TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 19 de junio de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2018-000379 Decisión No. 436-18.-
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

Visto el recurso de apelación de autos presentado por el profesional del derecho ELKIN JOSE CALDERON ACOSTA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 170.609, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano JENDDRY ANTONIO PERCHE FLORES, titular de la cedula de identidad Nro. V- 12.379.509, en contra de la decisión Nro. 224-18 de fecha 31 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: ''…PRIMERO: Con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano JENDDRY ANTONIO PERCHE FLORES, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 12.379.509, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales de manera que la detención está ajustada a derecho de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUNDO: La Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en contra del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara con lugar la solicitud Fiscal y Sin Lugar la solicitud de la Defensa Privada, haciendo la salvedad que lo alegado por la defensa es materia propia de la investigación donde será designado un Fiscal de Investigación ante quien deberán ser solicitadas las diligencias propias de investigación y no así a este Tribunal en este acto procesal; TERCERO: El Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público…''

Recibidas como han sido las actuaciones por ante este Tribunal de Alzada en fecha 04 de junio de 2018, se dio cuenta a los integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 06 de junio de 2018, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

El profesional del derecho ELKIN JOSE CALDERON ACOSTA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 170.609, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano JENDDRY ANTONIO PERCHE FLORES, titular de la cedula de identidad Nro. V- 12.379.509, ejerció su incidencia recursiva en contra de la decisión Nro. 224-18 de fecha 31 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inició el recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''…la decisión dictada por el Tribunal Décimo Segundo de Control de este mismo circuito judicial penal, del día 31 de marzo de 2018, en virtud de la cual se decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de mi defendido, por atribuírsele autoría material de la comisión del delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, por considerar esta defensa técnica que en el caso sub-judice no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de Privación Judicial de Libertad del imputado. Tampoco existen razones jurídicas valederas para que el tribunal haya declarado la improcedencia de la medida cautelar sustitutiva solicitada por la defensa (solo basándose en suposiciones de la representación fiscal y un comentario de un informante anónimo, solo identificado como un "Compatriota Cooperante"). Basta, honorables miembros de esta corte de apelaciones, examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes cuando sean remitidas a esta alzada para constatar que mi posición se encuentra basada en una VERDAD. AXIOMÁTICA y que no existe el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido haya sido autor del delito cuya comisión se le atribuye. Por lo tanto se le solicita muy respetuosamente la corrección el ERROR INEXCUSABLE de derecho, en la calificación del hecho investigado, cometido por el Tribunal Décimo Segundo de Control, considero que toca pronunciarse a la honorable corte de apelaciones que vaya a conocer de este recurso…''.

En ese orden de ideas, el recurrente indicó lo siguiente: ''…Ante la situación que agravia a mi defendido, tanto en lo material, procesal y moral, he decido interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, con el fin de la ilustre corte de apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija el error jurídico cometido por el tribunal. El escrito contenido del RECURSO DE APELACIÓN que se ejerce, se interpone cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 440 del Código Orgánico Procesal penal, con el fin de obviar toda diligencia ante el tribunal y evitar así nuevos desaguisados procesales, como los vividos en esa instancia juzgadora…''.

A modo de ''petitum'' consideró la parte que: ''…previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes procedimientos: PRIMERO: Tenga por presentado el presente escrito de apelación, por constituido el DOMICILIO PROCESAL, señalado, y por LEGITIMADO para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN (…) SEGUNDO: Declare con lugar el presente RECURSO INTERPUESTO en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD sin restricciones del encausado, subsidiariamente pido que en la situación procesal más desfavorable para mi defendido, dada su condición de sujeto primario, y sin que este pedimento pueda ser interpretado por el tribunal, como aceptación tácita del hecho imputado, a todo evento invocando el principio "favor libertatis", le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas a numerales clausus en el articulo 242 (ordinales 1 al 8) del Código Orgánico Procesal Penal, proveerlo así será justicia…''.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que efectivamente el profesional del derecho ELKIN JOSE CALDERON ACOSTA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 170.609, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano JENDDRY ANTONIO PERCHE FLORES, titular de la cedula de identidad Nro. V- 12.379.509, interpone recurso de apelación en contra de la decisión Nro. 224-18 de fecha 31 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados; siendo el aspecto medular atacar la decisión recurrida, indicando como única denuncia que no existen fundados elementos de convicción para acreditar la autoría o participación de su defendido en la comisión de un hecho punible, ya que no se ha demostrado la existencia del material considerado como estratégico a fin de encuadrarlo dentro del tipo penal imputado por el Ministerio Público, por lo que a su juicio no se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal para que la a quo haya fundando su decisión en el decreto de la medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad en contra del mismo, lo cual le causo gravamen irreparable por cuanto se le cuarto su derecho a la libertad consagrada en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, peticionando como solución a este punto que se declare con lugar el recurso de apelación y en consecuencia se revoque la decisión recurrida, ordenando así la libertad inmediata de su defendido o en su defecto alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Determinado el motivo de impugnación, esta Sala estima pertinente señalar que cuando se alega el gravamen irreparable, se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:

“…Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas…”. (Subrayado de la Sala)

Por lo tanto, en este caso, la defensa privada centra su recurso de apelación en el gravamen irreparable que la decisión recurrida le causó a su defendido al decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto se le cuarto su derecho a la libertad, siendo está valorada sobre la base de elementos de convicción que no determinan la autoría o participación del mismo en el tipo penal imputado por el Ministerio Público.

En tal sentido, quienes aquí deciden estiman oportuno reiterar, que el sistema penal venezolano se rige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, esta Alzada considera que dará respuesta a la única denuncia planteada por el apelante, dado que se enfoca en atacar la medida de coerción decretada por la a quo en contra de su defendido, por lo que se verificará la presunta falta o no de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada en contra del imputado JENDDRY ANTONIO PERCHE FLORES, identificado en actas. Por lo que considera este Tribunal Colegiado indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

“…Artículo 236. Procedencia
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso.
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, a los fines de dar respuesta a la denuncia referida a la presunta falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la misma le causo agravio -según así lo indica el recurrente- a su defendido por cuanto se encuentra privado de su libertad, por lo que se pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nro. 224-18 de fecha 31 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''…Asentado esto, este Tribunal Duodécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de! Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, una vez escuchadas las exposiciones realizadas por fas Representantes de la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con así como por la defensa de autos, y el imputado, procede a realizar una revisión minuciosa de todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa penal, para lo cual se realiza las siguientes consideraciones: Se evidencia que el imputado de autos fue detenido por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N" 11, DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA, TERCERA COMPAÑÍA, en fecha 29-03-2018, aproximadamente a las 5:30 PM, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta de investigación policial suscrita por los funcionarios actuantes, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 44° ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234° del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA.

En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merecen pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, a saber el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, siendo esta una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación fiscal o desvirtuarse, sin embargo este Tribunal revisadas las iníciales actas de investigación penal la comparte, en tanto que se aprecia de las actuaciones serios y fundados elementos de convicción que hacen presumir responsables de tales delitos al hoy imputado JENDDRY ANTONIO PERCHE FLORES, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-12.379.509, como autor o participe del hecho que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 29/03/2018, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana (folio 2 y su vuelto), 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 29/03/2018, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana (folio 3 y su vuelto), 3.- COPIA FOTOSTATSCA DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD DE JENDDRY PERCHE E INFORME MEDICO, de fecha 29/03/2018, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana (folio 4), 4.- CONSTANCIA DE RETENCIÓN, de fecha 29/03/2018, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana (folio 5), 5.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC), de fecha 29/03/2018, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana (folio 6) y 6.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 29/03/2018, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana (folios 7, 8 y 9). Elementos estos suficientes para considerar a juicio de esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe de tales hechos imputados.

Ahora bien, en relación al planteamiento esgrimido por la defensa técnica en cuanto a la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, esta juzgadora considera que la misma es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación, por lo que quien aquí decide únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual se configura en el presente proceso, el cual de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, tiene: "Artículo 282. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar a los Imputados los datos que lo favorezcan"; siendo a criterio de quien decide que el curso de la propia investigación es la que determinará la verdad verdadera, ya que la misma en este acto procesal se encuentra en fase incipiente de investigación. Para garantizar las resultas del proceso, por otra parte, en cuanto a los soportes consignados por la defensa estima esta juzgadora que los mismos no son suficientes para demostrar que los objetos de interés criminalisticos incautados a su defendido provienen de una herencia, razón por la cual se declara improcedente lo planteado por la defensa.

Asimismo, si bien no se observa denuncia alguna que indique que este material sea propiedad de un organismo del estado, es menester recordar que el delito imputado por el Ministerio Público es un delito que atenta contra el ESTADO VENEZOLANO, y no necesariamente debe ponderar el Tribunal si es o no de una empresa del estado el material incautado en el procedimiento, y en relación a la no existencia de experticia como tal en relación al material incautado, hay una presunción de que el mismo sea cobre, tal y como consta en actas, y especificarlo será igualmente materia de investigación, momento en el cual corresponderá ordenar su práctica y recabar su resulta, y dar lugar con la relación o no de el imputado en el delito el cual constituye a todas luces una precalificación jurídica que puede variar o ser desvirtuada en el curso de la investigación, cuya batuta le corresponde al órgano instructor de la misma, que es el Ministerio Público.

Ahora bien, respecto a la medida cautelar solicitada por ia Fiscalía del Ministerio Público se observa que solicita la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Adjetivo, en este caso se observa la configuración del peligro de fuga por los elementos que involucran su responsabilidad penal y haber sido la persona señalada de haber cegado intencionalmente la vida del hoy occiso, siendo este bien jurídico tutelado por el estado el de mayor envergadura, por lo que es razonable pensar que esta persona pudiera intentar evadir el proceso, por la posible pena a imponer el daño social causado, o intentar interferir en el testimonio de los sujetos que lo reconocen y señalan y manifiestan que el ciudadano imputado actuó voluntariamente, por lo que es esta una de las excepciones que contempla el legislador al establecer las medidas cautelares de carácter preventivo como la solicitada en el día de hoy por parte del Ministerio Público para este ciudadano, aún y cuando la medida solicitada sea menester decretarla con carácter excepcional, estimándose que el otorgamiento de una medida distinta como la solicitada por la defensa no garantizaría las resultas del proceso en este caso, RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA CON LUGAR LA IMPOSICIÓN DE MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PEREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado JENDDRY ANTONIO PERCHE FLORES, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-12.379.509, por considerarse cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es menester por contrario imperio, en este sentido declarar SIN LUGAR la solicitud de una medida menos gravosa efectuada por la defensa pública. Haciendo la salvedad que lo alegado por la defensa es materia propia de la investigación donde será designado un Fiscal de investigación ante quien deberán ser solicitadas las diligencias propias de investigación y no así a este Tribunal en este acto procesal. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente, se acuerda el Traslado del imputado JENDDRY ANTONIO PERCHE FLORES, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-12.379.509, a la Medicatura Forense, a los fines de que le sea practicado examen médico legal al ciudadano imputado, y al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalistas a los fines de que le realice PLANILLA ÚNICA DE RESEÑA. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, ESTE JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA:

PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión EN FLAGRANCIA del ciudadano JENDDRY ANTONIO PERCHE FLORES, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-12.379.509, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales, de manera que la detención está ajustada a derecho; de conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia.

SEGUNDO: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano JENDDRY ANTONIO PERCHE FLORES, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-12.379.509, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara CON LUGAR la solicitud Fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Privada. Haciendo la salvedad que lo alegado por la defensa es materia propia de la investigación donde será designado un Fiscal de investigación ante quien deberán ser solicitadas las diligencias propias de investigación y no así a este Tribunal en este acto procesal.

TERCERO: SE DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público.

CUARTO: Se acuerda el Traslado del imputado a la Medicatura Forense, a los fines de que le sea practicado examen médico legal y al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalistas a los fines de que le realice PLANILLA ÚNICA DE RESEÑA a! imputado.

QUINTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas…''.

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que la Instancia analizó previamente que la detención del ciudadano JENDDRY ANTONIO PERCHE FLORES, titular de la cedula de identidad Nro. V- 12.379.509, fue realizada en flagrancia, en fecha 29 de marzo de 2018 por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento de Seguridad Urbana- Tercera Compañía San Francisco aproximadamente a las 05:30 horas de la tarde, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se encontraba cometiendo un delito flagrante, indicando que la misma se encuentra ajustada a derecho por cuanto corre inserto en actas que el referido ciudadano fue debidamente puesto a disposición ante ese Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que se efectuó su detención, tal y como lo indica el acta de notificación de derechos que se encuentra firmada por el mismo, y que además de ello se encontraban llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida cautelar de privación.

De esta manera, cuando pasó a analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Instancia manifestó que se puede evidenciar de las actas que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, de acción pública, que la misma no se encuentra evidentemente prescrita y que el delito imputado por el Ministerio Público merece pena privativa de libertad, es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, porque a criterio de esta se evidencia que existe una relación tanto en el hecho punible acaecido y la persona que en ese acto les fueron presentados por el Ministerio Publico quien tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar; y que de las actuaciones presentadas por el titular de la acción penal, resultó la existencia de la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, puesto que como lo indican el contenido de las mismas y la Jueza de Control que se evidencia que el ciudadano poseía en el interior de su casa varios motores y motobombas eléctricas; y en este caso, considera este Tribunal ad quem que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 29/03/2018, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se suscitaron los hechos. (folio 2 y su vuelto).

• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 29/03/2018, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejaron constancia de la lectura de los derechos y garantías constitucionales, siendo presentado dentro de las 48 horas. (folio 3 y su vuelto).

• COPIA FOTOSTATSCA DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD DE JENDDRY PERCHE E INFORME MEDICO, de fecha 29/03/2018, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se deja constancia de la copia del documento de identificación del imputado de autos así como además de la constancia emitida por el galeno de guardia. (folio 4).

• CONSTANCIA DE RETENCIÓN, de fecha 29/03/2018, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual dejaron constancia de la retención de los objetos incautados. (folio 5).

• PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC), de fecha 29/03/2018, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejaron constancia de las características detalladas de los objetos incautados. (folio 6)

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 29/03/2018, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia del tipo de lugar en la que se efectuó la aprehensión del imputado de autos en compañía de la fijación fotográfica del mismo (folios 7, 8 y 9).

• CONSTANCIA DE INSPECCION, de fecha 29/03/2018 suscrita por el ciudadano RONNYE BILLIN VILLASMIL CAMARGO, Titular de la Cedula de la Identidad Nro. V- 15.240.947, mediante la cual dejo constancia que el material inspeccionado son utilizados en las industrias petroleras mas no se podian constatar que pertenecen a PDVSA. (Folio 10)

Elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir que el hoy imputado es autor o partícipe en el referido delito, en virtud de que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación del imputado de autos en el hecho que se le atribuye, estimando de esta manera que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos subsumiéndose en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Seguidamente, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del hoy imputado de marras, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, para esta Alzada resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Ello es así, tal y como se desprende del acta policial de fecha 29 de marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento de Seguridad Urbana- Tercera Compañía San Francisco, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:

''…El día de hoy 29 de Marzo del 2018, siendo aproximadamente las 05:00 horas de la mañana, nos encontrábamos realizando patrullaje de inteligencia por fa carretera principal que conduce a los cortijos, parroquia Domitila flores, con la finalidad de verificar una información suministrada vía telefónica restringida por un patriota cooperante quien no quiso develar su identidad, el mismo nos informó que había visto a varios ciudadanos que se encontraban metiendo varias máquinas de bombas para dentro de una casa ubicada por el sector el callao, inmediatamente nos constituimos en comisión a referido sector con la finalidad de procesar dicha información, una vez en el sitio logramos visualizar a un ciudadano que se encontraba frente la casa, al percatarse de nuestra presencia salió huyendo para dentro de la casa, seguidamente procedimos a entrar a la casa, una vez dentro logramos visualizar un ciudadano quien era e! mismo que había salido huyendo, logrando capturarlo, inmediatamente le hicimos del conocimiento del motivo de nuestra presencia y le solicitamos que exhibiera cualquier objeto de interés críminalístíco manifestando no poseer nada adherido entre su cuerpo o pertenencias, inmediatamente tomando todas las medidas de seguridad procedió el S/1RO. Gutiérrez Graterol Jonathan a realizarle una revisión corporal no encontrando ningún tipo de objeto, seguidamente el ciudadano quedó bajo custodia del S/1ro. Meza Toro Eduardo y S/2do, Lugo Zerpa Joelvis, mientras realizábamos una inspección por los alrededores internos de la casa donde logramos visualizar varios motores y motobombas eléctricas, inmediatamente procedimos a tomar todas las medidas de seguridad y sacar las evidencias incautadas hasta la entrada principal de la casa montándolos en la patrulla para trasladarlos hasta el comando ubicado en el kilómetro 4 del Municipio San Francisco del Estado Zulia junto con el ciudadano detenido, una vez en el comando procedimos a solicitarle al ciudadano su identificación personal para ser verificado en el sistema integrado de información policial (SIIPOL), suministrando una cédula de identidad laminada signada con el número V.-12.379.503, arrojando como resultado que pertenece al ciudadano: Jenddry Antonio Perche Flores, no presenta ningún tipo de antecedente o solicitud policial, inmediatamente el ciudadano manifestó tener 42 años de edad, fecha de nacimiento 06/07/1976, natural de Maracaibo, estado civil soltero, de profesión u oficio: comerciante, residenciado actualmente: en el sector el callao, calle Nro. 173, casa Nro. 173-22, parroquia Domitila Flores, Municipio San Francisco del estado Zulia, posteriormente se procedió al conteo y verificación de la evidencia incautada donde se constató lo siguiente: 1.- Un (01) Motor De Electricidad Trifásica, Modelo: 5KG234E988, Marca: General Electric, De Color Naranja, 2.- Un (01) Motor De Electricidad Trifásica, Sin Marcas Ni Seriales Visibles, De Color Azul, 3,- Una (01) Motobomba, Marca: Briggs & Station De 9hp, Color Gris, 4,- Un (01) Motor Soplador De Aire, Serial PV1C, Marca: Pompes Delasco, Color: Naranja, ya descrito el material incautado le informamos al ciudadano antes mencionado que se encontraba detenido preventivamente, procediendo a leerle y explicarle sus derechos como imputados contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, posteriormente siguiendo con la investigación nos constituimos hacer una llamada vía telefónica al número:0261-8G6.13.33 a la central de Cecom (Centro De Control Maracaibo) PDVSA, con la finalidad de solicitar un experto de material estratégico, haciendo acto de presencia en las instalaciones de esta unidad el ciudadano: Alexander Osorio, titular de la cédula de identidad Nro. V,- 11.858.402, trabajador de fa empresa cecom (Centro De Control Maracaibo) con el cargo de Investigador De Asustos Internos de Pdvsa, quien verificó la maquinaria incautada y procedió a llamar a la Dirección De Supervisión De Seguridad Integral Pdvsa con la finalidad de confirmar la procedencia de dicha maquinaria, haciendo acto de presencia los ciudadanos Julio Tres palacios, titular de la cédula de identidad nro. v.- 9,785,951, con el cargo de supervisor de la Dirección De Supervisión De Seguridad Integral y Ronny Villasmil, titular de la cédula de identidad nro. v,- 11.240.947, experto de la gerencia de mantenimiento de taladro, ambos pertenecientes a la sede de la antigua perforación delta Maracaibo, quienes confirmaron que dos de las maquinarias incautadas son motores utilizados en las estaciones de flujo para el trasegado de petróleo de pdvsa: 1.- Un (01) Motor De Electricidad Trifásica, Modelo: 5KG234E988, Marca: General Electric, De Color Naranja, 2.- Un (01) Motor De Electricidad Trifásica, Sin Marcas Ni Seriales Visibles, De Color Azul, quienes manifestaron que mencionados motores son utilizados en las industrias petroleras mas no se podían constatar que pertenecen a pdvsa ya que dichos motores no poseen ningún troquel de la empresa pdvsa así mismo procedimos a establecer comunicación vía telefónica con el Fiscal Jorge Ramírez, Fiscal Décimo tercero con competencia en Defensa Ambiental del Ministerio Público, quien giró instrucciones de realizar todas las diligencias urgentes y necesarias y remitirlas a la sala de Flagrancia del Ministerio Público en los lapsos establecidos, se deja constancia en la presente acta de investigación policial que durante el procedimiento se respetaron los derechos humanos del ciudadano detenido y no fue objeto de torturas, maltratos físicos, verbales o psicológicos, ni se le exigieron dádivas, regalos o dinero por parte de los funcionarios actuantes, así mismo mencionado ciudadano fue trasladado hasta el hospital Dr. Noriega trigo para realizarle su valoración médica sin novedad para su posterior traslado y presentación en los tribunales penales del estado Zulia, e! material estratégico incautado quedará resguardado en ésta unidad a orden de ese despacho fiscal…''.

De tal manera, que del acta de investigación penal ut supra transcrita se observa que los funcionarios actuantes se encontraban realizando patrullaje de inteligencia por la carretera principal que conduce al Sector los Cortijos Parroquia Domitila Flores con la finalidad de verificar la información que fue suministrada vía telefónica por un patriota cooperante quien no quiso revelar su identidad, manifestando que: ''…había visto a varios ciudadanos que se encontraban metiendo varias maquinas de bombas dentro de una casa ubicada en el Sector el Callao'', por lo que inmediatamente procedimos a constituirnos en dicha dirección, logrando visualizar a un ciudadano que se encontraba frente a la casa, quien al percatarse de nuestra presencia salió huyendo para dentro de la casa, lo cual despertó sospecha y procedieron a entrar a la misma observando en los alrededores internos de esta varios motores y motobombas eléctricas, de las cuales arrojaron un total de: 1.- Un (01) Motor de Electricidad Trifásica, Modelo: 5KG234E988, Marca: General Electric, Color Naranja, 2.- Un (01) Motor de Electricidad Trifásica, Sin Marcas Ni Seriales Visibles, Color Azul, 3.- Una (01) Motobomba, Marca: Briggs & Station De 9hp, Color Gris y 4.- Un (01) Motor Soplador de Aire, Serial PV1C, Marca: Pompes Delasco, Color: Naranja, llevando a estos a continuar con las pesquisas de investigación estableciendo llamada telefónica a la centra del Centro de Control Maracaibo (CECOM) con la finalidad de solicitar un experto de material estratégico haciendo acto de presencia el ciudadano Alexander Osorio quien es el trabajador de la mencionada empresa fungiendo el cargo de Investigador de Asuntos Internos de PDVSA, verificando que la maquinaria incautada procediendo así a llamar a la Dirección de Supervisión de Seguridad Integral de PDVSA con la finalidad de confirmar la procedencia de dicha maquinaria haciendo acto de presencia los ciudadano Julio Palacios con el cargo de supervisor y el ciudadano Ronny Villasmil como experto de la gerencia de mantenimiento de taladro, ambos pertenecientes a la sede de la antigua perforación delta Maracaibo, quienes confirmaron que dos (02) de las maquinarias incautadas son motores utilizados en las estaciones de flujo para el trasegado de petróleo de PDVSA 1.- Un (01) Motor de Electricidad Trifásica, Modelo: 5KG234E988, Marca: General Electric, Color Naranja y 2.- Un (01) Motor de Electricidad Trifásica, Sin Marcas Ni Seriales Visibles, de Color Azul, pero que dichos motores son utilizados en las industrias petroleras mas no se podían constatar que pertenecen a PDVSA ya que dichos motores no poseían ningún troquel de la mencionada empresa del Estado Venezolano, procediendo así los funcionarios a realizar la respectiva lectura al detenido de autos de sus derechos y por lo que en vista de tal irregularidad le informaron a este que se encontraba detenido preventivamente por encontrarse incurso en un delito tipificado en el ordenamiento jurídico venezolano, continuando así el procedimiento instaurado.

Por consiguiente, esta Sala observa que dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano JENDDRY ANTONIO PERCHE FLORES, titular de la cedula de identidad Nro. V- 12.379.509, quien poseía en el interior de su casa varios motores y motobombas eléctricas los cuales comprenden ser los siguientes:

• Un (01) Motor de Electricidad Trifásica; Modelo: 5KG234E988; Marca: General Electric; Color Naranja,

• Un (01) Motor de Electricidad Trifásica; sin marcas ni seriales visibles; Color Azul,

• Una (01) Motobomba; Marca: Briggs & Station de 9hp; Color Gris y

• Un (01) Motor Soplador de Aire; Serial PV1C; Marca: Pompes Delasco; Color: Naranja,

Siendo dichos objetos preventivamente reconocidos por expertos en material estratégicos los cuales pertenecen a la sede de la antigua perforación delta Maracaibo, quienes manifestaron que: ''…dos (02) de las maquinarias incautadas son motores utilizados en las estaciones de flujo para el trasegado de petróleo de PDVSA 1.- Un (01) Motor de Electricidad Trifásica, Modelo: 5KG234E988, Marca: General Electric, Color Naranja y 2.- Un (01) Motor de Electricidad Trifásica, Sin Marcas Ni Seriales Visibles, de Color Azul…'', pero que a pesar de que dichos motores son utilizados en las industrias petroleras no se podían constatar que pertenecen a PDVSA, en razón de que estos no poseían ningún troquel de la mencionada empresa del Estado Venezolano, tal y como consta en el acta de fecha 29 de marzo de 2018, todo ello se tuvo conocimiento previa llamada telefónica entablada por uno funcionario quien no quiso identificarse.

Asimismo, lo anteriormente analizado por quienes aquí deciden se puede evidenciar del acta de investigación penal citada, constatándose en la misma que el detenido de autos no mostró ningún documento que indicara la legal procedencia de dichos motores, los cuales están elaborados de material ferroso, lo que constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, encuadrándose perfectamente la Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado, en virtud de que el aprehendido fue encontrado en su vivienda con varios objetos que se caracterizan por ser del tipo estratégico, lo cual hace presumir perfectamente la autoría en el hecho objeto del proceso, lo cual se constata del acta de investigación penal que ha sido previamente analizada por este Cuerpo Colegiado.

De tal manera, se puede determinar que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a su punto de impugnación referente a que su defendido fue aprehendido sin garantizarle du derecho a la libertad, por lo que este Tribunal de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“…La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Del contenido establecido en la norma anterior, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Destacado de la Sala)

De allí, que por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Igualmente, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal indica lo que debe entenderse por aprehensión en flagrancia, estableciendo que:

“…Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…” (Subrayado de la Sala)

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Sumado a ello, esta Sala considera que previo análisis de las actas se observa que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo, en el presente caso se está en presencia de un delito flagrante, ya que el ciudadano antes mencionado, se encontraba en posesión de objetos que hace presumir su autoría en el hecho que hoy nos ocupa como lo fueron 1.- Un (01) Motor de Electricidad Trifásica, Modelo: 5KG234E988, Marca: General Electric, Color Naranja, 2.- Un (01) Motor de Electricidad Trifásica, Sin Marcas Ni Seriales Visibles, Color Azul, 3.- Una (01) Motobomba, Marca: Briggs & Station De 9hp, Color Gris y 4.- Un (01) Motor Soplador de Aire, Serial PV1C, Marca: Pompes Delasco, Color: Naranja, por lo que se constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fue aprehendido en la comisión de uno de los delitos contra los procesos productivos del país, al encontrarse en posesión de objetos que hacen presumir su autoría en el hecho objeto del proceso, por lo que ante tal situación flagrante, no era necesaria ninguna orden judicial.

De allí que esta Sala considere que en este caso, dicha aprehensión se realizó en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, como consecuencia se observa que la referida situación, es legítima puesto que los funcionarios actuantes realizaron las diligencias pertinentes cumpliendo con las formalidades establecidas en la norma, dejando constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se efectuó la aprehensión del hoy imputado de autos, y así lo decretó la jueza de Control al momento de dictar la decisión que hoy se impugna, toda vez que la misma considera que su detención no se realizo por simple arbitrariedad por parte del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el referido ciudadano se encontraba en la comisión de un hecho punible, lo que hace procedente que se declare sin lugar el pedimento de la Defensa referente a que la aprehensión de su defendido se realizo violentando su derecho a la libertad.

De esta manera, por todo lo anteriormente explicado quienes aquí deciden pueden observar que el hoy imputado de autos no se encuentra eximente de responsabilidad penal, pues el tipo de objeto incautado, como lo fueron motores y motobombas eléctricas, las cuales son un dispositivo utilizado para mover fluidos como líquidos, lodos e incluso gases, cuyo funcionamiento es el mismo que cualquier bomba hidráulica, teniendo estos un alto valor en el mercado, afectando de esta manera los procesos productivos en el país. Siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta desplegada por su defendido no se adecua al referido tipo penal, pero a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el tipo penal, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JENDDRY ANTONIO PERCHE FLORES, titular de la cedula de identidad Nro. V- 12.379.509, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta de investigación penal de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen al delito imputado.

Aunado a lo anterior, esta Sala estima oportuno hacer mención al Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, mediante el cual Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; por lo tanto, ello significa que para el momento de los hechos en este caso, dicho Decreto ya estaba en vigencia y siendo el caso que presuntamente se trata de residuos de material ferroso, el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”, donde de acuerdo al acta policial que fue uno de los elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control en su decisión, para analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, hicieron que considerara que el imputado JENDDRY ANTONIO PERCHE FLORES, titular de la cedula de identidad Nro. V- 12.379.509, se encuentra en uno de los supuestos, como lo es el poseer presunto material ferroso sin ninguna documentación legal que justificara su posesión y/o propiedad ni su destino; por lo que la recurrida se encuentra ajustada a derecho cuando decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano JENDDRY ANTONIO PERCHE FLORES, titular de la cedula de identidad Nro. V- 12.379.509, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“…Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada…”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano JENDDRY ANTONIO PERCHE FLORES, titular de la cedula de identidad Nro. V- 12.379.509, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir el referido ciudadano es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue la libertad inmediata o en su defecto alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitó la defensa, por lo que se acuerda mantener la medida de coerción dictada por el Tribunal de Instancia. Así se decide.-

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos la falta de motivación de la decisión recurrida, pues del análisis del fallo se evidencia todo lo contrario la instancia dio respuesta de forma pormenorizada a cada planteamiento formulado por la defensa pública, resolviendo de forma clara y precisa del por qué no le asistía la razón para la procedencia de la medida de coerción personal solicitada, acotando además que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos nombrados en la decisión son suficientes para imputarle al mencionado ciudadano, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, atendiendo además a las anteriores consideraciones de este Tribunal Colegiado, al analizar las circunstancias de la aprehensión, de lo cual se desprendieron los diferentes elementos de convicción, que devienen del procedimiento instaurado por los funcionarios.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, o cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, atenta en contra de los procesos productivo del país y no obstante que la pena a imponer en su límite máximo excede de los doce (12) años de prisión, por lo que en el presente caso de acuerdo a los elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado y que en consideración la jueza de control, se determinó que el hoy imputado participo en un hecho delictivo que atenta directamente contra del Estado Venezolano.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado JENDDRY ANTONIO PERCHE FLORES, titular de la cedula de identidad Nro. V- 12.379.509, y de la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:
“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“…Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…''. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“…De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos…''. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que la instancia indico que quedo determinado por la posible pena que pudiese llegare a imponer, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el Estado Venezolano, por cuanto el delito tiene como elemento principal el trafico o comercio de materiales que afecten los procesos productos del país, sin embargo se verifica que en el mismo; es decir, para que este delito de pueda configurar, debe existir los verbos rectores antes indicado, por lo que se puede considerar que el presunto autor del hecho punible pueda obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal, toda vez que a pesar de que el mismo tiene arraigo en el país no quita que se pueda ver afectadas las diligencias de investigación.

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que cuando la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también las circunstancias del caso en particular, especialmente, por el hecho que el imputado JENDDRY ANTONIO PERCHE FLORES, titular de la cedula de identidad Nro. V- 12.379.509, no pudo justificar legalmente la procedencia ni destino del material ferroso que se le incautó, indicando además que a pesar de que no se evidencia denuncia alguna que indique que los objetos incautados sea de propiedad de un organismo del estado, el delito atenta en contra del Estado Venezolano y que no es necesariamente el Tribunal que debe ponderar si es o no de una empresa del estado sino del Ministerio Público quien es el Titular de la acción penal, lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de la medida de coerción personal en este caso, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado, por las circunstancias del caso en particular, el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a los recurrentes al indicar que la decisión impugnada ha causado un gravamen irreparable a sus defendidos al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, a su parecer, se violentó el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido en actos que van en contra de los procesos productivos del país.

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra del ciudadano JENDDRY ANTONIO PERCHE FLORES, titular de la cedula de identidad Nro. V- 12.379.509, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho ELKIN JOSE CALDERON ACOSTA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 170.609, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano JENDDRY ANTONIO PERCHE FLORES, titular de la cedula de identidad Nro. V- 12.379.509, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 224-18 de fecha 31 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: ''…PRIMERO: Con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano JENDDRY ANTONIO PERCHE FLORES, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 12.379.509, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales de manera que la detención está ajustada a derecho de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUNDO: La Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en contra del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara con lugar la solicitud Fiscal y Sin Lugar la solicitud de la Defensa Privada, haciendo la salvedad que lo alegado por la defensa es materia propia de la investigación donde será designado un Fiscal de Investigación ante quien deberán ser solicitadas las diligencias propias de investigación y no así a este Tribunal en este acto procesal; TERCERO: El Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público…''; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho ELKIN JOSE CALDERON ACOSTA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 170.609, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano JENDDRY ANTONIO PERCHE FLORES, titular de la cedula de identidad Nro. V- 12.379.509.-

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 224-18 de fecha 31 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de junio del año 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala- Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DAYANA CASTELLANO TARRA

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 436-18 de la causa No. VP03-R-2018-000379.-

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS