TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 22 de junio de 2018
208º y 159º

CASO: VP03-R-2017-001656 Decisión No. 453-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Visto el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho JESUS ENRIQUE YEPES, en su condición de Defensor Público Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor de los ciudadanos BONYS LOURDES PARRA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.670.623 y HEBERTO RAMON ALMANZA VILCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.985.323, en contra la decisión N° 1220-17 de fecha 08 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: ''…PRIMERO: la aprehensión en flagrancia de los imputados: 1- HERBETO RAMÓN ALMARZA VÍLCHEZ. Titular de la Cédula de Identidad N° V-16.985.323, 2.-BONYS LOURDES PARRA GONZÁLEZ, Titular de la cédula N° V-17.670.623, conforme a lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados antes mencionados por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme a lo previsto en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Decreta el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…''.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 11 de junio de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 12 de junio de 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

El profesional del derecho JESUS ENRIQUE YEPES A, en su condición de Defensor Público Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor de los ciudadanos BONYS LOURDES PARRA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.670.623 y HEBERTO RAMON ALMANZA VILCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.985.323, ejerció su acción recursiva en contra la decisión N° 1220-17 de fecha 08 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inició el recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''…a fin de demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación, es menester señalar que el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estipula como no de los requisitos de procedencia indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, en primer lugar, la existencia un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente precrista (…) Al respecto, ha señalado la doctrina que de ningún modo, este primer extremo de procedencia podrá estar acreditado con base en meras presunciones, ya que para que pueda proceder una medida de coerción personal debe estar primeramente comprobado que se ha cometido el delito; y en el presente caso, se evidencia que no se encuentra acreditado el hecho punible no hubo conducta, ni material estratégico, en el presente caso in comento por cuanto no existe el referido delito en el presente caso (…) En consecuencia, si no se encuentra lleno el primer requisito previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mucho menos pueden existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, más aun, si se parte de unos hechos que ni siquiera se encuentran acreditados en actas (…) Adicionalmente, tampoco está demostrado la existencia de material considerado como estratégico a fin de poder encuadrado dentro del tipo penal señalado por la vindicta pública (…) Así pues, no aportó el Ministerio Público algún elemento de convicción que pudiera comprometer la responsabilidad de mi defendido, mucho menos para sustentar un decreto de privación preventiva de libertad…''.

Continuó manifestando quien apela que: ''…le causa gran preocupación a esta defensa, el hecho que mi defendido sea presentado ante un Juez de Control, por unos hechos en los cuales no se encuentra ni presuntamente demostrado su participación; y sin embargo el mismo ha sido considerado de su libertad personal, señalando la Juzgadora en su decisión, que el Acta de Notificación de Derechos, la Reseña del ciudadano imputado, informe médico, constituyen elementos suficientes que hacen considerar que el hoy procesado es presuntamente autor o participe en los hechos imputados (…) Como último supuesto tipificado en la norma adjetiva, se establece que exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (…) A este respecto, en el caso de marras resulta evidente que no existe peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que mi defendido tiene arraigo en el País y por el hecho de supuestamente hallarle la cantidad irrisoria, en el lugar indicado en actas, se pretende contarle su derecho a la libertad, es criterio sostenido por la Jurisprudencia Patria, que los artículos 236 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho a la Medida Privativa de Libertad, lo cual no se ha configurado en el presente caso.''.

Igualmente hizo hincapié el defensor que: ''…es necesario por parte del Juez de Control, al momento de decretar una medida privativa de libertad, estudiar minuciosamente todas y cada de las actas del proceso y atender solamente al delito que le imputa el Ministerio Público , por cuanto en el presente caso resultado evidente que no se dan los supuestos de procedencia para imponer una medida de coerción personal de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (…) En tal sentido, esta defensa considera que las decisiones que adopten los Juzgados Penales, deben estar adecuadas con las modernas doctrinas penales y criminológicas y fundamentalmente a la par de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al respecto de los Derechos y Garantías del ser humano, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano (…) Es por ello, que al recaer sobre mi defendido una Medida Privativa de Libertad, por un hecho cuya comisión no está demostrada en actas y por el cual no puede demostrarse de grave, por lo cual solicito a esta digna Superioridad le otorgue a mi defendido la libertad inmediata, todo ello, en atención al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad que recaen sobre todo ciudadano (…) En atención a lo antes expuesto, y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales que están establecidas en nuestro Proceso Penal en toda su extensión…''.

Para finalizar esbozó a modo de ''petitum'' que: ''…a la presente apelación se el de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la Resolución de fecha 08 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a mis defendidos BONYS LOURDES PARRA GONZALEZ Y HEBERTO RAMON ALMANZA VILCHEZ, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILCIITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por considerar la Defensa que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las Normas Penales Sustantivas enunciadas por la representación de la Vindicta Pública en la presente causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar nos ocupan, se adecue al tipo penal correspondiente o a la modalidad de delito imperfecto y otorgue Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con lo establecido en el articulo 242 ordinal 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal a mi defendido desde la sala que corresponda conocer el presente recurso…''.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO
DE APELACIÓN POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Las profesionales del derecho ROSSANA CAROLINA FINOL YORIS y REYNER RAMIREZ, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interina adscritos a la Fiscalía Septuagésima Séptima (77°) Nacional contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos, dio contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

Alegó quien ostenta el ''Ius Puniendi'', que: ''… puede evidenciarse que la decisión dictada por el Juez. A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales contemplan el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, respectivamente, efectuando un análisis de las actas presentadas por la . Vindicta Pública: apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resulto aprehendido los hoy imputados plenamente identificado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los . de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada (…) Ahora bien, al momento en que la Juez Décimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra de los imputados ut supra mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad de los delitos, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia: Base normativa que se transcribe a continuación: (…Omissis…) Respecto a lo alegado por la Defensa de los imputados de autos, observa esta representación Fiscal que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contralle los mismos en fecha 08/12/2017, en la causa N° 12C-29501-2017, dictada por el Juzgado Duodécimo en funciones de Control, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal ' procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados, en virtud de contarse con el Acta Policial, el Acta de Inspección Técnica suscritas por los funcionarios actuantes en fecha 07 de diciembre de 2017, así mismo con el registro de en la cadena de custodia a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada; siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…''.

En ese orden de ideas, manifestó que: ''… tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el Juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a: (…Omissis…) Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas (…) Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como-un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de-asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso (…) Es importante destacar igualmente, que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir (naciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados…''.

Por lo tanto, agrega la Vindicta Pública que: ''…es importante resaltar lo que ha establecido la Doctrina Autorizada del Prof. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición; Hermanos Vadell Editores, página 262), al citar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina lo siguiente: (…Omissis…) De esta manera, La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 476 del 22/10/2002 lo ha asentado que: (…Omissis…) Analizando la institución de la precalíficación jurídica de un hecho que realiza el Ministerio Público al momento de la aprehensión de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente: (…Omissis…) Sentencia N° 744, dictada por la Sala de Casación Penal de fecha 18 de diciembre de 2007, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares (…) Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia pacífica, ha señalado que: (…Omissis…) Sentencia N9 486, de fecha 06 de agosto de 2007 (…) De la misma forma, en Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006, reiteró lo siguiente: (…Omissis…) Cabe resaltar que, como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputado en cuestión, pudo evidenciarse que el Juez de Control desde el principio, momento en que los ciudadanos resultaron aprehendidos, así como en el acto en sí, garantizó los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal…''.

De igual manera, quien ejerce la acción penal agrega que: ''… Es importante señalar, que la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas cuantiosas para el país y para todos los venezolanos, el robo o hurto de un cable, conector, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse como un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas en situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero, es por ello que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada, acciones que sin duda alguna, traen grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonadas para el país y todos los venezolanos. El interés de estos grupos en el robo, hurto y tráfico de los elementos conocidos por la legislación venezolana como recursos o materiales estratégicos, pareciera basarse netamente en la parte monetaria; sin embargo, detrás de toda esta red también se podría involucrar la aplicación de planes desestabilizadores, ante las fallas y deficiencias en los servicios públicos. Por tal motivo se han-considerado tales como materiales estratégicos, siendo el Ejecutivo Nacional el único ente autorizado para la comercialización de tales materiales considerados de esa forma, estando efectivamente establecido en el Decreto N° 2795 ' ele fecha 30 de marzo de 2017…''.

Por lo antes expuesto afirmó que: ''…Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Público que el Juez A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación ele Imputado, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos del imputado, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida pprivación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra so, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias: de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos (…) En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales (…) Conforme a lo anteriormente expuesto, considera quien suscribe que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Octavo, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad resulta totalmente procedente y ajustada a la. ley…''.

Concluye como petitorio la Representación Fiscal, que: ''… de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el profesional del Derecho JESÚS YÉPEZ, Defensor Publico N°5 adscrito a la Defensoría Publica del estado Zulia, en su condición de defensor de confianza de los imputados HEBERTO RAMÓN ALMARZA VILCHEZ y BONYS LOURDES PARRA GONZÁLEZ, contra la decisión N° 1220-17, dictada por ese Juzgado en fecha 08/12/2017, en la causa signada con el número 12C-29501-2017, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILCIITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo3 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizad ay Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma…''.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho JESUS ENRIQUE YEPES, en su condición de Defensor Público Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor de los ciudadanos BONYS LOURDES PARRA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.670.623 y HEBERTO RAMON ALMANZA VILCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.985.323, presentó su incidencia recursiva en contra la decisión N° 1220-17 de fecha 08 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la audiencia de presentación de imputados; siendo el aspecto medular atacar la decisión recurrida denunciando como único punto, que no existen fundados elementos de convicción para acreditar la autoría o participación de sus defendidos en la comisión de un hecho punible, ya que no se ha demostrado la existencia de material considerado como estratégico a fin de encuadrarlo dentro del tipo penal imputado por el Ministerio Público como lo fue el de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así como tampoco la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de que el mismo tiene arraigo en el país, por lo que a su juicio no se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 ni 238 del Código Orgánico Procesal Penal para que la a quo haya fundando su decisión en el decreto de la medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad en contra de los mismos, por lo que solicita como solución a su recurso de apelación que se decrete la Libertad Inmediata de su defendido o en su defecto algunas de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisadas como ha sido la denuncia realizada por la Defensa Pública en su escrito recursivo, esta Sala de seguidas procede a realizar los siguientes pronunciamientos:

Estima oportuno reiterar este Tribunal Colegiado, que el sistema penal venezolano se rige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas y en esta dirección, esta Alzada considera que dará respuesta a la única denuncia presentada por el recurrente, dirigida a atacar la medida de coerción personal decretada por la Instancia, para determinar la presunta falta o no de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que determine la procedencia de la medida de coerción dictada en contra de los imputados BONYS LOURDES PARRA GONZALEZ y HEBERTO RAMON ALMANZA VILCHEZ, identificado en actas.

Así las cosas, es menester para esta Sala traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“…Artículo 236. Procedencia
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso.
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del texto adjetivo penal, este Cuerpo Colegiado, a los fines de a dar respuesta a la denuncia referida a la presunta falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión N° 1220-17 de fecha 08 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''…Este Tribunal Decimosegundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos HERBETO RAMÓN ALMARZA VÍLCHEZ, y BONYS LOURDES PARRA GONZÁLEZ, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia en este caso. Este Tribunal observa inicialmente que el imputado fue detenido en fecha 07-12-2017, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana y se evidencia que tal como lo manifiesta el acta policial, siendo las 7:00 horas de la mañana, en servicio de patrullaje en el sector el toro de la parroquia isla de toas del municipio Almirante Padilla del Estado Zulia, se logro observar a dos ciudadanos uno masculino pantalón color negro y franela roja, femenina, pantalón de licra color negra y franela de color azul, quienes al ver la comisión militar adoptaron una actitud nerviosa con intención de huir del lugar, así mismo se le encontró al ciudadano HEBERTO RAMÓN ALMARZA VILCHEZ, una bolsa de color negro donde fácilmente se visualiza que lleva cables de fibra óptica, de igual forma a la ciudadana BONYS LOURDES PARRA GONZÁLEZ, quien llevaba un bolso de tela roja contentivo de restos de conductores eléctricos, (alambre) de material de cobre, al realizar el pesaje del material el cual arrojo resultado como ocho (08) kilos de material según su calificación perteneciente a los metales pesados tipo cobre, el cual se encontraba en un bolso de tela de color rojo donde se lee Mercal, Seis (06) metros de cable de fibra óptica presunta perteneciente a la empresa CANYV, el cual encontraba en una bolsa platica color negro., por lo que se DECLARA CON LUGAR a solicitud Fiscal por ser lo procedente en derecho DECRETAR la aprehensión en flagrancia de las imputadas de autos, conforme al artículo 44 de la Carta Magna, y del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo puestos a la orden del Juzgado de Control dentro de las 48 horas siguientes. Siendo que los planteamientos de la defensa en este sentido serán materia de la investigación. Y ASI SE DECIDE.-

Por cuanto se observan unos hechos constitutivos de delito, que no se encuentra evidentemente prescritos y que merecen pena privativa de libertad como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación o desvirtuarse, y se desprenden suficientes elementos de convicción en actas que hacen presumir la participación de las imputadas en el delito, tales como:

1.-) ACTA POLICIAL, de fecha 07-12-17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión del ciudadano imputado, inserta en el folio 02 de la presente causa.

2.-) ACTA DE NOTIFICACIONES DE DERECHOS de fecha 07-12-17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. al lugar de los hechos y de aprehensión del ciudadano inserta en los folios 3 y 4 de la presente causa,

3.-), ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA: de fecha 07-12-17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Este Estación Bolívar,, y firmada por el imputado de autos, inserta el folio 05, de la presente causa.
4.-) FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 07-12-17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, inserta desde el folio 06 Y 06

6.-) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA: de fecha 07-12-17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, inserta en el folio 08

7.-) ACTA DE ENTREVISTA: de Fecha 07-12-17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, al Ciudadano FREDDY JESÚS MORAN CHACIN, Inserta en el folio 09.

Ahora bien, se observa que los ciudadanos: HERBETO RAMÓN ALMARZA VÍLCHEZ, y BONYS LOURDES PARRA GONZÁLEZ, el Ministerio Público solicita la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Adjetivo, en este caso se observa la configuración del peligro de fuga por los elementos que involucran su responsabilidad penal y haber sido las personas sorprendidas con el material incautado por lo que es razonable pensar que estas personas pudieran intentar evadir el proceso, por la posible pena a imponer y el daño social causado, el tipo de delito imputado, el cual actualmente mantiene en zozobra al estado y a la sociedad, siendo un delito contemplados en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, por lo que es esta una de las excepciones que contempla el legislador al establecer las medidas cautelares de carácter preventivo como la solicitada en el día de hoy por parte del Ministerio Público para estos ciudadanos, aún y cuando la medida solicitada sea menester decretarla con carácter excepcional, estimándose que el otorgamiento de una medida distinta como la solicitada por la defensa no garantizaría las resultas del proceso en este caso, y que los alegatos esgrimidos por la defensa son materia de investigación cuyo fin es constatar la verdad verdadera de los acontecimientos, RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA CON LUGAR LA IMPOSICIÓN DE MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PEREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputado HERBETO RAMÓN ALMARZA VÍLCHEZ, y BONYS LOURDES ALMARZA VÍLCHEZ, por considerarse cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es menester por contrario imperio, en este sentido declarar SIN LUGAR la solicitud de una medida menos gravosa efectuada por la defensa. Por cuanto se observa un procedimiento lícito y una precalificación jurídica ajustada a derecho, y que la medida es necesaria para garantizar las resultas del presente proceso, por lo que se declara Sin Lugar la petición de la defensa y Con Lugar la petición Fiscal. Y ASÍ SE DECIDE.

De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, Igualmente se acuerda el Traslado de los imputados HERBETO RAMÓN ALMARZA VÍLCHEZ, y BONYS LOURDES ALMARZA VÍLCHEZ y asimismo se ordena al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalistas a los fines de que le realice R9 y R13 al imputado. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL DUODÉCIMO ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA de los imputados: 1- HERBETO RAMÓN ALMARZA VÍLCHEZ. Titular de la Cédula de Identidad N° V-16.985.323, fecha de nacimiento: no la sabe, de 37 años de edad, de profesión u oficio pescador, Estado civil soltero, Hijo de Marta Vilchez (difunta) y Heberto Alamrza Residenciado, Isla de Toas avenida Elatala, cerca cerca de la tienda "Daniela" del estado Zulia." 2.-BONYS LOURDES PARRA GONZÁLEZ Titular de la cédula N° V-17.670.623, de nacimiento: 07-03-1987, de 30 años de edad, de profesión u oficio pescadora, Estado civil soltera, Hijo de Mariela González y Tonny Parra, Residenciado en sector isla de toas diagonal al tanque de hidrolaqo, Maracaibo del estado Zulia, teléfono: no posee, por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al contendido de las actas, se encuentra presuntamente incursos en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL' ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a tenor de lo dispuesto en el articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que significa que el Ministerio Publico los ha presentado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, a que se refiere el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Encontrándose llenos los extremos exigidos en los Artículos 236 numerales 1o, 2° y 3o, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, no procediendo nulidades en este procedimiento el cual por el contrario se observa licito. SEGUNDO: SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados HERBETO RAMÓN ALMARZA VILCHEZ, y BONYS LOURDES ALMARZA VILCHEZ, por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al contendido de las actas, se encuentra presuntamente incursa en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que no puede pretender las defensa de cada uno de las mismas no surtan plurales y suficientes elementos de convicción para estimar la participación de los mismo en los hechos imputados por la representación Fiscal, constituyendo en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar el PETITUM hecho por cada una de las defensa, por los argumentos de hecho y de derechos, ya descritos y explicados por esta Juzgadora y en cuanto a que se les otorgue a sus defendidos un a medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo a criterio de quien decide el curso de la propia investigación la que determine la verdad verdadera, ya que la misma en este acto procesal se encuentra en fase incipiente de investigación. Se ordena proveer las copias solicitadas por las partes, para garantizar las resultas del proceso. TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se insta al Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos. CUARTO: Se acuerda el ingreso de los ciudadanos imputados HERBETO RAMÓN ALMARZA VÍLCHEZ, y BONYS LOURDES ALMARZA VILCHEZ, quienes a partir de la presente fecha, quedaran a la orden de este Juzgado. Quedar] las partes notificadas del contenido de este acto. Culmina el acto siendo las 01:30 p.m…''.

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia analizó previamente que la aprehensión de los ciudadanos BONYS LOURDES PARRA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.670.623 y HEBERTO RAMON ALMANZA VILCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.985.323, fue realizada en flagrancia, en fecha 05 de noviembre de 2017 por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del Estado Zulia, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Comando Isla de Toas, Primera Compañía- Primer Pelotón, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se encontraban cometiendo un delito flagrante, indicando que la misma se encuentra ajustada a derecho por cuanto corre inserto en actas que los referidos ciudadanos fueron debidamente puesto a disposición de ese Juzgado de Control, dentro de las 48 horas, desde el momento en que se efectuó su detención, tal y como lo indica el acta de notificación de derechos que se encuentra firmada por los mismos, y que además de ello se encontraban llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida cautelar de privación.

Así mismo, en cuanto al análisis del primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Instancia dejó por sentado en la recurrida que se evidencia de actas que se encuentra acreditada la existencia de hechos constitutivo de delito, de acción pública, que la misma no se encuentra evidentemente prescrita y que merece pena privativa de libertad, es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, porque a criterio de esta se evidencia que existe una relación tanto en el hecho punible acaecido y la persona que en ese acto les fueron presentados por el Ministerio Publico quien tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar; y que de las actuaciones presentadas por el titular de la acción penal, resultó la existencia de la TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, puesto que como lo indican el contenido de las mismas y la Jueza de Control que se evidencia que en el Sector ''El Toro'' de la Parroquia Isla de Toas del Municipio Almirante Padilla del estado Zulia, lograron observar a dos ciudadanos donde el primero de ellos quedo identificado como HEBERTO RAMON ALMANZA VILCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.985.323, quien llevaba Una (01) bolsa plástica de color negro contentiva de seis (06) metros de cable de fibra óptica presuntamente perteneciente a la Empresa de CANTV, mientras que el segundo de ellos quedo identificada como BONYS LOURDES PARRA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.670.623, quien llevaba Un (01) bolso de tela de color rojo donde se lee Mercal contentivo de ocho (08) kilos de material según su clasificación perteneciente a los metales pesados del tipo cobre, estando presente en dicha inspección el ciudadano Freddy Jesús Moran Chacin, quien fungió como testigo en el procedimiento; considerando este Tribunal ad quem que atendiendo a las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado en la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente por cuanto los objetos incautados atentan en contra de los procesos productivo del país; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes

• ACTA POLICIAL, de fecha 07-12-17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión del ciudadano imputado, inserta en el folio 02 de la presente causa.

• ACTA DE NOTIFICACIONES DE DERECHOS, de fecha 07-12-17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana mediante la cual dejaron constancia de la lectura de los derechos de los imputados de autos y firmada por los mismos, inserta en los folios 3 y 4 de la causa principal.

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 07-12-17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Este Estación Bolívar, mediante la cual se deja constancia del tipo de lugar donde se llevaron a cabo los hechos, inserta el folio 05 de la causa principal.

• FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 07-12-17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, dejaron constancia de las fijaciones fotográficas de los objetos incautados, inserta desde el folio 06 de la causa principal.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 07-12-17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual dejaron constancia de la descripción de los objetos incautados, inserta en el folio 08 de la causa principal.

• ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 07-12-17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejaron constancia de la entrevista rendida por el ciudadano FREDDY JESÚS MORAN CHACIN, inserta en el folio 09 de la causa principal.

Elementos de convicción que para el Tribunal ad quo fueron suficientes para presumir que los hoy imputados son presuntos autores o partícipes en el referido delito, en virtud de que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de los ciudadanos BONYS LOURDES PARRA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.670.623 y HEBERTO RAMON ALMANZA VILCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.985.323, en el hecho que se les atribuye, estimando de esta manera que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos subsumiéndose en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió el Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Seguidamente, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría de los encausados de marras, en el delito antes indicado, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito y corresponden a la etapa de investigación.

Conforme a ello, para este Cuerpo Colegiado resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Ello es así, tal y como se desprende del acta policial de fecha 05 de noviembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana del Estado Zulia, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Comando Isla de Toas, Primera Compañía- Primer Pelotón, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:

"…El día de hoy Jueves, 07 de Diciembre del 2017, aproximadamente a las 07:00 horas de la mañana, encontrándonos de comisión por la jurisdicción de Isla de Toas, en vehículos tipo moto, específicamente en el sector el Toro de la parroquia Isla de Toas del municipio Almirante Padilla del estado Zulia, se logró observar Dos ciudadanos uno masculino y una femenina, ambos de contextura delgada, los cuales vestían (masculino) pantalón color negro y franela color rojo, (femenina) pantalón de licra color negro y franela color azul, quienes al ver la comisión militar adoptaron una actitud nerviosa con intensión de huir del lugar, donde el S2. TRIBIÑO GARCÍA ROBERT, rápidamente le da la voz de alto y procede en compañía de los demás efectivos a realizar una inspección facultada en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, identificando al ciudadano como: HEBERTO RAMÓN ALMARZA VÍLCHEZ, indocumentado y manifiesta ser titular de la cédula de identidad N° V-17.985.323, de 37 años de edad, profesión u oficio pescador, natural de isla de Toas, residenciado en el sector Taratara, Av. principal, parroquia isla de Toas del municipio insular Almirante Padilla del estado Zulia, quien llevaba una bolsa de color negro donde fácilmente se visualiza que llevaba cables de fibra óptica, de la misma forma se identifica a la ciudadana como: BONYS LOURDES PARRA GONZÁLEZ, indocumentado y manifiesta ser titular de la cédula de identidad N° V-17.670.623, 30 años de edad, profesión u oficio comerciante, natural de isla de Toas, residenciado en el sector El Calvario, adyacente al tanque, casa sin número parroquia Isla de Toas del municipio insular Almirante Padilla del estado Zulia, quien llevaba un bolso de tela de color rojo contentivo de restos de conductores eléctricos (alambre) de material cobre. En referida inspección participo como testigo el ciudadano: Freddy Moran, los efectivos militares en vista de esta situación se procedió a trasladar vía lacustre a los ciudadanos hasta el primer pelotón de la primera compañía del Destacamento 112 del comando de Zona Nro. 11, con sede en la población del Mojan municipio mará del estado Zulia, y las evidencias colectadas, con la finalidad de dar continuidad a la investigación, una vez en la unidad militar se realizó el pesaje del material mencionado arrojando como resultado el siguiente: Ocho (08) kilos de material según su clasificación perteneciente a los metales pesados tipo Cobre; el cual se encontraba en un bolso de tela color rojo donde se lee Mercal, Seis (06) metros de cable de fibra óptica presuntamente perteneciente a la empresa CANTV, el cual se encontraba en una bolsa plástica de color negro, una vez obtenida la totalidad del material, se procedió a informarle a los ciudadanos, que se encontraban detenidos preventivamente, por estar presuntamente incurso en un delito tipificado en el Código Penal Venezolano, dando así inicio a las 10:00 horas de la mañana a la lectura de sus derechos constitucionales que la asisten como presunto imputado de un hecho punible tal como lo establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal Derechos, seguidamente a esto se procedió a establecer comunicación vía telefónica con el Abogado Adrián Segundo Villalobos, Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, a quien se le hizo del conocimiento. Sobre el procedimiento efectuado, así mismo giro instrucciones de realizar las actuaciones urgentes y necesarias de ley correspondientes e igualmente recalco realizar acta de inspección técnica donde ocurrieron los hechos, formatos de cadena de custodias correspondientes y de igual manera se informa que se elaboró retención de las evidencias de interés Criminalístico para ser resguardadas mediante cadena de custodia, quedando el ciudadano y las evidencias colectadas a la orden de la Fiscalía Decima Octava del Ministerio Publico. Es todo…''.

De tal manera, que del acta policial ut supra transcrita se observa que los funcionarios actuantes se encontraban de comisión por la jurisdicción de Isla de Toas específicamente en el Sector ''El Toro'' del Municipio Almirante Padilla del estado Zulia, lograron observar a dos ciudadanos donde el primero de ellos quedo identificado como HEBERTO RAMON ALMANZA VILCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.985.323, quien llevaba Una (01) bolsa plástica de color negro contentiva de seis (06) metros de cable de fibra óptica presuntamente perteneciente a la Empresa de CANTV, mientras que el segundo de ellos quedo identificada como BONYS LOURDES PARRA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.670.623, quien llevaba Un (01) bolso de tela de color rojo donde se lee Mercal contentivo de ocho (08) kilos de material según su clasificación perteneciente a los metales pesados del tipo cobre, todo ello se efectuó previa inspección realizada por los efectivos militares conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, estando presente en dicha inspección el ciudadano Freddy Jesús Moran Chacin, quien fungió como testigo en el procedimiento, procediendo así los funcionarios a realizar la respectiva lectura al detenido de autos de sus derechos y por lo que en vista de tal irregularidad le informaron a estos que se encontraban detenidos preventivamente por encontrarse incursos en un delito tipificado en el ordenamiento jurídico venezolano, continuando así el procedimiento instaurado.

Por consiguiente, dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano HEBERTO RAMON ALMANZA VILCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.985.323, quien llevaba Una (01) bolsa plástica de color negro contentiva de seis (06) metros de cable de fibra óptica presuntamente perteneciente a la Empresa de CANTV, y la ciudadana BONYS LOURDES PARRA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.670.623, quien llevaba Un (01) bolso de tela de color rojo donde se lee Mercal contentivo de ocho (08) kilos de material según su clasificación perteneciente a los metales pesados del tipo cobre, y siendo que de las actas se evidencia que ninguno de los dos mostró algún documento que indicara la legal procedencia de los mismos y/o autorización por parte del estado para el traslado, uso y comercialización del material ferroso, lo cual constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, encuadrándose perfectamente la Flagrancia real, por cuanto la detención de los imputados se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado, en virtud de que estos fueron aprehendidos en el Sector ''El Toro'' de la Parroquia Isla de Toas del Municipio Almirante Padilla del estado Zulia, en posesión de materiales del tipo ferroso sin justificación legal de la tenencia de los mismos, lo cual hace presumir perfectamente su autoría en el hecho objeto del proceso, lo cual se constata del acta de investigación penal que ha sido previamente analizada por este Tribunal de Alzada.

De esta manera, por todo lo anteriormente explicado esta Sala puede observar que el hoy imputado de autos no se encuentra eximente de responsabilidad penal, pues los tipos de objetos incautados, como lo fue Un (01) bolso de tela de color rojo donde se lee Mercal contentivo de ocho (08) kilos de material según su clasificación perteneciente a los metales pesados del tipo cobre, donde el mismo se trata de un metal de transición de color rojizo y brillo metálico, que se caracteriza por ser un excelente conductor de electricidad y de comunicación puesto que es el tipo de material base para la elaboración del cable, así como además Una (01) bolsa plástica de color negro contentiva de seis (06) metros de cable de fibra óptica presuntamente perteneciente a la Empresa de CANTV, el cual es un medio de transmisión empleado habitualmente en redes de datos y telecomunicaciones consistente en un hilo muy fino de material transparente, vidrio o materiales plásticos por el cual se envían pulsos de luz que representan los datos a transmitir, y que además por su alto valor en el mercado, se han convertido en los materiales estratégicos más hurtados en nuestro país. Siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:
“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta desplegada presuntamente por sus defendidos no se adecuan al referido tipo penal, pero a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el tipo penal, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos BONYS LOURDES PARRA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.670.623 y HEBERTO RAMON ALMANZA VILCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.985.323, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta de investigación penal de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen al delito imputado.

En tal sentido, esta Sala indica que no basta que el bien se Trafique o Comercialice sino que el mismo sirva para los procesos productivos del país, para que éste se consume, lo cual sucedió en el presente caso, como adujo el ciudadano FREDDY JESUS MORAN CHACIN, en el acta de entrevista de fecha 07 de diciembre de 2017, donde consta lo siguiente:

"…El día hoy como a las 7 am, horas de la mañana, me encontraba caminando por el sector El Toro de la Isla de Toas, cuando observe que una comisión de la Guardia Nacional estaba revisando a dos personas, los guardias me llamaron para que viera lo que ellos estaban haciendo, yo vi cuando los guardias le revisaron las bolsas que llevaban estas personas, dentro de las bosas llevaban unos cables y alambre de cobre. Seguidamente fue interrogado en los términos siguientes: 01.-PREGUNTADO: Diga usted, fecha, hora y lugar exacto donde se encontraba al momento de ocurrir los hechos? CONTESTADO: Eso fue hoy 07 de noviembre del año 2017, como a las 07:00 hrs, de la mañana en el sector el toro de la isla de Toas, parroquia Isla de Toas del municipio insular Almirante Padilla del estado Zulia. 02.-PREGUNTADO: Diga usted, si conoce de vista trato o comunicación las personas que menciona en su relato? CONTESTADO: Si, ellos son señalados como azote de barrio en la isla, al señor le dicen el "Corocoro", y la mujer le dicen "La Bonis" se las mantienen atracando por todas partes de la Isla. 03.-PREGUNTADO: Diga usted, cuantas personas se encontraban en el momento de los hechos que menciona? CONTESTADO: había una mujer y un hombre. 04.-PREGUNTADO: Diga usted, que contenía las bolsas que llevaban en su poder estas personas. CONTESTADO: Tenían dos (02) cable de CANTV de teléfono y rollos de Cobre picado en trozos. 05.- PREGUNTADO: diga usted, si puede especificar quien llevaba el cable de CANTV y el material estratégico tipo cobre. CONTESTADO: El cable lo tenía el señor y el cobre lo llevaba la señora. 06.- PREGUNTADO: diga usted, si puede mencionar las características fisonómicas y como estaban vestidas las personas que tenían en su poder el material estratégico incautado. CONTESTADO: Si, el hombre es de estatura baja, delgado, piel morena, cabello negro y estaba vestido con suéter vinotinto, pantalón color negro, zapatos blancos y la mujer estatura mediana, contextura delgada, piel morena cabello corto color negro, y se encontraba vestida un suéter color morado, pantalón de cotón licra negro y cholas blancas. 7.- PREGUNTADO: diga Usted, si tiene algo más que agregar a esta entrevista. CONTESTADO: No, no tengo nada más que agregar es todo. Cesaron las preguntas se terminó se leyó y conforme firman…''.

En tal sentido, del acta ut supra citada, se evidencia que el ciudadano FREDDY JESUS MORAN CHACIN rindió entrevista como testigo del procedimiento, indicando que observo a una comisión de la Guardia Nacional se encontraba revisando a dos sujetos quienes llevaban dentro de unas bolsas varios objetos (cables y alambre de cobre), por lo que esta Sala observa que el ciudadano tiene conocimientos del tipo de objeto que le fue incautado al imputado de autos y que sirve para los procesos productivos del país por cuanto pertenece a la empresa CORPOELEC.

Aunado a lo anterior, esta Sala estima oportuno hacer mención al Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, mediante el cual Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; por lo tanto, ello significa que para el momento de los hechos en este caso, dicho Decreto ya estaba en vigencia y siendo el caso que presuntamente se trata de residuos de material ferroso, el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”, donde de acuerdo al acta policial que fue uno de los elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control en su decisión, para analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, hicieron que considerara que el imputados BONYS LOURDES PARRA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.670.623 y HEBERTO RAMON ALMANZA VILCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.985.323 se encuentran en uno de los supuestos, como lo es el poseer presunto material ferroso sin ninguna documentación legal que justificara su posesión y/o propiedad ni su destino; por lo que la recurrida se encuentra ajustada a derecho cuando decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadanos BONYS LOURDES PARRA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.670.623 y HEBERTO RAMON ALMANZA VILCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.985.323, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“…Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadanos BONYS LOURDES PARRA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.670.623 y HEBERTO RAMON ALMANZA VILCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.985.323, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir el referido ciudadano es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue la libertad inmediata o en su defecto una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitó la defensa pública, por lo que se acuerda mantener la medida de coerción dictada por el Tribunal de Instancia. Así se decide.

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos la falta de motivación de la decisión recurrida, pues del análisis del fallo se evidencia todo lo contrario, la instancia dio respuesta de forma pormenorizada a cada planteamiento formulado por la defensa pública, resolviendo de forma clara y precisa del por qué no le asistía la razón para la procedencia de la medida de coerción personal solicitada, acotando además que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos nombrados en la decisión son suficientes para imputarle al mencionado ciudadano, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, atendiendo además a las anteriores consideraciones de este Tribunal Colegiado, al analizar las circunstancias de la aprehensión, de lo cual se desprendieron los diferentes elementos de convicción, que devienen del procedimiento instaurado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, el hoy imputado participo en un hecho delictivo que atenta directamente contra los procesos productivos del país.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputados BONYS LOURDES PARRA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.670.623 y HEBERTO RAMON ALMANZA VILCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.985.323, y de la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:
“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“…Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“…De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos…''. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que la instancia indico que quedo determinado por la posible pena que pudiese llegare a imponer, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el Estado Venezolano, por cuanto el delito tiene como elemento principal el trafico o comercio de materiales que afecten los procesos productos del país, sin embargo se verifica que en el mismo; es decir, para que este delito de pueda configurar, debe existir los verbos rectores antes indicado, por lo que se puede considerar que el presunto autor del hecho punible pueda obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal, toda vez que pesar de que mostro una actitud severa por cuanto manifestó ser el propietario del bolso y de que adquirió el material ferroso de un terreno baldío no quita que se pueda ver afectadas las diligencias de investigación.

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que cuando la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también las circunstancias del caso en particular, especialmente, por el hecho que los imputados BONYS LOURDES PARRA GONZALEZ y HEBERTO RAMON ALMANZA VILCHEZ no pudieron justificar legalmente la procedencia ni destino del material ferroso que se le incautó, lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de la medida de coerción personal en este caso, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado, por las circunstancias del caso en particular, el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a los recurrentes al indicar que la decisión impugnada ha causado un gravamen irreparable a sus defendidos al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, a su parecer, se violentó el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido en actos que van en contra de los procesos productivos del país.

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra de los ciudadanos BONYS LOURDES PARRA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.670.623 y HEBERTO RAMON ALMANZA VILCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.985.323, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

En mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho JESUS ENRIQUE YEPES, en su condición de Defensor Público Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor de los ciudadanos BONYS LOURDES PARRA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.670.623 y HEBERTO RAMON ALMANZA VILCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.985.323, y en consecuencia CONFIRMA la decisión N° 1220-17 de fecha 08 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: ''…PRIMERO: la aprehensión en flagrancia de los imputados: 1- HERBETO RAMÓN ALMARZA VÍLCHEZ. Titular de la Cédula de Identidad N° V-16.985.323, 2.-BONYS LOURDES PARRA GONZÁLEZ, Titular de la cédula N° V-17.670.623, conforme a lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados antes mencionados por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme a lo previsto en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Decreta el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…''; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho JESUS ENRIQUE YEPES, en su condición de Defensor Público Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor de los ciudadanos BONYS LOURDES PARRA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.670.623 y HEBERTO RAMON ALMANZA VILCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.985.323.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1220-17 de fecha 08 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de junio del año 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidente de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DAYANA CASTELLANO TARRA
Ponente
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 453-18 de la causa No. VP03-R-2017-001656.-
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS