TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, Trece (13) de Junio de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2018-000477

Decisión No. 420-18.

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

Visto el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho TOMÁS SALINAS, Defensor Público Tercero (3°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia actuando con el carácter de defensor del ciudadano ELIEZER MESA CABEZA, titular de la cedula de identidad N°V-29.903.385, contra la decisión N° 378-18 de fecha 28 de abril de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia se impone la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano ELIEZER MESA CABEZA, titular de la cedula de identidad N°V-29.903.385, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el articulo 357 tercer aparte del Código Penal; TERCERO: SIN LUGAR lo solicitado por la defensa por los fundamentos de hecho y derecho antes mencionados; CUARTO: se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO para el trámite de este asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 31 de mayo de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional YENNIFFER GONZALEZ PIRELA; quien con tal carácter suscribe el presente auto.
La admisión del recurso se produjo el día 01 de Junio de 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO PRESENTADO POR LA DEFENSA
El profesional del derecho TOMÁS SALINAS, Defensor Público Tercero (3°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia actuando con el carácter de defensor del ciudadano ELIEZER MESA CABEZA, titular de la cedula de identidad N°V-29.903.385, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión N° 378-18 de fecha 28 de abril de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos
Inicia su apelación la Defensa indicando que:“…Vista y analizadas la actuaciones que conforman la presente Causa, esta defensa pudo evidenciar que al momento de la detención de mi defendido, no se encontró ningún testigo presencial ni referencial, ahora bien esta defensa pudo evidenciar que al momento de la detención, tampoco le fue incautado ningún elemento de interés criminalístico de los cuales fuese despojada la víctima de autos, ahora bien a los fines de que fuera determinada la responsabilidad de mi defendido, es por lo que esta defensa le solicito al Tribunal de la Causa a todo evento un cambio de calificación jurídica más cercana a los verdaderos hechos, y en consecuencia una medida menos gravosa...".
Continuó explicando que: "...Se puede observar que el Tribunal de Control viola el debido proceso y la tutela Judicial efectiva previstas en el articulo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con dicha resolución. Ya que no es una decisión que explica o justifica las razones de derecho que tuvo el Tribunal, para negar el pedimento de la defensa. La motivación debe ser suficiente como para dar por sentado a las partes en forma lógica el porqué de la medida de privación de libertad. Lo que si se observa ciudadanos Jueces, es que el tribunal no cumple con las elemental función de motivar su decisión, tal como lo ha previsto el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal que reza, “...Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación...".
Determinó quién apela que:“…No siendo dicha decisión un auto de mera sustanciación, en forma más explícita debió haber indicado por que no le asiste la razón a la defensa, ya que con dicha decisión se estaba cuestionando el estado de libertad de mis defendidos que es un derecho Constitucional muy apreciado después de la vida previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El Tribunal debió haber revisado en forma detallada que elementos de convicción contaba para acreditar su autoría o participación en el hecho, pero la decisión carece de dicha información. Igualmente, se tiene que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal está íntimamente ligado al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer su derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente...”.
Asimismo, explicó que: “…En ese orden de ideas nuestra carta magna protege, no solo el derecho a pedir ante los órganos públicos sino de recibir una decisión con prontitud por parte de los funcionarios y correspondiente, pero demás, establece en el artículo 25 de la misma carta magna que quien menoscabe derechos garantizados en la Constitución incurrirá hasta en las distintas responsabilidades y el acto será Nulo. Existe una insuficiencia de los elementos de convicción que fue advertida por esta Defensa en el acto de presentación de imputado, por lo que no se llenan los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal indica en su numeral 2° que se podrá decretar la privación preventiva de la libertad siempre que se acredite la existencia de: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible...".
En el mismo orden de ideas esgrimió el apelante que:"...De esta forma, es claro que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y tomados por la Juez de Control son insuficientes, para acreditar la responsabilidad penal de mi defendida, no existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada sea autora o partícipe en el hecho punible, simplemente porque no se le incautó a ella directamente ningún objeto proveniente del delito ni la víctima la señalo al momento de rendir su declaración...".
Por último, solicitó a manera de petitorio:"...Por todo lo antes expuesto, la Defensa solicita en primer lugar sea ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN en contra del auto dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. En segundo lugar se solicita sea DECLARADO CON LUGAR el presente recurso de apelación decrete inmediatamente la libertad a favor de mi defendido en atención al contenido del artículo 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en garantía y respeto al derecho a la libertad...".
III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
Alegó quien contesta lo siguiente:“…Ciudadanos Magistrados, lo pertinente en derecho es que la Vindicta Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, en la fase de investigación solicite (como en efecto solicitó), la practica diligencias tendientes a hacer constar la comisión del hecho con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad o no de los autores, Por lo que consideramos que en el transcurso de la investigación, se podrá determinar la licitud o no de las acciones cometida por el hoy imputado así como su responsabilidad penal...".
De igual forma, alegó quien contesta que:"...En cuanto a los argumentos esgrimidos por la defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza Décimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultó aprehendido el hoy imputado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad…”.

Asimismo, lega que: "...Ciudadanos Magistrados considera quien aquí suscribe, que nos encontramos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y que es el deber del Ministerio Público como director de la Investigación y parte de buena fe, determinaren la etapa de investigación a través de las diligencias necesarias, si el imputado de autos tiene o no comprometida su responsabilidad penal.
Debemos igualmente recalcar, que debe realizar una investigación amplia y suficiente, donde puedan surgir nuevos elementos de-convicción, toda vez que los cuerpos policiales del Estado que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Público, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente…”.

En este orden de ideas manifestó que: "...El decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede "Ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituye una presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. Es por ello, que la decisión- recurrida1 se encuentra ajustada a derecho, siendo importante resaltar una vez más, que la presente causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase está en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar al imputado, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere como se ha dicho anteriormente. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iníciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes...".

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Fiscalía solicitando que: “…Por todos los fundamentos antes expuestos, solicitó a ustedes de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, PRIMERO declare SIN LUAGAR las denuncias realizadas por el Abogado. TOMAS SALINAS, Defensor Publico Tercero Penal Ordinario basado en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Decisión N° 0372-18 de fecha 28-04-2018, emanada por el juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, en la causa seguida en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, en consecuencia solicitamos lo siguiente: SEGUNDO: RATIFIQUE la Decisión N° 0372-18 de fecha 28-04-2018, emanada por el juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa signada bajo el NQ 3C-11770-17, por encontrarnos en una fase incipiente del proceso…".

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho TOMÁS SALINAS, Defensor Público Tercero (3°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia actuando con el carácter de defensor del ciudadano ELIEZER MESA CABEZA, titular de la cedula de identidad N°V-29.903.385, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión N° 378-18 de fecha 28 de abril de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, alegando la parte apelante las siguientes denuncias:
Como primer punto, expresa la parte apelante, que no existió testigo presencial y referencial alguno que de fe de que efectivamente su defendido cometió el delito. Así mismo alega la defensa que el Tribunal de Control viola el debido proceso y la tutela judicial efectiva prevista en el articulo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con la decisión recurrida y sustentó su recurso manifestando que se encuentra dada la ausencia de elementos de convicción que acrediten la autoría o participación en el hecho, por parte de sus defendidos y en consecuencia se genera una falta de motivación en la decisión objeto de apelación.
Ahora bien, Precisadas como han sido y los motivos del recurso de apelación, estos jurisdicentes consideran que se debe verificar, tomando en cuenta la fase del proceso en la que se encuentra, los fundamentos de hecho y de derecho del fallo recurrido, así como las disposiciones legales aplicables al caso en concreto; y siendo que en este caso, se trata de una audiencia oral de presentación de imputado, donde se decretó una medida de coerción personal, debe citarse el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.
De allí, que este Cuerpo Colegiado, para poder verificar si el Tribunal de la recurrida verificó o no cada uno de los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de cualquier medida de coerción personal en el proceso penal patrio, considera necesario citar primero, los fundamentos de hecho y de derecho en que la recurrida fundó su decisión, que en este caso, es la decisión N° 378-18 de fecha 28 de abril de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dispone textualmente lo siguiente:
"...Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes, y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actas que conforman el presente asunto penal, este Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, conforme a los siguientes argumentos:

Se observa que la detención del imputado de autos se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas SUB DELEGACION MARACAIBO, en fecha 26-04-2018, siendo aproximadamente las 03;00 horas de la tarde aproximadamente, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, y considerando que la conducta desplegada dichos ciudadanos se encontraba tipificada en nuestra legislación venezolana; de lo cual se evidencia que los hoy imputados están siendo presentados ante esta autoridad dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, según lo establecido en el artículo 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma Constitucional, por lo que se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Así se Decide.

Ahora bien, vista la solicitud fiscal, este Tribunal evidencia de actas que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal denominado como ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el articulo 357 tercer aparte del Código Penal. Hechos punibles que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 26-04-2018, suscrita por funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas SUB DELEGACION MARACAIBO quienes dejan constancia de la detención de modo tiempo y lugar del ciudadano hoy imputado, Siendo que aprox a las 03:00 horas de la tarde el funcionario adscritos al órgano antes mencionado se encontraba en labores de patrullaje en sede del despacho trabajadores del hospital universitario de Maracaibo tenían detenido a cuatro personas tres de ellos menores de edad quienes se encontraban despojando a varias personas que se hallaban a bordo de un bus de transporte público y uno de ellos al intentar huir fue arroyado por el autobús siendo intervenido de manera inmediata bajo custodia del personal de seguridad ; 2) NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO de fecha 26-04-2018, suscrita por funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas SUB DELEGACION MARACAIBO a la cual se evidencia el cumplimiento del debido proceso. 3) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 26-04-2018, practicada por funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas SUB DELEGACION MARACAIBO, en el lugar de los hechos específicamente en el departamento de seguridad del hospital universitario de Maracaibo; 4 ) AREA TECNICA, de fecha 26-04-2018, suscrita por funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas SUB DELEGACION MARACAIBO, referente al: lugar inspeccionado 5) ACTA DE ENTREVISTA PENAL de fecha 26-04-2018, suscrita por funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas SUB DELEGACION MARACAIBO, rendida por el ciudadano Cheny Gonzáles, con la finalidad de rendir entrevista en relación a la presente averiguación 6) ACTA DE ENTREVISTA PENAL de fecha 26-04-2018, suscrita por funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas SUB DELEGACION MARACAIBO, rendida por el ciudadano JOSE ANTONIO CAMPOS, con la finalidad de rendir entrevista en relación a la presente averiguación. Elementos de convicción estos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Por otra parte, se observa que la representación fiscal solicita la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal y la defensa por su parte, solicitan la aplicación de medidas cautelares menos gravosas.

En ese sentido, tal como antes quedo sentado, se evidencia la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por el imputado de autos, como lo es el delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el articulo 357 tercer aparte del Código Penal, con lo cual queda satisfecho el numeral primero del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se verifica de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de del imputado, los cuales han sido señalados con detalle previamente en este mismo acto, con lo cual queda satisfecho el numeral segundo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puede evidenciar quien suscribe que la pena que podría llegarse a imponer, dado el delito precalificado por el Ministerio Público, excede en su límite inferior de diez años de prisión, y considerando además las circunstancias aquí acreditadas, lo cual a criterio de este órgano jurisdiccional, comprometen la conducta del imputado, y siendo que nos encontramos en la Fase de Investigación existe la posibilidad de que el mismo busque influir sobre testigos o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es por lo que se ve satisfecho al tercer numeral del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Todo por lo cual se hace IMPROCEDENTE el otorgamiento la MEDIDA MENOS GRAVOSA solicitado por la Defensa, toda vez que el jueza o jueza en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)…”. Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,…” “…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”. Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual está consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece…“Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”; considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: 1.- ELIEZER MEZA CABEZA , TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-29.903.385, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el articulo 357 tercer aparte del Código Penal, cometido en p, cometido en perjuicio de quien en vida se llamara Jean Carlos Labarca Urdaneta (occiso),, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad. ASÍ SE DECIDE.

De la misma forma se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. SE ORDENA PROVEER LAS COPIAS SOLICITADAS.

DISPOSITIVA
Por todos los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Decreta: PRIMERO: Se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia se impone PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano, 1.- ELIEZER MEZA CABEZA , TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-29.903.385, fecha de nacimiento 05-10-1999, 18 años estado civil: soltero, de profesión u oficio construcción, hijo de José García y Ciomara meza, residenciado sector el marite la estrella barrio chinita sector sembrador a dos cuadras del colegio sembrador, Teléfono: no posee, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el articulo 357 tercer aparte del Código Penal, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la misma. TERCERO: Sin lugar lo solicitado por la defensa por los fundamentos de hecho y derecho ut supra expuestos. CUARTO: Se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO para el trámite de este asunto, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se designa como sitio de reclusión la sede de del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas SUB DELEGACION MARACAIBO, todo a lo cual consta a los autos, a cuya representación de ordena oficiar participando lo aquí decidido. SEXTO: Se ordena oficiar a la Medicatura Forense de esta ciudad a fin de que se le practique examen físico de ley al imputado de autos en el día hábil siguiente en el presente acto;. PROVÉANSE LAS COPIAS SOLICITADAS..."
Observa esta sala que, la Jueza de Control consideró que la detención de los imputados era ajustada a derecho y bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizaron sus actuaciones bajo las condiciones de modo, tiempo y lugar; considerando que la conducta desplegada dichos ciudadanos se encontraba tipificada en nuestra legislación venezolana; presentando a los imputados en las 48 horas correspondientes, motivo por cual decreta la aprehensión en flagrancia.
Asimismo, se evidencia que la jueza A quo vista la solicitud fiscal, consideró que se estaba en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal denominado como ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el articulo 357 tercer aparte del Código Penal. Hechos punibles que se verifican con la preexistencia de los elementos de convicción; Considerando conveniente declarar la improcedencia de la aplicación de una medida menos gravosa a favor del imputado.
Ahora bien, esta Sala observa que en cuanto al primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de control manifestó que en su criterio, se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se está en presencia de unos hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito imputado a al ciudadano ELIEZER MESA CABEZA, titular de la cedula de identidad N°V-29.903.385, el cual es ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el articulo 357 tercer aparte del Código Penal, por lo que a criterio de esta Sala se verificó el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:
• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: de fecha 26 de Abril de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, la cual corre inserta a los folios del dos (02) al folio cuatro (04) de la pieza principal.
• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO: de fecha 26 de Abril de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, la cual corre inserta al folio (07) de la pieza principal.
• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA: de fecha 26 de Abril de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, la cual corre inserta a los folios del diez (10) al folio once (11) de la pieza principal.
• ACTA DE ENTREVISTA PENAL: de fecha 26 de Abril de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, rendida por el ciudadano CHENY GONZALEZ, la cual corre inserta al folio doce (12) de la pieza principal.
• ACTA DE ENTREVISTA PENAL: de fecha 26 de Abril de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, rendida por el ciudadano JOSÉ ANTONIO CAMPOS, la cual corre inserta en el folio trece (13) de la piza principal
De acuerdo a la recurrida, la misma evidenció suficientes elementos de convicción para estimar que los hoy imputados presuntamente son autores o partícipe del hecho antes señalado, que los mismos son suficientes que hacen considerar a esa Juzgadora que los hoy procesados son presuntamente autores o partícipes en el referido delito; que además, de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el articulo 357 tercer aparte del Código Penal, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a lo anterior, consideró la jueza de control que existe la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atendió ese Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual verificó con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciendo que ese proceso se encuentra apegado a derecho.
De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, en opinión del Tribunal de la recurrida, consideró que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal
De esta manera, considera esta Alzada que la juzgadora de control acreditó plenamente los elementos de convicción que presentó el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado, en esta fase primigenia para acreditar un hecho punible, el cual calificó jurídicamente en el delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el articulo 357 tercer aparte del Código Penal, entre los cuales cabe citar el contenido del ACTA INVESTIGACIÓN PENAL, así como el contenido del ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano CHENY GONZALEZ y JOSÉ ANTONIO CAMPOS, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:
ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL
"...Continuando con las investigaciones urgentes y necesarias relacionadas con el acta procesal signada con el número K-18-0135-01380, la cual se inició por este despacho, por la comisión de uno de los Delitos Contra la Propiedad, procedí a trasladarme en compañía del Funcionario DETECTIVE LEONARDO PINEDA (TÉCNICO), en la unidad de inspecciones, hacia la siguiente dirección: HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MARACAIBO UBICADO EN LA AVENIDA GUAJIRA, PARROQUIA CHIQUINQUIRÁ, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, con la finalidad de corroborar la información suministrada, una vez presente en referido lugar fuimos atendido por una persona de sexo masculino a quien luego de identificarnos como funcionarios adscrito a este cuerpo detectivesco e imponerle el motivo de nuestra presencia se identificó de la siguiente manera PASCUALINO BULERA VILLADIEGO titular de la cédula de identidad V- 15.013.140, indicando ser en director de seguridad del hospital quien manifestó que efectivamente el personal a su mando con funcionarios policiales de la Policía Nacional Bolivariana (PNB), lograron la detención de cuatro sujetos custodia a dos personas quienes se encontraban dentro del Autobús para el momento del hecho siendo ellos victimas, posteriormente nuestro interlocutor nos guio hasta una oficina donde se encontraban tres de los sujetos aprendidos, una vez allí, me hizo entrega de un bolso elaborado en material sintético de color amarillo, azul y rojo contentivo en su interior de dos arma blanca denominado comúnmente cuchillo, un arma blanca denominada comúnmente machete y un teléfono celular, marca movistar de color negro, serial IMEI 860462022567193, los cuales fueron incautados a los detenidos,-de igual manera se procede a identificar a los supra mencionado plenamente según lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal de la siguiente manera; 1.-ARGENIS ADRIÁN GONZÁLEZ RINCÓN VENEZOLANO, NATURAL DE MARACAIBO, ESTADO ZULIA, DE FECHA DE NACIMIENTO 29/01/2008, DE 10 AÑOS DE EDAD, PROFESIÓN U OFICIO INDEFINIDA, RESIDENCIADO EN EL BARRIO SAN JUAN CASA SIN NUMERO, PARROQUIA VENANCIO PULGAR, MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA, INDOCUMENTADO, 2.-ELVIS DE JESÚS GONZÁLEZ VENEZOLANO, NATURAL DE MARACAIBO, ESTADO ZULIA, DE FECHA DE NACIMIENTO 16/07/2001, DE 16 AÑOS DE EDAD, PROFESIÓN U OFICIO INDEFINIDA, RESIDENCIADO EN EL BARRIO LA RESISTENCIA CASA SIN NUMERO, PARROQUIA VENANCIO PULGAR, MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA, INDOCUMENTADO, 3.- ÁNGEL DAVID ZAMBRANO PARRA, VENEZOLANO, NATURAL DE MARACAIBO, ESTADO ZULIA, DE FECHA DE NACIMIENTO 07/02/2004, DE 14 AÑOS DE EDAD, PROFESIÓN U OFICIO INDEFINIDA, RESIDENCIADO EN SANTA CRUZ DE MARÁ CASA SIN NUMERO, MUNICIPIO MARÁ ESTADO ZULIA, INDOCUMENTADO, consecutivamente a las 03:25 horas de la tarde se les informo a los adolescentes ELVIS DE JESÚS GONZÁLEZ y ÁNGEL DAVID ZAMBRANO PARRA que quedarían detenidos por encontrarse incursos en un delito Contra la Propiedad en la modalidad de FLAGRANCIA, según lo establecido en el artículo 44, ordinal primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234, del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma le fueron leídos sus derechos y garantías constitucionales establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 654 de la ley Orgánica para la Protección del niño niña y Adolescente (LONNA), acto seguido le solicite información del paradero cuarto de los aprendidos indicándome que se encontraba en el área de traumatología ya que el mismo al intentar huir del Autobús fue arroyado y se encontraba herido, obtenida la información me traslade hacia referido sitio, donde una vez presente en el lugar fui atendido por una persona de sexo femenino a quien luego de identificarnos como funcionarios adscrito a este cuerpo detectivesco e imponerle el motivo de nuestra presencia se identificó de la siguiente manera MARÍA GABRIELA RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad 20.429.475, comezu 19.175, suministrándonos que efectivamente en horas de la mañana funcionarios de seguridad del nosocomio hablan llegado con una persona detenida quien habla sido arroyado por un autobús y el mismo presenta la siguiente herida una luxo fractura de cadera derecha, así mismo me hizo entrega de los informe médicos y que el sujeto seria dado de alta, llevándome hasta la camilla donde se encontraba custodiado, una vez presente, se procede a identificar al supra mencionado plenamente según lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal de la siguiente manera; 1.- ELIEZER MESA CABEZA, VENEZOLANO, NATURAL DE MARACAIBO, ESTADO ZULIA, DE FECHA DE NACIMIENTO 05/10/1999, DE 18 AÑOS DE EDAD, PROFESIÓN U OFICIO INDEFINIDA, RESIDENCIADO EN EL BARRIO BRISAS DEL NORTE, CASA SIN NUMERO, PARROQUIA VENANCIO PULGAR, MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD 29.903.385,continuamente a las 03:35 horas de la tarde se le indico al sujeto en cuestión que quedarla detenido por encontrarse incursos en un delito Contra la Propiedad en la modalidad de FLAGRANCIA, según lo establecido en el artículo 44, ordinal primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234, del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma le fueron leídos sus derechos y garantías constitucionales establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, inmediatamente el funcionario DETECTIVE LEONARDO PINEDA TÉCNICO), amparado en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicinas y Ciencias Forenses, procedió a realizar la respectiva inspección técnica del lugar, culminada las diligencias retornamos a la sede de este despacho en compañía de los aprendidos, victimas,, personal de seguridad del hospital, el niño ARGENIS ADRIÁN GONZÁLEZ RINCÓN y la evidencia incautada, una vez en las instalaciones del despachó procedí verificar por nuestro sistema SIIPOL los registro o solicitud que pudieran presentar los detenidos luego de una breve espera los mismo no registran en nuestro sistema, así mismo se le informo a la superioridad sobre la diligencias realizadas inmediatamente se le realizó llamada telefónica a la ciudadana Fiscal Abogada DIGLENIS MARRUFO, Fiscal Trigésimo Primero del Ministerio Publico de guardia por detenidos de adolescente, quien al ser notificada del procedimiento practicado, solicitó que el niño ARGENIS ADRIÁN GONZÁLEZ RINCÓN fuera presentado al consejo de protección, por tal motivo realice llamada telefónica al consejo de protección siendo atendido por la abogada CARLIS RINCÓN consejera sexta, a quien luego de explicarle el procediendo realizado indico que el niño fuera entregado a su representante y librarle una boleta de citación con la finalidad que se presente en la consejería el día miércoles, de igual forma se le notificó al abogado LIDUVIS GONZÁLEZ fiscal quinto en materia de delitos comunes, quien solicitó que las actuaciones fuesen remitidas a su despacho entre los lapsos establecidos, se deja constancia haber entregado al niño ARGENIS ADRIÁN GONZÁLEZ RINCÓN a su progenitura quien responde con el nombre de NAIBELYS MARGARITA RINCÓN RINCÓN titular de la cédula de identidad 22.474.467, de igual manera se le entrego boleta de citación con la finalidad que comparezca por la consejería sexta; Se anexan a la presenta acta, Acta de derechos de imputado, acta de inspección técnica, entrevista testigos y víctimas y informe médico...".

ACTA DE ENTREVISTA RENDIDA POR EL CIUDADANO CHENY GONZALEZ

"...Resulta que el día hoy como a las 09:45 me encontraba de guardia en el hospital universitario de Maracaibo y para ese momento llego un oficial de la policía nacional bolivariana, que se encontraba de guardia en dichas instalaciones trayendo a cuatro adolescentes que hablan agarrado atracando un bus de la ruta de UNI 6. Es todo...".

ACTA DE ENTREVISTA RENDIDA POR EL CIUDADANO JOSÉ CAMPOS

"...Resulta que el día de hoy jueves 26-04-18, a las 09:45 horas de la aproximadamente, en momentos que me encontraba a bordo autobús perteneciente a la línea Maracaibo-El Mojan, a la altura de la avenida 16 guajira, diagonal al Hospital Universitario de Maracaibo, en compañía de varias personas, fuimos sorprendido, 3 por cuatro sujetos desconocidos quienes portando armas blancas, y bajo amenaza de muerte, nos despojaron de varios objetos de valor al ver la situación comenzamos a gritar y estos salieron huyendo de la unidad de transporte público resultando uno de ellos atropellado por el mismo autobús, siendo trasladado hacia el hospital universitario donde los sujetos fueron detenidos por funcionarios de la policía nacional bolivariana, motivo por el cual me encuentro en esta sede rindiendo declaraciones, Es todo...".
En este sentido, observa esta juzgadora que los funcionarios actuantes procedieron a trasladarse hasta el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MARACAIBO, donde al llegar se entrevistaron con el ciudadano PASCUALINO BULERA VILLADIEGO quien funge como director de seguridad de dicho hospital, manifestando que conjuntamente con otros funcionarios lograron la detención de cuatro (04) sujetos, de los cuales uno (01) de ellos fue arroyado, por el autobús que fue objeto de asalto y otro es menor de edad, logrando incautar en el lugar de los hechos, un bolso cuyo contenido era de dos armas blancas denominadas comúnmente "machete", y un teléfono celular marca Movistar. Asimismo, en el presente procedimiento fue aprehendido el ciudadano ELIEZER MEZA CABEZA por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANPORTE COLECTIVO previsto y sancionado en el articulo 357 tercer aparte del Código Penal; aunado a ello, la precalificación aportada por el Ministerio Público, la cual fue avalada por la Jueza de Control, es un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en la norma contentiva de la conducta antijurídica.
Por otra parte, alegan los denunciantes que efectivamente fueron víctimas de asalto por parte de los ciudadanos aprehendidos, quienes portando armas blancas los despojaron de sus pertenencias de valor y quienes al notar los gritos de los pasajeros de la unidad procedieron a emprender veloz huida, resultando uno de ellos atropellado por dicha unidad.
En tal sentido, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del ciudadano ELIEZER MESA CABEZA, titular de la cedula de identidad N°V-29.903.385 en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.
Por otra parte, denunció la defensa que no existieron testigos del sitio al momento de la aprehensión; y de esta manera procede esta Alzada a verificar que en el acta de investigación penal los funcionarios dejaron constancia de que procedieron conforme a lo indicado por el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y que los ciudadanos CHENY GONZALEZ y JOSÉ CAMPOS, rindieron denuncia escrita ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 26 de Abril de 2018 y las cuales constan en los folios doce (12) y trece (13) de la pieza principal. Así se hace necesario igualmente citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en el artículo in comento, el cual prevé expresamente lo siguiente:
“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.” (Destacado de esta Alzada)
Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de quienes aquí deciden al encontrarnos en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, va referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará” si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de los mismos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal, es por ello que esta sala considera que no le atañe la razón a la defensa al denunciar que existe ausencia de testigos en el procedimiento que señalen a su defendido como autor del delito. Así se decide.-
Siguiendo un orden lógico, esta sala entiende por falta de motivación (o inmotivación) la ausencia total o insuficiente de la misma, vale decir, cuando no han sido expresadas las razones de hecho y de derecho en las que se ha basado (en este caso), el juez o jueza penal, para establecer su decisión, debido a que toda sentencia debe tener como unidad fundamental, la descripción detallada, precisa de los hechos que el Tribunal da por probados con sus caracteres de modo, tiempo y lugar; así como la calificación jurídica, la apreciación de las circunstancias que modifiquen la responsabilidad penal, si fuere el caso, y las demás circunstancias (en el caso del juez o jueza de control) que motiven el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, o en el caso que proceda, la penalidad a imponer, o las que determinen la no responsabilidad penal del acusado o acusada; que han de ser congruentes con el hecho que se dice probado, etc.
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido numerosos fallos tendentes a la interpretación de lo que debe entenderse como motivación de la sentencia, destacando lo planteado en sentencia No. 24, de fecha 28/02/2012, en la que se ratificó lo siguiente:
“…La motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, …
(…)…. la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho….
(…)..la motivación de las decisiones judiciales, en especial de las sentencias, debe ser además de expresa, clara, legítima y lógica; completa, en el sentido que debe comprender todas las cuestiones de la causa, abrazar las situaciones de hecho y de derecho, valorando completa y exhaustivamente los argumentos de impugnación, para así llegar a una conclusión, que ofrezca certeza y seguridad jurídica a las partes, sobre cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento, determinaron a la Alzada, para conformar o eventualmente anular la decisión del Tribunal de Instancia…”.(…)…De tal manera, que habrá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y Derecho en la apreciación de los diferentes elementos probatorios cursantes en autos para el caso de los tribunales de juicio…(…)…”(Comillas y subrayado de este Tribunal de Alzada).
Por su parte, igualmente se ha pronunciando en diversas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre lo que debe entenderse por motivación de las decisiones judiciales, entre ellos, de la sentencia, resultando oportuno reseñar la No. 718, de fecha 01/06/2012, en la que a tal efecto expresó:
“…(…)…respecto del vicio de inmotivación de los fallos judiciales...(...) … se observa que los requisitos de toda decisión judicial … entre los cuales se haya la motivación, son de orden público…, razón por la cual se encuentra constreñido el Juez a su cumplimiento, en virtud que la inobservancia de la motivación del decreto cautelar imposibilita su control por las vías ordinarias, vulnerando así el derecho a la defensa de la parte contra quien obra el decreto cautelar, así como de cualquier tercero que pudiera verse afectado por el mismo”…(…)…Asimismo, … esta Sala nuevamente se pronunció sobre el deber de motivación de las sentencias de manera de no vulnerar el derecho la tutela judicial efectiva de las partes,… como garantía judicial,… referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. ….(…)…La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.” (Comillas y subrayado de este Tribunal de Alzada).

En atención a ello, en fecha más reciente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 153 de fecha 26.03.2013, estableció que:
“…En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; 1.120/2008, del 10 de julio; y 933/2011, del 9 de junio, todas de esta Sala)…” (Destacado original)
Siendo así las cosas, en doctrina resulta oportuno citar al Dr. Ramón Escobar León, que al respecto precisó:
“…Una decisión cumple con el fundamental requisito de la motivación, cuando expresa sus razones a través de contenidos argumentativos finamente explicados. Ello significa que el juzgador la ha elaborado con objetividad y en condiciones de imparcialidad, es decir, que como acto razonado, la motivación permite conocer el criterio que ha asumido el Juez, antes de tomar la decisión…”. (La motivación de la Sentencia y su relación con la Argumentación Jurídica Año 2001, página 39).
De la norma adjetiva penal y de las consideraciones antes citadas, se hace evidente que la motivación es un requisito esencial en todo fallo judicial como garantía de la tutela judicial efectiva, a tenor de lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, de dicho análisis observa este tribunal de alzada que la recurrida analizó el contenido del acta de investigación donde consta el procedimiento por el cual resultó aprehendido el ciudadano ELIEZER MESA CABEZA, titular de la cedula de identidad N°V-29.903.385; como al resto de los elementos de convicción, entre ellos, el acta de entrevista donde los ciudadanos CHENY GONZALEZ y JOSÉ CAMPOS efectivamente señalan al imputado como la persona que los despojó de sus pertenencias; por lo tanto, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, en este caso sí existen suficientes elementos de convicción para la aprehensión del imputado de autos, considerando esta alzada que no le asiste la razón a la Defensa Pública al denunciar que existe ausencia de elementos de convicción que hagan presumir que sus patrocinados son autores o participes de los delitos imputados lo cual deja en evidencia que no se materializa la inmotivación de la decisión recurrida. Así se decide.-
En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada ha verificado que la jurisdicente estimó que tomando en cuenta una presunción razonable por la apreciación del caso particular, la fase incipiente de este proceso, a los fines de garantizar sus resultas, estimó que no hay otra medida capaz de asegurar las resultas del proceso, sino que sólo es posible mediante la aplicación e imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado ELIEZER MESA CABEZA, titular de la cedula de identidad N°V-29.903.385, con fundamento en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.A tal tenor, la Sentencia Nº 245 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº Exp.- 16-0030 de fecha 29 de marzo de 2016, en relación al delito de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE COLECTIVO. Estableció:
“…Al respecto, esta Sala precisa que los delitos previstos en el artículo 357 del Código Penal, entre lo que se encuentra, el “asalto a taxi o cualquier otro vehículo de transporte colectivo” son hechos punibles graves y pluriofensivos que atentan contra los derechos a la libertad, a la propiedad y, en algunos casos, hasta la vida; respecto a aquellas personas usuarias de ese servicio público destinado, en interés colectivo, al transporte terrestre, aéreo o marítimo; tutelando durante esa actividad el derecho de propiedad de pasajeros y tripulantes; de allí que la limitación establecida el Parágrafo Único del artículo 357 del Código Penal, para optar respecto de este delito a las medidas alternativas de cumplimiento de penas, no comporta discriminación ni desigualdad alguna, por cuanto el legislador penal lo incluyó en la categoría delictiva con tal limitación…”
Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, para estimar que se está en presencia de un delito que merece la Medida de privación de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que cuando la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de tales medidas de coerción personal, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..”
De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado de actas, la imposición de la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con los artículos 237 y 238 ejusdem. por lo que considera esta Sala que la recurrida analizó el cumplimiento de este tercer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal Así se decide.-
De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 26 de Abril de 2018, siendo presentado el imputado de autos, ante el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 28 de Abril de 2018, donde la Jueza de Control impuso al hoy imputado de sus derechos y garantías constitucionales entre ellos el derecho a la asistencia de la Defensa Técnica, manifestando el ciudadano ELIEZER MESA CABEZA, no contar con un abogado de confianza, designando en ese momento a la Defensor Público Tercero (3°) TOMAS SALINAS, quien estando presente en la sala de ese despacho expone que acepta y jura fielmente la representación de los ciudadanos antes indicados; igualmente se le impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 127, 128 y 129 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a informarles de los hechos que se le atribuye, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que el imputado no rindió declaración alguna.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de una Medida de Coerción Personal solicitada por la Vindicta Pública, la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario, contenido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de derechos y garantías constitucionales por no tomar en cuenta la Jueza de Control lo solicitado por la Defensa, ya que en este caso se observa que la aprehensión del imputado de autos, fue realizada por los funcionarios actuantes quienes los notificaron de sus derechos, de conformidad con el artículo 44.1 en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se observa de las actas que la Jueza de instancia, tomó en cuenta los suficientes elementos de convicción para explicar los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, le dio la oportunidad de declarar si así lo por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de los imputados de marras ni además el Juez violento la faculta que tiene de llevar el control del proceso en la presente fase procesal. Así las cosas, este ad quem estima pertinente declarar sin lugar lo alegado por la defensa en cuanto a la violación de de las garantías Constitucionales previstas en el articulo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no tomar en cuenta la Jueza de Control lo solicitado por la Defensa. Así se decide.-
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por el profesional del derecho TOMÁS SALINAS, Defensor Público Tercero (3°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia actuando con el carácter de defensor del ciudadano ELIEZER MESA CABEZA, titular de la cedula de identidad N°V-29.903.385; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 378-18 de fecha 28 de abril de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia se impone la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano ELIEZER MESA CABEZA, titular de la cedula de identidad N°V-29.903.385, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el articulo 357 tercer aparte del Código Penal; TERCERO: SIN LUGAR lo solicitado por la defensa por los fundamentos de hecho y derecho antes mencionados; CUARTO: se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO para el trámite de este asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por el profesional del derecho TOMÁS SALINAS, Defensor Público Tercero (3°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia actuando con el carácter de defensor del ciudadano ELIEZER MESA CABEZA, titular de la cedula de identidad N°V-29.903.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 378-18 de fecha 28 de abril de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
El presente fallo se dicto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese y regístrese en el libro respectivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de Junio de 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DAYANA CASTELLANO TARRA

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No.420-18 de la causa No. VP03-R-2018-000477.-

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS