TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 19 de junio de 2018
208º y 159º

CASO: VP03-R-2017-001497 Decisión No. 438-2018.-

I.-PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

Visto el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho RICHARD JOSÉ ECHETO MAS Y RUBÍ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensoría Pública No. 20° adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor de las ciudadanas YASMIN DEL CARMEN MORILLO MARQUEZ y YONNEY CAROLINA MARQUEZ, titular de la cedula de identidad N°V-22.452.943, V-9.149.518, en contra de la decisión N° 1143-17 de fecha 08 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos decretó: "…PRIMERO: DECRETA LA APREHENSION POR FLAGRANCIA, por la imputadas Yasmin del Carmen Morillo Márquez, titular de la cedula de identidad N° V-22.452.943 Y Anselmi Yonney Carolina Márquez, titular de la cedula de identidad N° V-9.149, por considerar esta juzgadora que de acuerdo al contenido de las actas, se encuentra presuntamente incursa en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a tenor de lo dispuesto en el articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: encontrándose todos los extremos exigidos en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de las imputadas Yasmin del Carmen Morillo Márquez, Anselmi Yonney Carolina Márquez. TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…"

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 04 de Junio de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional YENNIFFER GONZALEZ PIRELA , quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 06 de junio de 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II.-DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho Richard José Echeto Mas y Rubí, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensoría Pública No. 20° adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor de las ciudadanas YASMIN DEL CARMEN MORILLO MARQUEZ y YONNEY CAROLINA MARQUEZ, titular de la cedula de identidad N°V-22.452.943, V-9.149.518, en contra de la decisión N°1143-17 de fecha 08 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Comenzó la Defensa Pública señalando que: “…La Defensa Pública quiere dejar claro que está en desacuerdo con la licitud del procedimiento, y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Público, y en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad de mis representadas, al imponerle el juzgado la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual es el motivo del recurso de apelación de la Defensa.
De tal manera que al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación; de libertad en contra de mis representadas solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mis defendidas, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente"...”

Continuó exponiendo que: “…Consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere, que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputados comparezcan a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia.
Es por ello que la defensa procede a citar jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia 024, Expediente N° C11-254 de fecha 28/02/2012, la cual reza: (…OMISSISS…)
Continúa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia exponiendo: (…OMISSISS…)
Así pues: (…OMISSISS…)
A este respecto, ha sido pacífica la jurisprudencia patria en la Sala de Casación Penal, de fecha 12 de Agosto de 2005, estableciendo lo siguiente: (…OMISSISS…) …”

Esbozó que: “…Así las cosas, considera esta defensa que se le causa gravamen irreparable a mis defendidas cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la ^República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mis representadas, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal no estimó los alegatos esgrimidos por la defensa respecto a la falta de elementos de convicción. .
Así las cosas, se observa lastimosamente como la Jueza de Instancia al momento de dictar su pronunciamiento, no hace referencia respecto a los alegatos de la defensa, limitándose como es lo acostumbrado por el suscriptor de la recurrida, a decretar solo lo solicitado por los representantes fiscales, en una especie de condescendencia procesal de la A quo con el Ministerio Público…”

Manifestó la recurrente que: “…En virtud a lo anteriormente expuesto, considera ésta defensa que la decisión del Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas; en este mismo sentido se pronunció la Dra. Luisa Estela Morales Lamuño Magistrada de la Sala Constitucional en fecha 08/08/06 Exp. N° 05-0689 Sent. N° 1516 y para el caso se copia y se traslada un extracto de la mencionada sentencia: (…OMISSISS…)
Tal orientación constitucional está expresamente establecida en los artículos 2 y 3 de nuestra Constitución, cuando ratifican que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de derecho y de justicia, cuyos fines giran en tomo a los derechos humanos bajo el eje de la dignidad humana …”

Esgrimió que: “…De esta forma, el Derecho Penal y su legislación dependiente deben sujetarse al modelo de Derecho Penal propio de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, lo cual supone la adscripción a los principios y a la contribución del Derecho Penal contemporáneo de signo garante.
De allí también deriva la responsabilidad que tiene la justicia penal de ofrecer una tutela judicial efectiva íntimamente constreñida a los términos de las garantías penales de aquellos derechos y bienes jurídicos penalmente protegidos contra ataques violentos, significativos y relevantes.
Dicho esto, se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad de una persona, cuando en la recurrida ni siquiera se esbozó de forma genérica los fundamentos del decreto de la misma, sin especificación alguna respecto al caso de marras y sin emitir pronunciamiento respecto a lo alegado por la defensa y explicar de modo claro y preciso el por qué no le asiste la razón a la defensa y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República …”

Declaró la apelante que: “… Es preciso igualmente traer a colación la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15-07-2003, signada con el No. 1942, con carácter vinculante en la que con la aplicación del control difuso, desaplico en parte el contenido del artículo 224 hoy 223 del Código Penal en la que establece entre otras cosas lo siguiente:
Tal trato especial, otorgado por los artículos 223, 224 y 225 del Código Penal a los funcionarios públicos, es, a juicio de esta Sala, violatorio del numeral 1 del artículo 21 constitucional, el cual reza: (…OMISSISS…)
En consecuencia, las normas impugnadas son parcialmente nulas, sólo en cuanto a las ofensas de palabra (oral o escrita), ya que en cuanto a la obra ofensiva, acompañada de violencia o amenaza, y que a juicio de esta Sala, se refiere a la vía de hecho o al accionar, al ataque gestual o mímico, que ridiculiza y ofende al funcionario, la norma sigue vigente, ya que este tipo de ofensa, así sea al honor, la reputación o la digngidad, no se subsume ni en la difamación )imputación de un hecho determinado a la víctima) ni en la injuria ( comunicación de un hecho ofensivo)…”

Por otra parte, explanó que: “…Planteado este, se observa que mal pudiera una decisión infundada violentar el derecho constitucional a un debido proceso que ampara a mis representadas, cuando en la recurrida ni siquiera se esbozó de forma clara, precisa y fundada al momento de tomar una decisión, quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República.
Por todos los fundamentos antes expuestos, se solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y revoque la decisión recurrida, por violación a los derechos constitucionales supra indicados por esta defensa al momento de fundamentar el presente recurso, para que la sala de la Corte de Apelaciones de este circuito que le corresponda conocer verifique lo señalado por esta defensa…”

Determinó que: “…Como puede comprobarse en actas, durante el desarrollo de la audiencia oral de presentación de imputado, el representante del Ministerio Público imputo a mis defendidos el delito de Tráfico Ilícito de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuando la narración de
los hechos no se adecúa al citado tipo penal, ya que al analizar el mismo observamos lo siguiente:(…OMISSISS…)…”

Refirió que: “…Así pues ciudadanos Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer del presente recurso, una vez verificado el contenido del artículo supra indicado considera menester esta representación defensorio analizar la estructura lógica de la norma y desglosar los verbos rectores de la citada norma, partiendo de lo establecido por la Real Academia Española, siendo que los verbos tienen como raíz:
TRÁFICO: Del it. traffico: 1) Acción de traficar; 2) Circulación de vehículos; 3) Movimiento o tránsito de personas, mercancías, etc., por cualquier medio de transporte; 4) Inform. Flujo de datos a través de la red. (tráfico de drogas): Delito que consiste en cultivar o elaborar drogas tóxicas y comerciar con ellas sin los controles legales.
TRAFICAR: 1) trafficare, y este del latin transfigicare 'cambiar de sitio'. 2) Comerciar, negociar con el dinero y las mercancías; 3)Hacer negocios no lícitos.
COMERCIO: Del latin Commercium que significa 1) Compraventa o intercambio de bienes o servicios; 2) Conjunto de actividades económicas centradas en el comercio; 3) Tienda, almacén o establecimiento de comercio; 4) Conjunto o clase de los comerciantes; 5) En algunas poblaciones, lugar en que, por abundar las tiendas, suele ser grande la concurrencia de gentes; 6) Juego de naipes que presenta distintas variedades; 7) Relación sexual entre dos personas. Comercio carnal; 8) Comunicación y trato entre personas.
COMERCIALIZAR: 1) Dar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta, 2) Poner a la venta un producto. Van a comercializar una nueva marca de café…”

Consideró que: “…Dicho esto, desde un sentido estricto de lo anteriormente transcrito, no se configura lo contenido en los verbos rectores de la norma, aunado al hecho de que no se puede evidenciar la finalidad de dicho material su destino la comercialización del mismo para que se constituya la comisión de dicho delito imputado por la Fiscalía del Ministerio Publico, máxime si a mis representados no les fue incautado ningún elemento de interés criminalístico, no fueron aprehendidos en ningún vehículo automotor y no fueron aprehendidos cerca de un sitio fronterizos, ni comercializando algún objeto siendo los mismos aprehendidos en su lugar de residencia en un sitio incluso distinto al que se encontraban las laminas de metal, estaban en sus domicilios a las cuatro horas de la madrugada, tal y como se señala en el acta policial.
Es de hacer notar que el Tráfico es un concepto que tiene su origen en un vocablo italiano y que se refiere al tránsito o desplazamiento de medios de transporte, seres humanos u objetos por algún tipo de camino o vía. El concepto de tráfico puede hacer mención tanto a la acción del movimiento como a las consecuencias de dicha circulación, teniendo como habitualidad que la noción de tráfico no se utilice en el ámbito del comercio legal, sino que quede restringida a las actividades ilícitas. Por eso suele hablarse de tráfico de drogas o tráfico de armas y en el caso bajo análisis tráfico de materiales estratégicos…”

Asimismo determino: "... Por lo que considera esta Defensa que el único tipo penal que podría imputarse es un tipo penal distinto que al caso de autos y no lo establecido en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo cual constituye una aplicación desmedida del poder del Estado por parte de la representación fiscal, violentando flagrantemente lo contenido en el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el derecho humano a la libertad de mis representados ..."

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensora Pública solicitando que:“…Por lo anterior, se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad...”

III.- CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales del derecho ABG. ROSSANA CAROLINA FINOL YORIS, ADRIANA CECILIA CABRERA ALVAREZ y REYNER RUBEN RAMIREZ MORALES actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliares Interinos, respectivamente, adscritos a la Fiscalía 77 Nacional contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos, interpusieron escrito de contestación al recurso de apelación, dentro del lapso legal en los siguientes términos:

Señala el Ministerio Público que: "… Se observa, en el presente caso, que las imputadas de autos fueron aprehendidas en las circunstancias antes expuestas, cuando fueron abordadas por los funcionarios policiales adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco por las circunstancias mencionadas en los hechos ya narrados, por lo tanto se encuentran presuntamente vinculadas a tales hechos, evidenciándose que estamos en presencia de un delito flagrante y como tal fue practicado dicho procedimiento, por lo que de ninguna manera se encuentra viciando de nulidad tal acto no fue constitucional tal como lo hacer ver la defensa.
Se desprende que los Representantes Fiscales, en su exposición adminicularon todos y cada uno de los elementos en contra de las referidas imputadas, siendo que las mismas fueron identificadas como las personas que se encontraban en el sitio donde se realizó el hallazgo del material colectado. Por lo tanto, se observa claramente que existen actuaciones que reflejan la participación de las imputadas en los hechos que se investigan. Cabe señalar, que estamos en la fase preparatoria o de investigación, en la cual el Ministerio Público, cuenta con las primeras diligencia de investigación urgentes y necesarias, practicadas por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, quienes levantaron el acta de investigación penal e inspección técnica en el sitio del suceso… ".

Continua, argumentando la Vindicta Pública que: “…Pues bien, la decisión emanada de la Juzgadora debe ser analizada íntegramente y no en partes puesto que esta menciono todos ¡os elementos de convicción que se encontraban en ia investigación, elementos presentados por las Representaciones Fiscales, para determinar la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la decisión recurrida estableció de manera clara tales elementos inmersos en las acta procesales, que dieron origen a ¡a imposición de la Medida de Privación, por la presunta comisión del delito ya referido, aunado al hecho cierto que de las actas que conforman la presente causa, existen elementos de convicción para demostrar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numerales 1. 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el referido artículo establece los siguientes requisitos:
1 -Un hecho punible que merezca cena privativa de libertad y cuva acción pena! no se encuentre evidentemente presenta, 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que las imputadas han sido coautoras o participes en la comisión del un hecho punible; y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de ¡as circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. ..."

En ese orden de ideas, señaló que: "... Con respecto al primer requisito estamos en presencia de un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio ESTADO VENEZOí &,NO, el cual estable» e pena privativa de libertad elevada y evidentemente no se encuentra prescrito dicho delito de tal magnitud; en relación al segundo requisito es importante recordar que la investigación es un cúmulo de elementos destinados a establecer la verdad de los hechos, y que tienen que ser analizados de manera conjunta y no como elementos aislados, pues concatenados cada uno de ellos nos llevará a esclarecer los hechos, en este sentido los elementos de convicción anteriormente señalados por el Ministerio Publico y expuestos en el acto de presentación de las imputadas, y mencionados en su decisión por la Juzgadora si son fundados elementos de convicción en contra de las ciudadanas imputadas de autos.
De igual forma se verifica que los hechos que se investigan y que dieron origen a la imposición de la medida privativa de libertad si cubren los supuestos establecidos en los artículos 237. numeral 3 y 238 numeral 2 en virtud de que lo expuesto en las actas de investigación configuran inicialmente la presunta comisión de un delito que - de demostrase - causaría grandes efectos negativos en la labor del Estado Venezolano en cuanto a la efectiva prestación de servicio a la población, puesto que tales materiales son de exclusiva comercialización para el Ejecutivo Nacional, siempre en beneficio de los ciudadanos; viéndose afectada tal prestación de servicios por ¡a realización de esta actividad ilegal. Por tanto, un posible enjuiciamiento en confía de las imputadas podría conducir a una eventual condena, siendo susceptible de sufrir un peligro en la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia ..."

De igual forma la Representante fiscal, esgrimió que: “…Se debe acotar que la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas cuantiosas para el país y para todos los venezolanos el robo o hurto de un cable conector transformador conductor de electricidad o de comunicaciones entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse como un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas en situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero, es por ello que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada, acciones que sin duda alguna, traen grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonadas para el país y todos los venezolanos El interés de estos grupos en el robo, hurto y tráfico de los elementos conocidos por la legislación venezolana como recursos o materiales estratégicos, pareciera basarse netamente en la parte monetaria; sin embargo, detrás de toda esta red también se podría involucrar la aplicación d^ planes desestabilizadores ante las fallas y deficiencias en los servicios públicos.
Así las cosas, se trata de hechos flagrantes que posteriormente serán investigados, luego de recabar los resultados de las diligencias solicitadas a los organismos correspondientes, necesarias para la realización del acto conclusivo, basado en el resultado de esas diligencias, que se obtendrán a lo largo de la investigación ..."

De acuerdo con lo anterior la Representante Fiscal menciona que: “...Es importante dejar constancia que en nuestro país existe una gran cantidad de leyes creadas con la función de operar en las materias que le competen, según sus especialidades, para salvaguardar los preceptos de justicia, el orden dentro de la sociedad, en la materia de Tráfico y Comercio de Materiales Estratégicos nos encontramos la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo creada por la necesidad de regular este tipo de hechos irregulares, toda vez que se ha convertido en uno de los mayores males sociales, siendo reforzada tal normativa con el Decreto N° 2795 de fecha 30 de marzo de 2017 emanado del Ejecutivo Nacional, en el que se especificó cuál es el conglomerado de elementos considerados como material estratégico por el Estado, determinando asimismo la reserva que priva exclusivamente al Ejecutivo Nacional en relación a la compra movilización acopio de estos materiales Este delito, que tiene dentro de sus vertientes el comercio de los productos, incluye compras y ventas que son absolutamente ilegales y que persiguen fines lucrativos creando así un perjuicio a la colectividad…"

Adicionalmente, señala quien contesta que: “...Como corolario de lo anterior, es menester destacar que así como los derechos contenidos en los artículos del Código Orgánico Procesal Penal referidos a la interpretación restrictiva de las normas que autorizan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, precisa la Representación Fiscal, y es criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, el señala que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le hubiera sido impuesta a las imputadas de autos, en nada afecta el principio de afirmación de libertad, ni el derecho a la presunción de inocencia que les asiste, pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comporta pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de las procesadas.
Por último, es necesario acotar que nos encontramos evidentemente en la fase de investigación, en la cual aún faltan diligencias por practicar y recabar para el total esclarecimiento de los hechos…"

Por último, el petitorio del Ministerio Público consistió en: "... Es por lo antes expuesto y con el debido respeto a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, solicitamos declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho RICHARD JOSÉ ECHETO MAS Y RUBÍ, actuando en su carácter de Defensor de las ciudadanas YASMIN DEL CARMEN MORILLO MÁRQUEZ Y YONNEY CAROLINA MÁRQUEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulla en fecha 08 de noviembre de 2017 y RATIFIQUE la decisión dictada por el mencionado Juzgado la cual impuso a las ciudadanas antes mencionada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad ..."

IV.-CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho FABIOLA CRISTINA BOSCÁN RUIZ, Defensora Pública Auxiliar encargada de la Defensoría Publica Vigésima Quinta (25°) penal ordinario, adscrita a la unidad de defensa pública del Estado Zulia, quien refiere actuar con el carácter de defensora del ciudadano YASMIN DEL CARMEN MORILLO MARQUEZ Y YONNEY CAROLINA MARQUEZ, titular de la cédula de Identidad N° V-25.666.802, interpuso recurso de apelación contra la decisión N°830-17 de fecha 27 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando que:

Se encuentra en desacuerdo con la licitud del procedimiento, y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de instancia, estableciendo que los hechos narrados y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Público, y en consecuencia menoscaban el derecho a la libertad de sus representados, al imponerles la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Asimismo, alega quien recurre que la juez de instancia al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de sus representadas solicitada por la vindicta pública, se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a sus defendidas, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, agregando, que la Jueza de Instancia al momento de dictar su pronunciamiento, no hace referencia respecto a los alegatos por la defensa, si no a decretar solo lo solicitado por los representantes fiscales, en una especie de condescendencia procesal de la A quo con el Ministerio Público. En virtud a lo expuesto anteriormente quien recurre considera que la decisión del Juzgado de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas.

De igual forma, considera que se le causa Gravamen Irreparable a sus defendidas cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mis representadas, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal no estimó los alegatos esgrimidos por la defensa respecto a la falta de elementos de convicción.

Culminando que los hechos narrados no se adecuan al citado Tipo Penal, Dicho esto, no se configura lo contenido en los verbos rectores de la norma, aunado al hecho de que no se puede evidenciar la finalidad de dicho material su destino la comercialización del mismo para que se constituya la comisión de dicho delito imputado por la Fiscalía del Ministerio Publico, máxime que si a sus representados no les fue incautado ningún elemento de interés criminalístico, no fueron aprehendidos en ningún vehículo automotor y no fueron aprehendidos cerca de un sitio fronterizos, ni comercializando algún objeto siendo los mismos aprehendidos en su lugar de residencia en un sitio incluso distinto al que se encontraban las laminas de metal, estaban en sus domicilios a las cuatro horas de la madrugada, tal y como se señala en el acta policial.

Finalmente, solicita que se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad.

Determinado los motivos de impugnación, esta Sala considera oportuno y necesario establecer que: en cuanto al gravamen irreparable, que se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.”. (Subrayado de la Sala)

De igual forma, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela regula derechos y garantías, entre las cuales se destacan el derecho a la libertad, a su integridad física y el debido proceso, previstos en los artículos 44, 46 y 49, que a la letra, cada uno, establece lo siguiente:
“Artículo 44. LIBERTAD PERSONAL.— La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.
Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.
3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.
5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.”

“Artículo 46. TODA PERSONA TIENE DERECHO A QUE SE RESPETE SU INTEGRIDAD FISICA, PSIQUICA Y MORAL: en consecuencia:
1. ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
toda victima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte del agentes del estado, tiene derecho a la rehabilitación.
2.toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.
4. todo funcionario público que , en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo a la ley. .”

“Artículo 49. DEBIDO PROCESO. — El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Del contenidote los ut supra citados artículos, considera este Tribunal de Alzada que debe entenderse, en primer término, por debido proceso que este es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por otra parte, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en cuanto al derecho a la libertad personal ha expresado:

“…Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44…”.

Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N!° 694, de fecha 12 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…el derecho a la libertad personal, aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto …”.

Por lo que si bien es cierto, que siendo el derecho a la libertad un derecho humano, que garantiza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello no debe significar que es absoluto, debido a que si alguna persona (ser humano) comete un hecho que es considerado punible por el ordenamiento jurídico patrio, tal libertad puede ser restringida, y en el actual proceso penal, incluso, se puede imponer medidas de coerción personal o a esa libertad del ser humano, bien sea con una medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o con una o dos de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, según sea el caso en particular.

En este sentido, considera esta Sala que se debe verificar, tomando en cuenta la fase del proceso en la que se encuentra, los fundamentos de hecho y de derecho del fallo recurrido, así como las disposiciones legales aplicables al caso en concreto; y siendo que en este caso, se trata de una audiencia oral de presentación de imputado, donde se decretó una medida de coerción personal, debe citarse el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputado ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión N°1143-17 de fecha 08 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con el propósito de verificar la procedencia del argumento realizado por la recurrente. A tal efecto, dispone textualmente lo siguiente:
"... Este Tribunal Decimosegundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de las ciudadanas 1.- YASMIN DEL CARMEN MORILLO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 22.452.943 Y 2.- ANSELMI YONNEY CAROLINA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 9.149.518, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia en este caso. Este Tribunal observa inicialmente que las imputadas fueron detenidas en fecha 07-11-2017, por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio San Francisco, ya que se evidencia que tal como lo manifiesta el acta policial, siendo las 01:10 horas de la mañana, cuando en el sector los nísperos habían varios ciudadanos cargando varios objetos provenientes del delito, por lo que al notar dichos ciudadanos la presencia policial emprendieron veloz huida, y siendo así los actuantes avistaron una pieza donde observaron varios de los materiales mencionados y en la pieza contigua llamaron los funcionarios actuantes y atendiendo al llamado las ciudadanas hoy aprehendidas, por lo que se DECLARA CON LUGAR a solicitud Fiscal por ser lo procedente en derecho DECRETAR la aprehensión en flagrancia de las imputadas de autos, conforme al artículo 44 de la Carta Magna, y del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo puestas a la orden del Juzgado de Control dentro de las 48 horas siguientes. Por ende considera el Tribunal que ciertamente es menester dejar constancia que las hoy imputadas fueron sorprendidas en el lugar de los hechos, máxime en pieza contigua, todo lo cual debe evaluar igualmente el Ministerio Público en fase de investigación, investigación ésta en la cual corresponderá verificar la situación específica de los espacios físicos a los que se hace referencia, a los fines de dar lugar con los elementos que pudieran inculpar a las imputadas en el delito o en todo caso exculparlas, por lo que a criterio de esta Juzgadora en el presente caso no procede impretermitiblemente decretar la nulidad en el procedimiento, y mal puede decir esta Juzgadora en esta fase incipiente de investigación como lo señala la defensa técnica que las hoy imputadas no se encontraban realizando ninguna de las actividades que la norma in comento indica, habida cuenta que ello es materia de investigación en este caso. Y aun y cuando no existen testigos en el procedimiento, existe jurisprudencia reiterada que ha establecido que no necesariamente ello conlleve a la nulidad de los procedimientos de aprehensión en flagrancia por lo que en atención a este argumento esgrimido por la defensa tampoco procede la nulidad del procedimiento de aprehensión de las hoy imputadas. Y ASÍ SE DECIDE.-
Asimismo, si bien no se observa denuncia alguna que indique que este material sea propiedad de un organismo del estado, es menester recordar que el delito imputado por el Ministerio Público es un delito que atenta contra el ESTADO VENEZOLANO, y no necesariamente debe ponderar el Tribunal si es o no de una empresa del estado el material incautado en el procedimiento, y en relación a la no existencia de experticia como tal en relación al material incautado, hay una presunción de que el mismo sea aluminio, tal y como consta en actas, y especificarlo será igualmente materia de investigación, momento en el cual corresponderá ordenar su practica y recabar su resulta, y dar lugar con la relación o no de las imputadas en el delito el cual constituye a todas luces una precalificación jurídica que puede variar o ser desvirtuada en el curso de la investigación, cuya batuta le corresponde al órgano instructor de la misma, que es el Ministerio Público.
En este sentido, no puede bajo ninguna circunstancia señalar esta Juzgadora que en el presente caso y en fase incipiente de investigación –como lo esboza la defensa técnica-, no se evidencie ninguna acción de comercializar y que no hubo ningún daño causado, puesto que de acuerdo a las evidencias incautadas que son puestas de manifiesto en el presente procedimiento, el material incautado es presunto aluminio, por lo que en todo caso le corresponderá a la investigación el esclarecimiento de los presentes hechos, esto en cuanto a la verificación de la exactitud en el material incautado, y la conexión o no de las imputadas en el mismo, pudiéndose incluso verificar otros grados de participación en el delito, máxime ello no se puede constatar en esta fecha donde se realiza el primer acto procedimental. Sin embargo se exhorta suficientemente, en este caso en particular, al Ministerio Público a ser cuidadoso en el presente procedimiento, en tanto que corresponderá a la fase de investigación delimitar ciertamente los espacios físicos en el lugar de los hechos y de la aprehensión de las hoy imputadas para dar lugar en definitiva con la verificación de la relación o no de las imputadas al hecho, a quienes en este acto se presumen autoras o partícipes del mencionado hecho delincuencial.

Por lo que se observan unos hechos constitutivos de delito, que no se encuentran evidentemente prescritos y que merecen pena privativa de libertad como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación o desvirtuarse, y se desprenden suficientes elementos de convicción en actas que hacen presumir la participación de las imputadas en el delito, tales como: 1.-) ACTA POLICIAL, de fecha 07-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Del Municipio San Francisco, en la cual se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión de las ciudadanas imputadas, inserta en el folio 02 y 03 de la presente causa. 2.-) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 07-11-2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Del Municipio San Francisco, y firmadas por las imputadas de autos, insertas en el folio 04 y 05 de la presente causa. 3.-) ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 07-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Del Municipio San Francisco, al lugar de los hechos y de aprehensión de las ciudadanas con sus respectivas fijaciones fotográficas, insertas desde el folio 6, 7 y 8 de la presente causa, 4.-) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 07-11-2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Policia Del Municipio San Francisco, en la cual dejan constancia de 297 laminas de metal sumando 1.1120 kilos, inserta en el folio 09. Ahora bien 5.-) INFORMES MEDICOS, respecto a la medida cautelar solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público se observa que para las ciudadanas: 1.- YASMIN DEL CARMEN MORILLO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 22.452.943 Y 2.- ANSELMI YONNEY CAROLINA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 9.149.518, el Ministerio Público solicita la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Adjetivo, en este caso se observa la configuración del peligro de fuga por los elementos que involucran su responsabilidad penal y haber sido las personas sorprendidas con el material incautado por lo que es razonable pensar que estas personas pudieran intentar evadir el proceso, por la posible pena a imponer y el daño social causado, y visto el tipo de delito imputado, el cual actualmente mantiene en zozobra al estado y a la sociedad, siendo un delito contemplados en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, es por lo que se esta en presencia de una de las excepciones que contempla el legislador al establecer las medidas cautelares de carácter preventivo como la solicitada en el día de hoy por parte del Ministerio Público para estas ciudadanas, aún y cuando la medida solicitada sea menester decretarla con carácter excepcional, estimándose que el otorgamiento de una medida distinta como la solicitada por la defensa no garantizaría las resultas del proceso en este caso, y que los alegatos esgrimidos por la defensa son materia de investigación cuyo fin es constatar la verdad verdadera de los acontecimientos, RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA CON LUGAR LA IMPOSICIÓN DE MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PEREVENTIVA DE LIBERTAD, a las imputadas 1.- YASMIN DEL CARMEN MORILLO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 22.452.943 Y 2.- ANSELMI YONNEY CAROLINA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 9.149.518, por considerarse cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es menester por contrario imperio, en este sentido declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad, así como de modificación en la precalificación jurídica, y en relación a la libertad de las imputadas, quienes serán sometidas a la causa y la causa a una investigación exhaustiva, en tanto que siendo aquella la imputación del Ministerio Público, y siendo aquella la medida solicitada por la Vindicta Pública, no estima procedente apartarse esta Juzgadora en el presente caso en concreto. Y ASÍ SE DECIDE.
De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, Igualmente se acuerda el Traslado de las imputadas 1.- YASMIN DEL CARMEN MORILLO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 22.452.943 Y 2.- ANSELMI YONNEY CAROLINA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 9.149.518, y asimismo se ordena al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalistas a los fines de que le realice R9 y R13 a las imputadas. Y ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL DUODECIMO ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA de las imputadas: 1.- YASMIN DEL CARMEN MORILLO MARQUEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 22.452.943, fecha de nacimiento: 17-01-1993, de 24 años de edad, de profesión u oficio ama de casa, Estado civil Soltera, Hija de Elizabeth Márquez y Ivan de Jesús Morillo, Residenciada en Km. 18 via perija, parcelamiento 2-3, casa s/n de cemento, al lado de parcelamiento los nísperos, en San francisco del estado Zulia, telefono: 0414-6045890 Y 2.- ANSELMI YONNEY CAROLINA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 9.149.518, fecha de nacimiento: 09-12-1963, de 53 años de edad, de profesión u oficio ama de casa, Estado civil soltera, Hija de Porfirio Hernandez y Josefina Anselmi, Residenciada en el Km. 18, via perija, sector los nísperos, casa s/n de bloques a 300 mts de al alcabala del municipio mara del estado Zulia, teléfono: 0261-7195489, por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al contendido de las actas, se encuentra presuntamente incursa en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que significa que el Ministerio Público los ha presentado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, a que se refiere el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declarando por contrario imperio SIN LUGAR la solicitud de nulidad del procedimiento de aprehensión de las hoy imputadas de auto. SEGUNDO: Encontrándose llenos los extremos exigidos en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de las imputadas 1.- YASMIN DEL CARMEN MORILLO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 22.452.943 Y 2.- ANSELMI YONNEY CAROLINA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 9.149.518, por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al contendido de las actas, se encuentra presuntamente incursa en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, por lo que no puede pretender las defensa de cada uno de las mismas no surtan plurales y suficientes elementos de convicción para estimar la participación de los mismo en los hechos imputados por la representación Fiscal, constituyendo en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar el PETITUM hecho por la defensa, por los argumentos de hecho y de derechos, ya descritos y explicados por esta Juzgadora iendo a criterio de quien decide el curso de la propia investigación la que determine la verdad verdadera, ya que la misma en este acto procesal se encuentra en fase incipiente de investigación. Se ordena proveer las copias solicitadas por las partes, para garantizar las resultas del proceso. TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se insta al Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos. CUARTO: Se acuerda el ingreso de las ciudadanas imputadas 1.- YASMIN DEL CARMEN MORILLO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 22.452.943 Y 2.- ANSELMI YONNEY CAROLINA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 9.149.518, quienes a partir de la presente fecha, quedaran a la orden de este Juzgado. Quedan las partes notificadas del contenido de este acto. Culmina el acto siendo las 02:06 p.m. Se proveen las copias requeridas por las partes. Terminó, se leyó y conformes firman..."

Del contenido de la decisión ut supra, esta Sala observa que el tribunal de control, luego de escuchar a las partes, consideró que se encuentran explanados unos hechos presuntamente constitutivos de delito, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, perseguidles de oficio, con fundados elementos de convicción para estimar que los imputados YASMIN DEL CARMEN MORILLO MARQUEZ y YONNEY CAROLINA MARQUEZ han sido autor o participes de los hechos que se le atribuyen, así como con una presunción razonable por la apreciación del caso particular, porque a su criterio, concurren los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Ministerio Público imputó el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Ahora bien, en cuanto al primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de control manifestó que en su criterio, se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se está en presencia de unos hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito imputado a los ciudadanos YASMIN DEL CARMEN MORILLO MARQUEZ y YONNEY CAROLINA MARQUEZ, el cual es TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a criterio de esta Sala se verificó el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputado ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA POLICIAL, de fecha 07 de noviembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Del Municipio San Francisco, inserta en los folios tres y cuatro (03-04) del cuaderno de apelación.
• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 07 de noviembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Del Municipio San Francisco, inserta en los folios cinco y seis (05-06) del cuaderno de apelación.
• ACTA DE INSPECCION TECNICA y FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 07 de noviembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Del Municipio San Francisco, inserta en los folios del siete al nueve (07-09) del cuaderno de apelación.
• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 07 de noviembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Del Municipio San Francisco, inserta en el folio diez (10) del cuaderno de apelación.
• INFORMES MEDICOS, de fecha 07 de noviembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Del Municipio San Francisco, inserta en los folios once y doce (11-12) del cuaderno de apelación.
Elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir que las imputadas YASMIN DEL CARMEN MORILLO MARQUEZ Y YONNEY CAROLINA MARQUEZ son autores o partícipes en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, donde los funcionarios de la Policía Del Municipio San Francisco le incautaron las laminas de metal a las ciudadanas imputadas; circunstancias a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento de este requisito, y con ello del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

De esta manera, así lo indicó la instancia que de las actuaciones que presentó el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado, se desprenden elementos de convicción, que se encuadran en esta fase primigenia en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; donde entre otros elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control, se puede destacar el contenido del ACTA POLICIAL de fecha 07 de noviembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Del Municipio San Francisco, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:

"... En esta misma fecha, siendo las 04:00 horas de la madrugada, compareció por ante este Despacho el Oficial Jefe BETIN CARLOS, Credencial 361 en compañía de Oficial Agregado BRACHO NIVONY, Credencial 870, a bordo de la unidad Policial PSF-179, adscritos al Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular de esta Institución Policial, quienes estando debidamente juramentados y de conformidad con los artículos 113, 114, 115, 116 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 34 numeral 2 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, dejan constancia de la siguiente actuación policial: "Siendo aproximadamente las 01:10 horas de la madrugada de la presente fecha, realizábamos labores inherente al Patrullaje Inteligente en la Parroquia Los Cortijos kilómetro 18, calle 300, cuando nuestro Centro de Operaciones Policiales (C.O.P) reportó que en el presente kilómetro de la vía que conduce al Municipio Rosario De Perijá, en una vía arenosa que conlleva a la granja el Níspero, había varios ciudadanos cargando sobre sus hombros varios objetos presuntamente provenientes del delito, por tal motivo nos trasladamos hasta el lugar, al ingresar a la trilla de arena, en la granja Los Nísperos, en una extensión de tierra con escasa iluminación, logramos ver la silueta de varios ciudadanos concentrados, quienes al notar la presencia policial emprendieron veloz huida en dirección a una edificación ubicada cerca del sitio, de inmediato descendimos de la unidad policial para darles seguimiento a pie mientras les dábamos la voz de alto, instrucciones que desacataron los sujetos en cuestión, al pasar por el lugar donde estaban concentrados nos pudimos percatar que habían esparcidos por varios sitios gran cantidad de láminas de metal elaboradas de presunto aluminio, al llegar a la vivienda hacía donde se dirigieron los ciudadanos que huían y perdiendo visibilidad sobre ellos, logramos observar a través de una puerta abierta de una piezas construida con material de concreto, que en su interior había recolección o acopio de otro grupo de láminas de metal elaboradas aparentemente de material de aluminio, algunas de ellas recortadas e individuales y otras recortadas atadas en grupos. Acto seguido, a viva, clara e inteligible voz, comenzamos a realizar llamado en otras tres piezas construida del mismos material y contiguas e independiente a la pieza donde observamos el material antes mencionados, atendiendo al llamado dos ciudadanas a quienes les interrogamos sobre la procedencia y destino del material en cuestión, además de solicitarle algún documento de autorización por parte de la autoridad competente para la recolección de dicho material, quienes respondieron no tener conocimiento sobre el referido material. En virtud de que tales materiales son declarado en la parte infine del artículo 1 del Decreto Presidencial número 2.795, de fecha 30 de Marzo de 2017 y Publicada en Gaceta Oficial 41.125 de la misma fecha, como de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional, además de reservarse el Ejecutivo Nacional la compra y los proceso para su recolección y acopio bajo condiciones y requisitos mediante regulaciones sectoalesy en virtud de las circunstancias procedimos a dar las instrucciones a las ciudadanas, la Oficial Agregado BRACHO NIVONY, Credencial 870, conteste a los Artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, les solicitó a la ciudadanas que exhibieran de manera voluntaria si tenían oculto entre sus-ropas o adherido a su cuerpo, objetos que pudieran poner en riesgo nuestra vida, la de terceros y las suyas propia o cualquier tipo de armas descrita como tal, en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, luego que acataron y se mostraron en varios ángulos ante la Oficial Agregado NIVONY BRACHO, esta materializó la inspección corporal sin incautar ningún objeto de interés criminalística. Por todo lo antes expuesto procedimos a la detención del las ciudadanas, no sin antes informarles sus Derechos y Garantías Constitucionales consagrados en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo incautamos todo el material mencionado (los que estaban en el interior de la pieza de concreto y los que estaban en la estación de tierra). En el lugar se presentó el Oficial ANDY SALAZAR, credencial 741, en la unidad policial, PSF-212, adscrito a la Coordinación e Investigaciones y Procesamientos Policiales, con la finalidad de realizar una inspección técnica con fijación fotográfica del lugar, realizándose de manera seguida la colección de las evidencias para su posterior traslado hasta nuestro centro de coordinación policial para su resguardo con su debido registro de cadena de custodia de evidencias físicas. Al sitio también se presentó la Unidad de Remolque número UR-04 del Estacionamiento Judicial Los Ochoa, conducida por el ciudadano ROBERT LUZARDO, titular de la cédula de identidad V.-22.453.075, con trasladamos el material incautado primeramente hasta la Empresa Monaca ubicada en el Kilómetro 4 de la vía que conduce a Perijá con el fin de obtener datos de peso del mismo, donde nos atendió el Ciudadano ROBERT VAZQUES, titular de la Cédula de Identidad V.-17.820.571, quien nos- colaboró pesando el material retenido en la Romana industrial que ellos utilizan, dando como resultado un peso de Mil Ciento Diez (1.110) kilogramos. Consecutivamente trasladamos las ciudadanas aprehendidas hasta el hospital Dr. Manuel Noriega Trigo, donde fueron atendidas por el galeno de guardia, Doctor JESÚS PEREA, titular de la cédula de identidad número V.-19.309.643, matrícula del Colegio de Médicos del Estado Zulia (CO.ME.ZU.) 19083, quien le diagnosticó a ambas condiciones clínicas estables, abdomen no doloroso, extremidades sin lesiones aparentes, neurológico conservado. Finalmente trasladé todo el procedimiento hasta nuestro Centro de Coordinación Policial, donde quedaron identificadas como, SUJETO NUMERO UNO: MORILLO MÁRQUEZ YASMIN DEL CARMEN, titular de la cédula de identidad número V-22.452.943, fecha de nacimiento: 17/01/1993, edad 24 años, residenciada en el kilómetro 18 del sector Los Cortijos, granja LOS NÍSPEROS, SUJETO NÚMERO DOS: ANSELMI YONNEY CAROLINA, titular de la cédula de identidad número V-9.149.518, fecha de nacimiento: 09/12/1963, edad 54 años, residenciada en el kilómetro 18 del Sector Los Cortijos, Granja "LOS NÍSPEROS", de igual manera el material incautado quedó descrito de la siguiente manera: Doscientos Noventa y Siete (297) láminas de metalde tres (3) metros aproximadamente cada una y Veintinueve (29) láminas de metal deseis (6) metros aproximadamente cada una, compuestas presuntamente de material aluminio, sumando todas las láminas un peso total de Mil Ciento Diez (1110) kilos. Sobre los pormenores de las actuaciones Policiales le fue notificada vía telefónica a la Fiscal Cuadragésima Octava del Ministerio Público, Doctora MARIA BERRUETA"...."
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Se evidencia del acta policial que los funcionarios se encontraban de Patrullaje Inteligente en la Parroquia Los Cortijos kilómetro 18, calle 300, cuando el Centro de Operaciones Policiales (C.O.P) reportó que en el presente kilómetro de la vía que conduce al Municipio Rosario De Perijá, en una vía arenosa que conlleva a la granja el Níspero, había varios ciudadanos cargando sobre sus hombros varios objetos presuntamente provenientes del delito, por tal motivo se trasladaron hasta el lugar, al ingresar a la trilla de arena, en la granja Los Nísperos, en una extensión de tierra con escasa iluminación, lograron ver la silueta de varios ciudadanos concentrados, quienes al notar la presencia policial emprendieron veloz huida en dirección a una edificación ubicada cerca del sitio, de inmediato descendieron de la unidad policial para darle seguimiento a pie mientras les daban la voz de alto, instrucciones que desacataron los sujetos en cuestión, al pasar por el lugar donde estaban concentrados se pudieron percatar que habían esparcidos por varios sitios gran cantidad de láminas de metal elaboradas de presunto aluminio, al llegar a la vivienda hacía donde se dirigieron los ciudadanos que huían y perdiendo visibilidad sobre ellos, lograron observar a través de una puerta abierta de una pieza construida con material de concreto, que en su interior había recolección o acopio de otro grupo de láminas de metal elaboradas aparentemente de material de aluminio, algunas de ellas recortadas e individuales y otras recortadas atadas en grupos. Acto seguido, a viva, clara e inteligible voz, comenzaron a realizar llamado en otras tres piezas construida del mismos material y contiguas e independiente a la pieza donde observamos el material antes mencionados, atendiendo al llamado dos ciudadanas a quienes las interrogaron sobre la procedencia y destino del material en cuestión, además le solicitaron algún documento de autorización por parte de la autoridad competente para la recolección de dicho material, quienes respondieron no tener conocimiento sobre el referido material. luego realizaron la inspección corporal sin incautar ningún objeto de interés criminalística.
Finalmente trasladaron todo el procedimiento hasta el Centro de Coordinación Policial, donde quedaron identificadas como, SUJETO NUMERO UNO: MORILLO MÁRQUEZ YASMIN DEL CARMEN, titular de la cédula de identidad número V-22.452.943, y SUJETO NÚMERO DOS: ANSELMI YONNEY CAROLINA, titular de la cédula de identidad número V-9.149.518, de igual manera el material incautado quedó descrito de la siguiente manera: Doscientos Noventa y Siete (297) láminas de metal de tres (3) metros aproximadamente cada una y Veintinueve (29) láminas de metal de seis (6) metros aproximadamente cada una, compuestas presuntamente de material aluminio, sumando todas las láminas un peso total de Mil Ciento Diez (1110) kilos.
Aunado a lo anterior, considera esta Sala oportuno hacer mención al Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, mediante el cual Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo, indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; por lo tanto, ello significa que para el momento de los hechos en este caso, dicho Decreto ya estaba en vigencia y siendo el caso que presuntamente se trata de residuos de material ferroso, el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”.

Donde de acuerdo al acta policial que fue uno de los elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control en su decisión, para analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, hicieron que considerara que las imputadas YASMIN DEL CARMEN MORILLO MARQUEZ Y YONNEY CAROLINA MARQUEZ, se encuentran en uno de los supuestos, de transportar y/o comercializar con material ferroso sin ninguna documentación legal que justificara su origen ni su destino.

En este mismo orden de ideas, esta Alzada considera oportuno responder de manera conjunta el primero, tercero y cuarto argumento establecido por el recurrente donde esgrime que se encuentra en desacuerdo con la licitud del procedimiento, y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de instancia, menoscabando el derecho a la libertad y que se le causa Gravamen Irreparable a sus defendidas, violentando flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal no estimó los alegatos esgrimidos por la defensa respecto a la falta de elementos de convicción, aunado que los hechos narrados no se adecuan al citado Tipo Penal, ya que los verbos rectores de la norma, no se puede evidenciar la finalidad de dicho material ni su destino ni la comercialización del mismo para que se constituya la comisión de dicho delito imputado por la Fiscalía del Ministerio Publico, asimismo que no les fue incautado ningún elemento de interés criminalístico, no fueron aprehendidas en ningún vehículo automotor ni en un sitio fronterizos, ni comercializando algún objeto siendo las mismas aprehendidas en su lugar de residencia en un sitio incluso distinto al que se encontraban las laminas de metal, estaban en sus domicilios a las cuatro horas de la madrugada, tal y como se señala en el acta policial.

En ese orden, se considera pertinente realizar un análisis tanto del tipo penal imputado, observando que en el caso sub-iudice el hecho punible presuntamente cometido por el imputado antes referido, fue encuadrado por el titular de la acción penal y avalado por la a quo en los tipos penales de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo que prevé dicho tipo penal, el cual dicta que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años”.

En tal sentido, se observa que el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

Ahora bien, con respecto a lo alegado por el recurrente, donde el tribunal de instancia, violo derechos y garantías constitucionales causándole un gravamen irreparable, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 07 de noviembre de 2017, siendo presentadas las imputadas de autos, ante el Juzgado Duodécimo De Control Del Circuito Judicial Penal Del Estado Zulia, en fecha 08 de noviembre de 2017, donde la Jueza de Control impuso a las hoy imputadas de sus derechos y garantías constitucionales entre ellos el derecho a la asistencia de la Defensa Técnica, manifestando las ciudadanas, YASMIN MORILLO Y YONNEY MARQUEZ que no contaban con un defensor y deseaban un defensor público, designándoles al Abg. Richard Echeto, Defensor Publico 20°, quien expone: "Ciudadana Juez, acepto el cargo recido en mi persona"; igualmente se le impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 127, 128 y 129 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a informarles de los hechos que se le atribuye, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que las imputadas YASMIN MORILLO Y YONNEY MARQUEZ, no rindieron declaración alguna.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de una Medida de Coerción Personal solicitada por la Vindicta Pública, la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario, contenido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal puede alegar la defensa que se le violento derechos constitucionales cuando de las actuaciones presentadas se demuestra que tanto el órgano policial como la juez de instancia cumplieron a cabalidad cada requisitos sin cercenar ningún derechos constitucional.

Ahora bien con respecto al argumento donde alega quien recurre que de los hechos narrados no se configura el tipo penal imputado por el Ministerio Publico y declarado con lugar por la Juez de instancia, este Tribunal ad quem estima necesario indicarle a la defensa pública que la precalificación jurídica dada a su patrocinadas en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por los imputados de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a las ciudadanas YASMIN MORILLO y YONNEY MARQUEZ, de los hechos que actualmente le son atribuidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho.

Por lo tanto, como nos encontramos en la fase de investigación se considera las imputadas como presuntas imputadas y cuando culmine dicha fase se podrá establecer si verdaderamente las ciudadanas YASMIN MORILLO y YONNEY MARQUEZ, cometieron el delito que se les imputan, por lo que esta sala DECLARA SIN LUGAR al Primero, Tercero y cuarto argumento esgrimido por la Defensa Publica en su escrito recursivo y mantiene la Medida Privativa De La Libertad del imputado YASMIN MORILLO Y YONNEY MARQUEZ. ya que no se violentan ningún derecho constitucional.- Así se decide

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, la imputado participo en un hecho delictivo que atenta directamente al Estado Venezolano.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados YASMIN DEL CARMEN MORILLO MARQUEZ Y YONNEY CAROLINA MARQUEZ, y de la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:
“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta pre delictual del imputado o imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputado.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputados, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, computados, testigos o cómplices alterando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que la instancia indico que quedo determinado por la posible pena que pudiese llegare a imponer, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el estado venezolano.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a la recurrente al indicar que la decisión impugnada ha causado un gravamen irreparable a su defendida al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, a su parecer, se violentó el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido en actos que van en contra de la persona por cuanto afecta su integridad física y moral por el medio que utiliza para obtener el bien entendiéndose que además atenta en contra del Estado Venezolano, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente no le asiste la razón a la defensa publica en su denuncia de apelación. Así se decide.-

De igual forma para esta Alzada, en cuanto al segundo argumento donde alega que la juez de instancia al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de sus representadas, se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a sus defendidas, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, agregando, que la Jueza de Instancia al momento de dictar su pronunciamiento, no hace referencia respecto a los alegatos por la defensa, si no a decretar solo lo solicitado por los representantes fiscales, resulta importante destacar y dar respuesta a lo establecido, señalando que la decisión cuestionada otorgó respuesta a los pedimentos de la defensa pública, motivando de manera clara los motivos de su decisión, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013:

“…la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…”.

En tal sentido debe establecerse que para esta Sala, por falta de motivación se entiende la ausencia total o insuficiente de la misma, vale decir, cuando no han sido expresadas las razones de hecho y de derecho en las que se ha basado (en este caso), el juez o jueza penal, para establecer su decisión, debido a que toda sentencia debe tener como unidad fundamental, la descripción detallada, precisa de los hechos que el Tribunal da por probados con sus caracteres de modo, tiempo y lugar; así como la calificación jurídica, la apreciación de las circunstancias que modifiquen la responsabilidad penal, si fuere el caso, y la penalidad a imponer, o las que determinen la no responsabilidad penal del acusado o acusada; que han de ser congruentes con el hecho que se dice probado.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido numerosos fallos tendentes a la interpretación de lo que debe entenderse como motivación de la sentencia, destacando lo planteado en sentencia No. 24, de fecha 28/02/2012, en la que se ratificó lo siguiente:

“…La motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, …
(…)…. la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho….
(…)..la motivación de las decisiones judiciales, en especial de las sentencias, debe ser además de expresa, clara, legítima y lógica; completa, en el sentido que debe comprender todas las cuestiones de la causa, abrazar las situaciones de hecho y de derecho, valorando completa y exhaustivamente los argumentos de impugnación, para así llegar a una conclusión, que ofrezca certeza y seguridad jurídica a las partes, sobre cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento, determinaron a la Alzada, para conformar o eventualmente anular la decisión del Tribunal de Instancia…”.(…)…De tal manera, que habrá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y Derecho en la apreciación de los diferentes elementos probatorios cursantes en autos para el caso de los tribunales de juicio…(…)…”(Comillas y subrayado de este Tribunal de Alzada).

Por su parte, igualmente se ha pronunciando en diversas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre lo que debe entenderse por motivación de las decisiones judiciales, entre ellos, de la sentencia, resultando oportuno reseñar la No. 718, de fecha 01/06/2012, en la que a tal efecto expresó:

“…(…)…respecto del vicio de inmotivación de los fallos judiciales...(...) … se observa que los requisitos de toda decisión judicial … entre los cuales se haya la motivación, son de orden público…, razón por la cual se encuentra constreñido el Juez a su cumplimiento, en virtud que la inobservancia de la motivación del decreto cautelar imposibilita su control por las vías ordinarias, vulnerando así el derecho a la defensa de la parte contra quien obra el decreto cautelar, así como de cualquier tercero que pudiera verse afectado por el mismo”…(…)…Asimismo, … esta Sala nuevamente se pronunció sobre el deber de motivación de las sentencias de manera de no vulnerar el derecho la tutela judicial efectiva de las partes,… como garantía judicial,… referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. ….(…)…La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.” (Comillas y subrayado de este Tribunal de Alzada).

En atención a ello, en fecha más reciente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 153 de fecha 26.03.2013, estableció que:

“…En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; 1.120/2008, del 10 de julio; y 933/2011, del 9 de junio, todas de esta Sala)…” (Destacado original)

Siendo así las cosas, en doctrina resulta oportuno citar al Dr. Ramón Escobar León, que al respecto precisó:

“…Una decisión cumple con el fundamental requisito de la motivación, cuando expresa sus razones a través de contenidos argumentativos finamente explicados. Ello significa que el juzgador la ha elaborado con objetividad y en condiciones de imparcialidad, es decir, que como acto razonado, la motivación permite conocer el criterio que ha asumido el Juez, antes de tomar la decisión…”. (La motivación de la Sentencia y su relación con la Argumentación Jurídica Año 2001, página 39).

De la norma adjetiva penal y de las consideraciones antes citadas, se hace evidente que la motivación es un requisito esencial en todo fallo judicial como garantía de la tutela judicial efectiva, a tenor de lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo tanto, este caso, tomando en consideración la fase del proceso en la que se encuentra esta causa, la decisión recurrida verificó la aprehensión por flagrancia en este caso, dando cumplimiento a lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando los derechos y garantías que le asisten al procesado, donde estuvo asistido por su defensa técnica, donde se le garantízó su derecho a declarar; donde la jueza de control, luego de escuchara al Ministerio Público, imputado y defensa, verificó cada uno de los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos, verificar la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, así como analizó los elementos de convicción que le presentó el Ministerio Público en esta audiencia oral de presentación de los imputado YASMIN DEL CARMEN MORILLO MARQUEZ Y YONNEY CAROLINA MARQUEZ, identificado en actas; e igualmente, e su análisis se desprende que tomó en cuenta no solo la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado y las circunstancias del caso en particular, por lo que no observan estos Jurisdicentes que la decisión apelada se encuentre inmotivada, al contrario, la misma se encuentra fundamentada de manera razonada, con la motivación precisa que se exige para esta fase de inicio del proceso, donde estableció los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales consideró que procedía la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, debe declararse SIN LUGAR todos los argumentos del recurso de apelación, y en consecuencia, la decisión recurrida debe ser confirmada. Y así se decide.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Richard José Echeto Mas y Rubí, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensoría Pública No. 20° adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor de las ciudadanas YASMIN DEL CARMEN MORILLO MARQUEZ y YONNEY CAROLINA MARQUEZ, titular de la cedula de identidad N°V-22.452.943, V-9.149.518, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión N° 1143-17 de fecha 08 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos decretó: "…PRIMERO: DECRETA LA APREHENSION POR FLAGRANCIA, por la imputadas Yasmin del Carmen Morillo Márquez, titular de la cedula de identidad N° V-22.452.943 Y Anselmi Yonney Carolina Márquez, titular de la cedula de identidad N° V-9.149, por considerar esta juzgadora que de acuerdo al contenido de las actas, se encuentra presuntamente incursa en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a tenor de lo dispuesto en el articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: encontrándose todos los extremos exigidos en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de las imputadas Yasmin del Carmen Morillo Márquez, Anselmi Yonney Carolina Márquez. TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…". Así se decide.-

V.-DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Richard José Echeto Mas y Rubí, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensoría Pública No. 20° adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor de las ciudadanas YASMIN DEL CARMEN MORILLO MARQUEZ y YONNEY CAROLINA MARQUEZ, titular de la cedula de identidad N°V-22.452.943, V-9.149.518.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1143-17 de fecha 08 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito judicial Penal del Estado Zulia. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Duodécimo de Control del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de Junio de dos mil dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala- Ponente
VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DAYANA CASTELLANO TARRA

LA SECRETARIA
JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 438-18 de la causa No. VP03-R-2017-001497.-

LA SECRETARIA
JACERLIN ATENCIO MATHEUS