TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 22 de Junio de 2018
207º y 159º

CASO: VP03-R-2018-000473 Decisión N°. 459-18

I.- PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Visto el recurso de apelación de autos presentado por el profesional del derecho AMERICO DE JESUS PALMAR, en su condición de Defensor Público Trigésimo de Indígena con Competencia en Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano WARKELYS ENRIQUE CUENCA MORALES, titular de la cédula de identidad N° V-11.297.534, contra la decisión N° 316-18 de fecha 24 de abril de 2018, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró:"… PRIMERO: Se DECRETA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del imputado WARKELYS ENRIQUE CUENCA MORALES, titular de la cédula de identidad N° V- 11.297.534, por la presunta comisión de los delitos de: 1) MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente, 2) USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322, del Código Penal, y 3) APROPIACIÓN ÍNDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO; conforme lo establece el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesa! Penal, de conformidad con los Numerales 1°, 2°, y 3° del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano WARKELYS ENRIQUE CUENCA MORALES, titular de la cédula de identidad N° V-11.297.534. TERCERO: Se DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal…".
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 11 de Junio de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO; quien con tal carácter suscribe el presente auto.
La admisión del recurso se produjo el día 12 de Junio de 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
II.- DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho AMERICO DE JESUS PALMAR, en su condición de Defensor Público Trigésimo de Indígena con Competencia en Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano WARKELYS ENRIQUE CUENCA MORALES, titular de la cédula de identidad N° V-11.297.534, interpuso recurso de apelación contra la decisión N° 316-18 de fecha 24 de abril de 2018, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:
Inicia su apelación la Defensa indicando que: “…Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la Tutela Judicial Efectiva y al Derecho a la Defensa que asiste a mi defendida en todo estado y grado del proceso, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronuncio respecto a lo alegado y solicito por esta defensa y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela Judicial efectiva y al Debido Proceso, lo que pone de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado por quien suscribe, por cuanto dicho tipo delictual no se encontraba ni demostrado en el caso de marras...".

Continuó explicando que: “...Es así, como el Tribunal Juzgado Segundo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, motiva que: (OMISSIS) violó derechos y garantías constitucionales de mi defendido, en razón de una decisión que se aparto del Derecho Constitucional a ser Juzgado de Libertad, carente de todo fundamento Jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no asistía la razón a esta defensa, no comprendiendo hasta el presente momento mi defendido, los motivos por los cuales se le decreto una medida de Privación de Libertad que le causa gravamen irreparable...”.

Asimismo, explicó que:“...Se pregunta esta defensa cual fue la participación de mi defendido en los hechos imputados por la vindicta publica que hagan presumir su responsabilidad en la comisión del delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente; USO DE DOCUMENTOS PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal vigente, y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA y EL ESTADO VENEZOLANO, por todas estas razones esta defensa considera que mi defendido está siendo gravemente afectado por dicha medida privativa de libertad, por cuanto la misma no puede ser decretada sin fundados y serios elementos de convicción que hagan presumir su participación en los hechos atribuidos y mucho mas basándose el Juzgador en presunciones carentes de sentido y lógica...”.
Determinó quién apela que: “...De todo lo anteriormente expuesto se observa que el juez de Control al no motivar su decisión violentó su derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, y a este respecto, ha sido pacifica la jurisprudencia patria en la sala de Casación Penal, de fecha 12 de Agosto del 2005, estableciendo lo siguiente: (OMISIS)...”.
Continúo exponiendo que: “…por todas estas razones esta defensa no solo denuncia la falta de motivación en la decisión por el juez de control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamentación decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
Por último, solicitó a manera de petitorio:“...Solicito que a la presente apelación se le de el curso de Ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva revocando la Resolución 2C-317-18 de fecha veinticuatro (24) de Abril de 2018; dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del circuito Judicial Penal del Estado Zulia...”.
III.- CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.-
La profesional del derecho MARIELA DEL CARMEN RIVERA SALON, actuando con en el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Octava del Ministerio Público del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación incoado por la defensa técnica en los siguientes términos:
Alegó quien contesta lo siguiente:“…En el caso en concreto el imputado WARKELYS ENRIQUE CUENCA MORALES, fue aprehendido en el lugar señalado en las actas policiales de lo cual se desprende claramente que fue aprehendido en flagrancia, quedando cubiertos los extremos de ley, previstos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal ,por lo cual no comprende este Despacho Fiscal, el motivo por el cual la Defensa Técnica del imputado alega en sus argumentos que el Tribunal A Quo inobservó lo previsto en la disposición legal antes mencionada, ya que de las actas que conforman la investigación se evidencio claramente el motivo por el cual fue aprehendido el imputado, y la existencia de elementos de convicción útiles para preguntar que el mismo participo en la comisión del hecho punible. Ahora bien, tal y como se desprende del contenido de las actas procesales en virtud de la entidad del delito, y de la pena a imponer y del daño causado, fue decretada en su contra, MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por estar cubiertos los extremos establecidos en los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando igualmente el tribunal y siendo acordado por este la aprehensión en flagrancia de los imputados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del referido texto legal, y que ordenara el trámite del presente asunto por el Procedimiento Ordinario, decisión está conforme a la ley y ajustado a derecho..."
De igual forma, alegó quien contesta que:"...Con respecto al primer requisito es menester señalar que este despacho Fiscal, inicio investigación penal en contra del ciudadano WAKELYS ENRIQUE CUENCA MORALES, por estar incurso presuntamente en la comisión de los delitos de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente; USO DE DOCUMENTOS PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal vigente, y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA y EL ESTADO VENEZOLANO, siendo que el mismo merece para privativa de libertad y no se encuentran prescritos, estado en presencia de la existencia de una investigación penal vigente, en pleno desarrollo, en la que se procura la protección de los derechos e intereses de la persona en perjuicio de quien denuncia la vulneración de un derecho es decir, la víctima y donde existe la apariencia del buen derecho, a favor del denunciante, y el riesgo manifestó de que el imputado pueda evadir el proceso penal, en razón de la entidad de los delitos imputados y de la posible pena a imponer, todo ella es fundamental para la aplicación de una medida de privación de libertad, como así fue decretada por el tribunal correspondiente...".

Asimismo, lega que: "...Con respecto al segundo requisito de procedencia, rielan insertos en la investigación instruida por este Despacho Fiscal, suficientes elementos de convicción, que hacen presumir la participación y responsabilidad penal del ciudadano WARKELYS ENRIQUE CUENCA MORALES, en la comisión de los delitos antes indicados los cuales se mencionaron en el punto anterior…”.

En este orden de ideas manifestó que:"... Finalmente y como último requisito para el decreto de una medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, encontramos la presunción razonable de peligro de fuga, aquello que hace presumir la intención del imputado de evadirse del acción de la justicia (periculum in moral), evidenciándose así que este requisito establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, como un requisito de procedencia para que sea decretada Medida Cautelar de Privación de Libertad queda cubierto, ya que se evidencia que efectivamente el imputado ciudadano WARKELYS ENRIQUE CUENCA MORALES, pueda evadir las resultas del proceso, en virtud de la entidad del delito, y de la posible pena a imponer, ya que la misma excede de diez años de prisión, existiendo así una presunción razonable del peligro de fuga...".

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Fiscalía solicitando que:“…Por los fundamentos expuestos, esta Fiscalía Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad, con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita a este tribunal de Alzada, declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto, por el ABOG. AMERICO DE JESUS PALMAR, Defensor Publico Trigésimo Indígena con Competencia Penal Ordinario, en su carácter de Defensor Publico del ciudadano WARKELYS ENRIQUE CUENCA MORALES, en contra de la decisión de fecha 24 de Abril del año 2018 en la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, resuelve decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, previsto y previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente; USO DE DOCUMENTOS PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal vigente, y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 236, 237, 238 y 243 ejusdem, y además que las denuncias del recurrente carecen de merito de conformidad con el criterio expuesto en el presente escrito, así mismo solicito confirme la decisión recurrida y se mantenga la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano…".

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho AMERICO DE JESUS PALMAR, en su condición de Defensor Público Trigésimo de Indígena con Competencia en Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano WARKELYS ENRIQUE CUENCA MORALES, titular de la cédula de identidad N° V-11.297.534, interpuso recurso de apelación en contra la decisión N° 316-18 de fecha 24 de abril de 2018, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, alegando la parte apelante que se le causa un gravamen irreparable a su defendido por cuanto se violan los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva y al debido proceso y asimismo por no pronunciarse el Tribunal de instancia con respecto a lo alegado y solicitado por la defensa, lo cual a su criterio implica el incumplimiento del mandado procesal de la fundamentación de las decisiones.
Por otra parte, alega quine apela que existe una violación de las garantías constitucionales, en razón de la emisión de una decisión carente de fundamentación jurídica que explicara los motivos por los cuales no le asistía la razón a la defensa y en consecuencia se decretó la medida de privación judicial. Asimismo alega que no existen fundados elementos de convicción que hagan presumir la autoría o participación en los hechos atribuidos, afectando gravemente a su defendido por el decreto de la medida de privación de libertad.

Precisadas como han sido los motivos del recurso de apelación, estos jurisdicentes consideran que se debe verificar, tomando en cuenta la fase del proceso en la que se encuentra, los fundamentos de hecho y de derecho del fallo recurrido, así como las disposiciones legales aplicables al caso en concreto; y siendo que en este caso, se trata de una audiencia oral de presentación de imputado, donde se decretó una medida de coerción personal, debe citarse el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

De allí, que este Cuerpo Colegiado, para poder verificar si el Tribunal de la recurrida verificó o no cada uno de los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de cualquier medida de coerción personal en el proceso penal patrio, considerando necesario citar primero, los fundamentos de hecho y de derecho en que la decisión impugnada, que en este caso, es la decisión N° 316-18 de fecha 24 de abril de 2018, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, los imputados y de la Defensa, este JUZGADO SEGUNDO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:
Observa este Tribunal, que corren insertas al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 22-04-2018, debidamente firmada por el imputado, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes lo han puesto a disposición de este juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron la aprehensión. ASÍ SE DECLARA.-----
De la revisión de actas se puede evidenciar la comisión de un delito, del cual se evidencia de actas que el imputado fue aprehendido en el lugar de los hechos, asimismo la misma se materializa una vez revisadas las actas de registro de cadena de custodia, así las cosas considera esta Juzgadora que el delito precalificado por la Fiscalía del Ministerio Público en los actuales momentos está causando un daño Irreparable a la colectividad y al patrimonio del estado por cuanto el sistema monetario se encuentra sumamente afectado generando un deterioro en la solidez de las instituciones financieras ocasionado por el alto grado de integración de los mercados de capital, estas repercuten en el establecimiento de las políticas económicas, en la capacidad productiva nacional, promueve la competencia desleal y genera insatisfacción entre los sectores productivos de un país, y observando suficientes elementos de convicción que señalan como autor del delito al ciudadano imputado, es por lo que, se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en los términos plasmados en su exposición, y siendo que de conformidad con lo establecido en los numerales 1o, 2° y 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como lo son los delitos de 1) MANEJO INDEBIDO PE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente, 2) USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322, del Código Penal, y 3) APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, fundados elementos de convicción en: 1-- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 22-04-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL DIRECCIÓN DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS, la cual riela en los folios (02 y su vuelto, 03), Aunado a 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 22-04-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL DIRECCIÓN DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS, la cual riela en el folio (04, y su vuelto), Aunado a 3.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA de fecha 22-04-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL DIRECCIÓN DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS, la cual riela en el folio (05, y su vuelto), Aunado a 4.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha de fecha 22-04-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL DIRECCIÓN DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS, la cual riela en el folio (06, y su vuelto), Aunado a 5.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICA, de fecha 22-04-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL DIRECCIÓN DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS, la cual riela en los folios (07, 08 y su vuelto) de las presentes actuaciones, Aunado a 6- REGISTRO DE RECEPCIÓN DE VEHÍCULOS RECUPERADOS de fecha 22-04-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL DIRECCIÓN DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS, la cual ríela en el folio (11) de las presentes actuaciones. Elementos de convicción estos que se encuentran insertos en actas y hacen estimar la presunta participación o autoría del imputado de actas en la comisión del delito aquí imputado y acogido por esta Juzgadora, por lo que considera quien aquí decide que se encuentran en actas suficientes elementos de convicción para inferir que el hecho imputado al ciudadano WARKELYS ENRIQUE CUENCA MORALES. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-11.297.534, determinan la posibilidad que sea presuntos autores del mismo, evidenciándose por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la ejecución de estos hechos una presunción razonable de peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, observándose que no existen violaciones de carácter constitucional en dichas actas; es por lo que se declara sin lugar la solicitud de la imposición de una medida menos gravosa peticionada en este acto por la defensa técnica, cabe destacar que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso. Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir al imputado como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad de los ciudadanos por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario está dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido, esta Juzgadora considera adecuada la precalificación dada por el Ministerio Público y que acogió este tribunal, por lo que se declara sin lugar su solicitud de la defensa de la imposición de una medidas menos gravosa y por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza, es por ello que esta Juzgadora DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico, ordena la prosecución de la causa a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO y DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar las resultas de este proceso al imputado WARKELYS ENRIQUE CUENCA MORALES, quien no presenta su cédula laminada en el presente acto, de nacionalidad Venezolana, Natural de Maracaibo estado Zulia circunstancias del caso en particular y por los argumentos antes expuestos, la imposición de una medida menos gravosa no satisface la finalidad del presente proceso, ello en base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en este acto, todo lo cual excluye la posibilidad de la imposición de una medida menos gravosa a favor del referido imputado de autos, siendo necesario que la investigación profundice acerca de las circunstancias de modo en las que fue cometido. Se acuerda proveer las copias solicitadas. Se ordena la reclusión del imputado en la sede del CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL DIRECCIÓN DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS. Y ASÍ SE DECIDE.-
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO:
Se DECRETA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del imputado WARKELYS ENRIQUE CUENCA MORALES, guíen no presenta su cédula laminada en el presente acto, de nacionalidad Venezolana, Natural de Maracaibo estado Zulia ; titular de la cédula de identidad N° V- 11.297.534 de 47 años de edad, fecha de nacimiento 03-10-1970 hijo de Vidalina Morales y Nelson Cuenca (+), de estado civil soltero , de profesión u oficio Soy Militar Retirado y Empleado Civil de la Fuerza Armada, Residenciado en el Barrio Mi Esperanza. Avenida 85, calle118, casa numero...8.5-68 de color azul marino, detrás de Solquiven, de la parroquia Luis Hurtado Higuera, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, Teléfono: 0414-1649543 (personal), por la presunta comisión de los delitos de: 1) MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente, 2) USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322, del Código Penal, y 3) APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO; conforme lo establece el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con los Numerales 1o, 2o, y 3o del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Público, y sin lugar la solicitud de la defensa tanto pública como privada en cuanto a que le sea impuesta a los imputados una medida menos gravosa.-
SEGUNDO:
Se DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano WARKELYS ENRIQUE CUENCA MORALES, quien no presenta su cédula laminada en el presente acto, de nacionalidad Venezolana, Natural de Maracaibo estado Zulia ; titular de la cédula de identidad N° V-11.297.534 de 47 años de edad, fecha de nacimiento 03-10-1970 hijo de Vidalina Morales y Nelson Cuenca (+), de estado civil soltero , de profesión u oficio Soy Militar Retirado y Empleado Civil de la Fuerza Armada, Residenciado en el Barrio Mi Esperanza. Avenida 85, calle 118, casa numero 85-68 de color azul marino, detrás de Solguiven, de la parroquia Luis Hurtado Higuera, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, Teléfono: 0414-1649543 ( personal), por la presunta comisión de los delitos de: 1) MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente, 2) USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322, del Código Penal, y 3) APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, se declara sin lugar la solicitud tanto de la defensa publica.-
TERCERO:
Se DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que de declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Público, así mismo SE DECLARA sin lugar, la solicitud de medida menos! gravosa a favor del imputado, acordando como sitio de reclusión el CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL DIRECCIÓN DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS.…”.

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia analizó previamente lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando que la detención del ciudadano WARKELYS ENRIQUE CUENCA MORALES, titular de la cédula de identidad N° V-11.297.534, fue efectuada conforme a derecho por cuanto se presentó al imputado dentro de las 48 horas, desde el momento que realizaron su aprehensión; asimismo, la juez de instancia establece que los hechos constitutivos de delito, merecen pena privativa de libertad como lo son los delitos de 1) MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente, 2) USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322, del Código Penal, y 3) APROPIACIÓN ÍNDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, siendo una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación o desvirtuarse, y se desprenden suficientes elementos de convicción en actas que hacen presumir la participación del imputado en los delitos.
De igual manera, evidencia esta Corte de Apelaciones que la a quo, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal, a los fines de decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano WARKELYS ENRIQUE CUENCA MORALES, ya que en este caso se observa la configuración del peligro de fuga por los elementos que involucran su responsabilidad penal, lo que constata que haber sido autor o participe de los delitos imputados por el Ministerio Público, y podría intentar evadir el proceso por la posible pena a imponer, el daño social causado, o intentar interferir en el testimonio de su familiar a lo largo de la investigación, verificando no solo el peligro de fuga sino de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
Ahora bien, esta Sala observa que en cuanto al primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de control manifestó que en su criterio, se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se está en presencia de unos hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es los delitos de 1) MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente, 2) USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322, del Código Penal, y 3) APROPIACIÓN ÍNDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a criterio de esta Sala se verificó el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:
• ACTA POLICIAL: de fecha 22 de Abril de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, la cual corre inserta a los folios dos (02) y tres (03) de la pieza principal.
• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA: de fecha 22 de Abril de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, la cual corre inserta al folio cuatro (04) de la pieza principal.
• FIJACIONES FOTOGRÁFICAS: de fecha 24 de Abril de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, las cuales corren insertas al folio cinco (05) de la pieza principal.
• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS: de fecha 22 de Abril de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, la cual corre inserta al folio seis (06) de la pieza principal.
• ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS: de fecha 22 de Abril de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, la cual corre inserta a los folios siete (07), ocho (08) y nueve (09) de la pieza principal.
• REGISTRO DE RECEPCIÓN DE VEHÍCULOS RECUPERADOS: de fecha 22 de Abril de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, la cual corre inserta al folio once (11) de la pieza principal.
De acuerdo a la recurrida, la misma evidenció suficientes elementos de convicción para estimar que el hoy imputado presuntamente es autor o partícipe del hecho antes señalado, que los mismos son suficientes que hacen considerar a esa Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en el referido delito; que además, de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en los tipos penales de 1) MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente, 2) USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322, del Código Penal, y 3) APROPIACIÓN ÍNDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
De esta manera, considera esta Alzada que la juzgadora de control acreditó plenamente los elementos de convicción que presentó el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado, en esta fase primigenia para acreditar un hecho punible, el cual calificó jurídicamente en los delitos de 1) MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente, 2) USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322, del Código Penal, y 3) APROPIACIÓN ÍNDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, entre los cuales cabe citar el contenido del ACTA POLICIAL, de fecha 22 de Abril de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:
“…ACTA POLICIAL
Siendo aproximadamente las 03:30 horas de la tarde del día de hoy encontrándome de servicio en esta dirección en compañía de los funcionarios policiales a mi cargo adscritos a la Coordinación de Búsqueda y Procesamiento de Información, a saber SUPERVISORA AGREGADO (CPBEZ) OKARINA VALECILLOS, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 14.719.394, SUPERVISOR (CPBEZ) ALDRWIN MORAN, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 16.120.567, SUPERVISOR (CPBEZ) DANIEL RAMÍREZ, TITULAR OE . LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 15.394.449, OFICIAL JEFE (CPBEZ) MERVIN MÁRQUEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 16.608.724, OFICIAL JEFE (CPBEZ) JORGE ARANGUREN, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 15.466.863, y OFICIAL (CPBEZ) JÚNIOR GONZÁLEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 18.496.577, cuando fuimos comisionados por el director de esta dirección COMISIONADO JEFE (CPBEZ) LUIS OSWALDO CURIEL FERNÁNDEZ, a fin de trasladarnos hasta la cabecera del puente específicamente a la oficina e Ambiente, por lo que nos trasladamos hasta dicha sede en la unidad policial, marca TOYOTA, modelo LAND CRUSIER, de color blanco, número de control 304, sin rotulado policial visible, donde al llegar procedimos a estacionar la unidad y bajamos, entrando a la oficina de Ambiente donde fuimos atendidos por los funcionarios Oficial Jefe (PMSF) FRANKLIN PARRA. C.I.V 16.416.472, quien junto al TENIENTE CORONEL (GNB) RUBÉN RODRÍGUEZ, nos informaron que habían aprehendido a un ciudadano quien fue militar (EJNB) con el nombre de WARKELYS ENRIQUE CUENCA MORALES, con el número de cédula en el carnet N° 11 297.534, Actualmente perteneciente a la Milicia Bolivariana, con el rango de Teniente, quien tenía en su poder un vehículo perteneciente al parque automotor de la Policía, en dicho vehículo transportaba, en varios recipientes un líquido marrón para transformadores (Valbulína), de contrabando por lo que nos Hicieron entrega de procedimiento por estar involucrado un vehículo Oficial, razón esta y por, encontrarnos en un hecho punible flagrante de contrabando, obtención ilegal de dicho líquido, luego se le informo al ciudadano antes identificado que procederíamos a realizar una revisión al vehículo según los estipulado en el artículo 1.93 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que presumíamos podía tener oculto en su Interior algún otro material de interés criminalístico para la investigación, procediendo el funcionario JUNIOR GONZÁLEZ, a realizar la respectiva inspección a! vehículo logrando encontrar en el interior de la maleta líquido del incautado el cual se estaba derramando, procediendo a aprehender al ciudadano según lo estipulado en nuestras leyes venezolanas y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se le informo que iba a ser objete una revisión corporal según los estipulado en el artículo 191 de! Código Orgánico Procesal Penal, que presumíamos podía tener adherido a su cuerpo c entre su vestimenta procediendo a realizar: dicha inspección el Funcionario JORGE ARANGUREN, no encontrándole ninguna evidencia de interés criminalística adherido a su cuerpo o entre su vestimenta, procediendo de inmediato el funcionario MERVIN MÁRQUEZ a la detención del ciudadano y al mismo tiempo a leerle sus derechos y garantías constitucionales tal como está establecido en el artículo Nro. 49 de, la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y articulo 127 y 119 ordinal 6 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se evidencia en acta de notificación de derechos del imputado de los ciudadanos aprehendidos de fecha 22 de abril de 2.018 y hora 04:00 de la tarde, debidamente suscrita por el funcionario antes mencionado, quedando identificado el ciudadano aprehendido de la siguiente manera: 1 - WARKELYS ENRIQUE CUENCAS MORALES, SIN DOCUMENTACIÓN PERSONAL, de 47 años de edad, de fecha de nacimiento 03/10/1970, de profesión u oficio Militar Retirado, Residenciado en el barrio Mi Esperanza, avenida 85, con calle 118, casa numero 85-68, Parroquia Luis Hurtado Higuera, Municipio Maracaibo, del estado Zulia, quien vestía al momento de su aprehensión un suéter de color blanco con estampado y letras de aeropostale en vino tinto, pantalón de jean color negro y calzado deportivo color blanco, procediendo luego los funcionarios DANIEL RAMÍREZ y MERVIN MÁRQUEZ a practicar la correspondiente inspección técnica del sitio y donde fue colectado el indicio de interés criminalístico, tal como lo establecen los artículos Nro. 186 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo N° 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, procediendo a trasladar a! ciudadano aprehendido, los indicios colectados y el vehículo incautado, hasta esta dirección, quedando los indicios colectados identificados de la siguiente manera: 1.- un recipiente de material sintético, color negro, con capacidad para almacenar sesenta (60) litros de líquido contentivo en su interior de un líquido color marrón presuntamente Valbulina, 2.- dos recipientes de material sintético, con capacidad para almacenar veinte litro de líquido, contentivo en su interior de un líquido color marrón presuntamente Valbulina y 3.- un recipiente de material sintético color gris, con capacidad para almacenar veinte (20) litros de líquido, contentivo en su interior de un líquido color marrón presuntamente Valbulina, y el vehículo de la siguiente manera: marca Ford, modelo LTC Vic, año 1996, placas P-6K9, serial de motor V8, serial de carrocería 2FALP71W-8TX-214587, control ejecutivo 3411 del cual el ciudadano aprehendido no presento ningún documento que lo acreditara como legitime dueño mostrando a la comisión policial un documento de donación del ex Gobernador MANUEL ROSALES, a la FUNDACIÓN AMIGOS DE LOS NIÑOS TRABAJADORES DEL ESTADO ZULIA (FUNITRAZULIA O VILLA FELIZ), luego se procedió a la verificación del ciudadano y el vehículo a través del operador de enlace con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), informando en este sentido el OFICIAL (CPBEZ) ANDY CORTEZ, titular de 'a cédula de identidad N° 17.804.950 quien informo que el ciudadano y el vehículo no podían ser verificados ya que el sistema se encontraba sin fluido eléctrico; estableciendo seguidamente comunicación vía telefónica al número 0414-966-2099, con la abogada MARÍA EUGENIA BARRUETA, quien funge como Fiscal (A) CUADRAGÉSIMA OCTAVA (48va.) en materia de delitos de material estratégico, del Ministerio Publico de la Circunscripción judicial Penal del Estado Zulia, a quien se le informo sobre el procedimiento realizado, así mismo nos comunicamos a través del número 0800-734478760 (0800 registro), con la SUPERVISOR JEFE (CPBEZ) YELITZP HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nro 12.693.695, quien para el momento se encontraba de servicio en la sala situacional de! Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, a quien se le informo sobre los detalles del procedimiento practicado, realizándose de esta forma las actas policiales correspondientes a los fines de colocar a los ciudadanos y los indicios colectados a disposición del Ministerio Público…".
Del contenido de las actas antes transcritas, observa esta Sala que la recurrida se encuentra ajustada a derecho, cuando tomó entre los elementos de convicción que el Ministerio Público le presentó, el ACTA POLICIAL antes transcrita, donde consta que el día de los hechos los funcionarios actuantes fueron informados de los acontecimientos ocurridos, procediendo a trasladarse hasta la cabecera del puente Rafael Urdaneta, donde al llegar constataron que efectivamente el hoy imputado estaba en posesión de unos recipientes contentivos de un liquido marrón (valbulina), y un vehículo del cual no mostró identificación que acredite que es el legitimo propietario o poseedor del mismo.
En tal sentido, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del ciudadano WARKELYS ENRIQUE CUENCA MORALES, en los delitos que se le atribuyen, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.
Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:
“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública el titular de la acción penal y por ende quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.
De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:
“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano WARKELYS ENRIQUE CUENCA MORALES, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.
En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:
“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Por lo que considera esta Alzada que no le asiste la razón a la defensa al alegar que existe ausencia de elementos de convicción que hagan presumir que su defendido es autor o participe de los delitos de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente, USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322, del Código Penal, y APROPIACIÓN ÍNDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, por cuanto la recurrida tomó en cuenta las circunstancias de modo, tiempo y lugar contenidos en el acta de investigación donde consta el procedimiento por el cual resultó aprehendido el ciudadano WARKELYS ENRIQUE CUENCA MORALES, como al resto de los elementos de convicción, por lo tanto, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, en este caso sí existen suficientes elementos de convicción para determinar la aprehensión de los imputados de autos, concatenado con la denuncia y los demás elementos de convicción que le fueron presentados y tomando en cuenta que el proceso se encuentra en una fase incipiente que puede dar lugar a nuevas investigaciones, es por lo que este Cuerpo Colegiado evidencia el análisis del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada ha verificado que la jurisdicente consideró que en cuanto al peligro de fuga, quedaba determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de los hoy imputados al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, consideraba esa Juzgadora que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público, razones por las cuales se declaró Sin Lugar la imposición de una medida cautelar de las solicitada por la Defensa Pública, y en consecuencia, decretó en contra de los imputados de autos la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus, pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia, declarando, a su vez Sin Lugar la solicitud de la Defensa en cuanto al decreto de una medida menos gravosa.
Por lo tanto, considera este Tribunal ad quem que el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia a verificó cada una de las circunstancias del caso y cada uno de los requisitos de ley, para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado WARKELYS ENRIQUE CUENCA MORALES, con fundamento en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que cuando la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de tales medidas de coerción personal, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..”

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra de los imputados de actas, la imposición de la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con los artículos 237 y 238 eiusdem. por lo que considera esta Sala que la recurrida analizó el cumplimiento de este tercer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-.
En razón de las denuncias incoadas, considera esta Sala que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

''…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…''.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial, de fecha 22 de Abril de 2018, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado donde dejaron constancia de la mencionada actuación.

Por lo tanto, este caso, tomando en consideración la fase del proceso en la que se encuentra esta causa, la decisión recurrida estableció una fundamentación jurídica ajustada a derecho, al establecer de manera precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales consideró que procedía la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y no alguna o varias de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; y no observando este Cuerpo Colegiado que exista vulneración de las garantías constitucionales relativas a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagradas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela es por lo que debe declararse sin lugar todos los argumentos o denuncias del recurso de apelación, y en consecuencia, la decisión recurrida debe ser confirmada. Y así se decide.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho AMERICO DE JESUS PALMAR, en su condición de Defensor Público Trigésimo de Indígena con Competencia en Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano WARKELYS ENRIQUE CUENCA MORALES, titular de la cédula de identidad N° V-11.297, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 316-18 de fecha 24 de abril de 2018, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Así se decide.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho AMERICO DE JESUS PALMAR, en su condición de Defensor Público Trigésimo de Indígena con Competencia en Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano WARKELYS ENRIQUE CUENCA MORALES, titular de la cédula de identidad N° V-11.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 316-18 de fecha 24 de abril de 2018, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de Junio del año 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES
YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DAYANA CASTELLANO TARRA
Ponente

LA SECRETARIA
JACERLYN ATENCIO MATHEUS
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No.459-18 de la causa No. VP03-R-2018-000473.-
LA SECRETARIA

JACERLYN ATENCIO MATHEUS