICIO 2683-2017, suscrito por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN MACHIQUES, donde se deja constancia a través del Memorando al JEFE DE ÁREA TÉCNICA se evidencia la solicitud de EXPERTICIA DE REGULACIÓN PRUDENCIAL a la evidencia que fue recolectado como: TELEVISOR, DE 21 PULGADAS COLOR NEGRO, MARCA CCE, MODELOHPS 2197, SERIAL NUMERO B0RS5SF1GTNHYR0013. 11. OFICIO 258-2017, suscrito por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN MACHIQUES, donde se deja constancia que de la solicitud de EXPERTICIA DE REGULACIÓN "RUDENCIAL a la evidencia que fue recolectado como: TELEVISOR, DE 21 PULGADAS COLOR NEGRO, ARCA CCE, MODELOHPS 2197, SERIAL NUMERO B0RS5SF1GTNHYR0013, se sustrajo como conclusión: PARA EL EFECTO DEL PRESENTE PENTON DE REGULACIÓN PRUDENCIAL, SE TOMO EN CUENTA LA EXPOSIICON DE LA DENUNCIANTE, JUSTIPRECIADO DEL OBJETO EN UN MONTO TOTAL DE CINCO MILLONES DE BOLÍVARES; elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en los hechos imputado. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera este Juzgador que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas. En consecuencia en el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos MARCOS ANTONIO HERNÁNDEZ MORA, INDOCUMENTADO Y CESAR ALBERTO HERNÁNDEZ MORA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 28.091.605, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a las regla rebus sic stantibus. pues busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano MARCOS ANTONIO HERNANDEZ MORA, INDOCUMENTADO Y CESAR ALBERTO HERNANDEZ MORA , TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V-28.091.605, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453.3 y 6 del CODIGO ORAGICO PENAL VENEZOLANO, cometido en perjuicio de la ciudadana LUZ PEÑATE, medidas que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de afirmación de libertad, de estado en libertad de proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la presunción de inocencia que ampara a las personas en el proceso, por encontrarse llenos los supuestos para su procedencia. asimismo, se DECLARA SIN LUGAR EL PLANTEAMIENTO DE LA DEFENSA , por cuanto se evidencia del acta policial que las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que fue detenido el imputado , hace presumir su participación en los hechos y por ello el mismo está siendo imputado formalmente por los Representantes Fiscales del Ministerio Publico por la presunta comisión del delito antes señalado ante el Juez de Control, de manera que a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación, la cual se encuentra en la fase incipiente - la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante fiscal del Ministerio Publico , como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirva para inculpar o exculpar al hoy imputado de los hechos por los cuales el mismo es investigado y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar. en este sentido, la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de la investigación se colectaran los elementos que sirvan para fundamentar o desvirtuar dicha calificación. de igual manera, se acuerda el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Publico (…)". ASI SE DECIDE. (Folios 25 al 28 de la causa principal).

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia analizó previamente que la detención de los ciudadanos MARCOS ANTONIO HERNÁNDEZ VERA MORA y CESAR ALBERTO HERNÁNDEZ MORA, fue realizada en flagrancia por partes de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Machiques de Perijá, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se encontraban cometiendo un delito flagrante, indicando que la misma se encuentra ajustada a derecho toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión, además que corre inserto en actas que la misma se efectuó en flagrancia, toda vez que los referidos ciudadanos fueron aprehendidos ante la presunta comisión de un hecho punible.

Así pues, observa esta Sala que precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se constata que la a quo al momento de analizar el primer requisito de esta disposición legal, estableció en la decisión impugnada la existencia de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3° y 6° del Código Penal Venezolano, cometidos en perjuicio de LUZ PEÑATE; y en este caso, considera esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se ajusta la calificación jurídica a el hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ello es así, tal y como se desprende del acta de investigación penal, de fecha 09 de diciembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Machiques de Perija, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:

"… siendo las 01:30 horas de la tarde, comparece ante este Despacho el DETECTIVE AGREGADO RAFAEL VALENCIA, adscrito al área de Investigaciones de esta Sub Delegación de este Cuerpo Policial, quien de conformidad a lo establecido en los artículos 114, 115, 116, 153 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 40, 48 Y 50 ordinal primero de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y El Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente averiguación: "Iniciando las investigaciones relacionadas con la causa penal signada con la nomenclatura: K-17-0218-00680, instruida por ante este despacho por la comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD, me trasladé en compañía de los funcionarios DETECTIVES ORLANDO VERA y MANUEL MARTÍNEZ (TÉCNICO), en compañía de la ciudadana LUZ PÉÑATE, plenamente identificada en actas que anteceden por cuanto la misma funge como víctima y denuncíate en la presente investigación, a bordo de la unidad Toyota Land Cruiser P-728, hacia la siguiente dirección: SECTOR RAFAEL CALDERA, CALLE SUCRE, CASA SIN NÚMERO DE COLOR ROSADO, ESPECÍFICAMENTE DIAGONAL A LA ESTACIÓN DE SERVICIO EL AGUA, PARROQUIA SAN JOSÉ DE PERUA, MUNICIPIO MACHIQUES DE FERIJA, ESTADO ZULjA, a fin de practicar la respectiva Inspección Técnica del sitio del suceso, una vez apersonados en la referida dirección, la ciudadana acompañante nos permitió el libre acceso a la referida vivienda y nos condujo hasta el sitio exacto donde se suscitó el hecho, seguidamente el funcionario DETECTIVE MANUEL MARTÍNEZ (TÉCNICO), procedió a realizar la diligencia en cuestión, amparado en el artículo 186 de! Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 41 de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y El Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, seguidamente se le inquirió información a la ciudadana acompañante sobre el paradero de los sujetos mencionados como "MARCO" y "CESAR", manifestando que los mismos podían ser ubicados en la siguiente dirección: SECTOR RAFAEL CALDERA, CALLE SUCRE, CASA SIN NÚMERO DE COLOR GRIS, PARROQUIA SAN JOSÉ. MUNICIPIO MACHIQUES DE PERUA, ESTADO ZULIA, por lo que nos trasladamos a la referida dirección con la finalidad de ubicar e identificar a los sujetos antes mencionados por cuanto los mismo fungen como investigados en el presente hecho, una vez apersonados en la referida dirección, logramos avistar a dos (02) personas del género masculino, quienes se encontraban frente a la referida vivienda y estos al notar la comisión policial asumieron una actitud nerviosa, emprendiendo veloz huida al interior de la referida morada, razón por la cual descendimos rápidamente de la unidad en la cual nos trasladábamos, identificándonos plenamente como funcionarios activos de esta prestigiosa institución, originándose así una breve persecución a pie al interior de la vivienda en cuestión, por lo que amparados según lo exceptuado en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal número 1 y 2, procedimos a ingresar a dicha morada, no sin antes tratar de ubicar a dos (02) personas que funjan como testigos en dicho acto, no obstantes ¡as personas ubicadas para tal fin no quisieron involucrarse en el procedimiento a realizar alegando razones a ser objetos de futuras represalias en su contra o de algún familiar en particular, una vez en el interior de la misma logramos darle alcance a dichos sujetos, ordenándole a viva voz que se detuvieran, acatando los mismos la orden impartida, por lo que tomando en cuenta las medidas de seguridad del caso le solicitamos que exhibieran de manera voluntaria cualquier arma u objeto que tuviesen entre sus pertenencias o adheridos a sus cuerpos, ignorando estos dicha petición, por lo que el funcionario DETECTIVES ORLANDO VERA, amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a realizar la respectiva inspección corporal a los ciudadanos en cuestión, no logrando ubicar algún elemento de interés criminalistico, en el mismo orden de ideas procedimos a realizar una breve búsqueda en la morada, donde logramos observar en la parte posterior de dicha vivienda; Un (01) televisor de veintiún (21) pulgadas, de color negro, los cuales al ser verificados detalladamente, sus características coinciden con lo mencionado como hurtado en actas que anteceden, por lo que el funcionario DETECTIVE MANUEL MARTÍNEZ (TÉCNICO), procedió a realizar la respectiva Inspección Técnica del lugar de acuerdo con lo establecido en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación y del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, donde dicha evidencia fue fijada, colectada y embalada, la misma se describe detalladamente en dicha inspección técnica, acto seguido se le solicitó a dichos sujetos la documentación y procedencia de dicho artículo, no aportando información alguna, quedando identificados de la siguiente manera: 01.- MARCOS ANTONIO HERNÁNDEZ MORA, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DE SAN JOSÉ DE PERIJÁ, ESTADO ZULIA, DE 21 AÑOS DE EDAD, NACIDO EN FECHA 04-06-1996, ESTADO CIVIL SOLTERO, PROFESIÓN U OFICIO OBRERO, RESIDENCIADO EN EL SECTOR RAFAEL CALDERA, CALLE PRINCIPAL, CASA SIN NÚMERO, A 300 METROS DEL ABASTO ROSMEL, PARROQUIA SAN JOSÉ DE PERIJÁ, ESTADO ZULIA, INDOCUMENTADO y 02.- CESAR ALBERTO FERNÁNDEZ MORA, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DE SAN JOSÉ DE PERIJÁ, ESTADO ZULIA, DE 20 AÑOS DE EDAD, NACIDO EN FECHA 15-12-1997, ESTADO CIVIL SOLTERO, PROFESIÓN U OFICIO OBRERO, RESIDENCIADO EN EL SECTOR RAFAEL CALDERA. CALLE PRINCIPAL, CASA SIN NÚMERO, A 300 METROS DEL ABASTO ROSMEL, PARROQUIA SAN JOSÉ DE PERIJÁ, ESTADO ZULIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-28.041.605, en vista de lo ante expuesto estando en presencia de un delito de flagrante, según lo estipulado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesa! Penal, se procedió a realizar la aprehensión de los referido ciudadanos por encontrase incursos en la comisión de unos de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD (APROVECHAMIENTO DE OBJETOS PROVENIENTES DEL DELITO), donde siendo las 12:20 horas de la mañana de la presente fecha el funcionario DETECTIVE ORLANDO VERA, procedió a leerles y explicarles de manera clara y precisa sus Derechos y Garantías Constitucionales, consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, consecutivamente procedimos a retornar a este despacho, con los ciudadanos aprehendidos y la evidencia incautada; una vez apersonados en esta oficina, procedimos a ingresar los datos de los ciudadanos en cuestión, por ante nuestro Sistema de Investigación e Información Policial (S.I.I.POL), con la finalidad de verificar los posibles registros y solicitudes policiales que pudieran presentar los mismos, donde luego de una breve espera, dicho sistema arrojó como resultado que los ciudadanos arriba mencionados, no presentan registros policiales o solicitud alguna y ante el enlace CiCPC-SAIME, sus datos les corresponden. Seguidamente se le informó a los jefes naturales de este despacho sobre las diligencias realizadas, asimismo a los ciudadanos aprehendidos se les permitió realizar una llamada telefónica, donde lograron comunicarse con sus familiares, manifestándoles que se encontraban detenidos en esta sede policial, dándose estos por notificados al respecto, de igual manera con la premura del caso se le efectuó llamada telefónica a la ciudadana Abogada YOVAN MOLERO, Fiscal vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, con la finalidad de informarle sobre el procedimiento efectuado, quien indicó que los ciudadanos aprehendidos fuese trasladados y presentados el día Domingo 10-12-2017, en horas de la mañana, ante el Tribunal de Control Correspondiente, ubicado en el Municipio Rosario de Perijá del Estado Zulia para su presentación, todas las diligencias practicadas se encuentran amparadas en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal. Anexo a la presente, Acta de Inspección Técnica y Acta de Derechos del Imputado ". (Folios 03 y 04 de la causa principal).

De tal manera, que del acta ut supra transcrita se observa que los funcionarios actuantes se dirigieron en compañía de la ciudadana LUZ PEÑATE al Sector Rafael Caldera, calle sucre, casa sin numero de color gris, parroquia San José de Perija, Municipio Machiques de Perija estado Zulia, con el fin de identificar a los presuntos autores o participe del hecho punible denunciado por la ciudadana LUZ PEÑATE, por lo que los funcionarios una vez apersonados en la referida dirección, lograron avistar a dos (02) personas del genero masculinos, quienes se encontraban frente a la vivienda y estos al notar la presencia policial asumieron una actitud nerviosa, emprendieron veloz huida al interior de la referida morada, razón por la cual los funcionarios descendieron de la unidad en la cual se trasladaban, originándose una breve persecución a pie alrededor de la vivienda en cuestión, por lo que de acuerdo a lo estipulado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a realizar la inspección corporal a los ciudadanos MARCOS ANTONIO HERNANDEZ VERA MORA y CESAR ALBERTO HERNANDEZ MORA, no logrando ubicarle ningún elemento de interés criminasticos; así mismo, se realizo una breve búsqueda en la morada, donde se observo en la parte posterior de dicha vivienda, se encontró: un (01) televisor de veintiún (21) pulgadas , de color negro, los cuales al ser verificados detalladamente, sus características coinciden con lo mencionado como hurtado en actas que antecede, por lo que en vista de tal irregularidad procedieron a informarle a los ciudadanos ya indicados que se encontraban detenido preventivamente por encontrarse incurso en un delito flagrante tipificado en el ordenamiento jurídico venezolano, continuando así el procedimiento instaurado.

Por consiguiente, dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión de los ciudadanos MARCOS ANTONIO HERNANDEZ VERA MORA y CESAR ALBERTO HERNANDEZ MORA constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, encuadrándose perfectamente la denominada Flagrancia real, por cuanto la detención de los imputados se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado, en virtud de que al detectar la conducta de nerviosismo por parte de los aprehendidos llevó a determinar la conducta previamente analizada tanto por la Instancia como por esta Sala, toda vez que en la parte posterior de la referida vivienda, fue encontrado: un (01) televisor de veintiún (21) pulgadas, de color negro; de modo que se ha de indicar que si bien es cierto a los mencionado ciudadanos al momento de efectuar los funcionarios actuantes la inspección corporal no le fue encontrado ningún objeto adherido a su cuerpo, como lo arguye la Defensa en su denuncia, no es menos cierto que en las instalaciones del lugar donde se efectuó la aprehensión de los imputados, específicamente en la parte posterior de la vivienda ut-supra mencionada, fue encontrado el objeto hurtado y denunciado por la ciudadana LUZ PEÑATE ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Machiques de Perija, antes mencionado por lo que, es evidente que existe un señalamiento expreso de la victima de actas en contra de los ciudadanos hoy investigados; de allí, que esta Alzada considera oportuno recordarle a la apelante, que la presente causa, se encuentra en la fase preparatoria y/o investigación en la cual le son llevados al Juez de Control elementos de convicción por el poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Publico desde la aprehensión hasta la presentación del imputado ante el Órgano Jurisdiccional, quedando obligado el Ente Fiscal a esclarecer el hecho y dar por culminada la investigación dentro del lapso legal, establecido en el artículo 262 del Texto Adjetivo Penal, actuaciones que fueron analizadas por la Juez de Instancia y verificadas suficientemente por esta Alzada, para determinar que la aprehensión de los imputados de autos se encuentra ajustada a derecho.

Corolario con lo anterior, quienes aquí deciden consideran propicio citar el primer aparte del artículo 453 numerales 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

"…Articulo. 453.
La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes:
(…Omissis…)
3. Si no viviendo bajo el mismo techo que el hurtado, el culpable ha cometido el delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación.
(…Omissis…)
6. Si para cometer el hecho o para trasladar la cosa sustraída el culpable se ha servido de una vía distinta de la destinada ordinariamente al pasaje de la gente venciendo para perpetrar en la casa o recinto, o para salir de ellos, obstáculos y cercas tales que no podrían salvarse sino a favor de medios artificiales o a fuerza de agilidad personal.
(…Omissis…)
Si el delito estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos numerales del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo se seis años y diez años…''.

En tal sentido, los autores Gianni Egidio Piva y Trino Pinto en su libro ''Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal'', sobre el delito de hurto, lo siguiente:

''…en el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, ajena en todo o en parte,, realizado sin fuerza en las cosas, ni violencia intimidación en las personas…''.

De tal manera, se observa que para que se consume el delito de Hurto se requiere de la intención especial del autor, sin usar de formas o modos especiales, como la fuerza sobre las cosas o la violencia físicas en las personas, violentándose de esta manera la posesión de las cosas muebles, por lo que en el caso que nos ocupa se evidencia que el Ministerio Público tomó en consideración las agravantes de dicho tipo penal, que versan sobre los numerales 3 y 6 del mencionado artículo, los cuales han sido denominado por la doctrina como ''Hurto Nocturno'' y ''Hurto Escalamiento'', lográndose observar de las actas que la conducta desplegada por los imputados de autos se subsumen a estas vertientes, ya que: a) ambos ciudadanos tenían en su poder el objeto identificado como un (01) televisor de veintiún (21) pulgadas, de color negro, el cual es considerado como bien mueble; b) Los hechos se dieron en horas de la tarde específicamente a la 4:00 PM. c) El uso de una vía distinta a la destinada ordinariamente para entrar y salir de una casa, pues en el caso que nos ocupa el hecho punible fue perpetrado por la parte trasera de la vivienda de la víctima, ubicada en el Sector Rafael Caldera, calle sucre, casa sin número, de color rosado, diagonal a la estación de servicio el agua, parroquia San José de Perija, Municipio Machiques de Perija del estado Zulia, por lo que consideran estos jurisdicentes que la calificación jurídica otorgada a los hechos imputados por la Vindicta Publica, se ajusta al tipo penal invocado.

Aunado a ello, el legislador patrio ha consagrado que el delito de HURTO CALIFICADO, protege el derecho a la propiedad de los ciudadanos, a fin de que no se vea violentada la posesión de los bienes muebles.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3 y 6 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana LUZ PEÑATE, toda vez que de actas se observa que la conducta desplegada por sus defendidos se adecua al referido tipo penal, pero a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad de los imputados de actas en el tipo penal, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos MARCOS ANTONIO HERNANDEZ VERA MORA y CESAR ALBERTO HERNANDEZ MORA con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta de investigación penal de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación de los imputados en los hechos que se subsumen al delito imputado.

Por consiguiente, considera esta Alzada, luego de revisadas las actas que conforman el presente asunto, que dadas las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión de los ciudadanos MARCOS ANTONIO HERNÁNDEZ VERA MORA y CESAR ALBERTO HERNÁNDEZ MORA, quienes fueron sorprendidos en posesión de un (01) televisor de veintiún (21) pulgadas, de color negro, los cuales al ser verificados detalladamente, sus características coinciden con lo mencionado como hurtado por la víctima de autos; lo que hace presumir la autoría de los mismos en el delito objeto del proceso.

En este orden de ideas, este Tribunal ad quem estima necesario indicarle a la defensa pública que la precalificación jurídica dada a sus patrocinados en el acto de presentación de imputados, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por el imputado de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos MARCOS ANTONIO HERNÁNDEZ VERA MORA y CESAR ALBERTO HERNÁNDEZ MORA, de los hechos que actualmente le son atribuidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho.

En cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos han sido autores o partícipes en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA DE DENUNCIA, de fecha 09 de diciembre de 2017, rendida por la ciudadana LUZ PEÑATE, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Machiques de Perija, mediante la cual narra los hechos de la presente causa y de los cuales resulto víctima, inserta al folio dos (02) y su vuelto de la causa principal.

• ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 09 de diciembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Machiques de Perija, debidamente firmada por los funcionarios actuantes y en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, inserta a los folios tres (03) y cuatro (04) de la descrita causa principal.

• ACTA DE NOTIFICACIÓNES DE IMPUTADO, de fecha 09 de diciembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Machiques de Perija, en la cual se observa que fueron leídos los derechos y garantías constitucionales de los imputados de autos, la cual riela a los folios cinco (05) y seis (06) de la causa principal.

• ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 09 de diciembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Machiques de Perija, en la cual se observa que fueron leídos los derechos y garantías constitucionales de los imputados de autos, la cual riela al folio ocho (08) de la causa principal.

• FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 09 de diciembre de 2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Machiques de Perija, en la cual se deja constancia del lugar del suceso donde acaecieron los hechos, inserta a los folios ocho (08) y nueve (09) de la prenombrada causa principal.

• ACTA DE INSPECCION TECNICA Nro. 0769 CON SUS RESPECTIVAS FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 09 de diciembre de 2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Machiques de Perija, en la cual se deja constancia del lugar del suceso donde acaecieron los hechos, inserta desde el folio diez (10) al folio doce (12) de la causa principal.

• ACTAS DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 09 de diciembre de 2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Machiques de Perija, la cual riela al folio trece (13) de la presente causa, dándose la misma por reproducida en este acto.

Elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir que los hoy imputados son presuntos autores o partícipes en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3° y 6° del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana LUZ PEÑATE, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Como se observa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la presunta participación de los imputados de actas en el hecho que se investiga, y a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, como lo es la audiencia de presentación de imputados, por lo que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

En ese orden de ideas, es preciso indicar que los actos de investigación están constituidos por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:

“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no de los investigados, observando esta Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3° y 6° del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana LUZ PEÑATE; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado, los cuales fueron tomados en cuenta por la jueza de control para estimar la participación de los hoy imputados en el delito a ellos atribuidos.

Considera este Cuerpo Colegiado, que de la decisión recurrida en este caso, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que se tomó en consideración los elementos de convicción que le presentó el Ministerio Público en contra de los hoy imputados MARCOS ANTONIO HERNANDEZ VERA MORA y CESAR ALBERTO HERNANDEZ MORA, en la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3° y 6° del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana LUZ PEÑATE, y para imponer las medidas de coerción personal en este caso, tomó en cuenta la entidad del delito, la posible pena a imponer, la obstaculización a la investigación y el peligro de fuga, lo que a juicio del tribunal de control hicieron sostenible la imposición de tales medidas de coerción personal, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 252, de fecha 4 de mayo de 2015, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)”. (Sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, entre otras).
Del análisis de la mencionada jurisprudencia, se puede establecer que para que se configure la gravedad de los delitos, no sólo hay que tomar en cuenta el quantum de la pena, sino que también hay que verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión (…)”. (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado de actas, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.-

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos MARCOS ANTONIO HERNANDEZ VERA MORA y CESAR ALBERTO HERNANDEZ MORA, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que la a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón al recurrente al indicar que no existen en actas elementos de convicción y que la calificación jurídica no se adecúa a la conducta de sus patrocinados, así como también señaló que no hay peligro de fuga como lo establece el artículo 237 ni se encuentra acreditado el contenido del artículo 238, ambos de la ley in comento; cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido en posesión de un vehículo con las siguientes características un (01) televisor de veintiún (21) pulgadas, de color negro, los cuales al ser verificados detalladamente, sus características coinciden con lo mencionado como hurtado por la víctima de autos, el cual había sido reportado por la víctima de autos; lo que hace presumir su autoría en el delito objeto del proceso.

En razón de todo lo previamente señalado, la Jueza de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a las denuncias realizada por la defensa de los imputados MARCOS ANTONIO HERNANDEZ VERA MORA y CESAR ALBERTO HERNANDEZ MORA, este Tribunal ad quem declara SIN LUGAR dicho planteamiento, y en consecuencia, mantiene la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos in comento. ASÍ SE DECIDE.-

Asimismo, con respecto a la denuncia del referida a señalar que existe una violación de garantías que amparan a sus defendidos, como es la igualdad de las partes, el debido proceso, la garantía de la tutela judicial efectiva, así como los principios de in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en artículo 49 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 127, 157 y 236 de la norma procesal penal; considera esta Alzada que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, al hoy imputado. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.”

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el Acta de Investigación Penal, de fecha 09 de diciembre de 2017, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Machiques.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 09 de diciembre de 2018, presentándolos ante el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 10 de diciembre de (2017), quien realizó la audiencia de presentación, donde la Jueza de Control impuso a los hoy imputados de sus derechos, garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, no contando los imputados MARCOS ANTONIO HERNANDEZ VERA MORA y CESAR ALBERTO HERNANDEZ MORA, con defensa de confianza, por lo que se procedió a designarles una Defensa Pública, recayendo el cargo en la Defensa Pública 23°; igualmente se les impone del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 127, 128, 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a informarle de los hechos que se le atribuye, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que luego de ser preguntados cada uno por separado, no desearon declarar.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensora pública, quien realizó su exposición, evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo, quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de la Medida de Coerción Personal solicitadas por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa Técnica en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde los hoy imputados fueron presentados en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal, los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quien les explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que habían designado para su representación, les dio la oportunidad de declarar si así lo deseaban, imponiéndolos de las garantías constitucionales que le asistían, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa; por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de los imputados; por lo tanto, se declara SIN LUGAR la denuncia referida a la violación de derechos y garantías constitucionales. ASÍ SE DECIDE.-

Por último, con respecto a la denuncia dirigida a atacar que el tribunal de instancia dictó una decisión inmotivada, evidencia este Tribunal Colegiado que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, enjuiciable de oficio, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga y del peligro en la obstaculización del proceso, analizando las circunstancias del caso, la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia no fundamentó sus argumentos.

Aunado a ello, esta Alzada pudo verificar que la jueza de control, explico el por qué no era procedente el decreto de la medida menos gravosa peticionada por la Defensa, dando una fundamentación completa y adecuada a la fase del proceso en la que se encuentra el presente asunto.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…’’. (Resaltado de la Sala)

Asimismo, lo afirma la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 215, de fecha 5 de junio de 2017, reitero lo siguiente:

"…En este sentido, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido:
“Se hace saber que esta Sala ha sostenido en varias oportunidades, que los argumentos así sean exiguos, pero que permitan conocer cuál es la motivación de un fallo, excluyen el vicio de inmotivación, lo que permite concluir que la razón no le asiste a la parte actora…”. (Sentencia 1567 de fecha 20 de julio de 2007). (Subrayado de la Sala).

De igual forma, ha sostenido también la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, lo siguiente:
“En ese sentido, la Sala precisa que la inmotivación del fallo es una infracción al debido proceso y, por ende a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando se evidencie ese vicio de la decisión adversada. Ahora bien, la inmotivación es un asunto casuístico que a veces puede no existir, o ser el fallo de tal forma ambiguo o ininteligible, que haga imposible conocer sus motivos. Todo depende del caso en concreto, en el cual el Juez Constitucional analizará si existe una inmotivación total, ambigua o una motivación exigua. La motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva”. (Sentencia 190 de fecha 8 de abril de 2010)…"(Subrayado original)

En razón de ello, es por lo que esta Sala considera que no le asiste la razón al recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, lo cual ocurrió en este caso que la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que se declara SIN LUGAR lo alegado por la defensa en su recurso de apelación, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada por parte de la juzgadora de instancia, así como todos los argumentos del recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en representación de los derechos de los ciudadanos MARCOS ANTONIO HERNANDEZ VERA MORA y CESAR ALBERTO HERNANDEZ MORA, plenamente identificados en actas, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 1488-17 de fecha 10 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia de los ciudadanos MARCOS ANTONIO HERNANDEZ VERA MORA, indocumentado, y CESAR ALBERTO HERNANDEZ MORA, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 de la Carta Magna; SEGUNDO: Acordó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3° y 6° del Código Penal Venezolano; TERCERO: En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa se declara sin lugar por las razones expuestas; CUARTO: El Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola garantía constitucional alguna. ASÍ SE DECIDE.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en representación de los derechos de los ciudadanos MARCOS ANTONIO HERNANDEZ VERA MORA y CESAR ALBERTO HERNANDEZ MORA, plenamente identificados en actas.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 1488-17 de fecha 10 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de Junio de 2018. Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Presidente de la Sala - Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO NIDIA BARBOZA MILLANO

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 465-18 de la causa No. VP03-R-2018-00204.-
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS