TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 11 de junio de 2018
207º y 159º

CASO: VP03-R-2018-000547 Decisión N° 403-18

I.-PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

Visto el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho NIKARI PRADO, ELPIDIA ATENCIO y ALEXANDER AGUILAR, inscritos en el instituto de previsión social bajo los Nº 99.136, 163.373 y 46.351, actuando como Defensores Privados del ciudadano JESUS ALBERTO SANCHEZ ATENCIA, titular de la cédula de Identidad No. V-26.290.282, en contra de la decisión Nº 0359-18 de fecha 28 de abril de 2018, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual, entre otros pronunciamientos, declaró "…PRIMERO: LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, en el presente procedimiento de conformidad con lo establecido con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público por lo que se impone PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JESUS ALBERTO SANCHEZ ATENCIA, titular de la cédula de Identidad No. V-26.290.282, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio el ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, para el trámite de este asunto, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal…".

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 24 de Mayo de 2018, correspondiendo la ponencia a la Jueza Profesional YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, quien con tal carácter suscribe la ponencia de la presente decisión.

La admisión del Recurso de Apelación, se produjo en fecha 28 de mayo de 2018, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se procede a resolver el fondo de la controversia para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II.-DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho NIKARI PRADO, ELPIDIA ATENCIO y ALEXANDER AGUILAR, inscritos en el instituto de previsión social bajo los Nº 99.136, 163.373 y 46.351, actuando como Defensores Privados del ciudadano JESUS ALBERTO SANCHEZ ATENCIA, titular de la cédula de Identidad No. V-26.290.282, en contra de la decisión Nº 0359-18 de fecha 28 de abril de 2018, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Comenzó su recurso de apelación la Defensa Privada indicando que: “…Nosotros, NIKARI PRADO, ELPIDIA ATENCIA Y ALEXANDER AGUILAR, Venezolanos, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Números V-12.759.228, V-17.281.948 y V-7.688.069, inscritos en el Inpre Abogados bajo los números 99.136, 163.373 y 46.351, domiciliados en el Municipio Machique de Perija del Estado Zulia actuando con los caracteres de defensores privados del ciudadano: JESÚS ALBERTO SÁNCHEZ ATENCIA, venezolano, mayor edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-26.290.282, al el cual se le sigue investigación según consta en expediente N° 1C-18212-2018, ante usted ocurrimos para exponerle Siendo la oportunidad Legal para ejercer el Recurso de Apelación, tal como lo establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal en contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido en fecha Veintiocho (28) de Abril de Dos Mil Dieciocho (2018), por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual, entre otras cosas: SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancia y estupefaciente previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga y Asociación Para Delinquir previsto en el Articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada…”

Continuó señalando que: “…Es el caso ciudadano jueces de la corte de apelación que le corresponda conocer de este recurso interpuestos por estas defensas que la Juez del Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia no hizo un análisis de las actas de investigación presentadas por el Ministerio Publico provenientes estas de las actas debidamente suscritas por los funcionarios adscritos a la Unidad Regional de Inteligencia N° 11, Zona del Comando Nacional Antidroga de la Guardia Nacional Bolivariana en la cual Manifiestan que fue aprehendido nuestro representado cerca del fundo Los Gollos, donde los mismos manifiestan que supuestamente hay un muro que se puede equiparar a una pista y los mismo dejan ver claramente que no les fue incautadas ningún tipo de sustancias de interés criminalística que pueda comprometer la responsabilidad penal a nuestros defendido por lo cual mal se le podría atribuir la participación del mismo en un delito de tal magnitud como lo es el de Tráfico Ilícito de Sustancia y Estupefaciente por otra parte nuestro patrocinado no se le puede ni siguiera atribuir la propiedad del bien o del inmueble (Fundo Los Gollos); han debido los investigadores de solicitar la presencia del propietario del Fundo antes referido, lo cual no consta en las actas policiales debidamente suscritas por los funcionarios actuantes; de igual forma no se le puede atribuir el delito de Asociación para Delinquir debido a que nuestro defendido se encontraba solo al momento de su detención y no se evidencia en ninguna partes de las actas policiales la participación de más personas; ya que para que se pueda configurar este tipo delictual en necesarias la participación de 3 o más personas, es por todas y cada una de las razones expuestas por estas defensas considera que se violaron los preceptos constitucionales establecido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al el artículo 44 ejusdem en razón a que no se le encontró flagrantemente cometiendo ningún hecho delictual y tampoco los funcionarios actuantes tenían una orden judicial para practicar la detención de nuestro defendido: y con respecto al artículo 49 ejusdem en lo que respecta al Debido Proceso: porque han debido seguir el procedimiento pautado por lo pre establecido en esta norma y esto a su vez trae como consecuencia que todo el procedimiento o Actas de investigación sean NULAS de pleno derecho, ya que se han transgredidos normas constitucionales fundamentales y en consecuencia es procedente solicitar a la Corte De Apelación La Nulidad Absoluta de todas y cada una de las actuaciones de investigación tal y como lo prevé el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal ...”

En razón de lo previamente explicado, la Defensa Privada solicitó que: “…Es por ello que estas defensas solicitan la NULIDAD ABSOLUTA del Procedimiento practicado por el Órgano de Investigación Policial y se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesa en contra de nuestro representado y se le otorgue la libertad Plena sin ninguna restricciones, así como también se deje sin efecto la Medida De Incautación Preventiva que pesa sobre el vehículo con las siguientes características; MARCA: TOYOTA, MODELO: HILUX, PLACA: A22DL6A, COLOR: BLANCO, SERIAL N.I.V MRODX8CD7HO400077, TIPO: PICK-UP D/ CABINA, ya que dicho vehículo no es propiedad de nuestro representado y por el contrario pertenece a la firma Mercantil Agropecuaria Annapaula Compañía anónima, y esta a su vez le traslado la propiedad a la ciudadana Diana Carolina González Gómez, tal como se evidencia en las actas policiales presentadas por ante el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Solicitamos sea admitida el presente Recurso de Apelación, así como también que sea declarado con lugar con todo los pronunciamientos de Ley...”

III.- CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los Profesionales del Derecho GERMÁN DAVID MENDOZA PINEDA, actuando en su carácter de Fiscal Provisorio Vigésimo Tercero (23°) del Ministerio Público, y ALEXANDER SAUL SÁNCHEZ SÁNZCHEZ, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Vigésimo Cuarto (24°) del Ministerio Público, en colaboración con la Fiscalía Vigésima Tercera (23°), dieron contestación al recurso interpuesto, argumentando lo siguiente:

Comenzó la Vindicta Pública señalando que: “…Estos Representantes Fiscales, observan luego de una minuciosa lectura al escrito recursivo intentado y en el cual la recurrente, se pueden hacer las siguientes consideraciones:
Existiendo suficientes elementos de convicción, para evidenciar la participación del imputados, en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Publico en la Audiencia de Presentación, que evidencian que efectivamente, además de subsistir la intención, subsiste multiplicidad de comisiones delictivas que hacen presumir, de pleno derecho, el peligro de fuga, lo que efectivamente alude la decisión del tribunal de la causa, en la cual se deja constancia de la configuración del peligro de fuga y como tal la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ante la entidad de los delitos imputados por el Ministerio Público, en ese sentido, considera la doctrina al respecto, que debe entenderse como probabilidad de la culpabilidad del imputado: cuando los elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictivo por parte del imputado son francamente superiores a los negativos. (Código Orgánico Procesal Penal Editorial Indio Merideño Pág. 449); por lo que es necesario indicar que la Medida de Privación de Libertad, resulta la medida de coerción personal propia a aplicarse, en atención a los hechos punibles que se les atribuyen a los imputados de autos, en virtud de las circunstancias de su comisión y tomando en cuenta la sanción que le correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad, para que en definitiva se garantice las resultas del proceso sin que se desnaturalice en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. Tal como lo apunta Vélez Mariconde "Solo se justifica la detención provisional como una medida imprescindible para el imperio de la ley..." como "especie de autodefensa del propio ordenamiento jurídico, ante el peligro de que sea burlado..."

Continuó exponiendo que: “…En otras palabras, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no puede ser entendida como una pena anticipada; por el contrario y tal y como ha dicho el tribunal Constitucional español, en sentencia N° 33 de fecha 08/03/1999, dicha medida de coerción personal debe perseguir"... unos fines constitucionales legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia penal y la reiteración delictiva...". Es decir, una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

Manifestaron quienes contestan que: “…Así entonces, es necesario recalcar que en la presente causa se encuentran llenos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para mantener la misma es decir:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, elementos estos existente en el presente caso, por cuanto en el presente hecho estamos en presencia de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Encabezado del Articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQWR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo; delitos estos que ameritan según la pena a imponerse pena privativa de libertad y no se encuentran prescrito…”

Esgrimieron que: “…2.- Fundados elementos de convicción, que demuestran la participación del mencionado ciudadano en la comisión de los delitos descritos, tales como las pruebas documentales y las pruebas testifícales de los funcionarios adscritos a la UNIDAD REGIONAL DE INTELIGENCIA ANTIDROGAS NRO. 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, los cuales evidencian la participación de cada uno de los sujetos de derecho, en la comisión del delito descrito por el Ministerio Público los cuales fueron anexados en su oportunidad para que fuesen analizados por el Tribunal. Destacando en este punto, que el imputado de autos, al notar la presencia militar, lanzo hacia la zona boscosa un objeto, y que después los funcionarios al realizar la búsqueda del lugar se constato que era un (01) teléfono Celular Marca Samsung modelo J2 prime de color negro, procediendo los funcionarios a interrogar al imputado de autos quien libre de apremio y coacción manifestó que a lo habían enviado a ver la pista para ver en qué estado se encontraba y a cambio de ese trabajo le iban a regalar la camioneta en la cual se desplaza...”

Declaró la Representación Fiscal que: “…3.- Una presunción razonable del peligro de fuga, debido a la magnitud del daño acusado, así como la pena que podría llegar a imponerse. Así mismo es prudente destacar que el peligro de fuga en este caso no sólo está determinado por la cuantía de la pena sino también en virtud de que, este ciudadano podría influir en la investigación.
Es por ello, que el tribunal, realiza correctamente la valoración y establece que para la estructuración del razonamiento técnico judicial debe valorarse el grado de lesión o puesta en peligro que concretamente la conducta ha generado para el bien jurídico, los factores del tipo individual y social que permiten justificar la menor exigibilidad de otra conducta, así como también el aporte objetivo y subjetivo del imputado en el hecho…”

Asimismo, alegó que: "… Ahora bien tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.- La pena que podría llegar a imponerse, 2.- El Arraigo del Imputado para someterse al proceso y evitar la fuga y que quede ilusorio el proceso y 3.- La presunción de Peligro de Fuga en el caso que nos ocupa por ser un delito de suma gravedad. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas ...”

Mencionó la Fiscal del Ministerio Público que: “…Dicho esto, es importante traer como acotación, la Sentencia de Sala Constitucional No. 723 de fecha 15-05-01, con ponencia del Doctor Antonio García García, donde hace una valoración del peligro de fuga, en el sentido que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que si existe un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito y una presunción razonable de peligro de fuga, debe entenderse de lo anterior, que la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto es potestad exclusiva del Juez determinar cuando existe la presunción razonable de peligro de fuga, es decir, que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del texto procesal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3o de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237 ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga, basta que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que sea ajustada a derecho...”

Explico que: “…Dicha medida de coerción personal, guarda relación con el hecho punible que se le atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan exclusivamente a los fines del proceso, para que en definitiva sus resultas se garanticen sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. En relación a ello, encontrándose llenos los extremos de ley, la decisión recurrida, se encuentra en apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta procedente y ajustada a la ley en el presente caso …”

Expusieron los Representantes del Ministerio Público que: “…En tal sentido, si bien toda privación preventiva de libertad denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia n. 2.046/2007, del 5 de noviembre), no es menos cierto que dicha medida debe atender a la consecución de unos fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza, los cuales se concretan en la conjuración de los siguientes riesgos relevantes: a) la sustracción del encartado a la acción de la justicia; b) la obstrucción de la justicia penal; y c) la reiteración delictiva. En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación (sentencias números 2.046/2007, del 5 de noviembre; y 492/2008, del 1 de abril)...”

Argumentaron que: “…En ese tenor, el Juzgador en apego a las normas constitucionales aseguro los principios y garantías constitucionales y muy especialmente, la tutela judicial efectiva es la suma de todos los derechos constitucionales procesales plasmados en el artículo 49 de la CRBV; es decir, que por tutela judicial efectiva se entiende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, sin reposiciones inútiles, derecho al debido proceso, derecho a la defensa, derecho a ser notificados de los cargos que se imputan, derecho a la presunción de inocencia, derecho de acceso a las pruebas, derecho a ser oído en toda clase de proceso, derecho a un tribunal competente, derecho a intérprete, derecho a ser juzgado por jueces naturales y derecho a no confesarse culpable, entre otros. En ese sentido, La tutela judicial efectiva es una garantía constitucional procesal que debe estar presente desde el momento en que se accede al aparato jurisdiccional, hasta que se ejecuta de forma definitiva la sentencia dictada en el caso concreto, es decir, que una vez garantizado el acceso a la justicia, cada uno de los demás principios y garantías constitucionales que informan al proceso, tales como el debido proceso, la celeridad, la defensa y la gratuidad deben ser protegidos, en el entendido de que el menoscabo de alguna de esas garantías, estaría al mismo tiempo vulnerando el principio a la tutela judicial efectiva…”

Refirieron que: “…Esta corriente encuentra sustento en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de abril de 2001, N° 576, expediente N° 00-2794, que ha expresado:
"La Constitución de la República en su artículo 26 consagra la garantía jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquel, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca una mínima garantía (...) Es, pues, la garantía jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano (...) para conseguir una decisión dictada conforme el derecho (...)".
A este respecto, el Tribunal de la causa, en apego a las normas legales toma en consideración lo previsto en el artículo 238 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal relacionado con el peligro de Obstaculización, materializado en el hecho de que efectivamente el imputado destruirá, modificara, ocultara o falsificara elementos de la Investigación propios de la Investigación que se adelanta, poniendo en peligro, la Investigación, la verdad de los hechos y la Realización de la Justicia, resguardando, con tal decisión, la facultad-Deber de Rango Constitucional, concedida al Ministerio Publico de perseguir los delitos de Orden Publico, tal y como se evidencia en el artículo 285 de Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de tratarse de delitos propios de delincuencia organizada, es evidente que subsista la Obstaculización y el peligro de fuga…”

Mencionaron que: “…En ese sentido, resulta necesario traer a colación lo establecido en la sentencia N° 279 de fecha 20/03/2009, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada-Ponente: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, en donde se dispone: (…OMISSIS…)
Ahora bien, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones a quien corresponda conocer, en primer término, considera este representante fiscal, que efectivamente el Tribunal Tercero de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, motivo su decisión, tal y como se aprecia en la decisión tomada en fecha 28 de Abril de 2018, aunado a que dicha decisión encuadra perfectamente en la calificación jurídica, relativa al delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Encabezado del Articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del estado Venezolano, dada por el Ministerio Público en su acto de presentación, con fundamento al artículo 111, numeral 8o del código Orgánico Procesal Penal, ofreciendo los medios de prueba periciales, testimoniales y documentales, logrando establecer de esta manera, la necesidad y pertinencia, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y la indicación de la adecuación de los hechos con el derecho, puesto que en el desarrollo de la Investigación se recabaran todos los elementos que comprometen o no a los imputados en relación al delito imputado y que dieron lugar al pronunciamiento por parte del Juez, lo cual implica la expresión del enlace lógico entre una situación particular y una previsión determinada contenida en la ley, para lo cual el Juez determinó los hechos y luego logró subsumirlos en las normas jurídicas que abstractamente lo prevén, lo que permite controlar la legalidad del dispositivo de la sentencia, aunado a ello, nos encontramos en una fase incipiente y que continua la investigación, esto es conocer de circunstancias propias del los hechos, que dieron inicio a la causa…”

De igual forma, puntualizaron que: “…El Estado protegerá a las Víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados."
En este mismo orden de ideas, se hace necesario recalcar para quienes suscribimos, que nuestro "Derecho Procesal Penal Constitucionalizado", no simplemente se nutre de disposiciones meramente formalistas, sino que además se informa de normas que elevan a los derechos a un Rango Constitucional y que en el presente caso, los derechos de las víctimas no escapan a tal rango, imprimiéndole a los Organismos del Estado la Obligación intangible de protegerlos y salvaguárdalos, lo que en el presente caso el Tribunal de la causa hizo valer.
Igualmente se considera, que la suscrita decisión apelada, contiene una exposición clara, concisa, razonada y motivada de los fundamentos de hecho y de derecho que habrían servido de soporte a la misma. En efecto, la motivación que realiza el tribunal la efectuó de manera clara, en señalamiento de las razones, los motivos y fundamentos que le permitieron pronunciar su decisión en contra del ciudadano JESÚS ALBERTO SÁNCHEZ ATENCIA... ”

Resaltaron que: “…Para sustentar nuestra tesis, es importante tomar en consideración el criterio del Maestro Argentino JORGE MORAS MOM, quien refiere que debe indicarse que la jerarquía constitucional de la seguridad común, previsto en el artículo 55 de la Constitución Vigente que se aspira a proteger, a través del proceso, cómo instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango a la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquella. Este último es autor de un delito, aquella es su víctima. Así en el proceso penal, en forma permanente están presentes, en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso... Desprendiéndose, como consecuencia lógica, que el Juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses, lo que ocurrió en el presente caso, es por ello que el Tribunal de la causa dicta la decisión de fecha 28 de Abril de 2018, inserta en la causa 3C-11751-2018, apegada a los principios Legales y Constitucionales que al efecto deben los tribunales considerar.
Es oportuno Igualmente, al considerar, en cuanto a la decisión recurrida, citar al Autor Claus Roxin, quien en su obra Derecho Procesal Penal, señala que: "El fin del proceso penal tiene, entonces naturaleza compleja: la condena del culpable, la protección del inocente, la formalidad del procedimiento alejada de toda arbitrariedad y la estabilidad jurídica de la decisión", estando los dos últimos fines aparejados directamente con la decisión del ad quo....”

Asimismo, alegó que: "…Ciudadanos Jueces, para el Ministerio Público, la finalidad del Proceso, es fundamental, puesto que con ello se busca la verdad de los hechos y la Justicia en la aplicación del derecho, razón jurídica y social que deben ser compartidas por la generalidad de los jueces, sin restringir el derecho a la Defensa o limitar las facultades de las partes, tal como lo establecen los artículos 12 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tal razón, nos hacemos participes en la misión de velar por los intereses de la Victima en este caso el estado Venezolano, que alude a esta Institución como uno de sus nortes, así como la reparación de los daños causados. Así lo señala el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal cuando establece: "LA PROTECCIÓN Y LA REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO A LA VICTIMA DEL DELITO SON OBJETIVOS DEL PROCESO PENAL, EN ESTE CASO ES EL ESTADO VENEZOLANO EL AGRAVIADO. POR LO TANTO EL MINISTERIO PÚBLICO ESTA OBLIGADO A VELAR POR DICHOS INTERESES EN TODAS SUS FASES. POR SU PARTE, LOS JUECES GARANTIZARAN LA VIGENCIA DE SUS DERECHOS Y EL RESPETO, PROTECCIÓN Y REPARACIÓN DURANTE EL PROCESO...".

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Representación Fiscal 23° del Ministerio Público solicitando que: “…Por todo lo antes expuesto y en acatamiento a las normas sustantivas y Adjetivas, con nuestro acostumbrado respeto, solicitamos a los ciudadanos Magistrados de la
Corte de Apelaciones a quien corresponda conocer por distribución, lo siguiente:
PRIMERO: DECLARE SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados NIKARI PRADO y ALEXANDER AGUILAR, actuando con el carácter de Defensores privado, contra la decisión 0359-18 de fecha 28 de Abril de 2018, emanada por el por el Juzgado TERCERO EN FUNCIONES DE CONTROL de este Circuito Judicial, en el asunto; actuando como defensores del imputado JESÚS ALBERTO SÁNCHEZ ATENCIA
SEGUNDO: se ratifique la decisión 0359-18 de fecha 28 de Abril de 2018, emanada por el por el Juzgado TERCERO EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia,
TERCERO: solicito se mantenga la Medida de Privación de Judicial Preventiva de Libertad decretada por la Juez A Quo, al momento de la audiencia de presentación, en contra del imputado JESÚS ALBERTO SÁNCHEZ ATENCIA, por la presunta comisión del delito TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ENCABEZADO DEL ARTICULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS Y EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y EL FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, ya que no han variado las circunstancias, ni los motivos por los cuales le fuera impuesta dicha Medida de Coerción Personal, y nos encontramos en una fase incipiente del proceso...”

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión Nº 0359-18 de fecha 28 de abril de 2018, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en tal sentido la Defensa Privada (apelante) arguyó que la juez de instancia no hizo un análisis de las actas de investigación presentadas por el Ministerio Público, donde establecen que supuestamente hay un muro que se puede equiparar a una pista y los mismo dejan ver claramente que no les fue incautadas ningún tipo de sustancias de interés criminalística que pueda comprometer la responsabilidad penal de su defendido, por lo tanto esgrimen quien recurre que no se le puede atribuir la participación del mismo en un delito de tal magnitud como lo es el de Trafico Ilícito de Sustancias y Estupefacientes.

De igual forma, alega que no se le puede atribuir el delito de Asociación para Delinquir debido a que su defendido se encontraba solo al momento de su detención y no se evidencia en ninguna partes de las actas policiales la participación de mas personas.

En consecuencia de todo lo expuesto, la defensa considera que se violaron los preceptos constitucionales establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual solicita la Nulidad Absoluta del procedimiento practicado y se revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, asimismo, que se deje sin efecto la Medida de Incautación Preventiva que pesa sobre el Vehículo.

Determinado los motivos de impugnación, esta Alzada considera pertinente acotar que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el caso en concreto, si la aprehensión efectuada en amparo al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el caso en particular, si fue bajo alguno de los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; así como el análisis que el juez o jueza de control realizó de las solicitudes que le hiciere el Ministerio Público y las otras partes, verificando cada uno de los requisitos de ley para el decreto de la medida de coerción personal que consideró procedente en ese caso, de los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado o imputada, y si la medida de coerción personal impuesta por el tribunal de control, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho.

Para lo cual se debe verificar, tomando en cuenta la fase del proceso en la que se encuentra, los fundamentos de hecho y de derecho del fallo recurrido, así como las disposiciones legales aplicables al caso en concreto; y siendo que en este caso, se trata de una audiencia oral de presentación de imputado, donde se decretó una medida de coerción personal, debe citarse el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“…Artículo 236. Procedencia
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso.
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

En tal sentido, esta Sala considera necesario traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control, a los fines de emitir el correspondiente pronunciamiento sobre el recurso planteado, y a tal efecto, el a quo estableció los siguientes fundamentos:

"…Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes, y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actas que conforman el presente asunto penal, este Juzgado Tercero en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos Del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, conforme a los siguientes argumentos:

Se observa que la detención del imputado de autos se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que efectivos al Comando Nacional Antidrogas URIA Nº 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 26/04/2018 siendo aproximadamente las 12:00 horas de la tarde aproximadamente, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, y considerando que la conducta desplegada dichos ciudadanos se encontraba tipificada en nuestra legislación venezolana; de lo cual se evidencia que el hoy imputado está siendo presentado ante esta autoridad dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, según lo establecido en el artículo 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma Constitucional, por lo que se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Así se Decide.

Ahora bien, vista la solicitud fiscal, este Tribunal evidencia de actas que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, esto es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Hechos punibles que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL de fecha 26/04/2018 suscrita por efectivos al Comando Nacional Antidrogas URIA Nº 11, siendo las 12:00horas de la tarde del día 26 de abril del presente año, salió una comisión integrada por cuatro efectivos de la tropa profesional y un semoviente canino de nombre: sasha al mando de la Tte. En vehículo Toyota chasis largo color negro sin placas con diez efectivos de la tropa profesional, con destino a fundo los gollos, sector el guamito municipio machiques , ubicado en el sector suroeste del lago de Maracaibo, con la finalidad de constatar información suministrada vía telefónica por el codai, las coordinas antes mencionadas se observa un letrero de color blanco con letras negras el cual llevaba por nombre fundo los gollos, al ingresar observamos una casa de campo y unos establos de aproximadamente unos 15 metros y a su lado derecho una pista clandestina de dos puntos cuatro 2,4 kilómetros de largo y 6 metros de ancho de pura arena lisa la cual se presume que es para narcotráfico, logrando avistar dentro de la pista un vehículo color blanco realizando varios recorridos, por lo cual nos alertamos y nos encubrimos esperando cualquier movimiento extraño, esperando media hora más se detuvo el vehículo dentro de la pista, procediendo a abajarse del mismo un ciudadano con una estatura de 1.65 de piel morena, vestido con un suéter negro y un Jean azul y zapatos deportivos color naranja, al notan la presencia de nosotros lanzo un objeto hacia la zona boscosa y al momento de buscar se constato que era un 01 teléfono celular marca SAMSUNG modelo J2 PRIME, de color negro, modelo SM-G532M, serial IMEI 353106082181742, una tarjeta sim card de la empresa de telefonía digital, signada con el numero 89580216110049388, una memoria micro SD, marca Kingston, 16 GB de almacenamiento, un vehículo automotor MARCA TOYOTA, MODELO HILYX, PLACA A22DL6A, TIPO PICK UP, DOBLE CABINA, un certificado de registro de vehículo Nº 170104287947 a nombre de AGROPECUARIA ANNAPAULA C.A. folios 03,04,05 y 06. 2) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS de fecha 26/04/2018 suscrita por efectivos al Comando Nacional Antidrogas URIA Nº 11 y el encausado, a la cual se evidencia el cumplimiento del debido proceso folios 08, 09. 3) ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 26/04/2018 practicada por efectivos al Comando Nacional Antidrogas URIA Nº 11. De fecha de 26-04-2018 por efectivos militares adscritos a la unidad regional de inteligencia antidrogas, siendo aproximadamente la 01:00pm horas de la tarde del presente año, nos constituimos en comisión de servicio vehicular militar, marca Toyota asignada a la URIA Nº 11 con el fin de realizar una inspección técnica en el sitio mixto con luz artificial y natural en el cual se observo que al lado derecho se encuentra una pista clandestina de dos punta cuatro metros 2.4 por seis 06 metros de nacho al lado izquierdo se encuentra una casa de campo y unos potreros o establos y a su alrededor una zona enmondada de varios kilómetros folio 11. 4) RESEÑAS FOTOGRAFICAS; de fecha 26/04/2018 tomadas por efectivos al Comando Nacional Antidrogas URIA Nº 11, un letrero que indica el nombre de la finca en la entrada principal de la misma, se observa una pista clandestina ubicado al lado derecho de la con un ancho de dos puntos cuatros 2.4 kilómetros y de seis metros de ancho donde se presume que es para el narcotráfico, se observa un espacio ancho de unos 15 metros de ancho ubicados al lado izquierdo de la finca en las cuales se visualizan unos potreros o establos, y se pudo observar una casa de campo de aproximadamente unos diez 10metros de largo la cual no estaba habitada, se observa un vehículo maraca Toyota modelo hilux de placas A22DL6A, tipo PICK-UP, se puede observar un teléfono celular marca Samsung modelo J2 PRIME de color negro serial IMEI, una tarjeta sin card de la empresa digitel y una memoria sin card de 16 GB folios 12, 13, 14. 5) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIA FÍSICAS de fecha 26/04/2018 suscrita por efectivos al Comando Nacional Antidrogas URIA Nº 11 N° 046-18, vehículo maraca Toyota modelo hilux de placas A22DL6A, tipo PICK-UP, AÑO 2017 FOLIO 15. 6) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIA FISICAS, de fecha 26/04/2018 suscrita por efectivos al Comando Nacional Antidrogas URIA Nº 11 Nº 047-18 FOLIO 16 documentos del Vehículo donde dejan constancia del certificado del vehículo Nº 170104287947. 7) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIA FISICAS, de fecha 26/04/2018 suscrita por efectivos al Comando Nacional Antidrogas URIA Nº 11 045-18 FOLIO 17. Elementos de convicción estos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación del imputado de autos en el hecho que se les atribuye; evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Por otra parte, se observa que la representación fiscal solicita la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULOS 236 numerales 1, 2 y 3 en concordancia con los artículos 237 y 238 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL y la defensa por su parte, solicita nulidad del procedimiento policial y en consecuencia la libertad plena de su representado.

En ese sentido, tal como antes quedo sentado, se evidencia la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por los incriminados de autos, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que se ve satisfecho el numeral primero del artículo 236 del Código Adjetivo Penal.

Asimismo, se verifica de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, los cuales han sido señalados con detalle previamente en este mismo acto, con lo cual queda satisfecho el numeral segundo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puede evidenciar quien suscribe que la pena que podría llegarse a imponer excede en su límite inferior de diez (10) años de prisión, y adicionalmente a ello, dadas las circunstancias aquí acreditadas, l a criterio de este órgano jurisdiccional se compromete la conducta del imputado, por lo que en el presente caso existe la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y siendo que nos encontramos en la Fase de Investigación existe la posibilidad de que el imputado busque influir sobre testigos o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por lo que se ve satisfecho el numeral tercero del artículo 236 del Código Adjetivo Penal.

Todo lo antes razonado, hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de la MEDIDA MENOS GRAVOSA solicitada por la Defensa privada, toda vez que el jueza o jueza en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)…”. Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebús sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,…” “…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”. Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece…“Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”; considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JESÚS ALBERTO SÁNCHEZ ATENCIO, titular de la cedula de identidad Nº V-26.290.282,, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad. Así se declara.

En cuanto a la solicitud de la defensa este Tribunal observa, que los Órganos de Policiales de Investigaciones Penales, están facultados para practicar las diligencia conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus actores o participes pero bajo la dirección del Ministerio Público, dejando constancia en la respectiva acta policial suscrita por los funcionarios actuantes y que servirá al Ministerio Público a los fines de fundamentar su acusación.

En palabras de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, en sentencia N° 081, sobre el acta policial, señaló:
“…el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos; no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido…”

Por lo que este Tribunal considera necesario establecer que el acta policial recoge el procedimiento de aprehensión realizado por los funcionarios actuantes, tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes del hecho, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, el argumento referido por la defensa debe ser desestimado, pues, en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, en efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto como resultado de un acto realizado por funcionarios con cualidades para ello, el cual es perceptible a la vista, al tacto y sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho.

Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentran asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales, por lo que la nulidad absoluta denunciada por la defensa se declara SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo SE DECLARA CON LUGAR la solicitud de INCAUTACIÓN PREVENTIVA del vehículo cuyas características son: MARCA TOYOTA, MODELO HILUX, PLACAS A22DL6A, TIPO PICK-UP, AÑO 2017, CERTIFICADO DEL VEHICULO Nº 170104287947, formulada por el Ministerio Público, ello conforme lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual, previa experticias, quedara a la orden de la OFICINA NACIONAL ANTIDROGAS (ONA), previa la práctica de las experticias que correspondan, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación del mismo.

De la misma forma se decreta el trámite del presente asunto conforme a las reglas del PROCEDIMEINTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena proveer las copias solicitadas.

Ahora bien, resueltas las peticiones de las partes y acordado lo procedente en derecho, este JUZGADO TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, por cuanto el hecho que devino en la aprehensión del hoy imputado, fue cometido en el Municipio Machiques de Perija, de conformidad a lo establecido en el Artículo 62 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra: “Declinatoria de Competencia. El juez o jueza que, conociendo de una causa, observare su incompetencia por razón del territorio, deberá declararlo así y remitir lo actuado al tribunal que lo sea competente, y siendo que el tribunal no es competente por el territorio, SE ACUERDA: DECLINAR EL PRESENTE PROCEDIMIENTO AL TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA VILLA DEL ROSARIO DE PERIJA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONOMICOS Y FRONTERIZOS, a los fines de que continúe con el conocimiento de la presente causa, y así garantizar derechos y prerrogativas constitucionales y procesales. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSTIVA

Por todos los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Tercero en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos Del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Decreta: PRIMERO: La APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público por lo que se impone PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: JESÚS ALBERTO SÁNCHEZ ATENCIO, titular de la cedula de identidad Nº V-26.290.282, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad. TERCERO: Sin Lugar las solicitudes de la defensa, por los fundamentos de hecho y derecho ut supra esbozados. CUARTO: Se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO para el trámite de este asunto, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: SE DECLARA con lugar la solicitud del ministerio publico y se decreta LA INCAUTACIÓN PREVENTIVA conforme lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas para ser puestos a disposición de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), previa la práctica de las experticias que correspondan. Se fija como sitio de reclusión la sede de URIA Nº 11 Zulia Comando Nacional Antidrogas Segunda Comando Y Jefatura De Estado Mayor de la Guardia Nacional Bolivariana, a cuya representación se ordena participar lo aquí acordado. SEXTO: Se acuerda DECLINAR el presente procedimiento al Tribunal en Funciones de Control de la Villa del Rosario de Perija del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, a los fines de que continúe con el conocimiento de la presente causa, y así garantizar derechos y prerrogativas constitucionales y procesales. PROVEANSE LAS COPIAS SOLICITADAS. Concluyó el acto siendo las 01:40 minutos de la tarde, de este mismo día bajo número de decisión 0359-18. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman
LA JUEZA TERCERO DE CONTROL…".

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia consideró que la aprehensión del ciudadano JESUS ALBERTO SANCHEZ ATENCIO; fue ajustada a derecho, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, a los fines de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio el ESTADO VENEZOLANO.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, a los fines de dar respuesta a las denuncias antes mencionadas, pasa de seguidas a realizar las siguientes consideraciones:

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio el ESTADO VENEZOLANO; y en este caso, considera esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se ajusta la calificación jurídica a el hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente, considera esta Alzada, luego de revisadas las actas que conforman el presente asunto, que dadas las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano JESUS ALBERTO SANCHEZ ATENCIO, quien fue sorprendido es una pista de aterrizaje tipo clandestina, la cual se presume que sea utilizada para el narcotráfico; lo que hace presumir la autoría del mismo en el delito objeto del proceso.

En este orden de ideas, estima pertinente esta Alzada, traer a colación lo previsto en la Ley Orgánica de Drogas, en la cual se encuentra consagrado el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

"…Artículo 149 Tráfico. Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
…Omissis…"

"Articulo 37: Asociación Para Delinquir
En tal sentido, el referido tipo penal se configura en las normas transcritas, toda vez que el precepto jurídico se circunscriben perfectamente a la conducta desplegada por el acusado cometidos en perjuicio del Estado venezolano, en virtud de que con el presente escrito se determinó que es responsable de los ilícitos penales, ya que fueron aprehendidos en flagrancia y es autor del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del Estado venezolano, y el delito de asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, también en perjuicio del Estado venezolano…"

En este mismo orden de ideas, señala el autor Gianni Piva, en su libro "Tráfico, Posesión, Consumos de Droga y Estupefacientes Un Flagelo a la Sociedad" (Librería Alvaronora 2013, p. 132), que para que se configure el delito de tráfico de estupefacientes y sea consumada la acción, no hace falta más que la conducta del sujeto sea la de traficar, comercializar, expender, suministrar, distribuir, ocultar, transportar por cualquier medio, almacenar o realizar actividades de corretaje; así como estar en posesión de la sustancia o su transporte sea con destino al tráfico.

De igual forma, el delito de Asociación para Delinquir, de acuerdo a la Ley especial, se configura por la acción u omisión, bien por tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer delitos establecidos en esa ley especial y obtener beneficios económicos de manera directa o indirecta, para sí o para terceros, o bien cuando se realiza por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa con la intención de cometer cualquiera de los delitos regulados por la Ley. (Subrayado de la sala).

Ahora bien, con respecto a lo alegado por los recurrentes referido a que no se demostró que su defendido haya cometido los delito imputado, este Tribunal ad quem estima necesario indicarle a la defensa privada que la precalificación jurídica dada a su patrocinado en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por el imputado de auto, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano JESUS ALBERTO SANCHEZ ATENCIO, de los hechos que actualmente le son atribuidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho.

Por lo tanto, como nos encontramos en la fase de investigación se considera el imputado como presunto imputado y cuando culmine dicha fase se podrá establecer si verdaderamente el ciudadano JESUS ALBERTO SANCHEZ, cometió los delito que se le imputan, y con respecto a los alegatos del recurrente donde indica que en el delito de Asociación para delinquir deben participar 3 o más personas para que se configure, se le recuerda que puede ser una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa con la intención de cometer cualquiera de los delitos regulados por la Ley, por lo que corresponde a la etapa de investigación determinar si efectivamente se esta en presencia de un grupo de delincuencia organizada, razón por la cual esta sala declara SIN LUGAR los argumentos esgrimido por la Defensa Privada en su escrito recursivo y mantiene la Medida Privativa De La Libertad del imputado JESUS ALBERTO SANCHEZ.

En cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL; de fecha 26 de Abril de 2018, suscrita por efectivos al Comando Nacional Antidrogas URIA Nº 11. inserta en los folios del tres al seis (03-06) de la pieza principal.

• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS; de fecha 26 de Abril de 2018, suscrita por efectivos al Comando Nacional Antidrogas URIA Nº 11. inserta en los folios ocho y nueve (08-09) de la pieza principal.

• ACTA DE INSPECCION TECNICA; de fecha 26 de Abril de 2018, suscrita por efectivos al Comando Nacional Antidrogas URIA Nº 11. inserta en el folio once (11) de la pieza principal.

• RESEÑAS FOTOGRAFICAS; de fecha 26 de Abril de 2018, suscrita por efectivos al Comando Nacional Antidrogas URIA Nº 11. inserta en los folios del doce al catorce (12-14) de la pieza principal.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIA FÍSICAS; de fecha 26 de Abril de 2018, suscrita por efectivos al Comando Nacional Antidrogas URIA Nº 11. inserta en los folios del quince al diecisiete (15-17) de la pieza principal.

Como se observa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la presunta participación del imputado de actas en el hecho que se investiga, y a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, como lo es la audiencia de presentación de imputados, por lo que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

En ese orden de ideas, es preciso indicar que los actos de investigación están constituidos por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:

“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no del investigado, observando esta Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal que se regula es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio el ESTADO VENEZOLANO; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, el hoy imputado participó en el hecho delictivo imputado.

Considera este Cuerpo Colegiado, que de la decisión recurrida en este caso, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que se tomó en consideración los elementos de convicción que le presentó el Ministerio Público en contra del hoy imputado JESUS ALBERTO SANCHEZ ATENCIO, en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio el ESTADO VENEZOLANO, y para imponer las medidas de coerción personal en este caso, tomó en cuenta la entidad del delito, la posible pena a imponer, la obstaculización a la investigación y el peligro de fuga, lo que a juicio del tribunal de control hicieron sostenible la imposición de tales medidas de coerción personal, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 252, de fecha 4 de mayo de 2015, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)”. (Sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, entre otras).
Del análisis de la mencionada jurisprudencia, se puede establecer que para que se configure la gravedad de los delitos, no sólo hay que tomar en cuenta el quantum de la pena, sino que también hay que verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión (…)”. (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado de actas, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.

En razón de todo lo previamente señalado, la Jueza de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a las denuncias realizada por la defensa del imputado JESUS ALBERTO SANCHEZ ATENCIO, este Tribunal ad quem declara SIN LUGAR dicho planteamiento, y en consecuencia, mantiene la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos in comento. ASÍ SE DECIDE.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesional del derecho NIKARI PRADO, ELPIDIA ATENCIA Y ALEXANDER AGUILAR, INSCRITOS EN EL INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL BAJO LOS N° 99.136, 163.373 Y 46.351, actuando con el carácter de Defensores Privado del ciudadano JESUS ALBERTO SANCHEZ ATENCIA, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.290.282, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión Nro.0359-18 de fecha 28 de abril de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (03°) Estadal en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual, entre otros pronunciamientos, declaró "…PRIMERO: LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, en el presente procedimiento de conformidad con lo establecido con el numeral 1° del artículo 44de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud del ministerio publico por lo que se impone PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JESUS ALBERTO SANCHEZ ATENCIA, titular de la cédula de Identidad No. V-26.290.282, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio el ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, para el trámite de este asunto, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal…".Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesional del derecho NIKARI PRADO, ELPIDIA ATENCIA Y ALEXANDER AGUILAR, INSCRITOS EN EL INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL BAJO LOS N° 99.136, 163.373 Y 46.351, actuando con el carácter de Defensores Privado del ciudadano JESUS ALBERTO SANCHEZ ATENCIA, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.290.282.-

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro.0359-18 de fecha 28 de abril de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (03°) Estadal en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero (03°) Estadal en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de Junio del año 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala-Ponente
VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DAYANA CASTELLANO TARRA

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 403-18 de la causa No. VP03R2018000547.-
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS