TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 11 de junio de 2018
207º y 159º

CASO: VP03-R-2018-000357 Decisión N° 398-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA

Visto los recursos de apelación de autos interpuestos: el primero por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN, Inpreabogado N° 105.258, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano ARMANDO JAVIER SUÁREZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.259.689; y el segundo por el profesional del derecho CARLOS INFANTE, Inpreabogado N° 65.533, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO, titular de la cédula de identidad N° V-26.170.590, y JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA, titular de la cédula de identidad N° V-14.598.680; contra la decisión N° 215-18 de fecha 18 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de los imputados EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO, JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA, por la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 319 ejusdem, y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial sobre Delitos Informáticos, y ARMANDO JAVIER SUÁREZ RODRÍGUEZ, JEAN ANTOINE CRISTALINO PACHECO y DUILESBY CAROLINA BARRANCO NIEBLES, por la presunta comisión AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial sobre Delitos Informáticos; SEGUNDO: DECRETÓ Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO, JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA, y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica de otorgar una medida menos gravosa; TERCERO: DECRETÓ Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242.3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los imputados ARMANDO JAVIER SUÁREZ RODRÍGUEZ, JEAN ANTOINE CRISTALINO PACHECO y DUILESBY CAROLINA BARRANCO NIEBLES; CUARTO: DECRETÓ el Procedimiento Ordinario, de conformidad con los artículos 262, 265 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 24 de mayo de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 28 de mayo de 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA DEL IMPUTADO ARMANDO JAVIER SUÁREZ RODRÍGUEZ

El profesional del derecho RAFAEL PADRÓN, Inpreabogado N° 105.258, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano ARMANDO JAVIER SUÁREZ RODRÍGUEZ, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión N° 215-18 de fecha 18 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Inicio el recurso de apelación la defensa privada denunciando que: “PRECEPTO JURÍDICO AUTORIZANTE (…) Ocurrimos de conformidad con el artículo 439, ordinales 4° y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, a interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contra la decisión N° 215-18 de fecha 18-03-2018, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara con lugar la calificación jurídica imputada a mi defendido, y sin lugar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, imponiendo medidas de fianza y presentaciones, y declaró sin lugar las solicitudes de la defensa, como la errada calificación jurídica, sin que existan, a criterio de quienes suscriben, suficientes, fundados y concordantes motivos dentro de las actas presentadas por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de Imputados, para permitir la violación de garantías y derechos constitucionales y legales que asisten a nuestro defendido, lo cual le causa un gravamen irreparable que afecta su salud e integridad física, sus actividades familiares, laborales, económicas y sociales. …omissis… (…)EFECTO EXTENSIVO (…) De conformidad con el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicita la aplicación del EFECTO EXTENSIVO en todo lo que pueda beneficiar y les sea favorable en cuanto a los resultados del presente recurso, a los ciudadanos EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO, JEAN ANTOINE CRISTALINO PACHECO, DUILESBY CAROLINA BARRANCO NIEBLES y JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA, quienes se encuentran imputados en la misma causa.”

Señaló el apelante que: “VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR FALTA DE TIPICIDAD EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA (…) El tribunal no tomo en cuenta el derecho a la Defensa, al Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, contemplados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículo 1, 5 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Técnica sobre la falta de tipicidad, subsunción y falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que nuestro representado estuviese incurso en el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial sobre Delitos Informáticos, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 Código Penal, donde ni la vindicta pública ni el juzgado, pudieron indicar cuál era el hecho presuntamente punible, cuál era el verbo rector de la acción y como se subsumía tal hecho, en la conducta tipificada en el artículo indicado. (…) El juzgado a quo no dio una respuesta motivada sobre la denuncia efectuada por la Defensa Técnica, en cuanto a la violación sobre la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, cuando no hubo manejo fraudulento de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, ya que mi representado, según las actas policiales, fue aprehendido en posesión de unos puntos de venta, que no son ni tarjetas inteligentes ni instrumentos análogos de dichas tarjetas, siendo que los mismos no estaban hurtados, robados o solicitados, ni estaban configurados informáticamente para realizar transacciones bancadas, ni estaban conectados a una línea telefónica para tener conectividad con los bancos, y mucho menos mi defendido fue aprehendido en posesión de tarjetas inteligentes o algún instrumento análogo. (…) En razón de lo anterior, por no encontrarse elementos de convicción suficientes, coherentes, concordantes y unívocos, para determinar que nuestro representado estaba haciendo un manejo fraudulento de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, y mucho menos existen elementos para determinar que forme parte de un grupo dedicado a delinquir, para que se le impute el delito de agavillamiento.”

Aseveró que: “Nuestro derecho penal, determina que el juzgado únicamente debe estimar y decidir conforme a los elementos de convicción presentados en actas, por lo que no puede tipificarse ni subsumirse los hechos expuestos en las actas, como un hecho ilícito, ya que está evidenciado que nuestro defendido no fue aprehendido de manera flagrante con objetos hurtados, robados o ilícitos, y el juzgado no dio respuesta a los alegatos de la Defensa Técnica sobre la falta de tipicidad y subsunción de los hechos, en la calificación jurídica provisional ofrecida por el Ministerio Público, violando con ello el derecho constitucional de nuestro representado a la tutela judicial efectiva y al debido procesa, consagrados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Carta Magna. (…) La Ley Especial de Delitos Informáticos, ofrece una definición de lo que es una tarjeta inteligente en su artículo 2, de la forma siguiente: ...omissis... (…) Los instrumentos análogos a las tarjetas inteligentes, no son los puntos de venta, son las tarjetas con cinta magnética, tarjetas con chip, tarjetas del carnet de la patria, tarjetas de crédito, tarjetas de financiamiento, tarjetas prepagadas, tarjetas de pago electrónico, tarjetas de debito, tarjetas de alimentación, los define el Banco Central de Venezuela, cada vez que presenta el Estudio Comparativo de Tarjetas de Debito y Crédito, siendo el correspondiente al mes de enero de 2018, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 41361 de fecha 15-03-2018, donde indica en su capitulo II, las definiciones siguientes: ...omissis... (…) La Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), en la resolución N° 116-17 de fecha 21-11-2017, referida a las NORMAS QUE REGULAN LA CONTRATACIÓN CON PROVEEDORES QUE EFECTÚEN LA COMERCIALIZACIÓN DE PUNTOS DE VENTA, sobre las tarjetas inteligentes, define lo siguiente: ...omissis... (…) La misma resolución, define los puntos de venta, de la forma siguiente: ...omissis... (…) Se encuentra vigente la LEY DE TARJETAS DE CRÉDITO, DÉBITO, PREPAGADAS Y DEMÁS TARJETAS DE FINANCIAMIENTO O PAGO ELECTRÓNICO, donde se define cada una de ellas, en su artículo 3, de la forma siguiente: ...omissis... (...) El Glosario de Términos, Abreviaturas y Acrónimos, de las Normas de seguridad de datos (DSS) de la Industria de tarjetas de pago (PCI) y Norma de seguridad de datos para las aplicaciones de pago (PA-DSS), define el punto de venta como un TERMINAL DE PAGO, de la forma siguiente: …omissis… (…) El Banco Central de Venezuela, en su publicación: Tarifas de Descuento, regulación e impacto 2009, en la ponencia del ciudadano José Khan, titulada "Regulación de la tarifa de descuento en Venezuela", en la página 59, refiere sobre las tarjetas inteligentes, y aparte, de los puntos de venta, de la siguiente forma: …omissis…”

Consideró que: “De tal forma, no puede confundirse un punto de venta, con un instrumento análogo de una tarjeta inteligente, ya que el punto de venta no es mas que un modem, un dispositivo que es de libre venta y comercialización, que además requiere de una configuración para ser afiliado al banco con el que el negocio afiliado este teniendo relaciones comerciales, y además requiere estar conectado a una línea telefónica, no tiene data, solo la transmite, y mi defendido no fue aprehendido con tarjetas inteligentes, no fue aprehendido manipulando data, solo hacia un favor al sobrino de su arrendadora, de nombre CESAR ANDRÉS PAZ ROMERO, titular de la cédula de identidad V-14.335.206, que reside en Mene Grande, Estado Zulia, y que labora en la empresa TPM VENEZUELA C.A. en la ciudad de Valera, Estado Trujillo, y que se dedica a realizar mantenimiento preventivo y correctivo de puntos de venta, por lo que solo estaba guardando dichos objetos hasta que los retiraran, y los mismos no están solicitados, denunciados, hurtados o robados, y ha manifestado que son propiedad de un tercero, y el artículo 61 del Código Penal, nos habla de la inintencionalidad, por lo que mi representado no puede ser sancionado por tal hecho, el cual ni siquiera es un ilícito, y no está tipificado como delito. (…) El Juzgado tiene el deber de examinar el cúmulo de elementos de convicción, y de oficio o a petición de parte, debe analizar la conducta individual de cada imputado en el presunto hecho punible, y así lo ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 323 de fecha 14-09-2004, de la siguiente forma: …omissis… (…) Tal criterio fue ratificado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 465 de fecha 02-08-2007, de la siguiente forma: …omissis… (…) En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 013 de fecha 22-01-2010, manifestó lo siguiente: …omissis…”

Manifestó quien recurre, que: “Se considera que el Juzgado debió analizar el contenido de la norma del artículo 16 de la Ley Especial contra Delitos Informáticos, y que los hechos de la presente causa no se configuraban en la conducta descrita por los funcionarios para con mi representado, ya que este artículo castiga el uso fraudulento de la data contenida en la tarjeta inteligente, con el fin de causar un perjuicio económico al titular de dicha tarjeta, de manera tal que no se constituye el tipo penal en la presente causa, por lo que la conducta efectuada presuntamente por mi representado, no es típica, ni antijurídica, ni culpable. (…) Por otra parte, el Ministerio Público imputo a mi defendido el delito de agavillamiento, siendo que este tampoco se configura, al no evidenciar que exista relación entre los imputados aprehendidos, con los cuales nunca tuvo comunicación ni concierto previo, y siendo que el Ministerio Público imputo a unos ciudadanos el delito de ESTAFA, y a otros el delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO, y a otros el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, sin indicar sobre cual delito recae el AGAVILLAMIENTO, el mismo debe también ser desestimado, y mucho menos indicaron quien era la víctima de tales delitos. (…) Se solicita a la Corte, un análisis completo, motivado y fundamentado de los hechos, y del tipo penal imputado a mi defendido, a los fines de verificar si existe o no una correcta adecuación Típica, ya que los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, son insuficientes y no se encuentra acreditado la actuación de conducta en los hechos antijurídico en términos de los delitos endilgados, por lo que se solicita su desestimación, ya que no se cumplen los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Por otra parte la defensa alegó que: “En atención a lo anterior, se solicita muy respetuosamente a los Jueces y Juezas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se desestime la imputación efectuada contra mi representado por los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS y AGAVILLAMIENTO, en vista del incumplimiento de los requisitos de legalidad expresados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, consagrados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Carta Magna, y en consecuencia, se le otorgue su libertad plena y sin restricciones.”

Como pruebas promovió: “De conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, promovemos como pruebas el AUTO RECURRIDO, dejando en consideración de la Corte Superior de Apelaciones que le corresponda conocer la presente causa, de conformidad con el último aparte del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que solicite al juzgado a quo, para su revisión, TODO LA CAUSA ORIGINAL, conjuntamente con el expediente de la INVESTIGACIÓN FISCAL, por lo que solicitamos al Juzgado, remita copia certificada del auto recurrido, adjunto al presente recurso, necesario, útil y pertinente para evidenciar las denuncias expuestas.”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Privada solicitando que: “Por los fundamentos de hecho y de derecho solicitamos muy respetuosamente, se admita el presente recurso de apelación y sea declarado con lugar en la definitiva, y en consecuencia se desestime la imputación efectuada contra mi representado por los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS y AGAVILLAMIENTO, en vista del incumplimiento de los requisitos de legalidad expresados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, consagrados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Carta Magna, y en consecuencia, se le otorgue su libertad plena y sin restricciones, bajo los principios de la equidad, igualdad, proporcionalidad y libertad.”

III
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA DE LOS IMPUTADOS EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO Y JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA

El profesional del derecho CARLOS INFANTE, Inpreabogado N° 65.533, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO y JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión N° 215-18 de fecha 18 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Inicio el recurso de apelación la defensa privada denunciando que: “PRIMERO DE LOS HECHOS (…) En fecha 16 de Marzo del 2018. Los Funcionarios JUAN LOZADA, WILBOR GAMARDO, REY ROMERO, YULIANA MOLERO e IDUARDO LOPEZ, adscritos a la Brigada contra La Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-delegación Maracaibo, dejan constancia de la siguiente diligencia de investigación efectuada en la presente averiguación, Expediente N°. K-18-0135-00967, por uno de los Delitos Contra la Propiedad, donde aprehendieron a los Ciudadanos EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO y DUILESLY CAROLINA BARRANCO NIEBLIS, en fecha Viernes 16 de Marzo de 2018, en la sede de ese Cuerpo Policial, luego que los mismos se presentaran ante dicha Sub-delegación, previa citación librada por los funcionarios actuantes, con ocasión de denuncia formulada por el Ciudadano RUBÉN AMESTY, en fecha 15 de Marzo de 2018, donde expuso: ...omissis... (…) Posteriormente en fecha 16 de Marzo de 2018, se le tomo entrevista al Ciudadano PETER BRAVO, donde expuso: ...omissis... (…) Por lo que el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 16 de Marzo de 2018, se encuentra viciada de NULIDAD ABSOLUTA ya que los Ciudadanos EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO y DUILESLY CAROLINA BARRANCO NIEBLIS, no fueron aprehendidos como lo plasman los funcionarios actuante quienes indican que recibieron llamada telefónica del ciudadano RUBÉN AMESTI, Victima en el hecho que nos ocupa, en la cual informa que en el sector HÁTICO POR ABAJO, AVENIDA PRINCIPAL, VIA PUBLICA, PARROQUIA CRISTO DE ARANZA, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULLA, se encontraba en compañía del ciudadano EUDOMARIO KAHWATI y otra persona del sexo femenino por identificar, siendo estos los responsables de haberlo estafado por la venta de un punto de venta electrónico, donde expone que efectuó varias transferencias bancanas por la adquisición del punto comercial, lo cual es totalmente falso, en virtud de que la victima de autos transfirió la cantidad de Dos Millones quinientos Mil Bolívares (2.500.000,00Bs) a su vecino Carlos Rolongy además le dio crédito en su charcutería a dicho ciudadano por la cantidad de Quinientos Mil Bolívares (500.000,00 Bs y además esta defensa técnica también observa que dicho ciudadano no cancelo la cantidad de Seis Millones de Bolívares (6.000.000,00 Bs), como lo indica en su denuncia a mi cliente Eudomario Kahwati, por la compra del presunto punto de venta, por lo que el presente procedimiento policial se encuentra viciado de Nulidad Absoluta, ya que a los referidos ciudadanos se le violaron todos sus derechos y garantías constituciones, ya que los mismos no fueron aprehendidos en flagrancia ni por una orden de aprehensión librada por un órgano jurisdiccional del estado.”

Señaló el apelante que: “En lo que respecta a mi patrocinado JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA, el mismo fue aprehendido el día sábado 17 de Marzo de 2018, por los funcionarios actuantes, quienes dejan constancia que luego de la aprehensión de los Ciudadanos 1 -EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO, 2.- DUILESLY CAROLINA BARRANCO NIEBLIS, 3.-JEAN ANTOINE CRISTALINO PACHECO y 4.-ARMANDO JAVIER SUAREZ RODRÍGUEZ, evidenciándose en sus teléfonos celulares, su participación y cooperación con el Ciudadano JA VIER PEGASO, el cual se dedica a sustraer puntos de ventas y comercializarlos a las diversas personas que poseen establecimientos comerciales, donde los interesados deben transferirle el dinero acordado y una vez recibido estos entregan instrumentos comerciales los cuales no pueden ser utilizados por su procedencia, además en otros casos reciben el dinero por el objeto ofertado, no haciendo entrega de los mismos, lo cual también es totalmente falso por cuanto mi cliente no ningún cabecilla de una banda organizada, no es un delincuente, no existen relación de llamadas con los otros co-imputados, solo se comunico con el ciudadano ARMANDO SUAREZ, a quien tampoco conoce para entregarle una encomienda que le enviaba desde la ciudad de Valer a-Estado Trujillo el Ciudadano CESAR PAZ, y los funcionarios actuantes además indican que asimismo se tuvo conocimiento que para el momento dicho ciudadano se encontraba en la siguiente dirección AVENIDA EL MILAGRO, FRENTE AL PUERTO DE MARACAIBO, PARROQUIA SANTA LUCIA, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, por lo que se constituyeron en comisión, a fin de ubicar, identificar y hacer comparecer por ante esta oficina al ciudadano arriba descrito, una vez establecido en la localidad, observamos a un ciudadano a quien abordaron quedando identificado como JAVIER ENRIQUE LEÓNPEREIRA....incautándole en el interior de una maleta que portaba un dispositivo electrónico denominado comúnmente punto de venta de material sintético, de colores negro y gris, modelo VX520, SERIAL 322-485-457, lo cual es totalmente falso ya que en esa dirección reside el imputado ARMANDO JAVIER SAUREZ RODRÍGUEZ, a quien el ciudadano CESAR ANDRÉS PAZ ROMERO, le envió con el ciudadano JA VIER LEÓN, varios puntos de venta desde la ciudad de Valera, estado Trujillo, ya que dicho ciudadano es sobrino de la propietaria del inmueble donde reside alquilado el ciudadano ARMANDO SUAREZ. …omissis…”

Aseveró que: “TERCERO INTERPOSICIÓN (…) Con fundamento en los artículos 423, 424, 426, 440 y 439, Ordinales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen: ... omissis... vengo a este acto procesal a interponer RECURSO DE APELACIÓN DE A UTOS en contra de la Decisión dictada en la AUDIENCIA PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS celebrada en fecha 18 de Marzo de 2018, en contra de mis defendidos por ante Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, mediante la cual resolvió Decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de mis patrocinados. Declarando Sin Lugar la tesis de la defensa de declarar la NULIDAD ABSOLUTA de lo actuado en relación a mi defendido EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO, quien fue aprehendido irregularmente por los funcionarios actuantes quienes violentaron lo establecido en el Articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no ser el caso que nos ocupa un delito flagrante y por no existir una Orden de Aprehensión librada por un órgano jurisdiccional, ya que de actas se desprende que los presuntos hechos ocurrieron en fecha 17 de Octubre de 2017, y en autos no consta que la presunta victima denunciante RUBÉN AMESTY, le haya hecho algún pago a mi patrocinado por la Compra/Venta de un punto de venta para su negocio, sino que el mismo esta conteste en afirmar que le transfirió la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,oo), a su vecino GARLOS ROLONG, y que además le dio crédito en su charcutería por la suma de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.500.000,oo), sin que eso atañe en lo absoluto a mi representado, declarando Sin lugar igualmente la MEDIDA MENOS GRAVOSA Solicitada a mi otro defendido JAVIER ENRIQUE LEÓN PE REIRÁ, el cual fue aprehendido en similares circunstancias que los Ciudadanos ARMANDO JAVIER SUAREZ RODRÍGUEZ y JEAN ANTOINE CRISTALINO PACHECO, a quien esa juzgadora les impuso una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las establecidas en el Articulo 242 Numerales 3o y 8o del Código orgánico Procesal Penal, al igual que a la imputada DUILESLY CAROLINA BARRANCO NIEBLIS, solo PRIVANDO DE SU LIBERTAD, por lo que considera esta defensa técnica que en la causa que nos ocupa que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada, por la Juez Decima de Primera Instancia en Funciones de control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de mis defendidos, solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, y la misma aparece desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, la cual en ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomara en cuenta la pena mínima del delito mas grave, según el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, establecido en el articulo 230 ejusdem. …omissis…”

Consideró que: “CUARTO MOTIVOS EN LOS CUALES FUNDAMENTA LA DEFENSA TÉCNICA EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, SEÑALADOS E INDICADOS (…) Ciudadanos Magistrados, la decisión recurrida incurre en el vicio procedimental denunciado, lo que fundamento en los motivos establecidos en el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza: ...omissis... En relación al primer motivo, en virtud de que la recurrida viola las normas 229, 230, 236, 237, 238, 242, 250 de la Ley Penal adjetiva, en razón de que de la Decisión dictada en la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS celebrada en fecha 18 de Marzo de 2018, en contra de mis defendido por ante Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde la juzgadora resolvió dictar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido e los Artículos 236, 237y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de mis patrocinados, y dicto una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en el Articulo 242 Numerales 3oy 8o ejusdem, en contra de los Ciudadanos DUILESLY CAROLINA BARRANCO NIEBLIS, JEAN ANTOINE CRISTALINO PACHECO y ARMANDO JAVIER SUAREZ RODRÍGUEZ,. Declarando Sin Lugar la tesis de la defensa de Declarar la NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado por ser el mismo un procedimiento policial irregular y amañado donde se le conculcaron los todos los derechos y garantías constitucionales que asisten a mis representados y además se vulnero el debido proceso, en virtud de mis cliente EUDOMARIO KAHWATI no es ningún estafador y JAVIER LEÓN, no es ningún cabecilla de una banda organizada, en virtud de lo que estaba haciendo es el favor de entregarle esos dispositivos electrónicos al ciudadano ARMANDO SUAREZ, tal como consta en actas procesales, y dichos dispositivos no provienen de la comisión de delito alguno, por cuanto los funcionarios actuantes no lo reflejan en autos.”

Manifestó quien recurre, que: “Por otra parte Honorables Magistrados, en cuanto al Segundo Motivo denunciado por esta Defensa Técnica de los Imputados de Autos, se aprecia que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a mis patrocinados, tanto en lo judicial como en lo extrajudicial, en virtud de que eso amerita gastos de abogados y pagos en el Cuerpo Policial donde se encuentra recluidos los mismos. Asimismo al ser Privados de Libertad le está ocasionando un gravamen irreparable por cuanto la Medida de Privación Judicial Preventiva, de Libertad dictada en su contra por la recurrida es desproporcionar a, la Medida Cautelar Sustitutiva dictada por la juzgadora a favor de los otros co-imputados. Violándose de esta manera lo establecido en el Articulo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Libertad es la regla y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en la excepción.”

En razón de lo previamente explicado, la Defensa Privada solicitó que: “Por el hecho de haber cumplido la defensa con las exigencias legales sobre la legitimación, interposición, motivos, fundamentos y soluciones que requiere el trámite procedimental sobre el recurso de Apelación de Autos, solicito que el mismo sea DECLARADO CON LUGAR, decretando se le imponga a mis defendidos la Medida Cautelar Sustitutiva que le impuso la recurrida a los otros Co-Imputados en la causa, que nos ocupa, de conformidad al artículo 442 Numerales 3oy 8o del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 229 y 230 ejusdem.”

Como pruebas promovió: “De conformidad con lo previsto en el Articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa técnica promueve la causa N°. 10C-18.057-18, con lo cual se pretende probar que el referido procedimiento se le violaron todos los derechos y garantías constitucionales que asisten a mis representados y el debido proceso.”

IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El profesional del derecho LIDUVIS GONZÁLEZ LUZARDO, en su carácter de Fiscal Quinto (05°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a dar contestación tanto al primer como al segundo recurso de apelación interpuestos: el primero por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN, Inpreabogado N° 105.258, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano ARMANDO JAVIER SUÁREZ RODRÍGUEZ; y el segundo por el profesional del derecho CARLOS INFANTE, Inpreabogado N° 65.533, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO y JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA, evidenciando que:

Inició el Ministerio Público esgrimiendo que: “CAPÍTULO II CON RELACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO, POR EL RECURRENTE ABOGADO RAFAEL PADRÓN PORTILLO. (...) De conformidad con el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la oportunidad legal para ello, procedo en este acto a formular contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el ABOGADO; RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Defensora Privada, de los ciudadanos imputados: 1.-ARMANDO JAVIER SUAREZ RODRÍGUEZ, Venezolano, Natural de Maracaibo Estado Zulia, de 30 años de edad y titular de la cédula de identidad V-18.259.689, 2.-JEAN ANTOINE CRISTALINO PACHECO, de nacionalidad Venezolana, Natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 31-03-1994, de 23 años de edad, Estado Civil Soltero, Profesión u Oficio Obrero, titular de la Cédula de Identidad No. V-23.666.845, 3.-DUILESBY CAROLINA BARRANCO NIEBLES, de nacionalidad Venezolana, Natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 26-11-1993, de 24 años de edad, Estado Civil Soltera, Profesión u Oficio Obrera, titular de la Cédula de Identidad No. V-23.473.279 Y el Estado Venezolano. Actuando en este Acto con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos Imputados ya anteriormente identificados en Actas anteriores, quien interpusiera Recurso de Apelación de Auto, en contra de la Decisión No. 215-18, de fecha 18 de Marzo del año 2018, en la cual, ese Tribunal DÉCIMO, de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, resuelve Decretar Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículos 242 numerales 3o y 8o, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los imputado de autos, a quien se le Imputa la comisión de los delito de AGAVILLAMIENTO Y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, delitos estos previsto y sancionado el primer delito mencionado previsto en el artículos 286 del Código Penal y el segundo delito mencionado, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, cometido en, Perjuicio de los ciudadanos: RUBÉN DARÍO AMESTY, PETER JOSÉ BRAVO AÑEZ, JULIO ARMANDO SÁNCHEZ Y EL ESTADO VENEZOLANO, así como la continuación de la causa por vía del Procedimiento Ordinario y la Aprehensión en Flagrancia.”

En este sentido, indicó que: “El recurrente indica en su escrito recursivo, que presenta el referido escrito bajo el amparo del articulo 439 ordinales 4o y 5o del código Orgánico Procesal Penal, donde expone que en la oportunidad Procesal se opuso contra la Decisión No. 215-18, de fecha 18-03-2018, dictada por ese Juzgado DÉCIMO de Control, mediante la cual declara sin lugar la solicitud planteada por la defensa respecto a los alegatos expuestos en la Audiencia de Presentación de los Imputados, ante la falta de elementos de convicción planteados por el Ministerio Publico y compartida por la Juzgadora en la recurrida, toda vez que dicha Decisión carente de fundamentos, causándole un gravamen irreparable a su defendidos, igualmente indica el recurrente que el presente Escrito de Apelación, se presenta en tiempo hábil, por ante el Departamento de Alguacilazco, en la fecha señalada, por lo que ha sido interpuesto dentro del lapso legal de Cinco días hábiles.”

Igualmente, aseveró que: “Así mismo el Recurrente refiere en su Escrito Recursivo que el tribunal no tomo en cuenta el derecho a la Defensa, al Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, contemplados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como los articulo 1, 6 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Técnica sobre la falta de tipicidad, subsunción y falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que nuestro representado estuviese incurso en el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial sobre Delitos Informáticos, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 Código Penal, donde ni la vindicta publica ni el juzgador, pudieron indicar cuál era el hecho presuntamente punible, cuál era el verbo rector de la acción y como se subsumía tal hecho, en la conducta tipificada en los articulo indicados. ...omissis...”

Manifestaron el Representante de la Fiscalía 05° que: “FUNDAMENTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN CUANTO AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, INTERPUESTO POR EL RECURRENTE ABOGADO RAFAEL PADRÓN PORTILLO: (...) Ciudadanos Magistrados que por distribución corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, interpuesto por el recurrentes Abogados. RAFAEL PADRÓN PORTILLO, de nacionalidad Venezolana, mayores de edad y titulares de la Cédulas de Identidad Nro.V-7.885.707, e Inscrito en el InpreAbogado bajo el No. 105.258, con domicilio procesal en La Calle 91 (vía los Bucares, Sector el Bosque, Granja Valle de Beraca, Maracaibo Estado Zulia, teléfono 0426-5647907, en su carácter de Defensor Privado de la ciudadanos: 1.-ARMANDO JAVIER SUAREZ RODRÍGUEZ, Venezolano, Natural de Maracaibo Estado Zulia, de 30 años de edad y titular de la cédula de identidad V-18.259.689, 2.-JEAN ANTOINE CRISTALINO PACHECO, de nacionalidad Venezolana, Natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 31-03-1994, de 23 años de edad, Estado Civil Soltero, Profesión u Oficio Obrero, titular de la Cédula de Identidad No. V-23.666.845, 3.-DUILESBY CAROLINA BARRANCO NIEBLES, de nacionalidad Venezolana, Natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 26-11-1993, de 24 años de edad, Estado Civil Soltera, Profesión u Oficio Obrera, titular de la Cédula de Identidad No. V-23.473.279., quien indican en el mismo que existe Ausencia de elementos de convicción para La procedencia de la Medidas Cautelares, igualmente la decisión hoy recurrida no cumple con el fundamento contenido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la misma carece de motivación e igualmente el Acta Policial, de fecha, la misma es nula por las razones anteriormente expuesta, dicho auto recurrido, sin embargo ciudadanos magistrados, la juzgadora hace una relación circunstanciada de los hechos y de los preceptos jurídicos aplicables para la imposición de una medida de Cautelar , y valoró los elementos de convicción que el Ministerio Público utilizó para atribuirles la conducta típica que presuntamente desplegaron los ciudadanos hoy Imputada, ya plenamente identificados en Auto, lo que dio píe a la aprehensión Fragrante por los funcionarios actuantes y la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, y en consecuencia, con solo observar que el tribunal Décimo de Control, adminículo los elementos de convicción pormenorizadamente, y relacionó el supuesto táctico que riela en las actas policiales con los dispositivos jurídicos aplicables, es suficiente para determinar que la decisión recurrida estuvo debidamente motivada, y por lo tanto, afirmar lo contrario constituye una denuncia temeraria e infundada, que no puede ser suficiente como para solicitar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, solicitada por el hoy Recurrente a su defendida, plenamente identificados en la decisión impugnada.”

Así pues, aseveró lo siguiente: “Del mismo modo, es necesario acotar ciudadanos Magistrados que en la audiencia de presentación se verificó que el Ministerio Público le atribuyó e individualizo los hechos a la hoy Imputada de Auto, y que encuadró su conducta en los supuestos jurídicos invocados en el acto oral, sin embargo, detalladamente no puede conocerse hasta que punto llega la participación propia de la misma, por cuanto nos encontramos ante la fase más incipiente del proceso penal, y por lo tanto, es la investigación el estadio procesal para determinar la intervención de laos Imputada, y será en el acto conclusivo correspondiente donde se delimite con detalle la acción u omisión respectiva de la hoy Imputada. (...) EL recurrente señala que no hay bases para presumir la atribución del hecho a su defendidos, sin embargo, sustentó ello bajo la premisa de que no existe criterio alguno que relacione a sus defendidos con la investigación, aduciendo situaciones de hecho presuntamente concomitantes al objeto del proceso, las cuales deben ser ventiladas en la fase de investigación, en el sentido que, constituyen los medios de defensa que los imputados deberán ejercer para desvirtuar la imputación fiscal, y en consecuencia debe precisarse que el momento procesal para alegarlos no era la audiencia de presentación, ni mucho menos esta superior instancia, sino mediante la práctica de diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de los hechos que le fueron imputados por el Ministerio Público.”

De igual forma, afirmó que: “El criterio explanado por el recurrente acerca de la participación de su defendidos constituiría el centro de su defensa, la cual debe ejercer en el transcurso de la fase de investigación, dado que el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal establece el objeto de la misma, en la cual al Ministerio Público y a la defensa se les atribuye la obligación de investigar y colectar suficientes elementos de convicción para constar la culpabilidad o inculpabilidad de los imputados, y por esto que, no era la audiencia de presentación el estadio procesal para ejercer esta defensa, sino solicitando a la Fiscalía, que mediante la práctica de diligencias de investigación se compruebe lo que se está alegando. (...) La defensa expone e intenta desvirtuar la imputación de los delitos de AGAVILLAMIENTO Y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, delitos estos previsto y sancionado el primer delito mencionado previsto en el artículos 286 del Código Orgánico Procesal Penal y el segundo delito mencionado, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, cometido en Perjuicio de los ciudadanos: RUBÉN DARÍO AMESTY, PETER JOSÉ BRAVO AÑEZ, JULIO ARMANDO SÁNCHEZ Y EL ESTADO VENEZOLANO, así como la continuación de la causa por vía del Procedimiento Ordinario y la Aprehensión en Flagrancia, con circunstancias tácticas sobre la participación o no de otros agentes en la presunta perpetración del hecho punible. Sin embargo, si en el transcurso de la investigación llegara a encontrar el Ministerio Público, elementos de convicción suficientes para demostrar que está demostrado el delito imputado, mal podría mantener la calificación que en primera instancia se atribuyó, pero se desprende de las actas de la apenas incipiente investigación que los indiciados tuvieron relación con éste. En relación a ello se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia N° 2305, del 14-12-2006, caso: María Mercedes González, estableciendo lo siguiente:”

Explicaron quien contesta que: “Aunado a lo anterior, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2005, Exp. 04-2690, apuntaba: ...omissis... (...) Puntualmente, aunque ya el Ministerio Público le imputó a la hoy Imputada, la comisión de los delito de: AGAVILLAMIENTO Y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, delitos estos previsto y sancionado el primer delito mencionado previsto en el artículos 286 del Código Orgánico Procesal Penal y el segundo delito mencionado, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, cometido en Perjuicio de los ciudadanos: RUBÉN DARÍO AMESTY, PETER JOSÉ BRAVO AÑEZ, JULIO ARMANDO SÁNCHEZ Y EL ESTADO VENEZOLANO, y declarado así por el órgano jurisdiccional, si llegaran a aparecer elementos de convicción en la investigación que se está realizado que demuestren que realmente la imputados de Autos no tienen ninguna participación en el hecho criminal, podría si fuere el caso modificarse la calificación jurídica, pero sin embargo, si para el Ministerio Público no fueren suficientes los elementos de convicción que los imputados y su defensa aportaren para demostrar tal hecho, pueden entonces en el Juicio Oral y Público ejercer su defensa y demostrar si así lo fuere, que realmente no formaron parte en el delito que se le imputa, por lo que el gravamen irreparable alegado no existe, por cuanto el mismo legislador, la jurisprudencia y la doctrina han señalado que el delito que se atribuye en la audiencia de presentación constituye apenas una precalificación jurídica, la cual puede ser modificada si fuere el caso, en la audiencia preliminar, donde aun no adquiere un carácter definitivo, puesto que podría variar en el Juicio Oral y Público.”

En razón de lo previamente explicado, concluyeron los Fiscales del Ministerio Público solicitando que: “Por los fundamentos antes expuestos, esta Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, solicita a este Tribunal de Alzada, declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el Recurrente Abogado: RAFAEL PADRÓN PORTILLO Venezolano, mayores de edad y titulares de la Cédulas de Identidad Nro.V-7.885.707 e Inscrito en el InpreAbogados bajo el No. 105.258, con domicilio procesal en la Calle 91 (vía los Bucares), Sector el Bosque, Granja Valle de Beraca, Municipio Maracaibo Estado Zulia, teléfono 0426-564797, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos: 1.-ARMANDO JAVIER SUAREZ RODRÍGUEZ, de nacionalidad Venezolana, Natural de Maracaibo Estado Zulia, fecha de nacimiento 31-03-1987, de 30 años de edad, Estado Civil Soltero, de profesión u oficio Indefinida, titular de la Cédula de Identidad No. V-18.259.689, con residencia en La Avenida el Milagro, frente al Puerto de Maracaibo, Calle 91A, Casa No. 2-23, Parroquia Santa Lucia, Maracaibo Estado Zulia, 2.-JEAN ANTOINE CRISTALINO PACHECO, de nacionalidad Venezolana, Natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 31-03-1994, de 23 años de edad, Estado Civil Soltero, Profesión u Oficio Obrero, titular de la Cédula de Identidad No. V-23.666.845, hijo de Liria Cristalino y Marco Quintero, con domicilio en la Parroquia Juana de Ávila, Sector 8 de San Jacinto, Bloque 12, Apartamento 0104, Maracaibo Estado Zulia, DUILESBY CAROLINA BARRANCO NIEBLES, de nacionalidad Venezolana, Natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 26-11-1993, de 24 años de edad, Estado Civil Soltera, Profesión u Oficio Obrera, titular de la Cédula de Identidad No. V-23.473.279, hija de Sandra Niebles y José Barranco , con domicilio en el Sector Sabaneta, Urbanización Urdaneta, Casa No. 176, Diagonal al Colegio Santa María, Maracaibo Estado Zulia, teléfono: 0414-3602221 a quienes se Imputan como CO-AUTORES, en la comisión de los delitos de: AGAVILLAMIENTO Y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, delitos estos previsto y sancionado el primer delito mencionado previsto en el artículos 286 del Código Orgánico Procesal Penal y el segundo delito mencionado, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, cometido en Perjuicio de los ciudadanos: RUBÉN DARÍO AMESTY, PETER JOSÉ BRAVO AÑEZ, JULIO ARMANDO SÁNCHEZ Y EL ESTADO VENEZOLANO, así como la continuación de la causa por vía del Procedimiento Ordinario y la Aprehensión en Flagrancia., plenamente identificados en la causa que hoy nos ocupa, por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancias Estadal en Funciones Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a quien se imputa como CO-AUTORES, en la comisión de los delitos de: AGAVILLAMIENTO Y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, delitos estos previsto y sancionado el primer delito mencionado previsto en el artículos 286 del Código Orgánico Procesal Penal y el segundo delito mencionado, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, cometido en Perjuicio de los ciudadanos: RUBÉN DARÍO AMESTY, PETER JOSÉ BRAVO AÑEZ, JULIO ARMANDO SÁNCHEZ Y EL ESTADO VENEZOLANO, plenamente identificados en la causa que hoy nos ocupa, por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancias Estadal en Funciones Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de la Decisión No. 215-18, de fecha 18-03-2018, en la cual, el Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, resuelve Decretar Medida Cautelar Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3o y 8o, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados de autos, ya identificados plenamente a quienes se le presume la comisión de los delitos, ya anteriormente mencionados, así como la continuación de la causa por vía del Procedimiento Ordinario y la Aprehensión en Fragancia.”

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibieron dos acciones recursivas en contra la decisión N° 215-18 de fecha 18 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la audiencia oral de presentación, evidenciándose que en el primer recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano ARMANDO JAVIER SUÁREZ RODRÍGUEZ, el mismo basa su acción recursiva en varias denuncias:

En cuanto a la primera denuncia (primer recurso de apelación), la misma va dirigida a atacar la carencia de suficientes elementos de convicción para dictar la decisión recurrida, señalando la defensa que se le causó un gravamen irreparable a su defendido.

Por otra parte, como segunda denuncia, esgrimió que se violentaron los derechos y garantías constitucionales de su patrocinado, como son el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

Igualmente, como tercera denuncia, el recurrente indicó que su patrocinado no se encuentra incurso en el delito imputado por el Ministerio Público y ratificado por la instancia, como es el tipo penal de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS y AGAVILLAMIENTO.

Por otra parte, como cuarta denuncia, esgrimió quien apela que el ciudadano ARMANDO JAVIER SUÁREZ RODRÍGUEZ no fue aprehendido en flagrancia con objetos hurtados, robados o ilícitos.

Asimismo, como quinta y última denuncia, argumentó que la recurrida se encuentra inmotivada, así como también señala que la instancia no dio respuesta a lo alegado por esa defensa en la audiencia de presentación; por lo que solicita sea declarado con lugar el recurso, se desestime la imputación y se decrete la libertad plena de su defendido.

Por su parte, en el segundo recurso de apelación incoado por el profesional del derecho CARLOS INFANTE, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO y JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA, impugna como primera denuncia que el acta policial se encuentra viciada de nulidad absoluta al no existir flagrancia en el actuar de los funcionarios.

De esta manera, el defensor señaló como segunda denuncia del segundo recurso de apelación que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad resulta totalmente desproporcionada, lo que origina un gravamen irreparable a los imputados.

Finalmente, como tercera denuncia, el defensor técnico arguyó que se violentaron las garantías constitucionales de sus defendidos; por lo que solicita que sea declarado con lugar el recurso de apelación y se le otorgue a sus defendidos las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventivas de Libertad contenidas en los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas en cada uno de los dos escritos recursivos, esta Alzada de seguidas procede a citar lo dispuesto por la Jueza de Control al momento de emitir el fallo recurrido, quien al respecto estableció los siguientes pronunciamientos:

"FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Acto continuo la Juez de este despacho expone, oídas las exposiciones realizadas por las Representantes del Ministerio Público, y la defensa, y del imputado, éste Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa se evidencia que el procedimiento de aprehensión efectuado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Articulo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece, “…La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti…”, toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión y se evidencia de las actas que la misma se efectuó en flagrancia, conforme lo establecido en el artículo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fue aprehendido ante la presunta comisión de un hecho punible. Por otro lado, se evidencia la existencia de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que resulta acreditada la existencia, de los delitos imputado Se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano ciudadanos 1 EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V.- 26.170.590, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, edad, 20 años, estado SOLTERO, fecha de nacimiento 17-06-1997 hijo de NORKA CASTELLANO Y BACHIR KAHWATI , Residenciada en: LOS HATICOS, SECTOR LA RIAGA CALLE 121 AV 17, CASA 18-32, DIAGONAL A LA CANCHA LA ASUNCION, Teléfono (0261-7643555 por la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO y ESTAFA, previstos y sancionados en los artículos 286 y 462 del Código Penal, respectivamente, el segundo cometido en perjuicio de los ciudadanos RUBEN AMESTI y PETER BRAVO, y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial sobre Delitos Informáticos, para JAVIER ENRIQUE LEON PEREIRA titular de la cedula de identidad V-14.598.680, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, edad, FECHA DE NAC 23-04-1981, 36 años, estado SOLTERO hijo de MARLENE PEREIRA Y JAIME LEON, Residenciada en: SECTOR EL COUNTRY CALLE 9 CASA 62 VALERA ESTADO TRUJILLO Teléfono (0416-4786705) MADRE MARLENE, por la presunta como se le imputan los delitos de AGAVILLAMIENTO y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO, previstos y sancionados en los artículos 286 y 319 Código Penal, y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial sobre Delitos Informáticos;, y para JEAN ANTOINE CRISTALINO PACHECO, titular de la cedula de identidad 25.666.845, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, edad, 23 años, estado SOLTERO hijo de LIRICA CRISTALINO Y MARCO QUINTERO, Residenciada en: PARROQUIA JUANA DE AVILA SECTOR SAN JACINTO, SECTOR 8, BLOQUE 12 APTP 0104 Teléfono (0424-6932702 PERSONAL, la ciudadana DUILESBY CAROLINA BARRANCO NIEBLES titular de la cedula de identidad V-23.473.279, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, edad, 24 años, estado casada hijo de SANDRA NIEBLES Y JOSE BARRANCO , Residenciada en: SECTOR SAABANETA, URB URDANETA, CASA 176, DIAGONAL AL COLEGIO SANTA MARIA Teléfono (0414-3602221 PERSONAL) y el ciudadano ARMANDO JAVIER SUAREZ RODRIGUEZ titular de la cedula de identidad V-18.259.689, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, edad, FECHA DE NAC 31-03-1987, 30 años, estado SOLTERO hijo de NELLY RODRIGUEZ Y CARLOS SUAREZ , Residenciada en: AV EL MILAGRO FRENTE AL PTO DE MARACIBO CALLE 91 A CASA 2-23 Telefono (NO POSEE) ;las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 Código Penal y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial sobre Delitos Informáticos. de conformidad con lo previsto en el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal., el cual merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentra prescritos, en virtud de la fecha de la presunta comisión del mismo. De igual manera se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es presuntamente autor o partícipe del hecho antes mencionado, entre los cuales encontramos 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 16 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACION MARACAIBO, 2. INSPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 16 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, DESTACAMENTO 112° COMANDO DE ZONA Nº 11, PRIMERA COMPAÑÍA, CUARTO PELOTON, 3. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS; de fecha 16 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACION MARACAIBO, 4. PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA; de fecha 16 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACION MARACAIBO,5 EXPERTICIA DE VEHICULO de fecha 16 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACION MARACAIBO, 6.ACTA DE ENTREVISTA PENAL de fecha 16 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACION MARACAIBO, 7.DENUNCIA COMUN de fecha 15 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACION MARACAIBO 8. .ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 17 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACION MARACAIBO 9. .ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 17 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACION MARACAIBO 10. .ACTA DE LECTURA DE DERECHO de fecha 17 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACION MARACAIBO 11. .REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 17 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACION MARACAIBO ; todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto, Elementos de convicción anteriormente descritos, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de los imputados en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el Artículo 13 de la norma adjetiva penal. . Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que los delitos imputado para los ciudadanos EUDOMARIO JORGE KAHWATI, Y JAVIER ENRIQUE LEON PERERIRA, como son los delitos de AGAVILLAMIENTO y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO, previstos y sancionados en los artículos 286 y 319 Código Penal, y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial sobre Delitos Informáticos; que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado al Estado Venezolano . Por lo que el análisis realizado a la actas y a cada uno de los elementos traído por el Ministerio Publico en e presente actos lo que hace presumir la perpetración y la responsabilidad de los hoy imputados. , En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar, se declara Parcialmente con lugar la solicitud Fiscal en relaciona estos dos ciudadanos y se insta al Ministerio Público a continuar con las investigaciones, y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solo en contra de los ciudadanos 1 EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V.- 26.170.590, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, edad, 20 años, estado SOLTERO, fecha de nacimiento 17-06-1997 hijo de NORKA CASTELLANO Y BACHIR KAHWATI , Residenciada en: LOS HATICOS, SECTOR LA RIAGA CALLE 121 AV 17, CASA 18-32, DIAGONAL A LA CANCHA LA ASUNCION, Teléfono (0261-7643555 por la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO y ESTAFA, previstos y sancionados en los artículos 286 y 462 del Código Penal, respectivamente, el segundo cometido en perjuicio de los ciudadanos RUBEN AMESTI y PETER BRAVO, y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial sobre Delitos Informáticos, ´para el ciudadano imputado JAVIER ENRIQUE LEON PEREIRA titular de la cedula de identidad V-14.598.680, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, edad, FECHA DE NAC 23-04-1981, 36 años, estado SOLTERO hijo de MARLENE PEREIRA Y JAIME LEON, Residenciada en: SECTOR EL COUNTRY CALLE 9 CASA 62 VALERA ESTADO TRUJILLO Teléfono (0416-4786705) MADRE MARLENE, por la presunta como se le imputan los delitos de AGAVILLAMIENTO y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO, previstos y sancionados en los artículos 286 y 319 Código Penal, y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial sobre Delitos Informáticos;, todo de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se declara sin lugar, las solicitudes de nulidades realizadas por los defensores Primeramente por el Dr. CARLOS INFANTE, en su carácter de defensor privado de los ciudadano EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO Y JAVIER ENRIQUE LEON PEREIRA titular de la cedula de identidad V-14.598.680, fundamentad en lo siguiente: vistas y analizadas las actas que conforman este expediente, esta defensa observa que las actuaciones practicadas por los funcionarios del cicpc, José Camargo, rey romero Yulima romero y Eduardo López, se encuentran viciadas de nulidad absoluta conforme a lo establecido en el articulo 175 del copp, en virtud de que mis patrociadanos EUDIMARIO fue citado a los fines de comparecer ante dicho cuerpo policial el día 15-03-2018, como lo hizo pero no pudo ser atendido ese día por lo que le indicaron que compareciera el día viernes 16. en horas de la mañana a los fines de tomarle una entrevista testimonial, compareciendo el mismo y los funcionarios actuantes le indicaron que iba a quedar detenido por unas investigaciones que estaban realizando en relación a una causa penal que adelantaban por ante esa sub. delegación signada bajo el numero K-18-0135-00951, con ocasión a una denuncia común formulada en fecha 15-03-2016, por el ciudadano Ruben Amesty, las actuaciones practicadas por los referidos funcionarios se encuentran viciadas por las siguientes consideraciones: en primer lugar los hechos relacionados con la presente causa ocurrieron el día 17-01-2017, según se evidencia de la denuncia en cuestión en segundo lugar por no ser el presente hecho un delito flagrante y no existir una orden de aprehensión librada por un órgano juridiscicional a solicitud del ministerio publicó en contra de mi representado y en tercer lugar por evidenciarse una relación entre los ciudadanos RUBEN AMESTY Y CARLOS ROLON, para incriminar en los delitos atribuidos por el ministerio publico a mis defendidos ya que los mismos son vecinos y no tenemos la certeza a que se dedican los mismos, en relación a la medida cautelar de privación judicial preventiva del libertad solicitada por el ministerio publicó el día de hoy, en contra de mi defendido, esta defensa observa que no se encuentran llenos los extremos exigidos por el legislador en el articulo 236 ordinales 1, 2 y 3, del código orgánico procesal penal, en relación al ordinal 1, por cuanto la calificación jurídica otorgada por el ministerio publico, al hecho en cuestión, no resulta acreditadas las mismas por las siguientes consideraciones en relación al delito de estafa previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal atribuido a mi patrocinado EUDOMARIO, en virtud de que no hubo engaño por parte del mismo por cuanto siempre tuvo la disposición de devolver el presunto el dinero que le habían transferido a través de los ciudadanos Carlos rolon, a los señores Rubén Amesty y al señor Piter Bravo, así mismo ciudadana juez este hecho punible admite acuerdo reparatorio a tal evento, en relación al delito de manejo de instrumentos análogos (puntos de venta) previsto y sancionado en el articulo 15, de la ley sobre delios informáticos atribuidos a mi defendido eudomairo y Javier por la vindicta publica los mismo no se consumo en razón de que los verbos rectores que configuran esa norma no resultan acreditados en virtud de que mis defendidos solo uno estaba haciendo la negociación de vender y el otro lo que estaba haciendo era un favor al ciudadano cesar paz de llevarle o entregarle esos puntos de venta al ciudadano armando Suárez, y en cuanto al delito de agavilllamiento, cabe destacar que mi defendido no se conocen entre si y no conoce al resto de los imputados y no hay asociación para cometer esos hechos punibles y en virtud de que de actas no se evidencia tales circunstancias, por otra parte es importante destacar que el ministerio publico también atribuyo el delito de forjamiento de documento al ciudadano Javier, basándose en una autorización presuntamente emitida por una alcaldía del estado Trujillo el cual menciona que verifico y para nadie es un secreto que esta gente no trabaja los fines de semana, y el ministerio publico no es experto para determinar la veracidad de estos documentos, en relación al ordinal segundo es importante destaca que no existen fundados o plurales elementos de convicción para estimar que mi defendidos son autores y coparticipes de los atribuidos delios por el ministerio publico los cuales en ningún momento fueron mencionados, y en cuanto al numeral 3°, no existe peligro de fuga o de obstaculación en razón de que mis clientes tiñen arraigo en el país, por todo lo antes expuesto solicito declare sin lugar la nulidad absoluta se decreta la medida menos gravosa de las establecidas en el articulo 242 del COPP, es todo. Y en segundo lugar la solicitada por la defensa privada ABOG. JAIRO SANTIAGO :Vistas y analizadas como han sido las actas de investigación policial que conforman e expediente, de dicha causa esta defensa técnica invocando los siguientes preceptos constitucionales que a continuación describen, articulo número 2, 7 , 26,. Numero 44 y 49 y 257 ejusdem, pasa a hacer las siguientes consideraciones: 1. en virtud de que mi representado no le fue conseguido adherido a su cuerpo objeto de interés criminalistico alguno ni registra conducta predelictual esta defensa invocando el articulo 174 y 175 del copp, solicita a quien aquí decide decrete la nulidad de la dispositiva en cuanto al petitorio del representante de la vindicta publica en virtud de los delitos de agavillamiento y manejo fraudulento de tarjetas inteligentes de instrumentos análogos toda vez que en virtud del primero de los delitos señalados el ministerio publico, para que tome corporeidad el delito de agavillamiento, se requiere de que nuestra representada conozca a los procesadas en actos en cuanto al manejo fraudulento de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos contenidos en el articulo 16 de la Ley Orgánica de Informática, para que dicho delito tome corporeidad es necesario que los presuntos puntos de venta contengan data la cual pueda ser contenida y a la vez administrada por alguna entidad financiera, y que dicha actividad pueda ser demostrada la funcionalidad efectiva de dichos instrumentos. Ahora bien Ciurana juez en virtud de lo antes mencionado hace del conocimiento de este tribunal que en ningún momento nuestro representada incurrió en el manejo fraudulento de tarjetas inteligentes por cuanto no medio ante alguna instancia financiera, que pudiera hacerla susbsumible en la precalificación delictual en la cual el representante del ministerio publico la involucre, en este orden de ideas esta defensa en virtud de lo antes mencionado niega, rechaza contradice y se opone a la precalificación esgrimida por el representante fiscal, además de esto, esta defensa manifiesta que el representante fiscal actúa de manera desproporcionada y de mala fe en contra de nuestra representada ahora bien, una vez hechos la argumentación esbozada en arras esta defensa solicita le sea decretada a nuestra representada una mcsl, de las preceptuadas en el articulo 242 del copp, en virtud de que una vez alejada quien aquí decide del delito de manejo fraudulento de tarjetas inteligentes estaríamos en presencia de un delito menos grave, (…) En relación al planteamiento de estas defensas Y LA NULIDAD ABSOLUTA SOLICITADA, este tribunal la las declara SIN LUGAR, ya que el presente proceso se inicia con al denuncia del ciudadano RUBEN AMESTI, en su cualidad de presunta victima en el presente proceso, razón por la cual el órgano investigador siendo en el presente caso el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas , una vez que recibe dicha denuncia iniciar la investigación, y la flagrancia se acredita por la localización de los puntos de ventas que son lo objeto del proceso que hoy se inicia en contras de lo hoy individualizado, cumpliendo lo establecido en los artículos 113, 114, 115 , 119. 127 y 153 234, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el ordinal 1 del articulo 50 de la ley Orgánica de Servicio de Policía de Investigación, respetando todos los derechos y Garantías Constitucionales de conformidad a los artículos 191 , 192 y 193, del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 186 y 187 ejusdem, referente a las inspecciones Técnicas del sitio o lugar donde presuntamente se cometió el hecho punible, se respetaron los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo esta legalmente comprobada la Flagrancia de los mencionados ciudadanos, en el presente hecho se levantaron todo lo elementos de convicción , denuncia e las victimas, las actas de inspección, cadenas de custodias , se cumplió con las notificaciones de los derechos del imputado, y las respectivas declaración del funcionario actuante , por tanto no se observa ninguna violación flagrante del derecho a la libertad , debido proceso y la tutela judicial efectiva en contra de su defendido, y en cuanto al resto de los argumentos de la defensas estos deben ser verificado por Fiscal de investigación, ya que hoy apenas la investigación comienza , y se debe dirigir la mima para establecer la plena identidad de los autores o autoras y participes, del hecho que hoy se inicia, en tal sentido hace necesario a este juzgadora señalar a lo hoy defensores , lo que refiere la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguiente: Artículo 174 Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este código la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión, judicial ni utilizados como presupuestos de ella, salvo el defecto haya sido subsanado o convalidado,Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada , en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela. A este respecto, el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en su Quinta Edición, páginas 278 y 280 comenta: …A través del artículo 190 del COPP, el legislador venezolano quiso dejar bien claro que ninguna prueba o evidencia es valida, si su obtención ha sido el producto de un acto (el acto cumplido), que sea violatorio de los derechos constitucionales, de las reglas de este Código, de las demás leyes venezolanas o de los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, que por eso mismo, son también leyes internas… …Las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afecten de manera esencial la búsqueda de la verdad, al debido proceso y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, puedan tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso. De igual modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1115 de fecha 06/10/04, refirió: …Con respecto al mérito de la controversia planteada, y visto que la decisión presuntamente lesiva de derechos constitucionales consistió en la declaratoria oficiosa de la nulidad de un acto del proceso penal, resulta necesario reiterar que la nulidad de tales actos constituye una sanción procesal, cuya regulación se encuentra contenida entre los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, en la sentencia n° 880/2001 del 29 de mayo (caso: William Alfonso Ascanio), esta Sala sostuvo lo siguiente: “(...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte–, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: “[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]”; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito”. Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables. A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que: “2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos; 2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; 2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado). Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto, y no se observa que se haya quebrantado ningún derecho de Rango Constitucional ni legal a los hoy imputados, En este sentido, no se observa taxativamente ninguna de las siguientes circunstancias: 1.- Que la detención haya sido por un delito no flagrante. 2.- Que los hoy imputados hayan rendido declaración sin su defensor o que estando este presente no se le haya permitido intervenir, por cuanto dichos ciudadano han estado asistido de abogado que lo represente. 3.- Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 4.- No se han realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación. 5.- Han estado presente el Juez y el Ministerio Público en los actos que se requieran de ellos. 6- No han sido sometido a torturas algunas ni a violación de los derechos que les asisten. 7.- El hecho que presuntamente se le imputa esta tipificado en la norma penal sustantiva. En consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABOLUTA REQUERIDA POR LAS DEFENSAS ANTES MENCIONADA. Ya que cabe destacar que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso. Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir al imputado como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad de los ciudadanos por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDON HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: “…en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:…por consiguiente el Juez de control expresó una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral…” esta Juzgadora considera adecuada la precalificación dada por el Ministerio Público y que acogió este tribunal, por lo que se declara sin lugar su solicitud de nulidad de la defensa de la imposición de una medidas menos gravosa y por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza, por cuanto basa sus argumentos que a juicio de este Tribunal deben ser esclarecidos durante la investigación que apenas se inicia; Seguidamente este tribunal en relación al resto de los imputados es decir los ciudadano JEAN ANTOINE CRISTALINO PACHECO, titular de la cedula de identidad 25.666.845, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, edad, 23 años, estado SOLTERO hijo de LIRICA CRISTALINO Y MARCO QUINTERO, Residenciada en: PARROQUIA JUANA DE AVILA SECTOR SAN JACINTO, SECTOR 8, BLOQUE 12 APTP 0104 Teléfono (0424-6932702 PERSONAL, la ciudadana DUILESBY CAROLINA BARRANCO NIEBLES titular de la cedula de identidad V-23.473.279, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, edad, 24 años, estado casada hijo de SANDRA NIEBLES Y JOSE BARRANCO , Residenciada en: SECTOR SAABANETA, URB URDANETA, CASA 176, DIAGONAL AL COLEGIO SANTA MARIA Teléfono (0414-3602221 PERSONAL) y el ciudadano ARMANDO JAVIER SUAREZ RODRIGUEZ titular de la cedula de identidad V-18.259.689, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, edad, FECHA DE NAC 31-03-1987, 30 años, estado SOLTERO hijo de NELLY RODRIGUEZ Y CARLOS SUAREZ , Residenciada en: AV EL MILAGRO FRENTE AL PTO DE MARACIBO CALLE 91 A CASA 2-23 Telefono (NO POSEE) les imputan la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 Código Penal y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial sobre Delitos Informáticos. Escuchadas las exposiciones del imputado ARMANDO JAVIER SUAREZ RODRIGUEZ titular de la cedula de identidad V-18.259.689, y de las defensas Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Primero considera lo siguiente Se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuyas acciones no se encuentran, evidentemente prescrita, como lo es el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 Código Penal y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial sobre Delitos Informáticos Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadano antes mencionado son autores o participes, en la comisión antes mencionados ; elementos de convicción que infiere este Juzgado Décimo de Control de las siguientes actuaciones: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 16 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACION MARACAIBO, 2. INSPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 16 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, DESTACAMENTO 112° COMANDO DE ZONA Nº 11, PRIMERA COMPAÑÍA, CUARTO PELOTON, 3. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS; de fecha 16 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACION MARACAIBO, 4. PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA; de fecha 16 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACION MARACAIBO,5 EXPERTICIA DE VEHICULO de fecha 16 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACION MARACAIBO, 6.ACTA DE ENTREVISTA PENAL de fecha 16 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACION MARACAIBO, 7.DENUNCIA COMUN de fecha 15 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACION MARACAIBO 8. .ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 17 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACION MARACAIBO 9. .ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 17 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACION MARACAIBO 10. .ACTA DE LECTURA DE DERECHO de fecha 17 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACION MARACAIBO 11. .REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 17 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS, SUB DELEGACION MARACAIBO, todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien, este Tribunal observa que el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 Código Penal y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial sobre Delitos Informáticos. debe reunir una serie de elementos que hagan presumir la comisión del delito, si bien es cierto , considera esta juzgadora que se debe ponderar una decisión ajustada a derecho, teniendo en consideración que existen hechos y circunstancias que deben ser esclarecidas durante la investigación, no es menos cierto que existe en actas ciertas circunstancias que contradicen el acta policial con el resto de los elementos de convicción, y con lo declarado por el ciudadano imputado ARMANDO JAVIER SUAREZ RODRIGUEZ titular de la cedula de identidad V-18.259.689. Esta juzgadora al concatenarla con el resto de los elementos de convicción presentados , se puede evidenciar que si bien es cierto fueron aprehendido por los funcionarios actuantes , en el procedimiento practicado , no es menos cierto que la participación de cada uno de ellos crea duda a esta juzgadora ya que en las actas no se le incauta ningún elemento de interés criminalistico, que si bien el ciudadano ARMANDO SUAREZ tenia en su poder la caja que le había dejado el ciudadano Cesar Andrés Paz, quien es el sobrino de la arrendadora de la casa donde vive quien lo llama diciéndole que un amigo va a llevar unos puntos de venta para la casa, para que los recibiera ya que el trabaja con mantenimiento de eso , observa esta juzgadora que no existe vinculación de estos ciudadanos, con el denunciado por la victima, tal como se evidencia de la denuncia del ciudadano Ruben Amesti, de fecha 15 de marzo de 2018, también se observa que no existen relación de llamadas de estas personas, con los otros aprehendidos tal como se evidencia de la experticia de vaciado de contenido (WHASSAP Y TEXTO), practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, también ponderando las circunstancias que los elementos incautados no presentan ningun tipo de solicitud , y tomando en consideración el Ministerio Público ,esta calificando en forma individual la participación y presunta particiopacion penal a cada uno de lo imputados de cauredo a los elementos aportados en las actas policiales y en la propia declaración de lo imputado en el acto de presentación, sin embrago todas estas circunstancias deben ser investigadas por el Ministerio Publico, ya que estamos en una etapa incipiente de conformidad al articulo 111 del Código Orgánico Procesal penal, debe dirigir la investigación del presente hecho punible para establecer la identidad plena de sus autores, o autoras y participes , todo esto concatenado con el articulo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a que existen un procedimiento que se inicia en el día de hoy , y que los hoy imputados como posible participe en el hecho punible , sin embargo visto que existen las circunstancias antes mencionadas que ponen en duda dicho procedimiento y tomando en consideración que los hoy imputados tiene arraigo en el país, y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que lo imputado aportaron al juzgado de control datos suficientes para su localización, y son los principales interesados en que se concrete la búsqueda del a verdad en el presente asunto ya que han aportado información sumamente importante para el esclarecimiento de los hechos, información que no pudo ser extraída del contenido de los escasos elementos aportados por la representación fiscal , aunado al hecho se respetan los principios constitucionales descartándose con esto la posibilidad del peligro de fuga y de la obstaculización de la búsqueda de la verdad, y tomando en consideración la finalidad del proceso la presunción de inocencia la afirmación de libertad, y estado de libertad de conformidad a los artículos 8, 9 13 y 229 del Código Orgánico Procesal penal, l, razones que considero este Tribunal para decretar la medida cautelar sustitutiva a la Privación de libertad , ya que dichas medidas decretada, son dada para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso y garantizar la finalización del mismo, por lo que esta Juzgadora considera no adecuada la medida solicitada por el Ministerio Público para estos ciudadanos razón por la cual se declara parcialmente con lugar su solicitud del Ministerio Público, ya que se considera que los mismos debe aplicarse el procedimiento ordinario y con lugar la solicitud de la defensas de lo imputados JEAN ANTOINE CRISTALINO PACHECO, titular de la cedula de identidad 25.666.845, DUILESBY CAROLINA BARRANCO NIEBLES titular de la cedula de identidad V-23.473.279, y el ciudadano ARMANDO JAVIER SUAREZ RODRIGUEZ titular de la cedula de identidad V-18.259.689, de la imposición de una medidas menos gravosa y por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza. por lo que esta juzgadora visto y analizadas cada una de las exposiciones de las partes , considera que lo ajustado a derecho es imponer a los ciudadanos JEAN ANTOINE CRISTALINO PACHECO, titular de la cedula de identidad 25.666.845, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, edad, 23 años, estado SOLTERO hijo de LIRICA CRISTALINO Y MARCO QUINTERO, Residenciada en: PARROQUIA JUANA DE AVILA SECTOR SAN JACINTO, SECTOR 8, BLOQUE 12 APTP 0104 Teléfono (0424-6932702 PERSONAL, la ciudadana DUILESBY CAROLINA BARRANCO NIEBLES titular de la cedula de identidad V-23.473.279, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, edad, 24 años, estado casada hijo de SANDRA NIEBLES Y JOSE BARRANCO , Residenciada en: SECTOR SAABANETA, URB URDANETA, CASA 176, DIAGONAL AL COLEGIO SANTA MARIA Teléfono (0414-3602221 PERSONAL) y el ciudadano ARMANDO JAVIER SUAREZ RODRIGUEZ titular de la cedula de identidad V-18.259.689, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, edad, FECHA DE NAC 31-03-1987, 30 años, estado SOLTERO hijo de NELLY RODRIGUEZ Y CARLOS SUAREZ , Residenciada en: AV EL MILAGRO FRENTE AL PTO DE MARACIBO CALLE 91 A CASA 2-23 Telefono (NO POSEE) ;las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 Código Penal y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial sobre Delitos Informáticos. , en consecuencia deberá el mencionado ciudadano presentarse cada Treinta (30) días, una vez que se haga efectiva su libertad, y presentar dos personas de reconocida solvencia moral y económica, con quienes no posea los vínculos establecidos en el numeral 5 del artículo 49 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de lo imputados y de la imputada. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE."

Del análisis realizado a la decisión recurrida, se observa que la Jueza de Instancia consideró que la aprehensión de los ciudadanos ARMANDO JAVIER SUÁREZ RODRÍGUEZ, EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO y JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA; fue ajustada a derecho, de conformidad con los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, a los fines de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 319 ejusdem, y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial sobre Delitos Informáticos, cometidos en perjuicio de RUBÉN AMESTY, PETER BRAVO y JULIO SÁNCHEZ; y ante tales premisas esta Alzada considera oportuno indicar lo siguiente:

Establecidos los motivos de impugnación, este Tribunal ad quem estima necesario comenzar a resolver el presente recurso dando respuesta de manera conjunta a la cuarta denuncia del primer recurso y a la primera denuncia del segundo recurso referidas a atacar el procedimiento donde resultaron detenidos los imputados ARMANDO JAVIER SUÁREZ RODRÍGUEZ, EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO y JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA, al señalar las defensas (apelantes) que no hubo flagrancia en el procedimiento, y que a los imputados no se les incautó ningún objeto de carácter criminalístico, argumentando con ello que las actas estaban viciadas de nulidad; por cuanto del procedimiento de aprehensión se derivan las demás actuaciones del proceso.

Al respecto este Tribunal Colegiado considera oportuno señalar que si bien el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Igualmente, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal indica lo que debe entenderse por aprehensión en flagrancia, estableciendo que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…” (Subrayado de la Sala)

Del contenido de los anteriores dispositivos legales, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso. En este sentido considera necesario este Tribunal Colegiado, para el presente caso, traer a colación el contenido del Acta de Investigación Penal, de fecha 16 de marzo de 2018, y el Acta de Investigación Penal, de fecha 17 de marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, donde dejaron constancia de la siguiente actuación policial:

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, DE FECHA 16 DE MARZO DE 2018:

"En esta misma fecha prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signada con la nomenclatura K-18-0135-00951, iniciada por uno de los delitos Contra la Propiedad (ESTAFA); siendo las 11:30 horas de la mañana, se conoció mediante llamada telefónica efectuada por una persona con tono de voz masculino, quien dijo ser y llamarse RUBÉN AMESTI, identificado plenamente en actas que anteceden por ser denunciante y victima en el hecho que nos ocupa, en la cual informa que en el SECTOR HATICO POR ABAJO, AVENIDA PRINCIPAL, VÍA PÚBLICA, PARROQUIA CRISTO DE ARANZA, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, se encontraba en compañía del ciudadano EUDOMARIO KAHWATI y otra persona del sexo femenino por identificar, siendo estos los responsables de haberlo estafado por la oferta de un punto de venta electrónico, donde expone que efectuó varias transferencias bancarias por la adquisición del punto comercial, asimismo acotó que el dia de hoy fue citado por estas personas a fin de hacerle entrega del mismo, una vez presente en el lugar le indicaron que deberla cancelar la cantidad de 200 dólares americanos, de no cumplir con su petición perderia el dinero ya cancelado; no importándoles que se dirigiera a cualquier organismo de seguridad del estado, motivo por el cual se sentía indignado exigiendo justicia ante esta oficina o de le contrario se darla a la tarea de hacer justicia por sus propios medios, a tal efecto procedí en conformar comisión integrada por los funcionarios Inspector WILBOR GAMARDO, Detective Jefe REY ROMERO, Detectives YULIANA MOLERO E IDUARDO LÓPEZ, en la unidad Toyota, hacia la precitada dirección, una vez ubicados en la referida localidad, plenamente identificados como funcionarios adscritos a este Cuerpo Detectivesco, fuimos abordados por una persona del sexo masculino quien se identifico como RUBÉN AMESTI, expresando ser la persona responsable que efectuó la llamada en referencia, indicándonos el sitio exacto donde se encontraban los ciudadanos up supra, observando a dos personas una del sexo masculina y otra del sexo femenino, quienes se encontraba para el momento en un vehículo, clase Automóvil, marca Ford, modelo, Fiesta, color Verde, placas GBU76R, procediendo en abordarlos quedando identificados según lo establecido en el articulo 128 del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente manera; 01.- EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO, VENEZOLANO, NATURAL DE MARACAIBO, ESTADO ZULIA, FECHA DE NACIMIENTO 17-06-1997, DE 20 AÑOS DE EDAD, ESTADO CIVIL SOLTERO, PROFESIÓN U OFICIO OBRERO, RESIDENCIADO EN EL BARRIO HATICO POR ABAJO, AVENIDA PRINCIPAL, CASA NÚMERO 18-32, PARROQUIA CRISTO DE ARANZA, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, CÉDULA DE IDENTIDAD V-26.170.590 y 02.- DUILESLY CAROLINA BARANCO NIEBLIS, VENEZOLANO, NATURAL DE MARACAIBO, ESTADO ZULIA, FECHA DE NACIMIENTO 26-11-1993, DE 24 AÑOS DE EDAD, ESTADO CIVIL SOLTERO, PROFESIÓN U OFICIO OBRERO, RESIDENCIADO EN LA URBANIZACIÓN URDANETA, CALLE PRINCIPAL, CASA NÚMERO 17 6, PARROQUIA CECILIO ACOSTA, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, CÉDULA DE IDENTIDAD V-23.473.279, seguidamente se les inquirió que exhibieran cualquier objeto, arma o sustancia que pudieran tener adherido a su cuerpo, indicando estos no poseer lo antes mencionado, motivo por, el cual con la seguridad del caso y amparados en el articulo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron los funcionarios Detective Jefe REY ROMERO y la Detective YULIANA MOLERO, en realizar la correspondiente inspección de persona, no ubicando ninguna evidencia de interés criminalistico, en este mismo orden de ideas el funcionario Detective IDUARDO LÓPEZ amparado en el articulo 193 del Código Orgánico Procesal Penal procedió en realizar la inspección al vehículo en cuestión, dejando constancia que no se contó con la presencia de ningún testigo, por cuanto los transeúntes que alli se encontraban manifestaron que no querer verse inmersos en procedimientos policiales ni de Índole legal, retirándose del sitio, continuando con nuestra labor legal, el funcionario antes mencionado ubicó en el asiento trasero una caja de zapato de color negro con rojo, contentivo de dos punto de venta comercial, uno de ellos marca INGENICO, color negro, serial 12238CT31085413 y el otro marca INGENICO, color negro, serial 12238CT31085066, del mismo modo dos teléfonos celular, marca Samsung, modelo SM-G532M, color gris, serial R58J663J58EP, IMEI 1 358516083642143, IMEI 2 358517083642141, contentivo de dos sim card de las empresas telefónicas MOVISTAR y DIGITEL, perteneciente al ciudadano identificado con el número 01 y el otro teléfono celular, marca AMGOO, modelo AM527, color negro, IMEI 1 353184080246577, IMEI 2 353184080246585, serial UOSAM527, con una sim card de la empresa telefónica MOVISTAR, perteneciente a la ciudadana identificada con el número 02, por lo que al indicarles sobre la procedencia de dichos instrumentos análogos, informaron que son propiedad de un sujeto de nombre JEAN CRISTALINO, razón por la cual el funcionario antes mencionad siendo las 12:30 horas de la tarde practicó la respectiva inspección técnica amparado en el articulo 186 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia del articulo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, en ese mismo acto informó que el mismo se encuentra actualmente en la siguiente dirección: URBANIZACIÓN LAGO COUNTRY CLUB, UBICADO EN LA AVENIDA FUERZAS ARMADAS, CASA NÚMERO 64, PARROQUIA OLEGARIO VILLALOBOS, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, por consiguiente procedimos en trasladarnos hacia la dirección en alusión, conjuntamente con los ciudadanos antes descritos y el vehículo supra mencionado, a fin de ubicar, identificar y hacer comparecer por ante esta oficina al ciudadano JEAN CRISTALINO, una vez ubicados en la misma, plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo Detectivesco, realizamos varios llamados a viva voz a la puerta principal, siendo atendidos por una persona del sexo masculino, a quien luego de imponerle el motivo de nuestra presencia, alegó ser sobrino de la propietario del presente inmueble, quedando identificado de la siguiente manera: ÁNGEL HERRERA (SE OMITEN DEMÁS DATOS DE IDENTIFICACIÓN SEGÚN LO PREVISTO EN LEY DE PROTECCIÓN A VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), acotando que el ciudadano antes aludido se encuentra en el lugar que funge como sala, permitiéndonos el libre acceso, una vez establecidos en las instalaciones de la vivienda en cuestión, sostuvimos entrevista con el ciudadano en procura, quedando identificado según lo establecido en el articulo 128 del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente manera: JEAN ANTOINE CRISTALINO PACHECO, VENEZOLANO, NATURAL DE MARACAIBO, ESTADO ZULIA, FECHA DE NACIMIENTO 24-03-1994, DE 23 AÑOS DE EDAD, ESTADO CIVIL SOLTERO, PROFESIÓN U OFICIO OBRERO, RESIDENCIADO EN EL SECTOR SAN JACINTO, SECTOR 08, APARTAMENTO 0104, EDIFICIO 01, PARROQUIA OLEGARIO VILLALOBOS, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, CÉDULA DE IDENTIDAD V-25.666-845, de igual manera observamos arriba del mesón del área de la cocina un punto de venta, marca INGENICO, color negro, serial 12221CT31058864, el cual fue colectado para futuras experticias de rigor, no obstante siendo las 01:10 horas de la tarde fue realizado la correspondiente inspección técnica amparados en el articulo 186 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia del articulo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, incautándole de la misma manera: Un teléfono celular, marca SAMSUNG, modelo SM-A300H, color negro, serial RF1G108CMDF, IMEI 356523062426032, perteneciente al ciudadano en mención y un teléfono celular, marca BLU, modelo R010P, color DORADO, serial XCMK09170003676, IMEI 1 352026090046755, IMEI 2 352026090148759, con dos sim card de las empresas telefónicas MOVISTAR y DIGITEL perteneciente a la ciudadana MARÍA FERNANDA CASTILLO GODOY, titular de la cédula de identidad V-24.253.517, donde al inquirirle sobre la ubicación de la precitada ciudadana, indicó que ella reside en esa propiedad, pero que para el momento no se encontraba, debido a que se encontraba en el centro de esta ciudadana efectuando diligencias de Índole personal, asimismo expuso que los puntos comerciales le pertenecen a una persona que reside en la ciudad de Valera estado Trujillo, de nombre JAVIER, además que para el momento se encontraba un ciudadano de nombre ARMANDO SUAREZ quien lo habla enviado el ciudadano mencionado como JAVIER a fin de hacerle entrega de diversos puntos de ventas para su venta y comercialización desconociendo más datos al respecto, refiriendo que el sujeto se encontraba en la siguiente dirección: AVENIDA EL MILAGRO, FRENTE AL PUERTO DE MARACAIBO, PARROQUIA SANTA LUCIA, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, de este modo optamos en trasladarnos hacia la mencionada dirección, a fin de ubicar, identificar y hacer comparecer por ante esta oficina al ciudadano arriba descrito, una vez establecidos en la mencionada localidad, las personas antes citadas nos señalaron donde se encontraba el ciudadano en procura, observando que este tenia en sus manos una caja de color negro, quien al observar la presencia policial adoptó una conducta evasiva, por tal motivo previa identificación de nuestra parte optamos en abordarlo, quedando identificado según lo establecido en el articulo 128 del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente manera; ARMANDO JAVIER SUAREZ RODRÍGUEZ, VENEZOLANO, NATURAL DE MARACAIBO, ESTADO ZULIA, FECHA DE NACIMIENTO 31-03-1987, DE 30 AÑOS DE EDAD, ESTADO CIVIL SOLTERO, DE PROFSESION U OFICIO INDEFINIDA, RESIDENCIADO EN LA AVENIDA EL MILAGRO, FRENTE AL PUERTO DE MARACAIBO, CASA NÚMERO 2-23, PARROQUIA SANTA LUCIA, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V.-18.259.689, inquiriéndoles sobre la tenencia de algún elemento de interés criminalistico adherido a su cuerpo o sus prendas de vestir, notificando no poseer nada, prosiguiendo el funcionario DETECTIVE IDUARDO LÓPEZ en realizar la inspección corporal, encontrándole en la caja en referencia, tres puntos de ventas, 1) marca VERIFONE, modelo VX520, color GRIS, serial 326875203, 2) marca VERIFONE, modelo VX520, color GRIS, serial 324702309 y 3) marca INGENICO, color NEGRO CON GRIS, serial 12208CT31035911, los cuales fueron debidamente colectados para ser sometidos a futuras experticias de rigor, de igual forma siendo las 01:40 horas de la tarde, procedimos a realizar la correspondiente inspección técnica según lo establecido en el articulo 186 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, de igual forma al inquirirle información sobre la procedencia de los puntos de ventas ya descritos, informo que estos eran de las personas arriba descritas, creándose una discusión entre si quienes de manera contradictoria no mostraron algún documento que acreditara la tenencia de los instrumentos bancarios, además luego de realizarle las inspección a los teléfonos celulares incautados, se pudo evidenciar la participación directa de estas personas en la comisión de diversas estafas con fin lucrativo distribuyendo el dinero cancelado por las personas interesadas, demostrando en ella conversaciones donde ofrecen puntos de ventas por bajos costos en el mercado y donde personas exigen que la devolución de su dinero transferido por la adquisición de dicho instrumento análogo, determinando del mismo modo que la ciudadana mencionada como MARÍA FERNANDA CASTILLO GODOY es integrante de esta Banda Delictiva; En vista que nos encontrábamos en presencia de un hecho punible perseguible de acción pública y al clamor público de conformidad con lo previsto en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 02:30 horas de la tarde se les notificó a los ciudadanos antes aludidos que se encontraban detenidos de manera Flagrante por la comisión de unos de los delitos previstos y sancionados en la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y Contra la Propiedad, procediendo a darle lectura de manera detallada y clara de sus derechos contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en el mismo orden de ideas retornamos a la sede de esta Sub Delegación, donde una vez ya establecidos procedí a ingresar en el Sistema de Información e Investigación Policial (SIIPOL), enlace SAIME, enlace INTT, a fin de verificar los datos antes expuestos, asi mismo cotejar si presentan registros policiales o solicitudes algunas, donde luego de ingresar dicha data, pude cotejar que los mismos les corresponden sus datos de identificación y no presentan registros policiales ni solicitud alguna y en relación al vehículo presenta las siguientes características: MARCA FORD, MODELO FIESTA, COLOR VERDE, AÑO 2002, USO PARTICULAR, TIPO SEDAN, CLASE AUTOMÓVIL, SERIAL DE MOTOR 4 CIL, SERIAL DE CARROCERÍA 8YPBP01C228A32722, PLACAS GBU76R y a los objetos electrónicos incautados no presentan solicitud alguna, del mismo modo se le informó a la superioridad sobre las diligencias practicadas quienes ordenaron se le diera inicio a las Actas Procesales signada con la nomenclatura K-18-0135-00967, por la comisión de uno de los delitos antes expuestos, de igual forma concretaron que por existir fundados elementos de convicción que individualicen la participación de estas personas sea tramitada ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de la ciudadana MARÍA FERNANDA CASTILLO GODOY, VENEZOLANA, NATURAL DE MARACAIBO ESTADO ZULIA, FECHA DE NACIMIENTO 10-10-1995, DE 22 AÑOS DE EDAD, ESTADO CIVIL SOLTERO, PROFESIÓN U OFICIO OBRERO, RESIDENCIADO EN LA URBANIZACIÓN LAGO COUNTRY CLUB, UBICADO EN LA AVENIDA FUERZAS ARMADAS, CASA NÚMERO 64, PARROQUIA OLEGARIO VILLALOBOS, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-24.253.517, de acuerdo a lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, asi mismo de conformidad con lo establecido en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal ORDEN DE ALLANAMIENTO- al siguiente inmueble: URBANIZACIÓN LAGO COUNTRY CLUB, UBICADO EN LA AVENIDA FUERZAS ARMADAS, CASA NÚMERO 64, PARROQUIA OLEGARIO VILLALOBOS, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA; asimismo se le efectuó llamada telefónica a la ciudadana Fiscal Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Penal Abogado CARLA SÁNCHEZ, a quien se le notificó sobre el procedimiento en flagrancia, manifestando que le fueran remitidas las actuaciones dentro del lapso legal correspondiente. Anexo a la presente Actas de Derecho del Imputado, Cadenas de Custodia, Inspecciones Técnicas y copia fotostática de las Actas Procesales K-18-0135-00951. Es todo."

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, DE FECHA 17 DE MARZO DE 2018:

"En esta misma fecha prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signada con la nomenclatura K-18-0135-00967, iniciada por uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y Contra la Propiedad, se tuvo conocimiento luego de que funcionarios adscritos a esta oficina lograran la aprehensión el dia de ayer 16-03-2018, de los ciudadanos 1.- EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO, 2.- DUILESLY CAROLINA BARANCO NIEBLIS, 3.- JEAN ANTOINE CRISTALINO PACHECO y 4.- ARMANDO JAVIER SUAREZ RODRÍGUEZ, evidenciándose en sus teléfonos celulares, su participación y cooperación con el ciudadano mencionado como JAVIER, quien es lider de una banda delictiva nombrada como "PEGASO" la cual se dedica a sustraer puntos de ventas y comercializarlos a las diversas personas que poseen establecimientos comerciales, donde los interesados deben transferirle el dinero acordado y una vez recibido estos entregan instrumentos comerciales los cuales no pueden ser utilizados por su procedencia, además en otros casos reciben el dinero por el objeto ofertado, no haciendo entrega de los mismo, asimismo se tuvo conocimiento que para el momento dicho ciudadano se encontraba en la siguiente dirección: AVENIDA EL MILAGRO, FRENTE AL PUERTO DE MARACAIBO, PARROQUIA SANTA LUCIA, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA; en vista de lo antes expuesto constituimos comisión integrada por los funcionarios Inspector WILBOR GAMARDO, Detectives YULIANA MOLERO y MILBER DÍAZ, en la unidad Toyota, hacia la mencionada dirección, a fin de ubicar, identificar y hacer comparecer por ante esta oficina al ciudadano arriba descrito, una vez establecidos en la localidad, observamos a un ciudadano con las siguientes características fisionómicas, de tez morena, contextura regular, de 1.65 metros de estatura, quien vestía para el momento una franela manga larga de color negra, jean de color azul y zapatos negros, asimismo tenia en su poder una maleta de color negro, quien al notar la presencia policial adoptó una aptitud evasiva, por tal motivo previa identificación de nuestra parte optamos en abordarlo, quedando identificado según lo establecido en el articulo 128 del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente manera; JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA, VENEZOLANO, NATURAL DE MARACAIBO, ESTADO ZULIA, FECHA DE NACIMIENTO 23-04-1981, DE 36 AÑOS DE EDAD, ESTADO CIVIL SOLTERO, DE PROFSESION U OFICIO ADMINISTRADOR, RESIDENCIADO EN EL SECTOR EL COUNTRY, CALLE 9, CASA SIN NUMERO, PARROQUIA JUAN IGNACIO MONTILLA, MUNICIPIO VALERA, ESTADO TRUJILLO, CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V.-14.598.680, inquiriéndoles sobre la tenencia de algún elemento de interés criminalistico adherido a su cuerpo o sus prendas de vestir, notificando no poseer nada, prosiguiendo el funcionario DETECTIVE MILBER DÍAZ en realizar la inspección corporal, encontrándole en la maleta lo siguiente; UNA MALETA, DE FORMA RECTANGULAR, ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, MARCA PROTEGE, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE, UNA TOALLA ELABORADA EN FIBRAS NATURALES, CON FRANJAS DE COLOR VERDE Y BEIGE DE 1.50 METROS DE LARGO POR 80 CENTÍMETROS DE ANCHO APROXIMADAMENTE, UN DISPOSITIVO ELECTRÓNICO, DENOMINADO COMÚNMENTE COMO PUNTO DE VENTA, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLORES NEGRO Y GRIS, MODELOVX520, SERIAL 322-485-457, PROVISTO DE SU RESPECTIVA FUENTE DE PODER, ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, SERIAL CPS10936-3F-R, UN CABLE DE CONEXIONES MÚLTIPLES PARA PUNTOS DE VENTA, DE COLOR NEGRO EN SU RESPECTIVO EMPAQUE, UNA PRENDA DE VESTIR DENOMINADA COMÚNMENTE COMO CHAQUETA, ELABORADA EN FIBRAS DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLORES ROJO Y BLANCO PROVISTA DE UN EPÍGRAFE TIMBRADO, EN FIBRAS DE COLORES MÚLTIPLES, DONDE SE LEE GOBERNACIÓN BOLIVARIANA DEL EDO TRUJILLO, DIRECCIÓN DE DESARROLLO SOCIAL PARTICIPATIVO, TALLA M SIN MARCA VISIBLE Y UN DOCUMENTO DE AUTORIZACIÓN EMITIDO DEL CONSEJO MUNICIPAL DE VALERA, EN EL CONCEJAL TITULAR DEL MISMO CIUDADANO GEOVANNY OJEDA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-10,313,019, AUTORIZA AL CIUDADANO JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-14,598,680, PARA TRASLADAR A LA SEDE DEL BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO UN PUNTO DE VENTA SERIAL 322-485-457, EL CUAL SE ENCUENTRA SELLADO Y FIRMADO POR LA PRESIDENCIA DEL REFERIDO ENTE GUBERNAMENTAL, los cuales fueron colectados para ser sometidos a futuras experticias de rigor, de igual forma siendo las 01:30 horas de la tarde, procedimos a realizar la correspondiente inspección técnica según lo establecido en el articulo 186 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, de igual forma al inquirirle información sobre la procedencia de las evidencias incautas expreso que el Presidente del Concejo Municipal de Valera, Licenciado GEOVANNY OJEDA, lo habla autorizado para el traslado del punto comercial en alusión, procediendo de ipso facto en realizarle llamada telefónica al prenombrada concejal al número de teléfono 0426-5771048, donde luego de una breve espera fuimos atenidos por una persona con el tono de voz masculino, a quien previa identificación de nuestra parte y de imponerlo del motivo de nuestra presencia se identifico como Concejal de la Cámara Municipal del Valera, estado Trujillo, Licenciado GEOVANNY OJEDA, indicando que efectivamente el ciudadano JAVIER LEÓN, trabaja como administrador desde el mes del Enero del presente año, en el Consejo Municipal, pero que este no ha autorizado traslado o comercialización de algún punto de venta, desconociendo el documento impuesto por dicho sujeto, además notifico que ellos no están autorizados para la venta de estos instrumentos financieros ya que no es una función propia del Concejo Municipal del estado Valera, asimismo luego de realizar la inspección al teléfono celular, se pudo evidenciar la participación directa de esta persona con las antes dicha, asimismo expreso de libre apremio y coacción que efectivamente que los puntos de ventas que estos comercializan son sustraídos por el ciudadano CESAR ANDRÉS PAZ ROMERO, de la empresa TPM ubicada en el centro comercial Calle Real, avenida 13 con calle 13, municipio Valera, estado Trujillo; en vista que nos encontrábamos en presencia de un hecho punible perseguible de acción pública de conformidad con lo previsto en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 02:00 horas de la tarde se les notificó al ciudadano antes aludidos que se encontraban detenidos de manera Flagrante por la comisión de unos de los delitos previstos y sancionados en la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, Contra la Propiedad y Contra La Fe Pública, procediendo en darle lectura de manera detallada y clara de sus derechos contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en el mismo orden de ideas retornamos a la sede de esta Sub Delegación, donde una vez ya establecidos procedí a ingresar en el Sistema de Información e Investigación Policial (SIIPOL), enlace SAIME, a fin de verificar al ciudadano en mención, arrojando como resultado que sus datos de identificación le corresponde y no presenta registro policial o solicitud alguna, el punto de venta no registra dato alguno y el ciudadano mencionado como CESAR ANDRÉS PAZ ROMERO, estado civil soltero, fecha de nacimiento 06/12/1986, de 31 años de edad, cédula de identidad número V.- 17.995.665, no presenta registro policial o solicitud alguna, del mismo modo se le informo a al superioridad sobre las diligencias practicadas quienes quedaron notificados al respecto, asimismo se le efectuó llamada telefónica a la ciudadana Fiscal Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Penal Abogado CARLA SÁNCHEZ, a quien se le notificó sobre el procedimiento en flagrancia, manifestando que le fueran remitidas las actuaciones dentro del lapso legal correspondiente. Anexo a la presente Actas de Derecho del Imputado, Cadenas de Custodia e Inspección Técnica Es todo."

De las actuaciones policiales, bajo análisis, se verificó que los funcionarios actuantes se encontraban prosiguiendo con investigaciones relacionadas con la causa policial N° K-18-0135-00951, cuando el día 16 de marzo de 2018, a las once horas y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), recibieron una llamada telefónica efectuada por el ciudadano RUBEN AMESTY, denunciante en la causa policial, quien informó a los funcionarios que en el sector Haticos por Abajo, Avenida Principal, Vía Pública, parroquia Cristo de Aranza, municipio Maracaibo, estado Zulia, se encontraba un sujeto llamado EUDOMARIO KAHWATI y otra persona de sexo femenino con él, señalando el denunciante que éstos eran los sujetos que lo habían estafado con la oferta de un punto de venta electrónico, luego de que hiciera varias transferencias bancarias a los mismos y ser citado ese mismo día por los referidos ciudadanos con el fin de entregarle el punto de venta, pero que una vez en el lugar, los sujetos le pidieron doscientos dólares americanos ($ 200) extra por la venta y que de no cancelarlos, perdería el dinero que ya había entregado.

Seguidamente, procedieron los funcionarios a conformar una comisión y se dirigieron al sitio indicado anteriormente, donde fueron abordados por el denunciante luego de que se identificaran como funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y quien los llevó hasta donde se encontraban los ciudadanos que presuntamente lo habían estafado, los cuales fueron abordados por la comisión y se encontraban en un vehículo MARCA FORD, MODELO FIESTA, COLOR VERDE, PLACAS GBU76R, quedando identificados como: EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO (imputado de autos) y DUILESLY CAROLINA BARANCO NIEBLIS. Los funcionarios les solicitaron que exhibieran cualquier objeto de carácter criminalístico que tuviesen adherido a sus cuerpos, a lo que señalaron los ciudadanos que no poseían nada, procediendo entonces la comisión a realizar la inspección corporal de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando colectar ningún material de carácter criminalístico; a continuación, realizaron la inspección del vehículo de conformidad con el artículo 193 ejusdem, observando en el asiento trasero: 1.- una (01) caja de zapato de color negro con rojo, dentro de la cual se hallaron dos (02) puntos de venta comerciales, uno de ellos marca INGENICO, color negro, serial 12238CT31085066, y 2.- dos (02) teléfonos celulares: uno marca Samsung, modelo SM-G532M, color gris, serial R58J663J58EP, IMEI 1 358516083642143, IMEI 2358517083642141, contentivo de dos sim card de las empresas telefónicas Movistar y Digitel, pertenecientes al ciudadano EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO, y el otro marca AMGOO, modelo AM527, color negro, IMEI 1 353184080246577, IMEI 2 353184080246585, serial UOSAM527, con una sim card de la empresa telefónica Movistar, perteneciente a la ciudadana DUILESLY CAROLINA BARANCO NIEBLIS; indicando los sujetos que los instrumentos análogos son propiedad de un ciudadano llamado JEAN CRISTALINO, el cual podía ser ubicado en la Urbanización Lago Country Club, Avenida Fuerzas Armadas, casa N° 64, parroquia Olegario Villalobos, municipio Maracaibo, estado Zulia. Se dejó constancia que no hubo testigos del procedimiento por cuanto los transeúntes no quisieron verse involucrados.

Así las cosas, los funcionarios se trasladaron a la dirección referida y una vez en la misma se llamó a viva voz a la puerta principal de la vivienda, siendo atendidos por el ciudadano ÁNGEL HERRERA, quien permitió la entrada de la comisión al lugar, ubicando en el espacio que funge como sala al ciudadano que quedó identificado como JEAN ANTOINE CRISTALINO PACHECO, y observaron los funcionarios policiales que en el mesón de la cocina se encontraba un (01) punto de venta, marca INGENICO, color negro, serial 12221CT31058864, el cual fue colectado; de igual forma se realizó una inspección técnica de conformidad con el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, incautando: un (01) teléfono celular, marca BLU, modelo R010P, color dorado, serial XCMK09170003676, IMEI 1 352026090046755, IMEI 2 352026090148759, con dos (02) sim card de las empresas telefónicas Movistar y Digitel, perteneciente a la ciudadana MARÍA FERNANDA CASTILLO GODOY, indicando que la ciudadana reside en esa vivienda pero para el momento se encontraba fuera realizando diligencias, y que los puntos de ventas le pertenecen a una persona de nombre JAVIER que reside en Trujillo, señalando que se encontraba en la ciudad un ciudadano llamado ARMANDO SUÁREZ quien había sido enviado por el ciudadano JAVIER, con el fin de hacer entrega de los puntos de venta, refiriendo que el sujeto podía ser ubicado en: Avenida El Milagro, frente al Puerto de Maracaibo, parroquia Santa Lucía, municipio Maracaibo, estado Zulia.

En este orden de ideas, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se trasladaron hasta la referida dirección donde lograron ubicar al ciudadano, quien traía en sus manos una caja de color negro y que al notar a la comisión policial, adoptó una actitud evasiva, por lo que los funcionarios se identificaron y procedieron a abordarlo e identificarlo como ARMANDO JAVIER SUÁREZ RODRÍGUEZ (imputado de autos), solicitándole que exhibiera cualquier objeto de carácter criminalístico que tuviese adherido a su cuerpo, a lo que señaló el ciudadano que no poseía nada, procediendo entonces la comisión a realizar la inspección corporal, logrando incautar: una (01) caja de color negro, dentro de la cual se observaron tres (03) puntos de venta: uno marca VERIFONE, modelo VX520, color gris, serial 326875203; otro marca VERIFONE, modelo VX520, color gris, serial 324702309; y otro marca INGENICO, color negro con gris, serial 12208CT31035911, informando el ciudadano que los puntos de ventas pertenecían a las personas anteriormente mencionadas, lo que generó una discusión entre los mismos, sin mostrar documento alguno que acreditara a alguno de ellos como propietario de los puntos de ventas colectados. La comisión realizó una inspección a los teléfonos celulares y lograron determinar la participación de todos los sujetos en diversas estafas con fin lucrativo.

Por todo esto los funcionarios procedieron a la aprehensión de los ciudadanos arriba mencionados, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; tramitando la orden de aprehensión contra los ciudadanos MARÍA FERNANDA CASTILLO GODOY, de conformidad con el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, y orden de allanamiento al inmueble ubicado en la Urbanización Lago Country Club, Avenida Fuerzas Armadas, casa N° 64, parroquia Olegario Villalobos, municipio Maracaibo, estado Zulia.

Por otro lado, en fecha 17 de marzo de 2018, los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, prosiguiendo con las investigaciones del asunto policial N° K-18-0135-00967, luego de que el día anterior lograran la aprehensión de varios sujetos involucrados en delitos previsto y sancionado en la Ley Especial sobre Delitos Informáticos; los funcionarios formaron una comisión y se dirigieron a la Avenida El Milagro, frente al Puerto de Maracaibo, parroquia Santa Lucía, municipio Maracaibo, estado Zulia, donde lograron ubicar a un ciudadano con las características de la persona que buscaban, con una maleta de color negro, quien notó la presencia policial y se mostró evasivo, por lo que la comisión procedió a abordarlo, y fue identificado como JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA, solicitándole que exhibiera cualquier objeto de carácter criminalístico que tuviese adherido a su cuerpo, a lo que señaló el ciudadano que no poseía nada, procediendo entonces la comisión a realizar la inspección corporal, logrando incautar: una (01) maleta, de forma rectangular, elaborada en material sintético, de color negro, marca Protege, contentiva en su interior de: 1.- una (01) toalla elaborada en fibras naturales, con franjas de color verde y beige de 1.50 metros de largo por 80 centímetros de ancho aproximadamente; 2.- un (01) dispositivo electrónico, denominado comúnmente como punto de venta, elaborado en material sintético, de colores negro y gris, modelo VX520, serial 322485457, provisto de su respectiva fuente de poder, elaborada en material sintético de color negro, serial CPS109363FR; 3.- un (01) cable de conexiones múltiples para puntos de venta, de color negro en su respectivo empaque; 4.- una (01) prenda de vestir denominada comúnmente como chaqueta, elaborada en fibras de material sintético, de colores rojo y blanco, provista de un epígrafe timbrado en fibras de colores múltiples, donde se lee Gobernación Bolivariana del edo. Trujillo, Dirección de Desarrollo Social Participativo, talla M, sin marca visible; y 5.- un (01) documento de autorización emitido del Consejo Municipal de Valera, en el cual el concejal titular del mismo, ciudadano GEOVANNY OJEDA, titular de la cédula de identidad número V-10.313.019, autoriza al ciudadano JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA, titular de la cédula de identidad número V-14.598.680, para trasladar a la sede del Banco Occidental de Descuento un punto de venta serial 322485457, el cual se encuentra sellado y firmado por la presidencia del referido ente gubernamental; siendo interrogado el ciudadano detenido sobre la procedencia de tales evidencias, a lo que el mismo respondió que el presidente del Concejo Comunal de Valera, lo autorizó para el traslado del punto comercial mencionado; por lo cual los funcionarios procedieron a comunicarse con el Presidente de este Concejo, quien luego de escuchar que los funcionarios se identificaron, informó que el ciudadano JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA trabaja como administrador desde el mes de enero del presente año en ese Concejo Municipal, pero que él no había autorizado el traslado o comercialización de algún punto de venta, desconociendo el documento encontrado y notificando que ellos no están autorizados para la venta de esos instrumentos financieros por no ser una función propia del Concejo Municipal de Valera.

Vista la situación anterior, los funcionarios realizaron una inspección al teléfono celular, logrando evidenciar la participación del ciudadano JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA con las personas detenidas el día 16/03/2018; manifestando el ciudadano en cuestión, libre de toda coacción, que los puntos de venta comercializados son sustraídos por un ciudadano de nombre CÉSAR ANDRÉS PAZ ROMERO, de la empresa TPM, ubicada en el Centro Comercial Calle Real, avenida 13 con calle 13, municipio Valera, estado Trujillo. Por todo lo anteriormente indicado, la comisión procedió a la aprehensión del ciudadano JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del análisis del acta policial antes transcrita y del resto de las actas que conforman el procedimiento policial, evidencia esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, que tal como fue observado por la instancia, ni la actuación de los funcionarios, ni la aprehensión de los ciudadanos se encuentran vulneradas, como pretende hacer ver la defensa en su escrito recursivo, correspondiéndose el contenido de todas las actas entre sí, en virtud que de lo expuesto por los funcionarios en sus Actas Policiales, se evidencia que la aprehensión se llevó a cabo por cuanto los ciudadanos se encontraba presuntamente en posesión de: una (01) caja de zapato de color negro con rojo, dentro de la cual se hallaron dos (02) puntos de venta comerciales, uno de ellos marca INGENICO, color negro, serial 12238CT31085066, dos (02) teléfonos celulares: uno marca Samsung, modelo SM-G532M, color gris, serial R58J663J58EP, IMEI 1 358516083642143, IMEI 2358517083642141, contentivo de dos sim card de las empresas telefónicas Movistar y Digitel, pertenecientes al ciudadano EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO, y el otro marca AMGOO, modelo AM527, color negro, IMEI 1 353184080246577, IMEI 2 353184080246585, serial UOSAM527, con una sim card de la empresa telefónica Movistar, perteneciente a la ciudadana DUILESLY CAROLINA BARANCO NIEBLIS; un (01) punto de venta, marca INGENICO, color negro, serial 12221CT31058864; un (01) teléfono celular, marca BLU, modelo R010P, color dorado, serial XCMK09170003676, IMEI 1 352026090046755, IMEI 2 352026090148759, con dos (02) sim card de las empresas telefónicas Movistar y Digitel, perteneciente a la ciudadana MARÍA FERNANDA CASTILLO GODOY; una (01) caja de color negro, dentro de la cual se observaron tres (03) puntos de venta: uno marca VERIFONE, modelo VX520, color gris, serial 326875203; otro marca VERIFONE, modelo VX520, color gris, serial 324702309; y otro marca INGENICO, color negro con gris, serial 12208CT31035911; una (01) maleta, de forma rectangular, elaborada en material sintético, de color negro, marca Protege, contentiva en su interior de: 1.- una (01) toalla elaborada en fibras naturales, con franjas de color verde y beige de 1.50 metros de largo por 80 centímetros de ancho aproximadamente; 2.- un (01) dispositivo electrónico, denominado comúnmente como punto de venta, elaborado en material sintético, de colores negro y gris, modelo VX520, serial 322485457, provisto de su respectiva fuente de poder, elaborada en material sintético de color negro, serial CPS109363FR; 3.- un (01) cable de conexiones múltiples para puntos de venta, de color negro en su respectivo empaque; 4.- una (01) prenda de vestir denominada comúnmente como chaqueta, elaborada en fibras de material sintético, de colores rojo y blanco, provista de un epígrafe timbrado en fibras de colores múltiples, donde se lee Gobernación Bolivariana del edo. Trujillo, Dirección de Desarrollo Social Participativo, talla M, sin marca visible; y 5.- un (01) documento de autorización emitido del Consejo Municipal de Valera, en el cual el concejal titular del mismo, ciudadano GEOVANNY OJEDA, titular de la cédula de identidad número V-10.313.019, autoriza al ciudadano JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA, titular de la cédula de identidad número V-14.598.680, para trasladar a la sede del Banco Occidental de Descuento un punto de venta serial 322485457, el cual se encuentra sellado y firmado por la presidencia del referido ente gubernamental, los cuales estaban en el sitio donde se encontraban los ciudadanos; lo que hace presumir la autoría de los mismos en el delito objeto del proceso, por lo tanto yerran las defensas al indicar que al momento de la aprehensión, no se incautó objeto alguno a sus defendidos.

De igual manera, se observa que no se violentó el proceso por cuanto el artículo 234 de la norma adjetiva penal señala que el delito es flagrante cuando el sospechoso sea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o cuando se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, cerca del lugar donde se cometió y con objetos que lo vinculen con la comisión del delito; evidenciándose que la aprehensión de los hoy imputados cumple con tales requisitos; por lo que se encuentran llenos los extremos del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el mencionado artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que en atención a lo señalado ut supra, se desprende que de la estudiada acta de investigación penal se desprende que, contrario a lo que señalan las defensas privadas, el procedimiento no está viciado de nulidad por cuanto el mismo se llevó a cabo por encontrarse los imputados de autos incursos en la comisión de un delito flagrante; en este sentido, no le asiste la razón a los apelantes con respecto al argumento de que el procedimiento se encuentra viciado; por cuanto de las actas se desprende que al imputado de autos se le garantizó en todo momento el cumplimiento de las garantías constitucionales que la amparan, encontrándose ajustada a derecho la actuación de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual quedará demostrada su suficiencia o no en la etapa procesal correspondiente, por cuanto en lo referente a desvirtuar las actuaciones que dieron origen a la presente investigación; lo mismo no es viable, por todo lo antes expuesto y en razón de ello se declara SIN LUGAR este punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.-

En otro orden de ideas, considera necesario este Tribunal Colegiado resolver de manera conjunta la primera y tercera denuncias del primer recurso, así como la segunda denuncia del segundo recurso, referidas a atacar la falta de elementos de convicción, la calificación jurídica y la proporcionalidad de las medidas de coerción dictadas en contra de los imputados de autos; por considerar esta Alzada que guardar relación entre sí.

Así las cosas, evidencia este Tribunal Colegiado que del análisis del fallo impugnado, la instancia atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, estimó que lo procedente en derecho era el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO, JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA y la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado ARMANDO JAVIER SUÁREZ RODRÍGUEZ, ello por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

A este tenor, quienes conforman esta Alzada, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, en los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 319 ejusdem, y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial sobre Delitos Informáticos, cometidos en perjuicio de RUBÉN AMESTY, PETER BRAVO y JULIO SÁNCHEZ; y en este caso, considera esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se ajusta la calificación jurídica a el hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a las defensas técnicas de ambos recursos, con respecto al alegato referido a la falta de tipicidad, indicando que existe una errónea precalificación jurídica, y que la conducta de los imputados no se subsumen en los delitos anteriormente mencionados; por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad de los imputados de actas en el tipo penal mencionado, los cuales fueron analizados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO y JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA y la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ARMANDO JAVIER SUÁREZ RODRÍGUEZ.

En este orden de ideas, este Tribunal ad quem estima necesario indicarle tanto a ambas defensas privadas que la precalificación jurídica dada a sus patrocinados en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por los imputados de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO, JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA y ARMANDO JAVIER SUÁREZ RODRÍGUEZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos, con el propósito de aportar elementos que varíen la calificación o la no interposición de la acusación fiscal.

Por otra parte, en cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la existencia de plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los procesados de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 16 de marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, en la cual se deja constancia del tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos.

• INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 16 de marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo.

• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 16 de marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo.

• PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 16 de marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo.

• EXPERTICIA DE VEHÍCULO, de fecha 16 de marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo.

• ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 15 de marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo.

• DENUNCIA COMÚN, de fecha 16 de marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo.

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 17 de marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, en la cual se deja constancia del tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos.

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 17 de marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo.

• ACTA DE LECTURA DE DERECHOS, de fecha 17 de marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 17 de marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo.

Por lo que considera esta Sala que la jueza de control en este caso estableció como elementos de convicción: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 16/03/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 16/03/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 16/03/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 16/03/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; EXPERTICIA DE VEHÍCULO, de fecha 16/03/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 16/03/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; DENUNCIA COMÚN, de fecha 16/03/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 17/03/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE LECTURA DE DERECHOS, de fecha 17/03/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 17/03/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; considerando la recurrida que tales elementos de convicción le hicieron la presunción de la participación de los imputados en el hecho que se le atribuye, como lo son los delitos AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 319 ejusdem, y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial sobre Delitos Informáticos, cometidos en perjuicio de RUBÉN AMESTY, PETER BRAVO y JULIO SÁNCHEZ, precalificación jurídica que esa jurisdicente de control admitió en su totalidad.

Como se observa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la presunta participación de los imputados de actas en el hecho que se investiga, y a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, como lo es la audiencia de presentación de imputados, por lo que no le asiste la razón a las defensas técnica en sus alegatos, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

En ese orden de ideas, es preciso indicar que los actos de investigación están constituidos por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:

“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no de los investigados, observando esta Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, y la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242.3 y 8 ejusdem.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que los tipos penales que se regulan son los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 319 ejusdem, y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial sobre Delitos Informáticos, cometidos en perjuicio de RUBÉN AMESTY, PETER BRAVO y JULIO SÁNCHEZ; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, los hoy imputados participaron en un hecho delictivo.

En este mismo sentido, considera este Tribunal ad quem, que la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado; lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 252, de fecha 4 de mayo de 2015, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)”. (Sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, entre otras).
Del análisis de la mencionada jurisprudencia, se puede establecer que para que se configure la gravedad de los delitos, no sólo hay que tomar en cuenta el quantum de la pena, sino que también hay que verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión (…)”. (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que en opinión de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el indiciado y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituye las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra de los procesados de actas, la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242.3 y 8 ejusdem.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que tanto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretadas en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que la a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a los recurrentes al indicar que las medidas dictadas son desproporcionadas y que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos.

En razón de todo lo previamente señalado, la Jueza de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242.3 y 8 ejusdem, por lo que en relación a esta denuncia realizada por las defensas de los imputados EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO, JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA y ARMANDO JAVIER SUÁREZ RODRÍGUEZ, este Tribunal ad quem declara SIN LUGAR dicho planteamiento y en consecuencia, mantiene la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad y la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos in comento. Y ASÍ SE DECIDE.-

Asimismo, con respecto a la segunda denuncia del primer recurso y la tercera denuncia del segundo recurso referidas a señalar que la recurrida violó el debido proceso, el derecho a la defesa y la tutela judicial efectiva; considera este Tribunal Colegiado que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.”

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentra plasmado en las actas policiales de fechas 16 y 17 de marzo de 2018, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, actas que fueron suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, respectivamente.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 16 y 17 de marzo de 2018, presentándolos ante el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 18 de marzo de 2018, donde la Jueza de Control impuso a los hoy imputados de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, contando los imputados EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO, JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA y ARMANDO JAVIER SUÁREZ RODRÍGUEZ con su Defensa Privada; igualmente se les impone del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a informarle de los hechos que se le atribuye, así como de los derechos que les asiste de rendir declaraciones si así lo deseaban, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se deja verifica que luego de ser preguntados por separado, los imputados EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO y ARMANDO JAVIER SUÁREZ RODRÍGUEZ expusieron su versión de los hechos y respondieron preguntas realizadas por el titular de la acción penal, la defensa técnica y el tribunal de control; mientras que el imputado JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA, no rindió declaración alguna.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a cada defensor por separado, quienes realizaron sus respectivas exposiciones, evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo, quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de la Medida de Coerción Personal solicitadas por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a las Defensas Técnicas de ambos recurso en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde los hoy imputados fueron presentados en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal, los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quien les explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de las Defensas que habían designado para su representación, les dio la oportunidad de declarar si así lo deseaban, imponiéndolos a cada uno por separado de las garantías constitucionales que le asistían, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y cada una de las Defensas; por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de los imputados; por lo tanto, se declara SIN LUGAR la denuncia referida a la violación de derechos y garantías de los imputados. ASÍ SE DECIDE.-

Por último, con respecto a la quinta denuncia del primer recurso dirigida a atacar la motivación de la recurrida, así como también señala que la instancia no dio respuesta a lo alegado por esa defensa en la audiencia de presentación, y en relación a este particular evidencia este Tribunal Colegiado que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia incurrió en el vicio de inmotivación de la decisión; verificándose igualmente que la jueza de control dio respuesta a cada uno de los planteamientos realizados por las defensas en sus exposiciones.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que se declara SIN LUGAR lo alegado por la defensa en el primer recurso, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada y la omisión de pronunciamiento, así como todos los argumentos de ambos recursos de apelación Y ASÍ SE DECIDE.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR los recursos de apelación de autos interpuestos: el primero por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN, Inpreabogado N° 105.258, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano ARMANDO JAVIER SUÁREZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.259.689; y el segundo por el profesional del derecho CARLOS INFANTE, Inpreabogado N° 65.533, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO, titular de la cédula de identidad N° V-26.170.590, y JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA, titular de la cédula de identidad N° V-14.598.680, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión N° 215-18 de fecha 18 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de los imputados EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO, JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA, por la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 319 ejusdem, y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial sobre Delitos Informáticos, y ARMANDO JAVIER SUÁREZ RODRÍGUEZ, JEAN ANTOINE CRISTALINO PACHECO y DUILESBY CAROLINA BARRANCO NIEBLES, por la presunta comisión AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial sobre Delitos Informáticos; SEGUNDO: DECRETÓ Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO, JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA, y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica de otorgar una medida menos gravosa; TERCERO: DECRETÓ Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242.3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los imputados ARMANDO JAVIER SUÁREZ RODRÍGUEZ, JEAN ANTOINE CRISTALINO PACHECO y DUILESBY CAROLINA BARRANCO NIEBLES; CUARTO: DECRETÓ el Procedimiento Ordinario, de conformidad con los artículos 262, 265 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación de autos interpuestos: el primero por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN, Inpreabogado N° 105.258, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano ARMANDO JAVIER SUÁREZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.259.689; y el segundo por el profesional del derecho CARLOS INFANTE, Inpreabogado N° 65.533, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos EUDOMARIO JORGE KAHWATI CASTELLANO, titular de la cédula de identidad N° V-26.170.590, y JAVIER ENRIQUE LEÓN PEREIRA, titular de la cédula de identidad N° V-14.598.680.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 215-18 de fecha 18 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de junio del año 2018. Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Presidenta de la Sala - Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DAYANA CASTELLANO TARRA

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 398-18 de la causa No. VP03-R-2018-000357.-
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS