TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 27 de junio de 2018
208º y 159º

CASO: VP03-R-2018-000180 Decisión No. 460-18.-
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

Visto el recurso de apelación de autos presentado por la profesional del derecho YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima (30°) Primera de Indígena con competencia Penal ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora pública del ciudadano JOSE ANTONIO GUANIPA GUANIPA, titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 27.263.853, en contra de la decisión Nro. 081-18 de fecha 07 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) Estadal en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamientos decretó: ''…PRIMERO: La aprehensión por flagrancia del imputado JOSE ANTONIO GUANIPA GUANIPA, Titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 27.263.853, por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al contenido de las actas se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a tenor de los dispuesto en el articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que significa que el Ministerio Público lo ha presentado dentro de las 48° horas a que se refiere el artículo 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declarando por contrario imperio SIN LUGAR la solicitud de nulidad del procedimiento de aprehensión del hoy imputado de autos; SEGUNDO: Encontrándose llenos los extremos exigidos en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado de autos, por lo que no puede pretender la defensa en cada uno de las mismas no surtan plurales y suficientes elementos de convicción para estimar la participación de los mismos en los hechos imputados por la representación fiscal, constituyendo en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar con el devenir de la investigación, por lo que se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público y sin lugar el petitum hecho por la defensa por los argumentos de hecho y de derechos, ya descritos y explicados por esta Juzgadora siendo a criterio de quien decide que el curso de la propia investigación la que determina la verdad verdadera, ya que la misma se encuentra en fase incipiente de investigación; TERCERO: El Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, instando al Ministerio Público a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos…''

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 18 de junio de 2018, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 19 de junio de 2018, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA
La profesional del derecho YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima (30°) Primera de Indígena con competencia Penal ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora pública del ciudadano JOSE ANTONIO GUANIPA GUANIPA, titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 27.263.853, inicio su recurso de apelación en contra de la decisión Nro. 081-18 de fecha 07 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) Estadal en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''…Se le causa gravamen irreparable a mis defendidos cuando se viola la libertad personal, integridad física, psíquica y moral, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara y que se encuentran consagrados en los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la República, toda vez que en dicha decisión el tribunal, emite una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no asistía la razón a esta defensa (…) Ciudadanos magistrados el delito imputado a mis patrocinado es un delito gravísimo previsto en una ley orgánica especial como lo es la Ley Orgánica contra secuestro y extorsión, el mismo prevé una conducta especial y cuya sanción o pena a imponer excede de los 10 años, en tal sentido, es deber de la vindicta publica ser acuciosa, no debiendo imputar dicho delito de manera casual más aun partiendo de que conducta allí descrita posee características especificas que no se verifica en todos los casos por lo que es deber de la defensa realizar un análisis del tipo penal imputado (…) En efecto, de las actas se desprende que a mi defendido supuestamente se le vincula con la exigencia de dinero para entregar el niño a su madre pero según declaración de mis defendidos no era la intención de cometer delito, consideremos que el menos no está presentado es decir no posee partida de nacimiento…''.

Igualmente hizo hincapié la defensora que: ''…el caso de marras se observa que no se logro el resultado típico previsto en la norma especial, como explica antolisei, el resultado es el efecto natural de la conducta humana que tiene importancia para el Derecho Penal, al realizar la imputación de mis defendidos la vindicta publica debió analizar el contenido de las actas e imputar de manera objetiva con el contenido que de estas se desprende, no podía presumir la comisión o la representación fiscal que mi defendido se disponía a exigir dinero por el niño (…) Como explica Grisanti Aveledo, en su obra de “Lecciones de Derecho Penal, Parte General2: en cuanto a la acción como elemento d delito, explica”: El acto en sentido penal es una conducta exterior (…) Las intenciones o deseos criminales, por intensos que sean, no constituyen delitos mientras permanezcan en el fuero interno. Nadie puede ser castigado por sus pensamientos. Esa conducta exterior puede asumir una forma positiva: hacer algo que la ley prohíbe que es la acción propiamente dicha, o una forma negativa: dejar de hacer lo que la ley ordena, que es la omisión (…) Una y otra son igualmente punibles. Tanto aquella como esta ha de ser una conducta exterior porque los pensamientos no son punibles, no engendra responsabilidad penal, mientras no se exterioricen (…) Esta defensa no solo denuncia, la falta de motivación en la decisión dictada por la Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamente, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación…''.

Con base a lo anteriormente señalado refirió lo siguiente: ''…En primer lugar, estipula el legislador como uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, que existían fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o participe den los hechos acaecidos, dice la doctrina que es quizá este el requisito más importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras de evidencia que no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia el delito de Secuestro. Respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta esta situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Publico, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad (…) En el caso de marras no existe peligro de fuga, pues el domicilio de mi defendido se encuentra debidamente registrado en el expediente y así puede demostrarse en el acta de presentación de imputado, pudiéndose verificar con todo ello, el arraigo que tiene en este Estado, con lo cual se desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Es con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, los cuales determinan la violación flagrante y directa del artículo 236, numerales º1, º2, y º3 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juzgador a quo, pues decreto la Privación de Libertad de mi defendido sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada norma, que solicito, muy respetuosamente de esta Corte de Apelaciones, revoque la Medida de Privativa de Libertad, decretando una medida menos gravosa de las contenidas en el articulo 242 ordinales º3 y º4 del Código Orgánico Procesal Penal…''.

En ese orden de ideas esgrime que: ''…Se evidencia de lo explanada en la parte motiva de la decisión recurrida a través del ejercicio del presente recurso de apelación, que el Juzgado DUODECIMO de control de este circuito judicial, abandono toda posibilidad de aplicar en su decisión el tan discutido principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a la MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO, que le permite a un juez de control, ante la petición de una Medida de Privación de Libertad ser muy cuidadoso en su aplicaron antes de imponerla, porque el delito que el tribunal declara que se encuentra plenamente acreditado en actas es el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia organizada y financiamiento al Terrorismo, hecho por el cual se debió haber ponderado al tomar la decisión, el Principio de Libertad previsto en los artículos 9 y 229 ambos del Código Orgánico Procesal Penal (…) Así mismo solicito a la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer, tome en consideración al momento de decidir, el principio de Proporcionalidad y la Magnitud Del Daño Causado, pero no solo con respecto a la sanción probable, sino también a unos principios de política criminal, de justicia, de igualdad y de no discriminación ante la Ley, consagrados en la Constitución de la República, por lo cual los órganos del Estado, en el ejercicio de sus funciones deberían aplicar, preferiblemente, criterios que procuren la disminución de cualquier efecto lesivo en la esfera de derechos y libertad del individuo, analizando en casa caso si hay proporción entre el contenido de la norma a aplicar, el fin perseguido y el medio empleado para conseguirlo, evitando que una posible desproporcionalidad implique un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza y por otra parte, que la situación del imputado dentro del centro detención donde se encuentra se ha tornado cada vez más grave, en virtud de que se encuentra en el más completo abandono por la imposibilidad de ejercer alguna actividad de tipo laboral con la cual ganarse el sustento diario, además del riesgo que corre su vida por la situación de hacinamiento y peligrosidad que se vive dentro del mismo…''.

En ese orden de ideas, la recurrente indicó como pruebas lo siguiente: ''…Conforme a lo dispuesto en los artículos 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo todas las actas que reposan en la causa 12C-29572-18 del Juzgado DUODECIMO de Primera Instancia en funciones de Control del circuito Judicial Penal del Estado Zulia, las cuales reposan en el despacho del mencionado Juzgado de Control…''.

A modo de ''petitum'' consideró la parte que: ''… la presente Apelación se le dé el curso de Ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, revocando la decisión de fecha siete (07) de Febrero de 2018, dictada por el Juzgado DUODECIMO de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado JOSE ANTONIO GUANIPA, tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, y se le otorgue la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, establecidas en los ordinales º3 y º4 de artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…''.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional en el derecho MARIA EUGENIA BARRUETA GONZALEZ, actuando con el carácter de Fiscal Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con competencia en materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financiaros y Económicos y en los delitos contra el Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Alegó quien ostenta el ''Ius Puniendi'', que: ''… la Jueza Duodécima de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia (…) Base normativa que se transcribe a continuación: Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Fin andamiento al Terrorismo: (…Omissis…) Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa el Ministerio Público, bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo, en fecha 07 de Febrero de 2018, en la causa N° 29572-2018, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del delito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación del imputado, por cuanto se cuenta con el Acta Policial y el Acta de Inspección Técnica del Sitio con fijaciones fotográficas, suscritas por los efectivos militares, actuantes en fecha de Febrero de 2018, así mismo con el registro de cadena de custodia, a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, específicamente: Cuatro (4) kilogramos de conductores eléctricos, de presunto cobre tipo guaya…''.

En este mismo orden de ideas argumentó que: ''…tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1- La gravedad del delito, 2- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y la pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya una situación grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas (…) Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso…''.

Asimismo acotó quien contesta lo siguiente: ''…Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados (…) Al respecto, analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión del imputado, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta…''.

Destacó quien contesta que: ''…es importante resaltar lo que ha establecido la Doctrina Autorizada del Prof. Eric Lorenzo Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición; Hermanos Vadell Editores, Pág. 262), al citar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina lo siguiente: (…Omissis…) De esta manera, La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 476 del 10/2002 ha asentado que: (…Omissis…) Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho que realiza el Ministerio Público al de la aprehensión de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente: (…Omissis…) Sentencia N° 744, dictada por la Sala de Casación Penal de fecha 18 de diciembre de 2007, con ponencia de la Magistrada Miriam Moiandy Mijares (…) Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia pacifica, ha señalado que: (…Omissis…) Sentencia N° 486, de fecha 06 de agosto de 2007 (…) De la misma forma, en Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006, reiteró lo siguiente: (…Omissis…) Cabe resaltar, qué como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo . imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputados en cuestión, pudo evidenciarse que, desde el principio, momento en que el ciudadano resultó aprehendido, así como en el acto en sí, se garantizaron los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal…''.

Por otra parte señaló lo siguiente: ''…esta Representante Fiscal del Ministerio Público, que la Jueza A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y represento en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las s, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la libertad debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fundo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos (…) En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales (…) Conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Fiscal, considera quien suscribe, una vez más, que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…''.

Por consiguiente, recalcó en su promoción de pruebas, que: ''…A los fines de sustentar los particulares expuestos, ofrezco como Medio de Prueba para ser promovido, por considerarlo pertinente y necesario para soportar tales alegatos, el expediente 12C-29572-2018…''.

Concluyó quien contesta peticionado que: ''…de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho YASMELY FERNANDEZ, actuando en su carácter de Defensora Publica del ciudadano JOSE ANTONIO GUANIPA GUANIPA, titular de la Cedula de identidad Nro. V- 27.263.853, contra la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 07-02-2018, en la causa signada con el numero 7C- 32673-2018, mediante la cual se decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra el mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma…''.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que efectivamente por la profesional del derecho YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima (30°) Primera de Indígena con competencia Penal ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora pública del ciudadano JOSE ANTONIO GUANIPA GUANIPA, titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 27.263.853, interpone su recurso de apelación en contra de la decisión Nro. 081-18 de fecha 07 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) Estadal en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados, siendo el aspecto medular atacar la decisión recurrida, sobre la base de varios cuestionamientos, que pueden resumirse en los puntos de impugnación siguientes:

Establece la apelante que le causa gravamen irreparable a su defendido por cuanto se le ha violentado la libertad personal, la integridad física, psíquica y moral, así como además el debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara y que se encuentran consagrados en los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la decisión recurrida se encuentra carente de fundamento jurídico, determinándose así que la misma se encuentra inmotivada, en virtud de que la Jueza de Control no estableció una fundamentación razonada y lógica para que haya decretado en contra de su defendido la medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco de las declaratoria sin lugar a la contestación de las peticiones realizadas por la defensa.

Aunado a ello establece la recurrente que no existen fundados elementos de convicción para acreditar la autoría o participación de su defendido en el tipo penal imputado por el Ministerio Público como lo fue el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Igualmente establece que en no existe peligro de fuga pues el domicilio de su defendido se encuentra debidamente registrado en el expediente y así puede demostrarse en el acta de presentación de imputado, pudiéndose verificar con todo ello el arraigo que tiene en este Estado con lo cual se desvirtúa el peligro de fuga del cual establece el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, proponiendo como solución que se le otorgue las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, de las establecidas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Determinado el motivo de impugnación, esta Sala estima pertinente señalar que cuando se alega el gravamen irreparable, se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:U M

“…Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas…”. (Subrayado de la Sala)

Por lo tanto, en este caso, la defensa pública centra su recurso de apelación en el gravamen irreparable que la decisión recurrida le causó a su defendido al decretar sin una fundamentación razonada y lógica la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y a su vez para acreditar el tipo penal imputado por el Ministerio Público como lo fue el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que es evidente la violación de la libertad personal, la integridad física, psíquica y moral, así como además el debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara y que se encuentran consagrados en los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la Jueza de Control.

En tal sentido, quienes aquí deciden estiman oportuno reiterar, que el sistema penal venezolano se rige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, este Cuerpo Colegiado considera que dará respuesta a las denuncias planteadas por la apelante de manera conjunta, dado que se enfocan básicamente en atacar el análisis y valoración que hizo la Jueza de Control de las circunstancias contentivas en las actas del presente asunto penal para declarar la medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra de su defendido, por lo que se verificará la presunta falta o no de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada en contra del imputado JOSE ANTONIO GUANIPA GUANIPA.

Por lo que considera este Tribunal ad quem indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

“…Artículo 236. Procedencia
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso.
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, a los fines de dar respuesta a las denuncias planteadas se procederá a reconocer la presunta falta o no del cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la misma le causo agravio -según así lo indica la recurrente- a su defendido por cuanto se encuentra privado de su libertad, por lo que se pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nro. 081-18 de fecha 07 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) Estadal en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''…Este Tribunal Decimosegundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano JOSÉ ANTONIO GUANIPA GUANIPA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V-27.263.853, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia en este caso. Este Tribunal observa inicialmente que el imputado fue detenido en fecha 06-02-2018, por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO 112, COMANDO EL MOJAN, ya que se evidencia que tal como lo manifiesta el acta policial, siendo las 11:40 horas de la mañana, cuando se observo un vehículo de transporte público de la Línea los Filuos, le indicaron que se estacionara y le efectuaron una revisión a los pasajeros, visualizando a uno de piel morena, quien se puso nervioso y viajaba con una cesta de frutas tipo guayabas y se percataron que en el interior de la cesta llevaba una bolsa plástica con conductores de electricidad de material de cobre, por lo que se DECLARA CON LUGAR a solicitud Fiscal por ser lo procedente en derecho DECRETAR la aprehensión en flagrancia de el imputado de autos, conforme al artículo 44 de la Carta Magna, y del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo puestas a la orden del Juzgado de Control dentro de las 48 horas siguientes. Por ende considera el Tribunal que el Ministerio Público en fase de investigación, le corresponderá verificar la situación específica de los espacios físicos a los que se hace referencia, a los fines de dar lugar con los elementos que pudieran inculpar al imputado en el delito o en todo caso exculparlas, por lo que a criterio de esta Juzgadora en el presente caso no procede impretermitiblemente decretar la nulidad en el procedimiento, y mal puede decir esta Juzgadora en esta fase incipiente de investigación como lo señala la defensa técnica que el hoy imputado no se encontraban realizando ninguna de las actividades que la norma in comento indica, habida cuenta que ello es materia de investigación en este caso. Y aun y cuando no existen testigos en el procedimiento, existe jurisprudencia reiterada que ha establecido que no necesariamente ello conlleve a la nulidad de los procedimientos de aprehensión en flagrancia por lo que en atención a este argumento esgrimido por la defensa tampoco procede la nulidad del procedimiento de aprehensión del hoy imputado. Y ASÍ SE DECIDE.-

Asimismo, si bien no se observa denuncia alguna que indique que este material sea propiedad de un organismo del estado, es menester recordar que el delito imputado por el Ministerio Público es un delito que atenta contra el ESTADO VENEZOLANO, y no necesariamente debe ponderar el Tribunal si es o no de una empresa del estado el material incautado en el procedimiento, y en relación a la no existencia de experticia como tal en relación al material incautado, hay una presunción de que el mismo sea cobre, tal y como consta en actas, y especificarlo será igualmente materia de investigación, momento en el cual corresponderá ordenar su práctica y recabar su resulta, y dar lugar con la relación o no de el imputado en el delito el cual constituye a todas luces una precalificación jurídica que puede variar o ser desvirtuada en el curso de la investigación, cuya batuta le corresponde al órgano instructor de la misma; que es el Ministerio Público.

En este sentido, no puede bajo ninguna circunstancia señalar esta Juzgadora que en el presente caso y en fase incipiente de investigación -como lo esboza la defensa técnica-, no se evidencie ninguna acción de comercializar y que no hubo ningún daño causado, puesto que de acuerdo a las evidencias incautadas que son puestas de manifiesto en el presente procedimiento, el material incautado es presunto cobre, por lo que en todo caso le corresponderá a la investigación el esclarecimiento de los presentes hechos, esto en cuanto a la verificación de la exactitud en el material incautado, y la conexión o no de el imputado en el mismo, pudiéndose incluso verificar otros grados de participación en el delito, máxime ello no se puede constatar en esta fecha donde se realiza el primer acto procedimental. Sin embargo se exhorta suficientemente, en este caso en particular, a! Ministerio Público a ser cuidadoso en ei presente procedimiento, en tanto que corresponderá a la fase de investigación delimitar ciertamente los espacios físicos en el lugar de los hechos y de la aprehensión del hoy imputado para dar luga,r en definitiva con la verificación de la relación o no de el imputado al hecho, a guienes en este acto se presume autor o partícipe del mencionado hecho delincuencia!.

Por lo que se observan unos hechos constitutivos de delito, que no se encuentran evidentemente prescritos y que merecen pena privativa de libertad como IO es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación o desvirtuarse, y se desprenden suficientes elementos de convicción en actas que hacen presumir la participación de el imputado en el delito, tales como: 1.-) ACTA POLICIAL, de fecha 06-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO 112, COMANDO EL MOJAN, en la cual se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión de las ciudadano imputadas, inserta en el folio 02 de la presente causa. 2.-) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 06-02-2018 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO 112, COMANDO EL MOJAN, y firmada por el imputado de autos, insertas en el folio 03 de la presente causa. 3.-) CONSTANCIA DE RETENCIÓN, 4.-) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 06-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO 112, COMANDO EL MOJAN, al lugar de los hechos y de aprehensión del ciudadano con 6us respectivas fijaciones fotográficas, insertas desde el folio 5, 6 Y 7 de la presente causa, 5.-) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 06-02-2018 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO 112, COMANDO EL MOJAN, en la cual dejan constancia de una bolsa plástica contentiva de conductores de electricidad tipo guaya de cobre con 4 kg, inserta en el folio 08. Ahora bien, respecto a la medida cautelar solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público se observa que para el ciudadano: JOSÉ ANTONIO GUANIPA GUANIPA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 27.263.853, el Ministerio Público solicita la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Adjetivo, en este caso se observa la configuración del peligro de fuga por los elementos que involucran su responsabilidad penal y haber sido las personas sorprendidas con el material incautado por lo que es razonable pensar que estas personas pudieran intentar evadir el proceso, por la posible pena a imponer y el daño social causado, y visto el tipo de delito imputado, el cual actualmente mantiene en zozobra al estado y a la sociedad, siendo un delito contemplados en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, es por lo que se está en presencia de una de las excepciones que contempla e| legislador al establecer las medidas cautelares de carácter preventivo como la solicitada en el día de hoy por parte del Ministerio Público para este ciudadano, aún y cuando la medida solicitada sea menester decretarla con carácter excepcional, estimándose que el otorgamiento de una medida distinta como la solicitada por la defensa no garantizaría las resultas del proceso en este caso, y que los alegatos esgrimidos por la defensa son materia de investigación cuyo fin es constatar la verdad verdadera de los acontecimientos, RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA CON LUGAR LA IMPOSICION DE MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado JOSE ANTONIO GUANIPA GUANIPA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 27.263.853, por considerarse cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es menester por contrario imperio, en este sentido declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad, así como de modificación en la precalificación jurídica, y en relación a la libertad de el imputado, quienes serán sometidas a la causa y la causa a una investigación exhaustiva, en tanto que siendo aquella la imputación del Ministerio Público, y siendo aquella la medida solicitada por la Vindicta Pública, no estima procedente apartarse esta Juzgadora en el presente caso en concreto. Y ASÍ SE DECIDE.

De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, Igualmente se acuerda el Traslado del imputado JOSÉ ANTONIO GUANIPA GUANIPA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V-27.263.853, y asimismo se ordena al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalistas a los fines de que le realice la Ficha Única de Registro. Y ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL DUODÉCIMO ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del imputado JOSÉ ANTONIO GUANIPA GUANIPA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 27.263.853. fecha de nacimiento: 10-03-1994, de 23 años de edad, de profesión u oficio comerciante, Estado civil Soltero, Hijo de Carmen Guanipa y Alcides Segunda Uriana. Residenciado en Barrio la Polar, calle 180, diagonal a repuestos añez, casa (No sabe el numero) de color azul, Maracaibo del estado Zulia, teléfono: NO POSEE, por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al contendido de las actas, se encuentra presuntamente incursa en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que significa que el Ministerio Público lo ha presentado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, a que se refiere el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declarando por contrario imperio SIN LUGAR la solicitud de nulidad del procedimiento de aprehensión de el hoy imputado de auto. SEGUNDO: Encontrándose llenos los extremos exigidos en los Artículos 236 numerales 1o, 2o y 3o, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado JOSÉ ANTONIO GUANIPA GUANIPA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 27.263.853, por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al contendido de las actas, se encuentra presuntamente incursa en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que no puede pretender las defensa de cada uno de las mismas no surtan plurales y suficientes elementos de convicción para estimar la participación de los mismo en los hechos imputados por la representación Fiscal, constituyendo en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar el PETITUM hecho por la defensa, por los argumentos de hecho y de derechos, ya descritos y explicados por esta Juzgadora siendo a criterio de quien decide el curso de la propia investigación la que determine la verdad verdadera, ya que la misma en este acto procesal se encuentra en fase incipiente de investigación. Se ordena proveer las copias solicitadas por las partes, para garantizar las resultas del proceso. TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se insta al Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos. CUARTO: Se acuerda el ingreso del ciudadano imputado JOSÉ ANTONIO GUANIPA GUANIPA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 27.263.853, quien a partir de la presente fecha, quedara a la orden de este Juzgado quedan las partes notificadas del contenido de este acto…''.

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que la Instancia analizó que la aprehensión de cualquier persona puede obrar en virtud de dos condiciones que a saber son la orden judicial o flagrancia, logrando determinar del acta policial que la detención del ciudadano JOSE ANTONIO GUANIPA GUANIPA, fue realizada en flagrancia, en fecha 06 de febrero de 2018 por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nro.11, Destacamento Nro.112, Primera Compañía- Primer Pelotón (Comando ''El Mojan''), de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se encontraba cometiendo un delito flagrante, indicando que la misma se encuentra ajustada a derecho por cuanto corre inserto en actas que el referido ciudadano fue debidamente puesto a disposición ante ese Juzgado de Control dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, desde el momento en que se efectuó su detención, tal y como lo indica el acta de notificación de derechos que se encuentra firmada por este, como consta en el folio tres (03) de la causa principal, y que además de ello se encontraban llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida cautelar de privación.

De esta manera, cuando la Jueza de Control pasó a analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció que se puede evidenciar de las actas que se observan unos hechos constitutivos de delitos que no se encuentran evidentemente prescritos, es de acción pública, que el mismo no se encuentra prescrito y que merece pena privativa de libertad, es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, porque a criterio de esta se evidencia que existe una relación tanto en las circunstancias de modo, tiempo y lugar acaecidos y la persona que en ese acto le fue presentada por el Ministerio Publico quien por ser el titular de la acción penal tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar; y que de las actuaciones presentadas por el Ius Puniendi, resultó la existencia de la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, puesto que como lo indican el contenido de las mismas y la Jueza de Control que se evidencia que el ciudadano se encontraba en un vehículo de transporte público de la línea ''Los Filuos'' con la siguientes características: Marca: Ford; Modelo: F-150; Tipo: Pick-up Chirrinchera; Clase: Camioneta; Uso: Carga; Color: Blanco, el cual se desplazaba en sentido Maracaibo- Paraguachon (Municipio Guajira), con una (01) cesta de frutas tipo guayabas que tenia en el interior una (01) bolsa plástica contentiva de trozos de conductores de electricidad tipo guaya de cobre con un peso de cuatro (04) kilogramos; y en este caso, considera este Tribunal ad quem que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA POLICIAL, de fecha 06-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO 112, COMANDO EL MOJAN, en la cual se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión del ciudadano imputado, inserta en el folio 02 de la presente causa.

• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 06-02-2018 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO 112, COMANDO EL MOJAN, y firmada por el imputado de autos, insertas en el folio 03 de la presente causa.

• CONSTANCIA DE RETENCIÓN, de fecha 04-02-18 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO 112, COMANDO EL MOJAN, mediante la cual se dejo constancia del tipo de objeto que fue retenido, inserto en el folio cuatro (04) de la presente causa.

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 06-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO 112, COMANDO EL MOJAN, al lugar de los hechos y de aprehensión del ciudadano con sus respectivas fijaciones fotográficas, insertas desde el folio 5, 6 Y 7 de la presente causa.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 06-02-2018 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO 112, COMANDO EL MOJAN, en la cual dejan constancia de una bolsa plástica contentiva de conductores de electricidad tipo guaya de cobre con 4 kg, inserta en el folio 08.

Elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir que el hoy imputado es autor o partícipe en el referido delito, en virtud de que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación del imputado de autos en el hecho que se le atribuye, estimando de esta manera que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsume en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Seguidamente, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del hoy imputado de marras, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, para esta Sala resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes. Ello es así, tal y como se desprende del acta de investigación penal de fecha 06 de febrero de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nro.11, Destacamento Nro.112, Primera Compañía- Primer Pelotón (Comando ''El Mojan''), en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:

"…Con esta misma fecha, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana, encontrándonos de servicio en el Punto de Control Móvil instalado en el sector denominado "La Tigra", ubicado en el sector del mismo nombre del Municipio Mará del Estado Zulia, cumpliendo, funciones inherentes a los servicios institucionales en el Marco de la Misión a Toda Vida Venezuela. Se observó un vehículo de transporte público de la línea Los Filuos con las siguientes características: Marca: Ford, modelo: F-150, tipo: Pick Up Chirrinchera, clase: Camioneta, uso: carga, color: Blanco, que se desplazaba en sentido Maracaibo-Paraguachon (Municipio Guajira), dicho vehículo se encontraba en la fila de los vehículos, procediendo el SM1. Martínez Eddy Enrique, a indicarle al ciudadano conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, para efectuarle una revisión de rutina a los documentos personales de los pasajeros, e igualmente realizarle una inspección al vehículo y los equipajes, informándole que dicha actuación se encuentra tipificada él en artículo 191, 192 y 193 del Coop. Manifestando el ciudadano conductor, no haber problema alguno, procediendo los efectivos militares; SM3. Duran Francisco Javier y SM3. Balza Parra José, a solicitarles a los ciudadanos pasajeros que descendieran del mismo y que mantuvieran en su poder el equipaje con su documento de identidad, visualizando que un ciudadano de piel morena, quien vestía una camisa color azul y pantalón color negro, adopto una actitud nerviosa y esquiva al momento de realizar la inspección a su equipaje, quedando identificado como: José Antonio Guanipa Guanipa, C.I.V-27.263.853; residenciado en el barrio La Polar, calle nro. 180, diagonal a repuestos Añez, Maracaibo estado Zulia, teléfono 0414-6289411, quien viajaba con una cesta de frutas tipo guayabas, manifestando voluntariamente que era de su propiedad, el efectivo militar al realizar la inspección se percató que en el interior de referidas frutas se visualizaba una bolsa plástica oculto con trozos de conductores de electricidad de material cobre, en vista de esta situación se procedió a trasladar al ciudadano, al primer pelotón de la primera compañía del Destacamento 112, del comando de Zona Nro. 11, y las evidencias colectadas, con la finalidad de dar continuidad a la investigación, una vez en la unidad militar se procedió a realizar la inspección resultando lo siguiente: Una (01) bolsa plástica, contentiva de trozos de conductores de electricidad tipo guaya de cobre, con un peso de cuatro (041 kilogramos. Una vez obtenida la totalidad del material, se procedió a informarle al ciudadano, que se encontraba detenido preventivamente, por estar presuntamente incurso en un delito tipificado en el Código Penal Venezolano, dando así inicio a las 11:40 horas de la mañana a la lectura de sus derechos constitucionales que la asisten como presunto imputado de un hecho punible tal como lo establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal Derechos, seguidamente a esto se procedió a establecer comunicación vía telefónica con la Abogada Paula Garrido, Fiscal Décimo Octavo Del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, a quien se le hizo del conocimiento sobre el procedimiento efectuado, así mismo giro instrucciones de realizar las actuaciones urgentes y necesarias de ley correspondiente e igualmente recalco realizar acta de inspección técnica donde ocurrieron los hechos, formatos de cadena de custodias correspondientes y de igual manera se informa que se elaboró retención de las evidencias de interés Criminalístico para ser resguardadas mediante cadena de custodia, quedando el ciudadano y las evidencias colectadas a la orden de la Fiscalía Decima Octava del Ministerio Público, es todo…''.

De tal manera, que del acta policial antes transcrita se observa que en la referida fecha los funcionarios se encontraban de servicio en el Punto de Control Móvil instalado en el sector denominado ''La Tigra'' ubicado en el sector del mismo nombre del Municipio Mara del estado Zulia, cumpliendo con sus funciones inherentes a los servicios institucionales cuando observaron un vehículo de transporte público de la línea ''Los Filuos'' con la siguientes características: Marca: Ford; Modelo: F-150; Tipo: Pick-up Chirrinchera; Clase: Camioneta; Uso: Carga; Color: Blanco, el cual se desplazaba en sentido Maracaibo- Paraguachon (Municipio Guajira), procediendo el funcionario a efectuar la revisión de rutina a los documentos personales de los pasajeros y la inspección al vehículo, conforme a los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando visualizar a un ciudadano el cual quedo identificado como JOSE ANTONIO GUANIPA GUANIPA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 27.263.853, quien viajaba con una (01) cesta de frutas tipo guayabas que tenía en el interior una (01) bolsa plástica contentiva de trozos de conductores de electricidad tipo guaya de cobre con un peso de cuatro (04) kilogramos, manifestando voluntariamente que: ''…era de su propiedad…'', procediendo así los efectivos militares a realizar la respectiva lectura al detenido de autos de sus derechos y por lo que en vista de tal irregularidad le informaron a este que se encontraba detenido preventivamente por encontrarse incurso en un delito tipificado en el ordenamiento jurídico venezolano, continuando así el procedimiento instaurado.

Por consiguiente, estas juzgadoras observan que dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano JOSE ANTONIO GUANIPA GUANIPA, a quien se le encontró en posesión una (01) cesta de frutas tipo guayabas que tenía en el interior una (01) bolsa plástica contentiva de trozos de conductores de electricidad tipo guaya de cobre con un peso de cuatro (04) kilogramos, lo cual se puede evidenciar del acta policial citada, constatándose en la misma que este no mostró ningún documento que indicara la legal procedencia del material ferroso incautado, lo que constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, tal y como la Jueza de Control lo aseveró, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, encuadrándose perfectamente la Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado, en virtud de que el ciudadano antes indicado fue aprehendido cuando viajaba en sentido Maracaibo-Paraguachon (Municipio Guajira) en un vehículo de transporte público de la línea ''Los Filuos'' con la siguientes características: Marca: Ford; Modelo: F-150; Tipo: Pick-up Chirrinchera; Clase: Camioneta; Uso: Carga; Color: Blanco, con una cesta de frutas en la cual se encontraba de manera oculta una bolsa contentiva de varios objetos que se caracterizan por ser del tipo estratégico, lo cual hace presumir perfectamente la autoría en el hecho objeto del proceso.

De esta manera, por todo lo anteriormente explicado quienes aquí deciden pueden observar que el hoy imputado de autos no se encuentra eximente de responsabilidad penal, pues el tipo de objeto incautado, como lo fueron trozos de conductores de electricidad tipo guaya de cobre con un peso de cuatro (04) kilogramos, donde el mismo se trata de un metal de transición de color rojizo y brillo metálico, que se caracteriza por ser un excelente conductor de electricidad y de comunicación puesto que es el tipo de material base para la elaboración del cable, teniendo este un alto valor en el mercado, se ha convertido en el material estratégico más hurtado en nuestro país. Siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.
“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta desplegada por su defendido no se adecua al referido tipo penal, pero a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el tipo penal, pues el mismo fue previamente mencionado y discriminado por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOSE ANTONIO GUANIPA GUANIPA, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta policial de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen al delito imputado, indicando además la Jueza de Control en la decisión recurrida que a pesar de que no se observa denuncia alguna que indique que este material sea propiedad de un organismo del estado, es menester recordar que el delito imputado por el Ministerio Público es un delito que atenta contra el ESTADO VENEZOLANO.

Aunado a lo anterior, esta Sala estima oportuno hacer mención al Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, mediante el cual Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; por lo tanto, ello significa que para el momento de los hechos en este caso, dicho Decreto ya estaba en vigencia y siendo el caso que presuntamente se trata de residuos de material ferroso, el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”, donde de acuerdo al acta policial que fue uno de los elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control en su decisión, para analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, hicieron que considerara que el imputado JOSE ANTONIO GUANIPA GUANIPA, se encuentra en uno de los supuestos, como lo es el poseer presunto material ferroso sin ninguna documentación legal que justificara su posesión y/o propiedad ni su destino; por lo que la recurrida se encuentra ajustada a derecho cuando decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hechos que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano JOSE ANTONIO GUANIPA GUANIPA, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“…Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada…”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano JOSE ANTONIO GUANIPA GUANIPA, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir el referido ciudadano es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitó la defensa, por lo que se acuerda mantener la medida de coerción dictada por el Tribunal de Instancia. Así se decide.-

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa Pública de actas alegar que en el caso de autos la falta de motivación de la decisión recurrida, pues del análisis del fallo se evidencia todo lo contrario la instancia dio respuesta de forma pormenorizada a cada planteamiento formulado por la defensa pública, resolviendo de forma clara y precisa del por qué no le asistía la razón para la procedencia de la medida de coerción personal solicitada, acotando además que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos nombrados en la decisión son suficientes para imputarle al mencionado ciudadano, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, atendiendo además a las anteriores consideraciones de este Tribunal Colegiado, al analizar las circunstancias de la aprehensión, de lo cual se desprendieron los diferentes elementos de convicción, que devienen del procedimiento instaurado por los funcionarios.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, atenta en contra de los procesos productivo del país y no obstante que la pena a imponer en su limite máximo excede de los doce (12) años de prisión, por lo que en el presente caso de acuerdo a los elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado y que en consideración la jueza de control, se determinó que el hoy imputado participo en un hecho delictivo que atenta directamente contra del Estado Venezolano.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado JOSE ANTONIO GUANIPA GUANIPA, y de la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:

“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“…Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…''. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:

“…De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos…''. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) (Resaltado nuestro)

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que la instancia indico que quedo determinado por la posible pena que pudiese llegare a imponer, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por este Cuerpo Colegiado, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el Estado Venezolano, por cuanto el delito tiene como elemento principal el trafico o comercio de materiales que afecten los procesos productos del país, sin embargo se verifica que en el mismo; es decir, para que este delito de pueda configurar, debe existir los verbos rectores antes indicado, por lo que se puede considerar que el presunto autor del hecho punible pueda obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal, toda vez que a pesar de que el mismo tiene arraigo en el país no quita que se pueda ver afectadas las diligencias de investigación.

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que cuando la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también las circunstancias del caso en particular, especialmente, por le hecho que el imputado JOSE ANTONIO GUANIPA GUANIPA, no pudo justificar legalmente la procedencia ni destino del material ferroso que se le incautó, lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de la medida de coerción personal en este caso, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado, por las circunstancias del caso en particular, el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a los recurrentes al indicar que la decisión impugnada ha causado un gravamen irreparable a sus defendidos al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, a su parecer, se violentó el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido en actos que van en contra de los procesos productivos del país. Por ello, quienes aquí deciden proceden a mantener la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra del ciudadano JOSE ANTONIO GUANIPA GUANIPA, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

En relación a este particular evidencia este Tribunal Colegiado que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, enjuiciable de oficio, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga y del peligro en la obstaculización del proceso, analizando las circunstancias del caso, la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia no fundamentó sus argumentos.

Aunado a eso, esta Alzada pudo verificar que la jueza de control estableció con claridad las respuestas a las solicitudes realizadas por la defensa en el acto de presentación de imputados referente a las nulidad de las actas en virtud de que no se observo denuncia ni experticia alguna que determine con exactitud si estamos en presencia de este tipo de material, adicional a la violación del derecho a la libertad personal, así como además el decreto de una medida menos gravosa, procediendo la juzgadora de instancia a analizar allí las denuncias hechas por la defensa, dando una fundamentación completa y adecuada a la fase del proceso en la que se encuentra el presente asunto.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…’’. (Resaltado de la Sala)

Asimismo, lo afirma la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 215, de fecha 5 de junio de 2017, reitero lo siguiente:

"…En este sentido, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido:
“Se hace saber que esta Sala ha sostenido en varias oportunidades, que los argumentos así sean exiguos, pero que permitan conocer cuál es la motivación de un fallo, excluyen el vicio de inmotivación, lo que permite concluir que la razón no le asiste a la parte actora…”. (Sentencia 1567 de fecha 20 de julio de 2007). (Subrayado de la Sala).

De igual forma, ha sostenido también la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, lo siguiente:

“En ese sentido, la Sala precisa que la inmotivación del fallo es una infracción al debido proceso y, por ende a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando se evidencie ese vicio de la decisión adversada. Ahora bien, la inmotivación es un asunto casuístico que a veces puede no existir, o ser el fallo de tal forma ambiguo o ininteligible, que haga imposible conocer sus motivos. Todo depende del caso en concreto, en el cual el Juez Constitucional analizará si existe una inmotivación total, ambigua o una motivación exigua. La motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva”. (Sentencia 190 de fecha 8 de abril de 2010)…"(Subrayado original)

En razón de ello, es por lo que esta Sala considera que no le asiste la razón al recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, lo cual ocurrió en este caso que la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de autos, al momento de solicitar la medida de coerción personal impuesta por la jurisdicente de instancia, la cual en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo que la medida resulta proporcional, ya que, atiende a las circunstancias propias del caso particular y la naturaleza del delito.

De tal manera, se puede evidenciar que una vez analizada la recurrida, considera esta Sala que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a la transgresión de los preceptos constitucionales relacionados a la Tutela Judicial Efectiva, el derecho a la Defensa, el Debido Proceso, la libertad personal, la integridad física, psíquica y moral, por lo que se debe reiterar los conceptos anteriores, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…’’.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Igualmente, el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiere a la integridad física, psíquica y moral, que establece lo siguiente:
''… Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.
2. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.
4. Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la ley…''.
Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

''…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…''.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Del contenido up supra citado, considera este Tribunal de Alzada que debe entenderse, en primer término, por tutela judicial efectiva como uno de los derechos fundamentales (derechos humanos) que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que desarrollan las demás leyes de la República, junto al debido proceso y que éste último a su vez, también consagra el derecho a la defensa; siendo entonces, que la tutela judicial efectiva es una garantía de rango constitucional que tiene toda persona, no sólo de acceder a los órganos de justicia, de tener acceso a mecanismos de defensa, sino también de obtener respuesta oportuna con respuestas ajustadas a la ley y a la justicia.

En tal sentido, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, estando obligados los órganos jurisdiccionales a dar una respuesta acertada, veraz y oportuna sobre las pretensiones que realicen las partes, debiendo emitir decisiones coherentes, claras y concisas, realizando el proceso de subsunción de los hechos al derecho.

Acorde con la garantía fundamental de Tutela Judicial Efectiva, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 369, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…También ha sido criterio de esta Sala, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, así como la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también debe garantizarse una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental que conduce a la parte dispositiva del fallo. Vid. Sentencia 554 del 16 de octubre de 2007 ponente Blanca Rosa Mármol de León…”. (Destacado de la Sala).

Así las cosas, se tiene que el principio de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el acceso a los órganos jurisdiccionales, así como también el derecho de obtener decisiones en forma oportuna y veraz, garantizando que los fallos emitidos por los Jurisdicentes, deben estar revestidos de una motivación clara, razonada y coherente sobre todos y cada unas de las pretensiones solicitadas por las partes intervinientes, en las cuales se exteriorice la subsunción del hecho concreto con el derecho debatido.

Por su parte, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por otra parte, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa, la Libertad Personal y Debido Proceso, como principios y garantías establecidas en los artículos 26, 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial, de fecha 06 de febrero de 2018, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nro.11, Destacamento Nro.112, Primera Compañía- Primer Pelotón (Comando ''El Mojan''), donde dejaron constancia de la siguiente actuación.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 06 de febrero de 2018, siendo presentado el imputado de autos por ante el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 07 de febrero de 2018, donde la Jueza de Control impuso al hoy imputado de sus derechos y garantías constitucionales entre ellos el derecho a la asistencia de la Defensa Técnica, manifestando el ciudadano JOSE ANTONIO GUANIPA GUANIPA, que no contaba con defensa que lo asistiera en dicho acto, por lo que la suscrita secretaria del Tribunal se comunico con la Unidad de la Defensoría Pública designándose a la Defensa Pública 31° YASMELY FERNANDEZ, quien acepto el cargo recaído en su persona; igualmente se le impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 126, 127, 128 y 129 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a informarles de los hechos que se le atribuye, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que el imputado de autos, no rindió declaración alguna.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de una Medida de Coerción Personal solicitada por la Vindicta Pública, la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario, contenido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa que la aprehensión de los imputados de autos, fue realizada por los funcionarios actuantes quienes los notificaron de sus derechos, de conformidad con el artículo 44.1 en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se observa de las actas que la Jueza de instancia, en la audiencia de presentación de imputados, explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, le dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolos de las garantías constitucionales que le asistía, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de los imputados de marras ni además el Juez violento la faculta que tiene de llevar el control del proceso en la presen fase procesal. Así las cosas, este ad quem estima pertinente declarar sin lugar lo alegado por la defensa en cuanto a la violación de los derechos y garantías constitucionales al momento del decreto de la medida de coerción dictada por la Instancia. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima (30°) Primera de Indígena con competencia Penal ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora pública del ciudadano JOSE ANTONIO GUANIPA GUANIPA, Titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 27.263.853, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 081-18 de fecha 07 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) Estadal en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamientos decretó: ''…PRIMERO: La aprehensión por flagrancia del imputado JOSE ANTONIO GUANIPA GUANIPA, Titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 27.263.853, por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al contenido de las actas se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a tenor de los dispuesto en el articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que significa que el Ministerio Público lo ha presentado dentro de las 48° horas a que se refiere el artículo 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela declarando por contrario imperio SIN LUGAR la solicitud de nulidad del procedimiento de aprehensión del hoy imputado de autos; SEGUNDO: Encontrándose llenos los extremos exigidos en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado de autos, por lo que no puede pretender la defensa e cada uno de las mismas no surtan plurales y suficientes elementos de convicción para estimar la participación de los mismos en los hechos imputados por la representación fiscal, constituyendo en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar con el devenir de la investigación, por lo que se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público y sin lugar el petitum hecho por la defensa por los argumentos de hecho y de derechos, ya descritos y explicados por esta Juzgadora siendo a criterio de quien decide que el curso de la propia investigación la que determina la verdad verdadera, ya que la misma se encuentra en fase incipiente de investigación; TERCERO: El Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, instando al Ministerio Público a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos…''; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima (30°) Primera de Indígena con competencia Penal ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora pública del ciudadano JOSE ANTONIO GUANIPA GUANIPA, titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 27.263.853.-

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 081-18 de fecha 07 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) Estadal en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Duodécimo (12°) Estadal en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de Junio del año 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DAYANA CASTELLANO TARRA

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 460-18 de la causa No. VP03-R-2018-000180.-
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS