TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 11 de junio de 2018
207º y 159º

CASO: VP03-R-2018-000331 Decisión N° 396-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DAYANA CASTELLANO TARRA

Visto los recursos de apelación de autos interpuestos: el primero por las profesionales del derecho CECILIA TERÁN CAMARGO y MARIANGELIS ARAQUE, actuando en su carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliar Octava (8°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, respectivamente; y el segundo por los profesionales del derecho MANUEL SANZ ECHETO y JAVIER RAMÍREZ GÓMEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 190.470 y 83.195, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa TECNOALIMENTOS AM2, C.A.; contra la decisión N° 137-18 de fecha 09 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: SIN LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público, relacionada con imponer al ciudadano LENIN ENRIQUE MACIAS RUBIO, las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse acreditada en las actas la comisión de un hecho punible, previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita tal como señala el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 07 de mayo de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DAYANA CASTELLANO TARRA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 16 de mayo de 2018, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Las profesionales del derecho CECILIA TERÁN CAMARGO y MARIANGELIS ARAQUE, actuando en su carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliar Octava (8°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentaron recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Comenzó su recurso de apelación la Vindicta Pública indicando que: “DE LA FUNDAMENTACION LEGAL PARA EJERCER EL PRESENTE RECURSO (...) Presentamos el Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente establece: ..omissis... (...) Toda vez que el auto recurrido DECLARO SIN LUGAR la solicitud de imputación interpuesta contra el ciudadano LENIN ENRIQUE MAGIAS RUBIO, como co-autor en la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, cometido en perjuicio de la sociedad mercantil TECNOALIMENTO AM2 C.A. Así mismo, siendo este recurso interpuesto en tiempo hábil, de conformidad con el artículo 440 ejusdem solicitamos sea admitido por esta Corte de Apelaciones y sea declarada con lugar las peticiones planteadas. (...) Considera, el Ministerio Público que se ha ocasionado un "GRAVAMEN IRREPARABLE", toda vez que la presente decisión no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido, tal como lo sostiene la Doctrina y la Jurisprudencia patria; esto es así toda vez que consideramos que el tribunal a quo ha causado un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal.”

Continuó señalando que: “DE LOS HECHOS (...) Cursa investigación signada bajo el número MP-317953-2017, por ante la Fiscalía Octava del Ministerio Publico del Estado Zulia, la cual se inició mediante denuncia formulada por el ciudadano MANUEL SANZ, actuando con el carácter de Representante Legal de la Sociedad Mercantil TECNOALIMENTOS AM2, C.A." Rif J-312301996, interpuesta en fecha 14 de julio de 2017, en contra de los ciudadanos FRANZ KEREZSY MÁRQUEZ, JESÚS GABRIEL SHORT Y LENIN MACIAS RUBIO, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 462 y 286 respectivamente del Código Penal, en virtud que los ciudadanos HÉCTOR RODRÍGUEZ Y ANTONIO BELTRAN por intermedio de JESÚS GABRIEL SHORT, establecieron comunicación con los ciudadanos FRANZ KEREZSY MÁRQUEZ y Y LENIN MACIAS RUBIO, para proponer que a través de la empresa "DISTRIBUIDORA DE SERVICIOS ESPECIALIZADOS C.A" se realizara la adquisición de unos equipos necesarios para el desarrollo de la actividad comercial que despliegan relacionada con el ramo alimenticio. Es así como en fecha 18 de febrero del año 2016, después de haber convenido los Directores de "TECNOALIMENTOS AM2 CA", proceden a entregar a los ciudadanos Lenin Enrique Macías Rubio y Franz Ludwing Kerezsy Márquez, cinco cheques a debitarse de la cuenta corriente numero 0134-0760-60-01022302, perteneciente a su empresa, emitidos por Banesco Banco Universal, por la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (276.000.000 Bs), a nombre de "DISTRIBUIDORA DE SERVICIOS ESPECIALIZADOS C.A", cuyos accionistas son los ciudadanos JUAN CARLOS MARCANO e IRENE BEATRIZ PORTILLO VILLALOBOS, siendo ésta última la suegra del ciudadano LENIN ENRIQUE MACÍAS, y transcurrido un tiempo sin que se procediera a la entrega de Los equipos pactados, los ciudadanos Lenin Enrique Maclas Rubio y Franz Ludwing Kerezsy Márquez, no ofrecían la devolución del Dinero, sino pagar con unos vehículos como manera de resarcir el perjuicio patrimonial ocasionado a la empresa, situación esta que no se concreto.”

Por otra parte, añadió que: “Iniciado el procedimiento, en fecha 18 de julio del año 2017, la fiscalía sexta del Ministerio Público, emite la orden de inicio en la presente investigación y ordena las respectivas diligencias de investigación, para que en fecha 19 de septiembre del año 2017, en virtud de las resultas incorporadas, fuese solicitada audiencia de imputación formal en contra de los ciudadanos FRANZ KEREZSY-MARQUEZ, JESÚS GABRIEL SHORT Y LENIN MAGIAS RUBIO, por ser Co-Autores en la presunta comisión de los delitos de ESTAFA Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 462 y 288 respectivamente del Código Penal, cometido en perjuicio de la empresa "TECNOALIMENTOS AM2, C.A. (...) Por otro lado en fecha 21 de noviembre de 2017, mediante resolución N° 933-17, el Juzgado Quinto en Funciones de Control ADMITIÓ QUERELLA ACUSATORIA, Incoada por el ciudadano MANUEL SANZ, actuando con el carácter de Representante Legal de la Sociedad Mercantil "TECNOALIMENTOS AM2, C.A, en tal sentido no comprenden el Ministerio Público como el tribunal Quinto de Control habiendo sido realizadas, audiencias de imputación de los ciudadanos FRANZ KEREZSY Y JESÚS SHORT, previamente, admitidas en su oportunidad las imputaciones respectivas adquiriendo la cualidad de co-imputados e igualmente la condición de querellados mediante la admisión de la querella, cómo el tribunal como sujeto único e indivisible procede a emitir una decisión contradictoria, al considerar que tales hechos imputados en la audiencia cuya decisión es hoy recurrida, son de naturaleza eminentemente Civil, en virtud de todo lo cual no encontró el tribunal, acreditada en las actas la Comisión de Delito alguno; por otro lado se observa que el tribunal no valoró los elementos ofrecidos en la Querella Acusatoria debidamente admitida.”

Esgrimió que: “En tal sentido, observa el Ministerio Público, que de alguna forma el tribunal subvirtió la esfera jurídica de acción del Ministerio Público, al coartar la posibilidad de continuar la investigación, al declarar que en la presente investigación no se evidencia la comisión de delito alguno, pues distinto es que en todo caso hubiese expresado en su decisión que no encontró suficientes elementos de convicción que incriminen o responsabilicen al ciudadano LENIN ENRIQUE MAGIAS, en la comisión del hecho objeto de la presente investigación, no obstante, le corresponde al Ministerio Público la potestad de ejercer la acción penal a través del acto de imputación, de hecho la decisión recurrida violenta el debido proceso, puesto que la finalidad de la audiencia de imputación radica en verificar los extremos previstos en el articulo 238 del COPP, además de informar al imputado del hecho delictivo que se le atribuye, con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica atribuible y las disposiciones que resultaren aplicables, y no como resultó la dispositiva de fecha 09 de Marzo de 2018, mediante la cual el tribunal resuelve declarar sin lugar la imputación realizada por cuanto no observa la comisión de delito alguno, forzando como consecuencia de ello a un decreto de sobreseimiento.”

Así pues, afirmaron las apelantes lo siguiente: “En tal sentido, no debe el juez de control, en una audiencia de imputación, controlar la pertinencia o no de los elementos de convicción presentados para el acto en si, sin que eso signifique que no pueda declararlos nulo, lo cual corresponde a otra situación distinta a la del presente caso, ni mucho menos concluir tácitamente la investigación fiscal con un pronunciamiento en el que expresa que no hay la comisión de delito alguno, aunado a ello para sorpresa del Ministerio Público, afirma en su decisión que el imputado no utilizó ningún artificio para engañar a las víctimas, lo contrario sería presumir la mala fe y no la inocencia del imputado, criterio que de ser compartido debiéramos entonces concluir, que para los casos de Estafa donde las personas adquieren bienes y servicios por medios electrónicos, asumen el riesgo y están conscientes que probablemente al cancelar el precio y no recibir lo pactado, no configura la comisión de delito alguno, pues conocían la posibilidad de un incumplimiento e incluso la falta de idoneidad de sus proveedores, asimismo, violentando el principio penal acusatorio, condicionándonos la posibilidad de presentar eventualmente una Acusación Fiscal.”

En otro orden de ideas, esbozaron que: “De acuerdo a lo establecido en el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, en concordancia con el artículo 440 ejusdem en su primer aparte, se promueve: (...) EL MÉRITO PROBATORIO QUE ARROJAN LAS ACTAS QUE CONFORMAN LA TOTALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN FISCAL IDENTIFICADA BAJO EL NÚMERO MP-317953-2017, LAS CUALES SE ENCUENTRAN A DISPOSICIÓN DE LAS SALAS SI ASÍ LO REQUIEREN.”

En razón de lo previamente explicado, el Ministerio Público solicitó que: “Solicitamos muy respetuosamente ante la sala que le corresponda conocer, que admita el presente RECURSO DE APELACIÓN en contra de la DECISIÓN N° 137-17, de fecha 09 de marzo de 2018, emitida por el Tribuna Quinto Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla en la causa identificada con el N° 5C-21.116-17, que DECLARO SIN LUGAR la solicitud imputación formulada por el Ministerio Publico en contra del ciudadano LENIN ENRIQUE MAGIAS, al considerar que tales hechos imputados en la audiencia cuya decisión es hoy recurrida, son de naturaleza eminentemente Civil, en virtud de todo lo cual no encontró el tribunal, acreditada en las actas la Comisión de Delito alguno, por haber realizado la juez un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, encontrándonos en la fase incipiente del proceso, cercenando la posibilidad de continuar la investigación, obligando a presentar una solicitud de sobreseimiento de conformidad con el numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se solicita que revoque la DECISIÓN N° 137-18, y ORDENE que el conocimiento del presente asunto pase a un ÓRGANO SUBJETIVO DISTINTO al que emitió el pronunciamiento.”

III
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LOS APODERADOS JUDICIALES DE LA EMPRESA TECNOALIMENTOS AM2, C.A.

Los profesionales del derecho MANUEL SANZ ECHETO y JAVIER RAMÍREZ GÓMEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 190.470 y 83.195, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa TECNOALIMENTOS AM2, C.A., presentaron recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Comenzaron su recurso de apelación los apoderados judiciales indicando que: “I.- DE LOS FUNDAMENTOS LEGALES PARA INTENTAR EL PRESENTE RECURSO (...) Se plantea el Recurso bajo el amparo de lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé: ...omissis... Toda vez que el auto recurrido DECLARO SIN LUGAR la solicitud de imputación interpuesta contra el ciudadano LENIN ENRIQUE MACIAS RUBIO. Así mismo, siendo este recurso interpuesto de manera tempestiva, a tenor del artículo 440 ejusdem solicito sea admitido por esta Corte de Apelaciones y sea declarada con lugar las peticiones planteadas. (...) En ese sentido la Doctrina ha sido bastante clara en definir el término "GRAVAMEN IRREPARABLE", haciendo énfasis que nuestro Máximo Tribunal del país -ha establecido el concepto de lo que se entiende como gravamen irreparable, -citando para ello al ilustre jurista Guillermo Cabanellas: ...omissis... (...) Con lo cual y a tenor de las consideraciones que plantearemos, se configuro en la usurpación por parte de la juez de cargas y facultades de las partes, así como en un accionar lesivo en contra del Monopolio del ejercicio de la acción penal, que pertenece única y exclusivamente al Ministerio Publico, lo que se tradujo en la Violación sistemática del acceso a la Tutela Judicial efectiva, el Derecho de la Victima a la reparación del daño Causado, y el debido proceso, ex artículos 26, 30 y 49 Ord 1° del texto Constitucional, respectivamente.”

Continuaron señalando que: “II. DE LA SUBVERSIÓN DEL ORDEN PROCESAL Y LA FINALIDAD DEL ACTO LESIVO (...) Cursa investigación por ante la Fiscalía Octava 8° del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, luego que en representación de la Sociedad Mercantil "TECNOALIMENTOS AM2, C.A." Rif J-312301996, fuese interpuesta en fecha 14 de julio de 2017 ante el Fiscal Superior de la localidad, formal DENUNCIA en contra de los ciudadanos. FRANZ KEREZSY MÁRQUEZ, JESÚS GABRIEL SHORT Y LENIN MACIAS RUBIO, por ser Co-Autores en la presunta comisión de los delitos de ESTAFA Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 462 y 288 respectivamente del Código Penal, cometido en perjuicio de la empresa arriba señalada. (…) Toda vez que los indiciados en virtud de la necesidad de la empresa que representamos, de importar equipos relacionados con el rubro alimenticio, lograron contactar con los ciudadanos HÉCTOR RODRÍGUEZ Y ANTONIO BELTRAN por intermedio de JESÚS GABRIEL SHORT, para proponer que a través de la empresa "DISTRIBUIDORA DE SERVICIOS ESPECIALIZADOS C.A" se realizara la importación de los bienes descritos detalladamente en la denuncia Incoada. Es así como en fecha 18 de febrero del año 2016, proceden luego de varias reuniones en la sede del Hotel Intercontinental de Maracaibo, los Directores de "TECNOALIMENTOS AM2 CA" a entregar a los ciudadanos Lenin Enrique Macías Rubio y Franz Ludwing Kerezsy Márquez, cinco cheques a debitarse de la cuenta corriente numero 0134-0760-60-01022302, perteneciente a su empresa, emitidos por Banesco Banco Universal, por la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES DE'BOLÍVARES (276.000.000 Bs), a nombre de "DISTRIBUIDORA DE SERVICIOS . ESPECIALIZADOS O A". Viéndose obligados a denunciar ante el titular de la acción penal, con motivo del transcurso del tiempo, y considerando que como consecuencia del pago efectuado, jamás se procedió a la importación, y que los ciudadanos Lenin Enrique Macías Rubio y Franz Ludwing Kerezsy Márquez, no ofrecían la devolución del Dinero, sino pagar con unos vehículos como manera de resarcir el perjuicio patrimonial ocasionado a la empresa, por cuanto la negociación principal, no había sido posible, así como unos bienes inmuebles, situación esta que no se concreto.”

Por otra parte, añadieron que: “Iniciado el procedimiento, en fecha 18 de julio del año 2017, la fiscalía (6ta) sexta del ministerio público, emite la orden de inicio en la presente investigación y ordena las respectivas diligencias de investigación, para que en fecha 19 de septiembre del año 2017, en virtud de varias de las resultas "incorporadas, fuese solicitada audiencia de imputación formal en contra de los , ciudadanos FRANZ KEREZSY MÁRQUEZ, JESÚS GABRIEL SHORT Y LENIN MAGIAS RUBIO, por ser Co-Autores en la presunta comisión de los delitos de ESTAFA Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 462 y 288 respectivamente del Código Penal, cometido en perjuicio de la empresa "TECNOALIMENTOS AM2, C.A. (...) Así las cosas, el proceso de investigación por demás complejo, continuo, para que en fecha 21 de noviembre de 2017 mediante RESOLUCIÓN N° 933-17, el Juzgado Quinto en Funciones de Control ACORDARA ADMITIR LA QUERELLA ACUSATORIA, incoada por esta representación, realizando este señalamiento, puesto que la Doctrina Patria, ha sostenido: ...omissis... (…)Conferida la cualidad de parte querellante ex artículo 278 del COPP, este juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, obtuvo conocimiento de la atribución directa de los hechos objeto del proceso a los imputados, habiendo homologado en fecha 21 de noviembre de 2017 mediante la admisión de la querella, las imputaciones hechas por nosotros como APODERADOS JUDICIALES DE LA VICTIMA, y habiéndolas asumido como propias, ordeno la respectiva Notificación, que se hizo efectiva de Forma Personal, al momento de la notificación de los imputados ante el tribunal para la realización de la audiencia de imputación solicitada por el ministerio publico; con lo cual, es menester citar nuevamente la obra de Giovanni Rionero, en la que indico: ...omissis...”

Esgrimieron que: “Con lo cual ¿Cómo es que habiendo sido realizadas, audiencias de imputación de los ciudadanos FRANZ KEREZSY Y JESÚS SHORT? si conferida la cualidad de imputados a los denunciados, mediante la admisión de la querella, y habiendo tenido participación como PERPETRADORES de los hechos según el Ministerio Publico, pues todos, cumplieron una función como quedo demostrado -en la realización material del delito de ESTAFA, procediera la juez de control a violentar el principio de UNIDAD DEL PROCESO y emitir una decisión contradictoria, al manifestaren ella, lo siguiente:...omissis... (...) Si la atribución de los hechos en el Derecho sigue siendo una potestad exclusiva del fiscal, y habiendo sido admitida QUERELLA ACUSATORIA mediante RESOLUCIÓN N° 933-17 por este tribunal, resulta una decisión contradictoria la proferida en fecha 09 de marzo de 2018 mediante DECISIÓN N° 137-18, que a todas luces, conculca los derechos y garantías constitucionales favorables a las víctimas de autos (verbi gracia: Arts. 26 y 30 de la C.N.R.B.V, Arts. 6, 12, 13, 19 y 23 de nuestra Norma Adjetiva Penal, respectivamente), pero más allá de ello, resulta una violación flagrante al debido proceso, puesto que la finalidad de la audiencia de imputación radica en verificare los extremos previstos en el artículo 236 del COPP, además de informar al imputado del hecho delictivo que se le atribuye, con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica atribuible y las disposiciones que resultaren aplicables, de allí que devenga que el imputado deba estar acompañado por un defensor previamente juramentado.”

Así pues, afirmaron el apelante lo siguiente: “Considerando que la disposición legal del artículo 356 del COPP refiere la celebración del acto, como una AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, y acreditada en la causa la existencia de una MULTIPLICIDAD DE VICTIMAS, de un grupo concertado para actuar en detrimento del PATRIMONIO DE PERSONAS JURÍDICAS de la localidad, es necesario manifestar que con su decisión el "Ad Quo", Incurriendo en un error inexcusable de derecho, tergiversó las competencias que el legislador otorgo al juez de control en las audiencias de presentación, puesto que el originario de 1998, así como la reforma del año 2012, buscan mediante la celebración de la audiencia efectuada, lo siguiente: ...omissis... (...) Con lo cual no le esta otorgado como facultad al juez de control, en una audiencia de presentación, controlar la pertinencia o no de las calificaciones jurídicas y pruebas inferidas por los fiscales, ni mucho menos subrogarse, tal como lo manifestó en audiencia en los intereses del imputado, presumiendo la mala fe de los denunciantes, denotando parcialidad, y violentando el principio penal acusatorio al haber proferido una decisión en la que se observa como acusadora y juez, al mismo tiempo, desconociendo que en este sistema entrado en vigencia en 1998 no pueden ser estos la misma persona.”

Por otra parte, destacaron lo siguiente: “Tomo la juzgadora una decisión propia del sistema inquisitivo, al condicionar o afectar el ejercicio futuro de la acción penal, que le compete única y exclusivamente al Ministerio Publico, pues desecha una calificación jurídica, desestimando la imputación de los delitos de ESTAFA Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 462 y 288 respectivamente del Código Penal, cometido en perjuicio de la empresa "TECNOALIMENTOS AM2, C.A." por el ciudadano LENIN ENRIQUE MACIAS, considerada por el único sujeto procesal que bajo la vigencia del sistema acusatorio, está autorizado para encauzar y formalizar la persecución del imputado, como lo es el Ministerio Publico según facultades expresas del artículo 285 de la carta magna, con lo cual la DRA MARÍA PEÑALOZA excedió sus competencias relativas a resolver la procedencia de imposición de medidas cautelares y velar por el cumplimiento del debido proceso, aunado al hecho cierto que la Juez A Quo analizó y valoró elementos probatorios, es decir, conoció el fondo del asunto, lo cual se estable expresamente prohibido de conformidad con la ley, pues única y exclusivamente tenía que ceñirse a verificar el cabal cumplimiento de los extremos legales estatuidos en el artículo 236 de nuestra Norma Adjetiva Penal, por consiguiente, pareciera que con dicha decisión la jurisdicente estuviera dictando una absolutoria. (…)Así mismo, de los elementos de convicción incorporados a la investigación, se vislumbra el elemento intencional requerido ex artículo 61 de nuestra norma sustantiva penal, para la acreditación de las normas subsumidas en los hechos, consideran quienes aquí suscriben SOLICITAR por haber realizado la juez un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, encontrándonos en la fase incipiente del proceso, al valorar elementos de convicción como si se tratara de una sentencia absolutoria, que ORDENE el conocimiento del presente asunto ante un ÓRGANO SUBJETIVO DISTINTO al que emitió la DECISION N° 137-18, que garantice la defensa e igualdad entre las partes, así como la supremacía de las normas constitucionales y principios propios de nuestro sistema penal acusatorio.”

En otro orden de ideas, esbozaron que: “III. DE LOS ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LOS TIPOS PENALES INVOCADOS (...) Yerra la juez de control o en su defecto obra con una parcialidad desmedida, al haber afirmado en su decisión que en el presente caso: "los hechos que dieron origen a la presente investigación no se adecúan al tipo penal de Estafa previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano"... lo que nos conduce a realizar un análisis doctrinal y jurisprudencial del delito principal imputado por el Ministerio Publico a los denunciados de autos, adecuándolo a , los elementos tácticos incorporados en la investigación. (...) A juicio del catedrático Arteaga Sánchez, Alberto, (Estafa y Apropiación Indebida en ¡a Legislación Penal Venezolana. Ediciones Líber. Página 48), la expresión "Con artificios o medios capaces de engañar", se refiere: ...omissis.... Situación está acreditada en autos, al haber sido utilizada la Persona Jurídica "DISTRIBUIDORA DE SERVICIOS ESPECIALIZADOS C.A", para ofertar la importación de los bienes descritos en la denuncia, con la única y exclusiva finalidad de sorprender la buena fe de nuestros representados, pues de una simple transcripción de la Clausula Tercera del Acta Constitutiva de esta compañía, se lee: ...omissis... (…) Es decir, los imputados ofertaron una empresa legalmente constituida, dedicada a la comercialización y suministro de bienes, para inducir en error a los ciudadanos HÉCTOR RODRÍGUEZ Y ANTONIO BELTRAN, directores y accionistas de "TECNOALIMENTOS AM2 C.A", en virtud de su imperiosa necesidad de importar bienes para seguir operando como empresa del ramo alimenticio, siendo el artificio constitutivo una DISIMULACIÓN al realizar JESÚS SHORT, FRANZ KEREZSY Y LENIN MACIAS el ocultamiento de ciertas condiciones, para obtener la confianza ajena, y así, la concesión del patrimonio de la víctima, a la cual no se habría accedido, si se hubiera tenido conocimiento de esas cualidades maliciosamente ocultadas, como fue que el dinero objeto de la negociación fuese a parar a las cuentas personales de JESÚS SHORT, LENIN MACIAS y a la cuenta jurídica de la empresa INTERNATIONAL BUSSINES COMPANY PRODUKTIVITA" T C.A", propiedad de FRANZ KEREZSY.”

Explicaron que: “Si bien es cierto, como indico la juez, nunca ocultaron que se dedicaban en los casos de SHORT Y MACIAS al medio artístico, condición esta se traduce en una confianza colectiva, hacía estos individuos por tratarse de figuras públicas, pero que no les impide para nada dedicarse a la rama comercial, tanto que el segundo de los Pre Nombrados ha constituido según comunicación emanada del Servicio Autónomo de Administración Tributaria (SENIAT), una larga lista de empresas dedicadas a diversas actividades comerciales; Tampoco les exime de incurrir en delitos previstos y sancionados en el Código Penal como lo interpreto el Tribunal, que en su decisión se extralimito en sus facultades, propiciando la impunidad, y coartando el ejercicio del Estado de la Acción Penal; pasando de seguidas a valorar una entrevista a la que no tuvo el factor de inmediación, y como si se tratase de una juez de juicio, efectúa un pronunciamiento sobre el fondo del asunto de la siguiente manera: ...omissis... ”

Argumentaron que: “Es tan dolosa su parcialización que la juzgadora, de un simple análisis de un acta de entrevista, en una audiencia de imputación, se atrevió a afirmar que la Victima sabía que no estaba contratando con una persona jurídica para importar bienes, es decir, agrego apreciaciones distintas de las que emanan de los elementos de convicción, considerando: a) Comunicación emitida por la Entidad Bancaria Banesco en fecha 16 de agosto de 2017, en la cual remiten copia certificada de los Cinco (05) Cheques, recibidos por los Denunciados y Depositados en la Cuenta Jurídica de la empresa "Distribuidora de Servicios Especializados, C.A, b) Actas Constitutivas de "Distribuidora de Servicios Especializados C.A y Tecnoalimentos AM2 C.A" donde se puede apreciar el objeto de ambas compañías, y las cuales señalo, solo para hacer mención de su CAPITAL SOCIAL, en perjuicio de mi representada, omitiendo el alto índice inflacionario que para febrero del año 2016 se presentaba, y que un capital social no aumentado no es limitante para la realización de un negocio y c) Denuncia realizada por esta representación. Siendo menester acotar por las conclusiones deducidas de la entrevista señalada, que la Victima es una persona LEGO EN DERECHO, como para conocer los elementos propios de los delitos imputados, que su entrevista fue realizada en fecha 24 de noviembre de 2017, y fue este año al llegar una nueva respuesta de la entidad Bancaria Banesco Banco Universal, que se observa en la investigación signada bajo el N° MP-317953-17, la siguiente información: A) Cheque Nro. 38792557 debitado en fecha 22-02-2016, por la cantidad de Bs. 9.600.000, el cual fue depositado en la entidad financiera BOD a nombre del ciudadano JESÚS SHORTT. (...) B) Cheque Nro. 49792565 debitado en fecha 22-02-2016, por la cantidad de Bs. 15.550.000, el cual fue depositado en la entidad financiera Banesco a nombre del ciudadano LENIN MACÍAS. (...) C) Cheque Nro. 13792558 debitado en fecha 22-02-2016, por la cantidad de Bs. 27.600.000, el cual fue depositado en la entidad financiera Banco Exterior a nombre de la Sociedad Mercantil International Bussines Company Producktivita't, C.A. (Propiedad De Franz Kerezsy) (...) D) Cheque Nro. 42792551 debitado en fecha 22-02-2016, por la cantidad de Bs. 27.600.000, el cual fue depositado en la entidad financiera Banco Exterior a nombre de la Sociedad Mercantil International Bussines Company Producktivita't, C.A. (Propiedad De Franz Kerezsy. (...) E) Cheque Nro. 23792554 debitado en fecha 22-02-2016, por la cantidad de Bs. 39.600.000, el cual fue depositado en la entidad financiera Banco Exterior a nombre de la Sociedad Mercantil International Bussines Company Producktivita't, C.A. (Propiedad De Franz Kerezsy) (...) F) Cheque Nro. 43792552 debitado en fecha 22-02-2016, por la cantidad de Bs. 50.000.000, el cual fue depositado en la entidad financiera Banco Exterior a nombre de la Sociedad Mercantil International Bussines Company Producktivita't, C.A. (Propiedad De Franz Kerezsy) (...) G) Cheque Nro. 10792559 debitado en fecha 22-02-2016, por la cantidad de Bs. 70.000.000, el cual fue depositado en la entidad financiera Banco Exterior a nombre de la Sociedad Mercantil International Bussines Company Producktivita't, C.A. (Propiedad De Franz Kerezsy)”

Arguyeron los apelantes que: “Como es que la juez omite tales elementos de convicción, pero se atreve a aseverar que los representantes de la Sociedad Mercantil Tecnoalimentos AM2 CA, tenían conocimiento dé que no estaban contratando con una Empresa dedicada a la Importación de Bienes y Servicios con los correspondiente permisos de importación y controlados por las instituciones del Estado Venezolano, sino con los tres particulares denunciados, entonces ¿Por qué LENIN MACIAS, FRANZ KEREZSY Y JESÚS SHORT, no recibieron a título personal el dinero procedente de la Cuenta Jurídica de Tecnoalimentos AM2 C.A"? he aquí la disimulación, el engaño que se produjo mediante la utilización de un subterfugio, empresa con apariencia de legalidad, para luego de ello sustraer los fondos hacia las cuentas personales de JESÚS SHORT, LENIN MACIAS y a la cuenta jurídica de la empresa INTERNATIONAL BUSSINES COMPANY PRODUKTIVITA" T C.A", propiedad de FRANZ KEREZSY, como ya se hizo alusión.. (…) Hace caso omiso la juez de la causa a la creación por parte de los imputados de un escenario tendiente a la inducción en error de sus víctimas, tal como también se aprecia en el expediente signado bajo el numero MP-244629-2017 en la cual funge como victima la ciudadana LEDYS JANETH MERCADO RAMOS, como representante de "LE MERCADO PRODUCCIÓN Y SUMINISTROS C.A", incorporado a la presente causa sobre el que se acoto a los fines de acreditar la MULTIPLICIDAD DE VICTIMA y el MODUS OPERANDI usado por estos ciudadanos, con la cual han logrado más de una vez, su objetivo de engañar, en relación con la persona determinada a la cual dirigen su acción. Así Febres Cordero Citado en Arteaga Sánchez, Alberto, (Estafa y Apropiación indebida en la Legislación Penal Venezolana. Ediciones Líber. Página 61), indicó que: ...omissis... (...) Tal como se vislumbra, el ardid o la intención dolosa de engañar por parte de estos ciudadanos a empresarios de la localidad, mediante medios idóneos, es una conducta reitera que encuadra en el supuesto del Tipo Penal de ESTAFA contemplado por nuestro legislador, no solo a tenor de la doctrina patria, sino también a las luces de la sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia quien mediante sentencia N° 053-14 de fecha 19 de mayo de 2014, al referirse a las circunstancias del presente caso, plasmo: ...omissis...”

Asimismo, expusieron que: “Como se indica en la referida sentencia de nuestro máximo tribunal, el bien jurídico tutelado en la ESTAFA resulta ser el patrimonio, fue precisamente por esta circunstancia que esta representación en la exposición en la audiencia oral de imputación de fecha 07 de marzo de 2018, señalo expresamente el provecho injusto consumado por FRANZ KEREZSY, JESÚS SHORT Y LENIN ENRIQUE MACIAS, en perjuicio ajeno al ocasionar una disminución sustancial del patrimonio de la sociedad mercantil "Tecnoalimentos AM2 C.A", tras ordenar depositar en la cuenta Jurídica de "Distribuidora de Servicios Especializados C.A" la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (276.000.000,00Bs), siendo esta propiedad de los suegros de LENIN MACIAS RUBIO, como quedo acreditado mediante comunicación emitida por la Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), en la cual remiteran la información Filiatoria referente a la ciudadana MARÍA ALEJANDRA OCANDO PORTILLO, cónyuge del ciudadano LENIN ENRIQUE MACIAS, y la respectiva Copia Certificada del Acta-de Matrimonio, consignada en la presente investigación. En este orden de ideas la sentencia de la sala de casación penal indicada ut supra, continúo: ...omissis... (...) Como corolario de lo anterior, cumpliendo la presente causa con los elementos tácticos y jurídicos para haber imputado al ciudadano LENIN ENRIQUE MACIAS RUBIO los delitos de ESTAFA Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 462 y 288 respectivamente del Código Penal, cometido en perjuicio de la empresa "TECNOALIMENTOS AM2, C.A", se observa que se dio requerimiento a los requisitos contenidos en los artículos antes señalados, con lo cual debió imponérsele al ciudadano, medidas de coerción personal, para garantizar su comparecimiento, a los actos subsiguientes del proceso.”

Por otra parte, mencionaron que: “De acuerdo a lo establecido en el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, en concordancia con el artículo 440 ejusdem en su primer aparte, se promueven los siguientes medios probatorios: (...) DOCUMENTALES: La totalidad de los Expedientes identificados con los números N° 5C-21.116-17 y MP-317.953-17 que cursa ante el Tribunal Quinto Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y la Fiscalía Octava (8va) del Ministerio Publico, por cuanto dentro del mismo se encuentran las diversas actas y diligencias por medio de las cuales se fundamentó la solicitud de Imputación, desestimada por este tribunal, así como los elementos de convicción, que hacen presumir la responsabilidad penal de los imputados en los hechos denunciados, destacando los siguientes: ...omissis...”

En razón de lo previamente explicado, los recurrentes solicitaron que: “Ante la violación sistemática de principios y garantías del proceso penal que debieron ser respetados de manera integra en todo momento en relación a nuestra representada, "SOCIEDAD MERCANTIL TECNOALIMENTOS AM2 C.A", solicitamos muy respetuosamente ante esta Corte de Apelaciones, lo siguiente: (...) PRIMERO: Se admita el presente RECURSO DE APELACIÓN en contra de la DECISIÓN N° 137-17, de fecha 09 de marzo, emitida por el Tribuna Quinto Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en la causa identificada con el N° 5C-21.116-17, que DECLARO SIN LUGAR la solicitud imputación formulada por el Ministerio Publico en contra del ciudadano LENIN ENRIQUE MACIAS, en detrimento de los Derechos de la Victima. (...) SEGUNDO: Sean admitidos y valorados los medios de prueba promovidos por esta defensa como fundamento del presente Recurso de Apelación. (...) TERCERO: Se ANULE la DECISIÓN N° 137-18 de fecha 09 de marzo de 2018, por haber realizado la juez un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, encontrándonos en la fase incipiente del proceso, al valorar elementos de convicción como si se tratara de una sentencia absolutoria, ORDENE que el conocimiento del presente asunto pase a un ÓRGANO SUBJETIVO DISTINTO al que emitió la dicha decisión, que garantice la defensa e igualdad entre las partes.”

IV
DE LA CONSTESTACIÓN AL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho IRVIN LEAL, BLANCA ROMERO y MARCOS GUZMÁN, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 48.738, 29.041 y 179.278, respectivamente, en su condición de defensores privados del ciudadano LENIN ENRIQUE MACIAS RUBIO, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, argumentando lo siguiente:

Comenzó la Defensa Privada señalando que: “ARGUMENTOS DE LA DE LA CONTESTACIÓN (…) Sin que el presente escrito delimite de manera alguna los argumentos o razones legales y jurisprudenciales que sostienen la motivación del fallo apelado en contravención a los argumentos sostenidos por las abogadas CELINA TERAN CAMARGO y MARIANGELIS ARAQUE, en su condición de fiscales octavas 8 del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de manera tal que delimite el principio del Iuris Novit Curia, nos permitiremos esbozar con carácter garantista a los derechos y principios velados en el distinguido fallo, los siguientes razonamientos y bases de control que fueron considerados por la Juzgadora Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control, valga la redundancia, en base a las funciones que como tal le asisten, y mucho más allá, dentro de la oportunidad procesal que le es dable por la Jurisdicción y la legalidad, sin dejar de destacar la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA que a los ADMINISTRADOS le da la Constitución y la ley misma, en manos de quienes regentan la Justicia Penal, a cuyo respecto señalamos: (...) Es importante destacar que la ciudadana jueza MARÍA EUGENIA PEÑALOZA, dicto la decisión Nro. 137-18 de fecha 09 de Marzo de 2018, apegada a las facultades y competencia establecidas en el artículo 264, del copp, el cual le establece: ...omissis... (...) De esta norma podemos establecer qué la decisión 137-18, se encuentra legal y constitucionalmente apegada a nuestro ordenamiento jurídico, ya que al ser decretada o declarada con lugar, la solicitud de imputación en contra del ciudadano LENIN MACIAS, realizada por el Ministerio Publico se hubiese, violentado y menoscabado las atribuciones conferidas al poder judicial por medio de Nuestra Carta magna, la cual en su capítulo III, titulado del poder judicial y sistema de justicia en su sección primera: Disposiciones generales en su artículo 253, el cual establece, ...omissis...”

Continuó exponiendo que: “Por tal, declarar con lugar dicha solicitud de imputación solicitada por el Ministerio Publico, Violentaría el anterior precepto constitucional, si se hace lo que las recurrentes señalan en su escrito recursivo, vale decir, que la jueza de instancia de alguna forma subvirtió la esfera jurídica del Ministerio Publico, YA QUE A SU ENTENDER LO ÚNICO QUE DEBE HACER EL JUEZ EN LA AUDIENCIA DE IMPUTACIÓN ES, ...omissis..., SI EL JUEZ FUESE UN MIRÓN DE PALO en la audiencia de imputación, como lo establece la sentencia de fecha 12 de julio de 2017, sala constitucional, ponencia conjunta, se estaría anulando una norma constitucional y la facultad que tiene el juez o jueza de la República, ...omissis... (...) Así mismo se observa en sentencia de fecha 12 de julio de 2017, sala constitucional, ponencia conjunta, magistrados Juan José Mendoza, Carmen Zuleta, Arcadio delgado y Calixto ortega, dicha sentencia señala que las imputaciones deben hacerse en la cese del órgano jurisdiccional a los fines de que el juez o la jueza EVALUÉ LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN que motivan la imputación, para garantizar y supervisar el cumplimiento de la legalidad en el proceso, específicamente los derechos constitucionales del investigado, en razón de esto queda desvirtuada la posición de las fiscales del Ministerio Publico cuando señalan que la jueza no debió, evaluar los elementos de convicción.”

Manifestaron quienes contestan que: “Así las cosas ciudadanos magistrados si bien es cierto que el fiscal puede ejercer la acción penal, como lo señala la parte recurrente, no menos cierto es que este facultad otorgada al ministerio Publico no puede anular la facultad del Juez o Jueza de control en materia penal, quien como regente del proceso y por tal de los principios constitucionales debe velar por su cumplimiento y fines. (...) En términos genéricos cabe destacar entonces que los jueces de la República deben ceñirse a las pautas del debido proceso penal, estatuido por mandato lega! además de las pautas que por jurisprudencia se han incorporado y en tal sentido, se hace de la consideración muy específica a la Corte de apelaciones a quien corresponda conocer, que conforme las Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y apegados, como ha sido dictada la referida decisión, la misma ha establecido de modo vinculante, en sentencia No. 295 de fecha 17 de junio de 2009: ...omissis... (...) Por otra parte y en el mismo sentido, la misma Sala Constitucional, ha señalado en Sentencia No. 365, fecha 02-04-09), en relación a las facultades del Juez de Control, lo siguiente: ...omissis...”

Como pruebas promovieron: “A los efectos probatorios respectivos, promovemos a los fines de que sean valorados en su justa apreciación las actas propias tanto de la pieza principal de la causa judicial como las actuaciones cónsonas a la investigación fiscal misma para el momento de proveer en derecho signadas con los Nos. MP-317953-17y11C-5740-18„”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Técnica solicitando que: “Bajo los argumento expuestos pedimos al tribunal admita el presente escrito lo sustancie conforme a derecho, declarando sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía octava del Ministerio Publico contra la decisión No. 137-18 dictaminada por la Jueza Quinta de primera Instancia de Control de este Circuito Judicial del Estado Zulia y por tanto confirmando el fallo recurrido.”

V
DE LA CONSTESTACIÓN AL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho IRVIN LEAL, BLANCA ROMERO y MARCOS GUZMÁN, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 48.738, 29.041 y 179.278, respectivamente, en su condición de defensores privados del ciudadano LENIN ENRIQUE MACIAS RUBIO, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, argumentando lo siguiente:

Comenzó la Defensa Privada señalando que: “CAPITULO 1 DE LA DECISIÓN RECURRIDA. (...) En fecha siete (07) de marzo de 2018. se llevo a cabo por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, AUDIENCIA DE IMPUTACIÓN del ciudadano LENIN ENRIQUE MACÍAS RUBIO, donde la Excelentísima, incorruptible y respetada Jueza MARÍA EUGENIA PEÑALOZA, con fecha nueve (09) de Marzo del mismo año 2018, bajo decisión Nro. 137-18, señala lo siguiente: ...omissis... (…) CAPITULO II ARGUMENTOS DE LA DE LA CONTESTACIÓN (...) Sin que el presente escrito delimite de manera alguna los argumentos o razones legales y jurisprudenciales que sostienen la motivación del fallo apelado en contravención a los argumentos sostenidos por los abogados de la presunta víctima, entiéndase estos, Manuel Sáez y Javier Ramírez, de manera tal que delimite el principio del iuris Novit Curia, nos permitiremos esbozar y analizar con carácter garantista a los derechos y principios velados en el distinguido fallo, los motivos y las bases legales y constitucionales que fueron considerados por la Juzgadora de Primera Instancia en Funciones de Control, en base a las funciones que como tal le asisten, ante la toma de a decisión apelada y mucho más allá, dentro de la oportunidad procesal que le es dable por la Jurisdicción y la legalidad, sin dejar de destacar la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA que a ¡os ADMINISTRADORES DE JUSTICIA le concede la Constitución y la ley misma, en el marco de sus facultades, a cuyo respecto señalamos:”

Continuó exponiendo que: “En un principio y ante el desafuero de contradicciones y falacias dispuestas en el escrito recursivo correspondiente, interpuesto por los representantes de la víctima, que con e! debido respeto se tratan, cabe disponer, que si bien, en un primer orden de ideas, estos, se limitan a delatar en el precitado escrito una serie de ambigüedades y puntos de hecho no susceptibles de ser apreciadas por los jueces de la Corte, a quienes conforme el derecho penal, deben conocer del DERECHO, no los HECHOS, no obstante ello, tras la búsqueda de su mal sana pretensión subsumen en el contenido del señalado recurso una serie de DESACERTADAS INTERPRETACIONES JURÍDICAS, cuya consideración lega! daría lugar a una abierta y por demás grosera desaplicación de normas y principios de orden procesal y por demás constitucional, siendo que el derecho penal esta constituido por una variedad de normas que en los varios instrumentos que lo regulan, van dirigidas todas, a un solo y único propósito, como es LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD y en razón de ello, el rigor de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, para quienes administran el derecho, vale decir, nuestros jueces. (...) De esta manera en el contenido del recurso de apelación interpuesto, ciudadanos magistrados a quien por distribución correspondan conocer, refieren los representantes de la supuesta victima entre varias de sus falacias e incoherencias jurídicas, durante el desarrollo de los fundamentos que, a su entender, dan lugar al recurso de apelación interpuesto, como motivos de apelación:”

Manifestaron quienes contestan que: “Disponen en el contenido del recurso los querellantes sobre la SUBVERSIÓN DEL ORDEN PROCESAL Y FINALIDAD DEL ACTO LESIVO, ante lo cual, señalan muy escuetamente y disponen los apelantes, que la jueza de instancia de control cuyo fallo se apela, subvirtió el orden procesal, pues siendo que habían mediado las admisiones de las querellas propuestas por quienes apelan contra los ciudadanos pre imputados Franz Kerezsy Márquez y Jesús Short, y conferidales por tal la cualidad de víctimas, no podía esta juzgadora dictaminar una decisión contraria a las que inicialmente había sido tomada por la jueza que para su oportunidad dictaminara en contenido y efecto, otro fallo para el momento de la imputación de los ciudadanos Franz Kerezy Márquez y Jesús Short, vale decir, la jueza Elide Romero, a quienes se les imputara los mismos delitos, y se le concediera las medidas dispuestas en los numerales 3 y 4 del articulo 242 del Código orgánico procesal penal; sosteniendo los recurrentes que se violento asi mismo el PRINCIPIO DE UNIDAD DEL PROCESO Y SE CONTRARIO LA DECISIÓN DICTADA EN LA MISMA INSTANCIA DE MODO PREVIO,”

Esgrimieron que: “A cuyo respecto cabe señalar que en el contenido de la decisión proferida por la jueza Dra María Eugenia Peñaloza, en fecha 9 de marzo de 2018, en parte alguna se devela contradicción del mismo fallo y menos aun respecto de los fallos anteriores de la misma instancia en relación a las imputaciones previas, pues, los jueces de control tienen conforme el artículo 264 del copp, facultades plenas para CONTROLAR el PROCESO y por tal, las imputaciones, las querellas y cualquier actuación de las partes en atención a los PRINCIPIOS Y GARANTÍAS QUE ESTABLECE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. (...) A cuyo entender, se hace conforme a derecho el fallo apelado, pues, además de estar apegado a la Constitución misma, no contraria su decisión, muy por el contrario, los jueces son autónomos en sus propias decisiones, mas cuando le esta concedida la facultad de valorar los elementos de convicción aportados por las partes en su oportunidad. (...) A este respecto, el artículo 76 ejusdem, señala: ...omissis...”

Arguyeron que: “Siendo ello así. no entienden quienes suscriben porque considera los recurrentes que la decisión apelada violenta la unidad de! proceso, cuando muy por el contrario, la jueza de instancia de control Maña Eugenia Peñaloza una vez analizados los elementos de convicción aportados por las partes para motivar la imputación, considero, no solo, que no quedaba constituida la comisión de delito alguno en contra del ciudadano Lenin Macías Rubio, sino, que considerada tal circunstancia legal, mal podía conceder al Ministerio Publico y los querellantes las medidas sustitutivas solicitadas por estos con base en el articulo 242 del copp al no existir delito alguno a consideración de tal juzgadora, tal cual lo motivara en su fallo, siendo propio señalar que en consideración muy específica a la Corte de apelaciones a quien corresponda conocer, que conforme las Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y apegados, como ha sido dictada la referida decisión, la misma ha establecido de modo vinculante, en sentencia No. 295 de fecha 17 de junio de 2009: ...omissis... (...) Por otra parte y en el mismo sentido, la misma Sala Constitucional, ha señalado en Sentencia No. 365, fecha 02-04-09), en relación a las facultades del Juez de Control, lo siguiente: ...omissis...”

Igualmente, argumentaron que: “Por lo que en orden a las consideraciones que con carácter vinculante ha venido estableciendo la Sala Constitucional, se hace impretermitible sostener que la decisión dictada por la Jueza Quinta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla en fecha 09 de marzo de 2018, bajo Nro. 137-18, en relación a la declaratoria sin lugar del acto de imputación solicitado por las representantes del Ministerio Publico, como por los querellantes, se TORNA APEGADA A DERECHO DE MANERA INSOSLAYABLE E INCUESTIONABLE, en razón de que los hechos por los cuales fue solicitada la imputación del ciudadano LENIN MAGIAS RUBIO, NO REVISTEN CARÁCTER PENAL decisión esta, que mantiene dentro de su estructura, no solo, los elementos que deben contenerse en todo fallo, sino, que mantiene, sostiene y abarca su obligación de considerar, continuar y amparar de modo impretermitible los criterios de la sala Penal y más aun de la Jurisprudencia emanadas de la Sala Constitucional para todos los casos que bajo su conocimiento se encuentren, lo que torna LEGAL Y CONSTITUCIONAL el fallo recurrido. Y así pedimos se declare. (...) A cuyo respecto, cabe entonces preguntarse ¿Por qué la jueza no debió dictar el fallo legal y jurisprudencialmente motivado, objeto de recurso? ¿O será que EL CRITERIO DE ESTA COMO propio, incorruptible y conocedora de derecho, no solapa la estafa, trampa o extorsión judicial, que con denuncias y querellas temerarias pretenden ser resueltas en sede penal a modo de coerción? Por tal motivo pareciera que su proceder, involucra la utilización temeraria de los indicados profesionales al apelar bajo una premisa recursiva carente de argumentación, más bien, desbastada o encaminada a implementar subterfugios legales rebuscados, con el ánimo mal sano de dilatar con argumentos soterrados y defraudar a la administración al sorprenderla en su buena marcha al amparo de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA que debe garantizar el Sistema Procesal Penal.”

Explicaron que: “En cuanto a la contradicción del fallo, no entiende, bajo las razones aparentemente expuestas por los querellantes, porque entiende contradictorio el falto apelado estos, vale decir, para si mismo o en relación a los fallos anteriores respecto de las imputaciones anteriores, pues, si bien en si mismo es coherente y por demás motivado, en relación a los fallos anteriores ciertamente la Jueza de control quinto María Eugenia Peñaloza en orden a las máximas de experiencia, sana critica, conocimiento científico y las regías de la lógica resolvió que los hechos que dieron origen a la presente investigación no se adecúan al tipo penal de estafa y mucho menos de agavillamiento, siendo que a criterio de la juzgadora tales hechos son de naturaleza eminentemente civil que deben ser resueltos por los jueces naturales sobre la licitud o no del contrato o negocio jurídico pactado entre las partes, lo cual sí quedo develado ante la Jurisdicción, refiérase al contrato verbal contraído entre las partes o sociedades mercantiles involucradas en un aparente negocio conforme el artículo 1133 y siguientes del código civil, siendo que la residualidad penal es de impretermitible rigor ante la escalada de simulados procesos interpuesto ante la sede penal en búsqueda de una trancada orquesta de temerarias pretensiones a ser resueltas por los jueces penales mas no por quien en principio corresponde la resolución de los conflictos de naturaleza civil y/o mercantil que sea, todo lo cual llevo a la Indicada juzgadora el dictamen de una declaratoria sin lugar respecto de la solicitud de imputación solicitada por el Ministerio Publico y en forma consiguiente las medidas sustitutivas pedidas por las partes con base al artículo 242 numerales 3 y 4 eiusdem y en tal sentido garantizando las exigencias que en orden a sus funciones le competen, conforme sentencia de fecha 12 de julio de 2017, sala constitucional, ponencia conjunta, magistrados Juan José Mendoza, Carmen Zuleta, Arcadio delgado y Calixto ortega, dicha sentencia señala que las imputaciones deben hacerse en la cese del órgano jurisdiccional a los fines de que el juez o la jueza EVALUÉ LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN que motivan la imputación, para garantizar y supervisar el cumplimiento de la legalidad en el proceso, específicamente los derechos constitucionales del investigado, en razón de esto queda desvirtuada la posición de las fiscales del Ministerio Publico cuando señalan que la jueza no debió, evaluar los elementos de convicción. (...) Así las cosas ciudadanos magistrados sí bien es cierto que el fiscal puede ejercer la acción penal, como los querellantes proponer o solicitar imputaciones y medidas, como lo señaia la parte recurrente, no menos cierto es que este facultad otorgada al ministerio Publico y a la supuesta víctima, no puede anular la facultad del Juez o Jueza de control en materia penal, quien como regente del proceso y por tal de los principios constitucionales debe velar por su cumplimiento y fines.”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Técnica solicitando que: “Ante cuyos argumentos pedimos, declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados MANUEL SAEZ Y JAVIER RAMÍREZ en la condición de representantes y abogados de la supuesta víctima TECNOALIMENTOS AM2, C.A. en contra de la decisión NRO. 137-18 DICTADA POR EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO ZULLA, EN FECHA 09 DE MARZO DE 2018, por ser impertinente, infundado y dilatorio, además de temerario y confirme por vía de consecuencia la singularizada decisión por estar ajustada a derecho y en consonancia con las pautas legales y constitucionalmente dispuestas previamente.. (...) Pedimos a los ciudadanos Magistrados que por DISTRIBUCIÓN CORRESPONDA CONOCER admita el presente escrito, lo sustancie conforme a derecho y lo valore en su definitiva con todos los pronunciamientos de ley. (...) Como medios probatorios promovemos a los efectos de su valoración todas las actas que conforman la investigación fiscal como las propias de la causa penal referida.”

VI
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibieron dos acciones recursivas en contra la decisión N° 137-18 de fecha 09 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la audiencia oral de imputación, evidenciándose que en el primer recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho CECILIA TERÁN CAMARGO y MARIANGELIS ARAQUE, actuando en su carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliar Octava (8°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, las mismas basan su acción recursiva en varias denuncias:

En cuanto a la primera denuncia (primer recurso de apelación), la misma va dirigida a atacar el gravamen irreparable ocasionado por la recurrida al realizar un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal. Por otra parte, como segunda denuncia, esgrimió el Ministerio Público que la decisión del juzgado de instancia resulta contradictoria, por cuanto el mismo ya emitió dos decisiones previas donde se admitió la imputación a los otros ciudadanos imputados en el mismo asunto, pero esta vez declaró que los hechos imputados en la recurrida son de carácter civil y no encontró acreditada la comisión de delito alguno. Igualmente, como tercera denuncia, las recurrentes indicaron que la jueza de control no valoró los elementos ofrecidos en la querella acusatoria. Asimismo, como cuarta denuncia, argumentaron que el tribunal a quo subvirtió la esfera jurídica de acción del Ministerio Público al coartar la posibilidad de continuar la investigación al declarar que en la investigación no se evidencia la comisión de delito alguno. Por último, como quinta denuncia, señaló el titular de la acción penal que el tribunal de control incurrió en violación del debido proceso; por lo que solicitó sea revocada la decisión de instancia y se ordene que otro órgano subjetivo se pronuncie con respecto al presente asunto.

Por su parte, en el segundo recurso de apelación incoado por los profesionales del derecho MANUEL SANZ ECHETO y JAVIER RAMÍREZ GÓMEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 190.470 y 83.195, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa TECNOALIMENTOS AM2, C.A., impugnan como primera denuncia que se violentó el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la reparación del daño causado, originando un gravamen irreparable. Asimismo, como segunda denuncia, esgrimieron los apelantes que existe una violación de la unidad del proceso y la decisión resulta contradictoria, indicando los recurrentes que la decisión afecta el ejercicio futuro de la acción penal porque desecha una calificación jurídica y desestima la imputación.

Igualmente, como tercera denuncia, argumentaron que la jueza de control presumió la mala fe de los denunciantes, violentando de esta manera el principio penal acusatorio, y que la jurisdicente de instancia se extendió en sus competencias al conocer del fondo del asunto y analizar y valorar los elementos probatorios, esgrimiendo los apelantes que la misma obró con parcialidad desmedida al afirmar que los hechos no se adecúan a los tipos penales, extralimitándose en sus facultades y coartando el ejercicio de la acción penal; por lo que solicita que sea declarado con lugar el recurso de apelación y se revoque la decisión de instancia.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas en cada uno de los dos escritos recursivos, esta Alzada de seguidas procede a resolverlas de manera conjunta por cuanto las mismas se centran en atacar la decisión de instancia por cuanto al parecer de los apelantes, la recurrida resulta contradictoria, causando un gravamen irreparable al desestimar la imputación realizada por el Ministerio Público, violentando el debido proceso y coartando la posibilidad de continuar la investigación al declarar que en la investigación no se evidencia la comisión de delito alguno, por cuanto en una misma investigación existen decisiones contrapuestas, en tal sentido este Tribunal Colegiado considera necesario citar lo dispuesto por la Jueza de Control al momento de emitir el fallo recurrido, quien al respecto estableció los siguientes pronunciamientos:

En el dia de hoy viernes nueve (09) de Marzo de dos mil dieciocho 2018, siendo las dos (02:00 PM) de la tarde, previo lapso de espera, para la continuación del acto de Audiencia Oral de Imputación, solicitada por la representación de la Fiscalía Sexta (6o) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, conforme a lo establecido en los artículos 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano Lenin Enrique Macias Rubio, titular de la cédula de identidad N° V-18.832.202, por la presunta comisión de los delitos de Estafa y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 464 y 286 del Código Penal Venezolano respectivamente. Se constituye este juzgado presidido por la Mgs. Maria Eugenia Peñaloza Songronis, en su carácter de Juez y como secretario el Abg. Jesús González. Acto seguido se procede a la verificación de las partes asistentes para lo cual se deja constancia que se encontraban en la sala el Representante de la Fiscalía 8o del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a cargo de la Abg. Mariangelis Araque, así mismo de deja constancia de la asistencia del ciudadano Lenin Enrique Macias Rubio, titular de la cédula de identidad N° V-18.832.202, así como de la defensa privada Abg. Irvin Leal, Abg. Bianca Romero y Abg. Marcos Guzmán, del apoderado de la víctima Abg. Manuel Gerardo Sanz Echeto. Seguidamente la jueza de! despacho expone: este juzgado quinto de primera instancia estadal en funciones de control con competencia funcional municipal, Antes de emitir un pronunciamiento obsesa: que se inicia la presente investigación con motivo de la denuncia formulada por el ciudadano Manuel Gerardo sansz, quienes abogado y titular de la cédula de identidad V- 17.413.928, inscrito en el instituto de previsión social de abogado, 190.470, actuando en su condición de apoderado judicial, de la Sociedad Mercantil Tecnoalimentos AM2 CA, presenta, escrito ante el fiscal superior del ministerio publico, de la circunscripción judicial del estado Zulia en fecha 14 de julio de 2017, mediante el cual señala entre otras circunstancias que los ciudadanos Antonio Beltrán y Héctor José Rodríguez Sarmiento, identificados en las actas como accionistas de la Sociedad Mercantil Tecnoalimentos AM2 CA, se desempaña como comerciante desde hace varios años en el rubro alimentario, quienes a través del ciudadanos Jesús Gabriel Short Alaña, con quien tenían cierta relación, gracias a la ciudadana Beatriz Lorena Leíeo Lizardo, se contactan con los ciudadanos Lenin Enrique Macias Rubio, a.los fines de pactar, la adquisición de CIERTOS EQUIPOS, para el laboratorio de análisis en la industria alimentaría, para continuar con las actividades de la mencionada sociedad mercantil, señalando en su escrito un cuadro esquematizado, donde describe los cinco (05) equipos, que constituirían el objeto de la negociación, continuando su narración, manifestando que los ciudadanos indicaron que la sociedad mercantil servicios especializados CA. Era la encargada de hacer el negocio planteado, porque tenían basta experiencia en el mercado, para atender requerimientos en el ámbito comercial, informándoles además que tenían MUY BUENOS CONTACTOS EN EL TEMA ADUANAL, por lo que en fecha 18 de febrero del año 2016, proceden los representantes de la Sociedad Mercantil Tecnoalimentos AM2 CA a entregar a los ciudadanos Lenin Enrique Macias Rubio y Franz Ludwing Kerezsy Márquez, cinco cheques a debitarse de la cuenta corriente numero 0134-0760-60-01022302, perteneciente a la Sociedad Mercantil Tecnoalimentos AM2 CA, emanados por la entidad bancada Banesco banco universal, por la cantidad de doscientos setenta y seis millones de bolívares (276.000.000 Bs.). siguiendo su relato, manifestando que posteriormente transcurrió el tiempo y jamás hubo la devolución de los bolívares pagados, ni la entrega de los equipos prometidos en la negociación pactada, por lo que posteriormente los ciudadanos Lenin Enrique Macías Rubio y Franz Ludwing Kerezsy Márquez ofrecieron pagar con unos vehículos como garantías del negocio pactado, por cuanto la negociación principal, no había sido posible y ofreciendo también unos . Bienes inmuebles que los representantes de la Sociedad Mercantil Tecnoalimentos AM2 CA, no habían recibido hasta la fecha en que se formula la denuncia ante la fiscalía superior del ministerio publico, complementa su escrito de denuncia, el profesional del derecho mencionado ut supra, citando normas extraídas del código penal venezolano, así como también citas de doctrina patria, solicitando además que esa fiscalía superior dicte la orden de inicio correspondiente y realice una serie de diligencias de investigación que a su juicio son necesarias para el esclarecimientos de los hechos que allí denuncia y finalmente consigna ochenta folios útiles con copia fotostática de una serie de recaudos y documentos, seguidamente en fecha 18 de julio del año 2017, la fiscalía sexta del ministerio publico, dicta la orden de inicio en la presente investigación y ordena una serie de diligencias de investigación, que culminan en fecha 19 de septiembre del año 2017, con la presentación por parte de la fiscalia sexta del ministerio publico, ante este despacho, escrito de solicitud de audiencia de imputacion, a los fines de imputar a los ciudadanos Lenin Enrique Macias Rubio y Franz Ludwing Kerezsy Márquez y Jesús Gabriel Short Alaña, por la presunta comisión de los delitos de estafa previsto y sancionado en el articulo 462 del código penal venezolano y agavillamiento establecido en el articulo 286 del mismo texto penal, en perjuicio de la Sociedad Mercantil Tecnoalimentos AM2 CA, en el cual ofrece como elementos de convicción, para fundamentar su imputación: PRIMERO: la denuncia del ciudadano Manuel Gerardo Sanz Echeto, SEGUNDO: la inspección técnica con cincuenta y cinco (55) fijaciones fotográficas, realizadas en la sede de la Sociedad Mercantil Tecnoalimentos AM2 CA, en fecha 11 de septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela TERCERO: el oficio numero 765 de fecha 31 de julio de 2017 del Instituto Nacional de Transporte Terrestre (INTTT) CUARTO: el oficio 041-366-2017 del Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME) de fecha 31 de julio del año 2017 QUINTO: la comunicación emitida por la entidad bancaria banesco en fecha 16 de agosto de 2017 SEXTO: la comunicación emitida por la entidad bancaria banesco en fecha 24 de agosto de 2017 SÉPTIMO: oficio N° 369 del Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de fecha 9 de agosto del año 2017, sin mencionar otro elemento de convicción para fundamentar su imputación, ahora bien este juzgado quinto de control una vez realizada una revisión exhaustiva de las actuaciones que conforman la presente causa, procede a verificar, los elementos de convicción que como resultado de la investigación pudieran comprometer la responsabilidad penal del ciudadano Lenin Enrique Macias Rubio, en la comisión del hecho por el cual esta siendo imputado por la representación fiscal y el resto de los requisitos de procedibilidad, establecidas en los artículos 236 y 242 del código orgánico procesal penal, para la procedencia de medidas de coerción personal, en la primera pieza de la investigación fiscal, entre los documentos que acompañó la denuncia del representante judicial de la victima, se encuentra el documento constitutivo, de la Sociedad Mercantil Tecnoalimentos AM2 CA, del cual se evidencia que sus accionistas fundadores son los ciudadanos Antonio Beltrán y Héctor José Rodríguez Sarmiento se observa igualmente que el capital de la compañía es de cien mil bolívares (100.000 Bs.) de la 'actual denominación, también una factura de exportación, emanada de la sociedad mercantil granotec chile S.A. inserta al folio 65, de la pieza numero uno, donde se evidencia donde la Sociedad Mercantil Tecnoalimentos AM2 CA, en fecha 11 de septiembre de 2015, adquirió, unos equipos, semejantes a los que según el denunciante, constituyen el objeto de la negociación cuyo incumplimiento dio origen a la presente investigación, por un monto de 29.872 dólares americanos, también se encuentra al folio 69 y siguientes de la presente investigación fiscal pieza I, el documento constitutivo de la sociedad mercantil distribuidora de servicios especializados CA. donde los fundadores son Juan Marcano e Irene Beatriz Portillo Villalobos, la cual se constitutivo con un capital de cinco millones de bolívares (5.000.000 Bs.), de la antigua denominación en fecha cinco de marzo del 2001, así mismo a los folios 81 y siguientes de la pieza numero uno de la investigación, se observan copias certificadas de actas de asamblea referentes a la Sociedad Mercantil Tecnoalimentos AM2 CA, en las cuales se acuerda ampliar el objeto social de la compañía y modificar la cláusula respectiva y autorizar a la ciudadana Tais Cardazo, a los fines de realizar los tramites necesarios para el registro del acta respectiva, otra acta de asamblea, presentada por la fiscalía octava del ministerio publico del documento constitutivo que reforma las acciones de la junta constitutiva y otra asamblea general de la Sociedad Mercantil Tecnoalimentos AM2 CA, donde se realiza la elección de la junta directiva y se designa a la ciudadana Tais Cardozo, para realizar los tramites del registro correspondientes y como resultado de las evidencia, continua el tribunal observando que como resultado de las diligencias de investigación ordenadas por la representación fiscal en el Instituto Nacional de Transporte Terrestre (INTTT), informa mediante oficio 765-17 de fecha 31 de julio de 2017, los resultados de la consulta en el registro nacional de vehículos automotor, con respecto a los ciudadanos Lenin Enrique Macias Rubio y Franz Ludwing Kerezsy Márquez, observando este tribunal que con relación al imputado Lenin Enrique Macias Rubio a los folios 113 y 114 se observa como resultado, once tramites realizados en ese instituto de transito terrestre, correspondientes a varios modelos de vehículos, en los cuales aparece como solicitante el ciudadano Lenin Enrique Macias Rubio, igualmente se observa el oficio emanado del Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME), numero NMMOF041-367-2017 de fecha 31 de julio de 2017, amando de la oficina del Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME) valle frió, mediante el cual informan a la fiscalía sexta del ministerio publico, los movimientos migratorios con referencia a los ciudadanos Lenin Enrique Macias Rubio y Franz Ludwing Kerezsy Márquez, a los folios 123 al 126 se observan los correspondientes al imputado de las actas, donde se evidencia que el mencionado ciudadano presenta un constante movimiento migratorio de salidas e ingresos, de la república, desde el año 2012, hasta el mes de noviembre del año 2016, así como también de la comunicación sin numero, emanada de la entidad bancada banesco y dirigida a la fiscalía sexta 6o del ministerio publico, de fecha agosto de 2017, donde remite información, relacionada con la cuenta numero 0134-0760-60-7601022302, cuyo titular es la Sociedad Mercantil Tecnoalimentos AM2 CA y identifica a las personas autorizadas para firmas, entre ellos el ciudadano Antonio Beltrán y Héctor José Rodríguez Sarmiento, observándose, específicamente al foiio 209, las notas de debito, correspondiente a los cheques que constituyeron el origen de la negociación, cuyo incumplimiento dio origen a la presente investigación, igualmente se observa al folio 1 de la pieza 1 de la investigación fiscal, comunicación dirigida a la fiscalía sexta del ministerio publico en fecha 24 de agosto de 2017, mediante la cual el banco Banesco informa, que ios referidos cheques fueron depositados, en la cuenta bancada numero 0134-0760-63-7601009255, correspondiente a la empresa distribuidora de servicios especializados CA. de los cuales este tribunal puede observar, que fueron depositados, sin endoso a la cuenta de la distribuidora de servicios especializados CA, e igualmente se observa al folio ocho (08) de la investigación fiscal acta de inspección técnica suscrita por funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento Numero 111 del Comando de Zona numero 11 de la Guardia, Nacional Bolivariana, de fecha 01 de septiembre del año 2017, realizada un año y seis meses después de que fuera formulada la denuncia ante la fiscalía superior del ministerio publico, en la sede de la sociedad mercantil, tecnoalimentos AM2 CA, mediante la cual los funcionarios que suscriben, dejan constancia, entre otras circunstancias, sobre el funcionamiento de la empresa, las personas que allí laboran, las características físicas del lugar y los muebles que la conforman, con fijaciones fitográficas insertas al folio 12 hasta el 21 de la presente investigación fiscal, el oficio numero 369 de fecha 09 de agosto del año 2017 emanado del Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dirigido a la fiscalía sexta del ministerio publico, mediante el cual remite copia certificada de la declaración de impuestos correspondientes al ejercicio fiscal 2016, de la empresa de servicios especializados CA. Por otra parte se observa al folio 97 y 98 de la pieza numero 2 de la investigación fiscal, el acta de entrevista a la ciudadana Beatriz Loreta Luzardo, titular de la cédula de identidad numero V-8.509.490, realizada ante el despacho de la fiscalía sexta del ministerio publico, en fecha 19 de noviembre del año 2017, mediante la cual declaro sobre el conocimiento que tiene de los hechos y dijo entre otras circunstancias que tiene una relación comercial y de amistan con los ciudadanos Antonio Beltrán y Héctor José Rodríguez Sarmiento, quienes son los representares de la victima de la presente causa y cuando se entero de que ellos requerían unas maquinarias industriales, ella les presento a los ciudadanos Gabriel Short Alafia, ya que lo conoce en su entorno comercial, por lo que procedió hacer el enlace, manifestando que en febrero del año 2016, se reunieron en el hotel intercontinental Antonio Beltrán, Héctor José Rodríguez Sarmiento, Lenin Enrique Macias Rubio y Franz Ludwing Kerezsy Márquez, conjuntamente con el señor Jesús Gabriel Short Alafia, siguiendo su declaración, informando que luego de eso tuvo conocimiento por parte de Antonio, que siguieron reuniéndose en varias oportunidades y lograron la negociación, luego fue que se entero que no se cumplió con lo pactado y llamo a Jesús, quien le dijo que no se preocupara porque Lenin Enrique Macias Rubio y Franz Ludwing Kerezsy Márquez, le informaron que iban a resolver la situación y la pregunta formulada por el funcionario receptor fue respondida con que lo que motivo la denuncia fue que no cumplieron con el negocio, seguidamente al folio 94 de la pieza numero dos de la investigación fiscal, se encuentra escrito presentado por el ciudadano Manuel Gerardo Sanz, en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Tecnoalimentos AM2 CA, ante la fiscalía primera, del miniserio publico, mediante el cual solicita entre otras diligencias, se sirva fijar fecha, para un acto de ampliación de denuncia de sus poderdante de los ciudadanos Antonio Beltrán y Héctor José Rodríguez Sarmiento, se observa a los folios 109 de ¡a pieza dos (02) de la investigación fiscal, un acta suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía de Maracaibo, en fecha 20 de noviembre del año 2017, mediante la cual dejan constancia, que cumpliendo ordenes emanadas por la fiscalía sexta del ministerio publico, en la investigación MP-7931953-17, se trasladaron hasta el sector los olivos avenida 65, a la casa signada con el numero 70-26, a realizar una inspección técnica y entrega de boleta de citación, siendo que al llegar al sitio, la vivienda se encontraba cerrada y luego de entrevistarse con un ciudadano quien se idéntico como Rafael García, el cual manifestó ser jardinero y trabajar en las casas del sector, así mismo informando que ese inmueble se encuentra deshabitado, de Igual forma al folio. 110 y 111, se encuentra el acta de inspección técnica, realizada por los funcionarios anteriormente mencionados en el inmueble ubicado en la avenida 60 casa numero 70-26, con sus respectivas fijaciones fotográficas, por otra parte se observa a los folios 115 al 118, el acta de entrevista de fecha 24 de noviembre del año 2017, rendida por el ciudadano Héctor José Rodríguez sarmiento, quien según esa acta tiene la cualidad de victima en la investigación fiscal quien manífestó, entre otras circunstancias, que en contacto con la ciudadana Beatriz leteo, con quien mantiene una relación comercial y de amistad, le manifestó que necesitaba CIERTOS EQUIPOS y ella le manifestó que conoce a una persona, que a su entender, manejaba la información de unas personas que se dedicaban a la comercialización de estos equipos, comunicándolo con el señor Gabriel Short Alaña, quienes les informaron que si podían suministrar los equipos y en el 2016 se reunieron en el hotel intercontinental, donde se reunieron Lenin Enrique Macias Rubio, Lenin Enrique Macias Rubio, Antonio Beltrán y su persona, en esa reunión, continua el entrevistado diciendo que el ciudadano Gabriel Short. Alaña, se comunico vía telefónica con Lenin Enrique Macias Rubio y Franz Ludwing Kerezsy Márquez, para que se acercaran inmediatamente a esa reunión, luego intercambiaron los teléfonos, le plantearon que tenían MUCHOS CONTACTOS, con las empresas que distribuían esos equipos, quienes eran figuras publicas y además CANTANTES Y ARTISTAS, luego de eso se volvieron a comunicar para concretar otra reunión, en las instalaciones de la empresa tecnoalimentos AM2 CA, donde acuerdan el precio de los mismos y procedieron al pago de los equipos, con los cheques que ya se ha hecho referencia durante esta audiencia y acordaron qué se estarían notificando el estatus de la entrega en los próximos días, luego de que transcurrieron tres y cuatro meses y no había comunicación mediante el señor Jesús Gabriel Short Araña, volvieron a reunirse en el mes de julio de 2016 con los ciudadanos Lenin Enrique Macias Rubio, Franz Ludwing Kerezsy Márquez y Jesús Gabriel Short Alaña, donde dijeron que la negociación no había podido concretarse, pero para su tranquilidad, había la posibilidad, colocar a su nombre vehículos como garantía, a lo cual ellos accedieron para asegurar el dinero que ya se les había otorgado, se levanto la reunión quedando con el compromiso de ellos, de colocar los bienes a nombre de ellos o de hacer la importación, luego no volvieron a saber de ellos y buscaron otras instancias para el resarcimiento de los daños causados a ¡a Sociedad Mercantil Tecnoalimentos AM2 CA. Debe resaltar aquí este tribunal que, en ningún momento de su entrevista, el ciudadano Héctor José Rodríguez Sarmiento, señaló haber sido victima de artificios, capaces de engañarlo o sorprenderlo en su buena fe y haber sido inducido a un error, y. no es si no, hasta el momento en que la funcionaría receptora, que según la firma que suscribe el acta de entrevista en cuestión, es la ciudadana fiscal auxiliar primera del Ministerio Público, le hace la pregunta número 10, que se observa a la línea doce (12) del folio ciento diecisiete (117) de la Pieza N° 2 de la Investigación Fiscal, y le sugiere, a juicio de a quien aquí suscribe, incluso su respuesta, preguntando: "10-diga usted bajo que medios de engaño los ciudadanos Lenin Enrique Macias Rubio, Franz Ludwinq Kerezsv y Jesús Shortt Alaña, lo estafaron?" a lo que el ciudadano Héctor José Rodríguez sarmiento, le reitera una vez mas que fue, "...por el compromiso de entrega de los equipos; por el precio acordado, indicando que la experiencia y los contactos y los medios para hacer la importación de eso equipos, indicando que tenían buenas relaciones y contactos gubernamentales", queda así evidenciado que los representantes de la Sociedad Mercantil Tecnoalimentos AM2-, CA, tenían conocimiento de que no estaban contratando con una Empresa dedicada a la Importación de Bienes y Servicios con los correspondiente permisos de importación y controlados por las instituciones del Estado Venezolano, sino que, según el propio dicho del ciudadano Héctor José Rodríguez Sarmientos, la empresa contrato con personas que tenían buenas relaciones y contactos gubernamentales, de tal manera que a juicio de esta Juzgadora, no fueron engañados. En este orden de ideas, este Juzgado Quinto de Control, no puede dejar de mencionar el hecho que infiere de las actas, consistente en que la Sociedad Mercantil Tecnoalimentos AM2 CA, se constituye el 25 de marzo de 2011 con un Capital Social de Cien Mil Bolívares (Bs. 100.000,00) de la actual denominación, y realiza un negocio jurídico el día 18 de febrero de 2016, por la cantidad Doscientos Setenta y Seis Millones de Bolívares (Bs. 276.000.000,00) de la actual denominación, sin que se evidencie de las actas, la referida Sociedad Mercantil, haya realizado Aumento de capital correspondiente. Por otra parte observamos el acta de entrevista, rendida por el ciudadano Antonio Beltran Gugliotta, ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 24 de noviembre del ano 2017, mediante la cual manifestó el conocimiento que tiene de los hechos, en los mismos términos, en que lo hizo el ciudadano Héctor José Rodríguez Sarmiento, en su declaración. Ahora bien de todo lo observado por este tribunal en las actuaciones que conforman la Investigación Fiscal, esta juzgadora ha podido constatar, que entre los representantes de la Sociedad Mercantil Tecnoalimentos AM2 CA y el ciudadano Lenin Enrique Macias Rubio, sin duda alguna, se llevo a cabo un negocio jurídico, que por sus características pudiera calificarse como un contrato verbal, en el cual una de las partes, entiéndase el imputado de las actas, se compromete con los denunciantes a entregar unos bienes muebles, a cambio del pago de un precio, sin que conste en las actas las condiciones de cumplimiento del referido contrato, la licitud del objeto, ni los efectos del incumplimiento, de manera que a juicio de quien aquí suscribe, los hechos que dieron origen a la presente investigación no se adecúan al tipo penal de Estafa previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano ni al tipo penal de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del mismo texto penal; e igualmente considera, este Tribunal que tales hechos son de naturaleza, eminentemente, Civil, en virtud de todo lo cual no encuentra este tribunal, acreditada en las actas, la Comisión de Delito alguno. Así como tampoco encuentra, en las actuaciones que forman la Investigación Fiscal, ningún elemento que haga inferir, que el ciudadano Lenin Enrique Macias Rubio haya inducido a los representantes de la Sociedad Mercantil Tecnoalimentos AM2 CA, a pactar el negocio jurídico acordado entre ambas partes, mediante artificios capaces de engañar o sorprender la buena fe de los denunciantes, asumir lo contrario, seria presumir la mala fe y no la inocencia del ciudadano Lenin Enrique Macias Rubio. A mayor abundamiento este Juzgado Quinto de Control considera que entre los denunciantes y el ciudadano Lenin Enrique Macias Rubio, se realizo un contrato bilateral conforme a lo previsto en los artículos 1133 y siguientes del Código Civil Venezolano, lo cual se evidencia, además, de la misma declaración de los accionistas de la Sociedad Mercantil Tecnoalimentos AM2 CA, quienes manifiestan que, ante la imposibilidad de perfeccionar la negociación, aceptaron ser resarcidos con vehículos o con bienes inmuebles, de tal manera, que corresponde a la Jurisdicción Civil emitir un pronunciamiento sobre la validez del Contrato en cuestión y sus consecuencias jurídicas, conforme a io previsto en los artículo 1143 y siguientes del ya citado Código, Civil Venezolano. Finalmente, y como quiera que la acreditación de un hecho punible, previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente preescrita, es el primer requisito de procedibilidad, previsto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de medida de una Medida Coerción Personal, este Juzgado Quinto de Primera Instancia Penal con Competencia Funcional Municipal en Funciones de Control, considera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar la solicitud formulada por el Ministerio Público, en cuanto a imponer al ciudadano Lenin Enrique Macias Rubio, las medidas cautelares sustitutivas a la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse acreditada en las actas ja Cornisión de un hecho punible, previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente preescrita, el cual es el primer requisito de procédibilidad, previsto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de medida de una Medida Coerción Personal. Así se decide.

Del análisis realizado a la decisión recurrida, se observa que la Jueza de Instancia consideró que debía declarar sin lugar la solicitud de la Vindicta Pública relacionada con imponer al ciudadano LENIN ENRIQUE MACIAS RUBIO, las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar la instancia que no se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible, previsto y sancionado con pena privativa de libertad, tal como señala el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, esta Sala considera necesario realizar un análisis de la fase preparatoria, precisando lo siguiente:

En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre la preparatoria, cuyo objeto primordial es la investigación del hecho punible, con la determinación de los posibles autores o partícipes, y el aseguramiento de los objetos pasivos y activos que permitan fundar el eventual acto conclusivo, bien sea de acusación, de sobreseimiento o de archivo fiscal.

Se trata pues, de una fase cuya naturaleza jurídica, es exclusivamente pesquisidora, encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de los autores y partícipes del hecho y del aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, es decir, aquellos utilizados para la comisión del delito y los obtenidos de la realización de éste.

Durante la fase preparatoria las partes pueden oponer las excepciones de previo y especial pronunciamiento previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, que serán tramitadas por el Juez de Control en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación, para lo cual deberá notificar a las otras partes para que dentro de los cinco días siguientes contesten y ofrezcan las pruebas correspondientes. En caso que las excepciones sean de pleno derecho el juez deberá decidir dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de los cinco días y, en el caso de que las partes hubieren promovido pruebas, la sentencia deberá ser dictada al término de la audiencia fijada para la evacuación de las mismas, tal como lo establece el artículo 30 del Código Adjetivo Penal, de lo cual se desprende que la norma penal adjetiva se instaura, para que efectivamente las partes pueden oponerse a la persecución penal, mediante la presentación de excepciones, y a este respecto resulta pertinente traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 780, de fecha 5 de junio de 2012, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual se dejó establecido:

“…Al respecto, aprecia esta Alzada necesario apuntar que según el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, las excepciones de previo y especial pronunciamiento previstas en el artículo 28 eiusdem opuestas en la fase preparatoria del proceso penal, deberán ser tramitadas por el Juez de Control en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y una vez planteadas, el juez deberá notificar a las partes para que dentro de los cinco (5) días siguientes den contestación y ofrezcan las pruebas correspondientes. En caso de que ellas sean de mero derecho el juez deberá decidir dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del citado plazo de los cinco (5) días y, en el caso de que las partes hubieren promovido pruebas, la sentencia deberá ser dictada al término de la audiencia fijada para la evacuación de las mismas…
…En efecto, las excepciones planteadas en la fase de investigación son de previo y especial pronunciamiento, lo que impone en cabeza del Juez de Control su examen y resolución anticipada al debate del fondo del asunto, con el propósito de controlar el ejercicio de la acción penal y depurar el proceso, y deben ser resueltas en esa etapa del proceso pues su interposición, a pesar de que no paraliza la investigación, podría impedir la continuación del proceso poniéndole fin al mismo mediante el sobreseimiento de la causa si se trata de excepciones de fondo o perentorias, como las interpuestas por el imputado hoy accionante, lo que además garantizaría que el Ministerio Público presente la acusación sólo y exclusivamente cuando la investigación, debidamente controlada por el Juez de Control, proporcione pruebas y fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado…”.

De esta manera, una vez realizado el análisis ut supra, considera este Tribunal ad quem que la jueza de instancia debió seguir el trámite de la fase preparatoria, a través del artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal que contempla el procedimiento a seguir en las excepciones, verificando esta Alzada que la jueza a quo no realizó, pues sólo se limitó a analizar el fondo del asunto y no produjo un resultado ajustado a derecho.

En este orden de ideas resulta apropiado señalar el contenido del artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone el trámite que debe emplearse para resolver este tipo de incidencias, y del que se lee lo siguiente:

"Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.
Planteada la excepción, el Juez o Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten ofrezcan pruebas.
La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.
Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o Jueza o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.
En caso de haberse promovido pruebas, el Juez o Jueza convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada.
La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.
El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos."

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 780, de fecha 05 de junio de 2012, en relación a las excepciones señaló:

“…Al respecto, aprecia esta Alzada necesario apuntar que según el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, las excepciones de previo y especial pronunciamiento previstas en el artículo 28 eiusdem opuestas en la fase preparatoria del proceso penal, deberán ser tramitadas por el Juez de Control en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y una vez planteadas, el juez deberá notificar a las partes para que dentro de los cinco (5) días siguientes den contestación y ofrezcan las pruebas correspondientes. En caso de que ellas sean de mero derecho el juez deberá decidir dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del citado plazo de los cinco (5) días y, en el caso de que las partes hubieren promovido pruebas, la sentencia deberá ser dictada al término de la audiencia fijada para la evacuación de las mismas…”

Así las cosas, se evidencia que la Jueza de Instancia declaró que los hechos investigados no revisten carácter penal, sin observar que los mismos habían realizado ofrecimiento de pruebas, destacando esta Alzada que la mencionada normativa señala expresamente que situaciones como las planteadas por los recurrentes a la instancia, por mandato del artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal debió ser aplicando un trámite distinto al realizado por la a quo por haber ofrecido pruebas, ya que, categóricamente el articulo 30 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

“…En caso de haberse promovido pruebas, el Juez o Jueza convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada…”.

En este mismo orden y dirección, en relación a la declaratoria de mero derecho, la Sala Constitucional, en sentencia N° 1946 de fecha 16 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, ha expresado:

“…la declaratoria de mero derecho presupone que en la causa no existían hechos que probar y sobre los que pronunciarse, siendo tal naturaleza, precisamente, la que ha permitido en constante jurisprudencia afirmar que la declaratoria de mero derecho tendría dos consecuencias: la eliminación del período probatorio- si bien no está prevista en el referido articulo 135- y la posibilidad de supresión de la relación de la causa y del acto de informes…la circunstancia de que una causa sea de mero derecho no elimina el interés que algunas personas puedan tener en exponer su opinión sobre la validez o invalidez del acto o de la norma impugnada, para lo cual resulta determinante realizar el acto de informes, el cual constituye la última actuación procedimental y, en consecuencia, el último momento en que las partes o los interesados pueden traer a los autos sus apreciaciones sobre el asunto debatido. Así, aunque la letra de la ley permite eliminar ese acto, esta Sala ha decidido no acordarlo, por entender que ello no se corresponde con la finalidad de la norma. Sobre el punto anterior, esta Sala ha considerado que la declaratoria de mero derecho no puede implicar la eliminación de la oportunidad procesal para hacer valer cuanto se estime necesario para la mejor defensa de los derechos o intereses, pues esta defensa bien puede referirse a aspectos jurídicos. Así, en una causa de mero derecho, aunque no haya hechos que probar, sí puede haber -y en efecto suele ocurrir- interés en exponer argumentos a favor o en contra del acto recurrido…”.

De forma que, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar con regularidad y eficacia la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declara o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En armonía con todas las condiciones explanadas, resulta necesario señalar decisión nro 1654, de fecha 13 de julio de 2005, la cual dispone lo siguiente:

“…Por otro lado, cabe destacar que la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha expresado la Sala en sentencia N° 05 del 24 de octubre de 2001 (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l. Exp. 3184).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro 022, de fecha 24 de febrero de 2012, señaló:

“…En este orden de ideas, debe precisarse, que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes…
En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 49 numeral 4 el derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Asimismo, el artículo 253 del texto constitucional señala, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes…”

Cabe destacar que la consecuencia de la violación de una norma adjetiva, que regula formas de procedimiento es la nulidad y a los efectos de una ajustada interpretación del régimen de nulidades, es pertinente precisar cuando la nulidad recae sobre un acto de procedimiento, o cuando comporta una vulneración de fondo; por consiguiente, resulta imperativo distinguir si se trata de una infracción de normas de naturaleza sustantiva o adjetiva; en este sentido cabe citar los autores ABREU BURELLI ALIRIO Y ARNAL LUIS MEJIAS, la Casación Civil. Caracas. Ediciones Romero. P.265, cuando afirman que “es de derecho sustantivo cuando genera derechos y obligaciones y de derecho procesal cuando regula el modo, la oportunidad y el lugar en que se han de realizar actos procesales”. En consecuencia sería un error in procedendo, esto es de procedimiento, cuando se ha violentado una norma de naturaleza adjetiva o procesal, y por el contrario será un error cuando se ha vulnerando una norma sustantiva.

En razón que el debido proceso no es otra cosa que la garantía de los derechos procesales de las partes, del derecho de defensa e igualdad, es necesario que para no se vulneren estos principios deben realizarse actos validos, es decir, ejecutarse reuniendo todos los elementos: subjetivos (partes), instrumental (medios) y modales (circunstancias) exigido por la ley procesal.

En concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente explanados, estiman estas Juzgadoras, que en el caso de marras la Jueza de Control violentó el debido proceso, y al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:

“…el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal… ” (Sentencia N° 106, del 19 de marzo de 2003. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado ponente Beltrán Haddad. Expediente N° 02-0369)…”

Por su parte, el artículo 49 de la Carta Magna dispone:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1.-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley...”

En conclusión, el debido proceso constituye una garantía inherente a la persona humana y ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes de la manera prevista en la Ley, en el tiempo y a través de los medios adecuados para interponer sus defensas.

Por lo tanto, considera esta Alzada que la decisión recurrida se dictó en contravención a las normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que se traduce en una evidente violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de los administrados de justicia al no cumplir su función garantista que caracteriza a este sistema acusatorio penal, de otorgar decisiones justas y motivadas.

En tal sentido, estima esta Sala que le asiste la razón en este particular a las profesionales del derecho CECILIA TERÁN CAMARGO y MARIANGELIS ARAQUE, actuando en su carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliar Octava (8°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, respectivamente; y a los profesionales del derecho MANUEL SANZ ECHETO y JAVIER RAMÍREZ GÓMEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 190.470 y 83.195, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa TECNOALIMENTOS AM2, C.A., en cuanto a la denuncia invocada, por lo que lo procedente en derecho es decretar CON LUGAR ambos recursos de apelación y REVOCAR la decisión N° 137-18 de fecha 09 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró SIN LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público, relacionada con imponer al ciudadano LENIN ENRIQUE MACIAS RUBIO, las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse acreditada en las actas la comisión de un hecho punible, previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita tal como señala el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

Como corolario a lo anterior, consideran estas Juzgadoras que el error cometido por la Jueza de instancia afecta el fondo del fallo, siendo ello una formalidad no esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que a respecto apunta:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”

En mérito de las consideraciones y planteamientos aquí arribados, concluyen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR los recursos de apelación de autos interpuestos: el primero por las profesionales del derecho CECILIA TERÁN CAMARGO y MARIANGELIS ARAQUE, actuando en su carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliar Octava (8°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, respectivamente; y el segundo por los profesionales del derecho MANUEL SANZ ECHETO y JAVIER RAMÍREZ GÓMEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 190.470 y 83.195, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa TECNOALIMENTOS AM2, C.A, y en consecuencia, REVOCA de la decisión N° 137-18 de fecha 09 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: SIN LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público, relacionada con imponer al ciudadano LENIN ENRIQUE MACIAS RUBIO, las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse acreditada en las actas la comisión de un hecho punible, previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita tal como señala el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que ORDENA a un órgano subjetivo distinto al que dictó el fallo anulado a que emita un nuevo pronunciamiento, prescindiendo de los vicios aquí señalados. Se deja constancia que se publicó la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

VII
DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: CON LUGAR los recursos de apelación de autos interpuestos: el primero por las profesionales del derecho CECILIA TERÁN CAMARGO y MARIANGELIS ARAQUE, actuando en su carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliar Octava (8°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, respectivamente; y el segundo por los profesionales del derecho MANUEL SANZ ECHETO y JAVIER RAMÍREZ GÓMEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 190.470 y 83.195, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa TECNOALIMENTOS AM2, C.A.

SEGUNDO: REVOCA la decisión N° 137-18 de fecha 09 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

TERCERO: ORDENA a un órgano subjetivo distinto al que dictó el fallo revocado, a que emita un nuevo pronunciamiento, prescindiendo de los vicios aquí señalados. Se deja constancia que se publicó la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de junio de 2018. Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Presidente de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DAYANA CASTELLANO TARRA
Ponente
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS