TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, ocho (08) de Junio de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 11C-6078-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000398
DECISIÓN N° 312-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO
Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho MIRILENA DEL CARMEN ARIZA, Defensora Pública Trigésima Séptima (37°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano EDGAR GERARDO TRECO (indocumentado), contra la decisión Nº 220-18, de fecha 24 de Marzo de 2018, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del ciudadano EDGAR GERARDO TRECO (indocumentado), a tenor del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Encontrándose llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano EDGAR GERARDO TRECO (indocumentado), por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal Venezolano. TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 30 de mayo de 2018, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 31 de mayo de 2018, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

La profesional del derecho MIRILENA DEL CARMEN ARIZA, Defensora Pública Trigésima Séptima (37°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano EDGAR GERARDO TRECO, interpuso recurso de apelación de autos en contra de la decisión N° 220-18, de fecha 24 de Marzo de 2018, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició manifestando la recurrente que, el Tribunal Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia se pronunció en relación a la solicitud de medida privativa de libertad y de la apertura de procedimiento efectuada por la Vindicta Pública, pese a los planteamientos efectuados por la Defensa, ocasionando un gravamen irreparable a su defendido, pues a su criterio, no solo se violentó el derecho a la libertad condicional y a la defensa que ampara a su defendido sino a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, establecidos en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues si bien es cierto el Juzgado de Instancia se pronunció sobre algunos puntos alegados por la defensa, no es menos cierto que se le escaparon aspectos de interés, como que la nulidad no se fundamenta en los supuestos elementos de convicción sino que va dirigida a determinar si el hecho especifico se encuentran los supuestos relativos a la flagrancia, pues a criterio de la recurrente, tales supuestos no se encuentran satisfechos, así como tampoco hubo pronunciamiento alguno respecto a la vulneración de inviolabilidad del domicilio señalada por la defensa, y al no pronunciarse sobre ello, incurre en inmotivación.

De igual manera señaló que, en lo que respecta a los elementos de convicción que fundamentan la solicitud efectuada por el Ministerio Público, no se encuentran llenos los parámetros del artículo 236 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando además que el testimonio efectuado por los funcionarios no son suficientes para crear un fundamento serio en contra de su defendido y así lo ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 02-11-2004, expediente N° .4-0127, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, la cual trajo a colación.

Asimismo, señalo el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los presupuestos necesarios que deben cumplirse para el decreto de la medida de coerción personal impuesta a su defendido, para luego señalar que el decreto de la privación judicial preventiva de libertad causa un gravamen irreparable a su defendido, toda vez que el mismo fue decretado en ausencia de elementos de convicción que lo vinculen con la ejecución del delito que fue imputado por el Ministerio Público, pudiendo haberse decretado otra medida cautelar menos gravosa, sin el menoscabo del derecho a la libertad personal y presunción de inocencia que ampara a su defendido, violentándose así el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que ampara a su defendido.

Recalcó que al recaer una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por un delito que a su criterio no cuenta con elementos de convicción suficientes que pudieran hacer presumir su existencia, toda vez que a pesar de tratarse del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, solo esta el dicho de los funcionarios, pues, no ha sido presentado una prueba pericial que indique que su defendido se encontraba en posesión del material incautado a los fines de crear señalamiento directo en contra de su representado, pues aunado a que no cuentan con testigos presénciales, los elementos de convicción presentados.

Por otra parte indicó que la Jueza a quo al no motivar su decisión y establecer porque los elementos consignados constituyen un fundamento serio para presumir la participación de su defendido en el hecho descrito se violenta el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

De igual forma denunció no sólo la falta de motivación en la decisión dictada por la Jueza de Control, sino que con una decisión acéfala de fundamento, decretara una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todas estas razones, la defensa considera que su defendido esta siendo gravemente afectado por la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que la misma no puede ser decretada sin fundados y serios elementos de convicción que haga presumir su participación en los hechos atribuidos y mucho menos basándose la Juzgadora en presunciones carentes de sentido.

En tal sentido, alego la recurrente que le causa un gravamen irreparable el hecho de que su defendido sea presentado ante un Juez de Control por un hecho el cual no se encuentra demostrada su participación, pero sin embargo fue coartado de su libertad personal.

Finalmente, concluyó solicitando la recurrente que sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, revocando la decisión Nº 220-18, de fecha 24 de Marzo de 2018, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, acordando la libertad inmediata a su defendido.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia verifica esta Alzada que efectivamente la profesional del derecho MIRILENA DEL CARMEN ARIZA, Defensora Pública Trigésima Séptima (37°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano EDGAR GERARDO TRECO, se centra en impugnar la decisión Nº 220-18, de fecha 24 de Marzo de 2018, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión de la audiencia oral de presentación, mediante el cual denuncia que la violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que si bien es cierto el Juzgado de Instancia se pronunció sobre algunos puntos alegados por la defensa, no es menos cierto que se le escaparon aspectos de interés, como que la nulidad no se fundamenta en los supuestos elementos de convicción sino que va dirigida a determinar si el hecho especifico se encuentran los supuestos relativos a la flagrancia, pues a criterio de la recurrente, tales supuestos no se encuentran satisfechos, así como tampoco hubo pronunciamiento alguno respecto a la vulneración de inviolabilidad del domicilio señalada por la defensa.

Por otra parte, cuestionó que en lo que respecta a los elementos de convicción que fundamentan la solicitud efectuada por el Ministerio Público, no se encuentran llenos los parámetros del artículo 236 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo una prueba parcial que determine que su defendido estaba en posesión del material incautado, por lo que solo esta el dicho de los funcionarios.

Asimismo, alegó que los supuestos que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal deben cumplirse de manera acumulativa y no de manera aislada, determinando que el decreto de la privación judicial preventiva de libertad causa un gravamen irreparable a su defendido, toda vez que el mismo fue decretado en ausencia de elementos de convicción que lo vinculen con la ejecución del delito que fue imputado por el Ministerio Público, pudiendo haberse decretado otra medida cautelar menos gravosa.

De igual manera, denunció que el procedimiento policial no cuenta con testigos presénciales.

Finalmente, cuestionó no sólo la falta de motivación en la decisión dictada por la Jueza de Control, sino que con una decisión acéfala de fundamento, decretara una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, determinada por esta Alzada las denuncias formuladas por la recurrente, este Cuerpo Colegiado pasa a dar respuesta a los planteamientos efectuados en el primer punto de impugnación referente a la violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que si bien es cierto el Juzgado de Instancia se pronunció sobre algunos puntos alegados por la defensa, no es menos cierto que se le escaparon aspectos de interés, como que la nulidad no se fundamenta en los supuestos elementos de convicción sino que va dirigida a determinar si el hecho especifico se encuentran los supuestos relativos a la flagrancia, pues a criterio de la recurrente, tales supuestos no se encuentran satisfechos, así como tampoco hubo pronunciamiento alguno respecto a la vulneración de inviolabilidad del domicilio señalada por la defensa, y lo hace de la siguiente manera:

En primer lugar, traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:

“…Este Tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano EDGAR GERARDO TRECO, INDOCUMENTADO, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se desprende en el acta policial donde dejan constancia de lo siguiente resulta que en el presente caso un ciudadano de nombre MANUEL IGNACIO AMADO CONTRERAS, encontrandose de servicio los funcionarios actuantes, se apersonó y le informó a la comisión policial que haía sido víctima del hampa y que este sabia donde estaba ubicado el ciudadano que había cometido el delito, por lo que se le toma la denuncia, y este ciudadano acompaña a la comisión al sitio descrito en actas donde se presume se encontraba el sujeto, y al llegar fue señalado por la victima, indicando los actuantes que dicho ciudadano tomó actitud nerviosa y emprendió veloz huida, hacia el interior de la residencia deteniendo estos funcionarios la marcha, bajando de las unidades, quienes de acuerdo a las excepciones dispuestas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, logran darle alcance al ciudadano a quien al serle realizada la inspección no le logran incautar evidencia de interés criminalístico, procediendo a revisar la casa localizando en el callejón del lado derecho, vista del observador desde afuera de la vivienda, UNA (01) LAMPARA TIPO REFLECTOR, UNA (01) CARCASA DE LAMPARA, UN (01) TRANDFORMADOR VACIO CON LA SIGUINETE NUMERACION 20800712, Y EL LOGOTIPO DE LA ANTIGUA EMPRESA ENELVEN AHORA CORPOELEC, CON SU RESPECTIVA TAPA Y DOS AISLADORES DE MATERIAL DE CERAMICA, UN (01) DE MATERIAL DE HIERRO DE APROXIMADAMENTE UN (01) METRO DE LARGO, por lo que se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano EDGAR GERARDO TRECO, INDOCUMENTADO, por la presunta comisión del delito TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. y HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 451 del Codigo Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASI SE DECLARA.-

Así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del delito como la presunta participación del hoy imputado en la comisión del mismo, como lo son:

1.- Acta Policial de fecha 23 de Marzo del 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policia Bolivariana del Estado Zulia, Direccion General, Direccion de Inteligencia y Estrategias Preventivas , inserto en el folio [02, 03 y 04], de la presente causa

2.- Acta de Inspeccion Tecnica, de fecha 23 de Marzo del 2018, suscrita por funcionarios suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policia Bolivariana del Estado Zulia, Direccion General, Direccion de Inteligencia y Estrategias Preventivas , inserta en los folios (05 y 06) de la presente causa.-

3.- Fijaciones Fotograficas, de fecha 23 de Marzo del 2018, suscrita por funcionarios suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas debidamente firmada por el imputado inserta en los folios (07, 06), de la presente causa.-

4- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 23 de Marzo del 2018, suscrita por funcionarios suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas inserta en el folio (09) y su vuelto de la presente causa.-

5.- Denuncia Común, realizado al Ciudadano MANUEL IGNACIO AMADO, titular de la Cedula de Identidad N° 5.171.226; de fecha 23 de Marzo del 2018, suscrita por funcionarios suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas inserta en el folio

Actas todas estas donde se evidencia todos y cada uno de los elementos de convicción fundados para presumir que el imputado EDGAR GERARDO TRECO, INDOCUMENTADO, es autor o participe en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 451 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en el tipo penal precalificado en esta audiencia, el cual puede variar en el devenir de la propia investigación, pues es menester aclarar las circunstancias del caso, ya que debe practicarse la experticia de rigor.
Ahora bien; la defensa técnica del ciudadano EDGAR GERARDO TRECO, INDOCUMENTADO, manifiesta entre otras cosas que no existen suficientes elementos de convicción en el delito imputado por el Ministerio Público, en contra de su defendido y consecuencialmente solicita la libertad inmediata de su Defendido y la Nulidad de las Actas. En el caso concreto, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto ha sido presentada por el Ministerio Publico, vale decir el ciudadano EDGAR GERARDO TRECO, INDOCUMENTADO. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión del hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la solicitud de la Nulidad de las actuaciones asi como la libertad inmediata de su defendido se declara sin lugar por cuanto esta Juzgadora evidencia en actas que existen suficientes elementos de convicción, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante el mismo no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de merito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por el imputado encuadra dentro del tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. y HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 451 del Codigo Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; tal y como quedó evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos.
En este sentido, considera este Tribunal que de actas se evidencia que el imputado de autos en las actas policiales se deja establecido que efectivamente fue detenido en flagrancia, tal y como quedo demostrado del contenido del acta policial, por lo que si se evidencia la aprehensión en flagrancia tal y como lo establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, así pues las cosas la imputación objetiva efectuada por el Ministerio Público, evidentemente configuran el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. y HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 451 del Codigo Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y a derecho. Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que el mismo intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación del hoy imputado, ya que fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policia Bolivariana del Estado Zulia, Direccion General, Direccion de Inteligencia y Estrategias Preventivas con varios Trozos de material Estrategicos comúnmente conocidos como (cobre), UNA (01) LAMPARA TIPO REFLECTOR, UNA (01) CARCASA DE LAMPARA, UN (01) TRANDFORMADOR VACIO CON LA SIGUINETE NUMERACION 20800712, Y EL LOGOTIPO DE LA ANTIGUA EMPRESA ENELVEN AHORA CORPOELEC, CON SU RESPECTIVA TAPA Y DOS AISLADORES DE MATERIAL DE CERAMICA, UN (01) DE MATERIAL DE HIERRO DE APROXIMADAMENTE UN (01) METRO DE LARGO, es por lo que este Tribunal considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA, del imputado EDGAR GERARDO TRECO, supra identificado, como autor o participe en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. y HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 451 del Codigo Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa publica. Asimismo se deja constancia que en la presenta causa existe un menor de edad quien fue presentado el día de hoy en el Tribunal de Adolescente que tuvo Guardia, y el otro era un niño. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. De igual manera, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la petición Fiscal, y Sin Lugar la petición de al Defensa Pública. Y ASÍ SE DECLARA…”.

Del análisis realizado a la decisión recurrida, primeramente observa esta Sala que la Jueza de Instancia analizó en base a la disposición constitucional la aprehensión de cualquier persona, la cual puede ser practicada por orden judicial o por flagrancia, determinando en el caso que hoy nos ocupa, que efectivamente la aprehensión del ciudadano EDGAR GERARDO TRECO no fue efectuada por orden judicial, sino que la misma se realizó conforme a los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando constancia igualmente que los funcionarios actuantes efectuaron la inspección de acuerdo a las excepciones dispuestas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conllevo a la declaratoria sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones efectuada por la defensa (recurrente), conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, las integrantes de esta Alzada proceden a verificar si efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal para la aprehensión del ciudadano antes mencionado, y en tal sentido toma en consideración los argumentos relacionados al delito flagrante exceptuando los siguientes:

En este mismo orden, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por otra parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

De allí, que por autorización expresa de la Constitución Nacional y del Código Orgánico Procesal Penal, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir, sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Luego del anterior análisis jurisprudencial y doctrinario, esta Sala considera que se examinó de las actas que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo, en el presente caso se está en presencia de una Cuasi Flagrancia, ya que de la revisión efectuada a las actas se desprende que el ciudadano MANUEL IGNACIO AMADO CONTRERAS se dirigió hacia el comando del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencias y Estrategias Preventivas, informándoles que al momento de realizar un recorrido (en su empresa) en el galpón de nombre INPROALCA C.A, se encontró con la novedad de que había un faltante de 44 reflectores para estudios de aluminios, 26 potes de aluminio de un metro de altura, 300 litros de aceite hidráulico, indicando igualmente la persona que presuntamente los había hurtado, por lo que la comisión policial se dirigió a la dirección aportada por el denunciante, y al llegar este les señaló a un ciudadano como el perpetrador del hecho denunciado, quien al notar la presencia policial tomo una actitud nerviosa y emprendió veloz huida hacia el interior de la residencia deteniendo estos funcionarios la marcha, bajando de las unidades, dándole seguimiento a pies logrando darle alcance al ciudadano a quien al serle realizada la inspección, amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sin lograr incautar objetos de interés criminalístico, y quienes de acuerdo a las excepciones dispuestas en el artículo 196 ejusdem, procediendo a revisar la casa localizando en el callejón del lado derecho, vista del observador desde afuera de la vivienda, UNA (01) LAMPARA TIPO REFLECTOR, UNA (01) CARCASA DE LAMPARA, UN (01) TRANFORMADOR VACIO CON LA SIGUIENTE NUMERACION 20800712, Y EL LOGOTIPO DE LA ANTIGUA EMPRESA ENELVEN AHORA CORPOELEC, CON SU RESPECTIVA TAPA Y DOS AISLADORES DE MATERIAL DE CERAMICA, UN (01) DE MATERIAL DE HIERRO DE APROXIMADAMENTE UN (01) METRO DE LARGO, situación esta que produjo su aprehensión, por lo que se enmarca en una de las modalidades de la flagrancia, conforme lo dispone el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, resultando en consecuencia licito el procedimiento efectuado por las autoridades policiales. Asimismo, observan estas Jurisdicentes que la Jueza de Control en el fallo recurrido procedió a darle respuesta a los alegatos planteados tanto por el Ministerio Público como por la defensa, explicando suficiente y detalladamente el porque no procedía la petición de nulidad de las actuaciones policiales, al dejar constancia de que efectivamente nos encontramos en presencia de una aprehensión en flagrancia; no evidenciado esta Alzada que existe vulneración de derechos y garantías constitucionales que conlleven a la declaratoria de nulidad de las actuaciones conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se declara SIN LUGAR el primer punto de impugnación alegado por quien recurre. Así se decide.

En cuanto al segundo y tercer punto de impugnación referente al hecho de que no se encuentran llenos los parámetros del artículo 236 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo una prueba parcial que determine que su defendido estaba en posesión del material incautado, por lo que solo esta el dicho de los funcionarios y que los supuestos que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal deben cumplirse de manera acumulativa y no de manera aislada, determinando que el decreto de la privación judicial preventiva de libertad causa un gravamen irreparable a su defendido, toda vez que el mismo fue decretado en ausencia de elementos de convicción que lo vinculen con la ejecución del delito que fue imputado por el Ministerio Público, pudiendo haberse decretado otra medida cautelar menos gravosa; este Cuerpo Colegiado, procede a resolverla de manera conjunta, por tratarse del mismo sustrato material.

En este sentido, esta Sala de Alzada pasa a verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

“…(Omisis)...Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 (actualmente 236 COPP) y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22.06.10)…” (Destacado de esta Alzada)

Así pues, es preciso destacar para esta Alzada el Acta Policial de fecha 23 de marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, de la cual se desprenden las circunstancias de modo, lugar y tiempo, bajo las cuales se practicó la detención del encausado de autos, siendo las siguientes:

“… (Omissis) En esta misma fecha, siendo las 02:25 horas de la tarde compareció ante este despacho el SUPERVISOR AGREGADO (PMSF) JORGE REYES, titular de la cédula de identidad Nro. 14.278.379, quien estando debidamente facultado de conformidad con lo pautado en los artículos 113, 114, 115, 116 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 3 y 8 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía ele Investigación y 34 de la ley Orgánica del Servicio de Policía deja constancia de la siguiente diligencia policial realizada en el ejercicio de sus funciones y en consecuencia EXPONE: Siendo aproximadamente las 12:25 horas de la farde del día de hoy, encontrándome de servicio en compañía de los funcionarios policiales adscritos a la Coordinación de Búsqueda y Procesamiento de información, a saber: SUPERVISOR AGREGADO (PMSF) NEOMAR UÑARES, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 12.868.619, SUPERVISOR (PMSF) GUSTAVO LABARCA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD W 15.406.963, OFICIAL JEFE (PMSF) FERRER JOHENDRY, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° -17.070.817, OFICIAL AGREGADO (PMSF) EDINSON REYES» TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 18.287.319, OFICIAL AGREGADO (PMSF) MARÍA ROMERO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N" 13.879.992, SUPERVISOR AGREGADO (CPBEZ) YORBIS DUARTE, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 17.736.004, SUPERVISOR (CPBEZ) WILLIAM CERVANTES, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 15.261.804, OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) MARCIAL MOLINA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 18.395.095, OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) JONATHAN PORRAS, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 22.453.253, OFICIAL AGREGADO (PMSF) DEGGY RANGEL, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 22.064.224, OFICIAL (PMSF) JAVIER BARRERA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 9.794.388, cuando se apersono un ciudadano quien informo desear formular una denuncia ya que había sido víctima de hampa y que sabía dónde estaba ubicado el ciudadano que había cometido el delito, procediendo a tomársele la respectiva denuncia al ciudadano MANUEL IGNACIO AMADO CONTRERAS, una vez culminada la denuncia le informamos al ciudadano que si nos podía acompañar para ubicar al ciudadano denunciado, manifestando el ciudadano que con gusto nos llevaría a donde se encontraba, procediendo a trasladarnos a bordo de las unidades de uso oficial marca TOYOTA, modelo LAND CRUSIER, de color blanco, números de control 249 y 248, sin rotulado policial visible, específicamente a la invasión bella orquídea sin número de calle ni número de casa, de la parroquia francisco Eugenio Bustamante del municipio Maracaibo, Estado Zulla, donde al llegar cerca de una residencia de color beige el ciudadano denunciante nos señaló un ciudadano como el perpetrador de hecho de denunciado por él, quien al notar la presencias de las unidades policiales tomo una actitud nerviosa y emprendió veloz huida hacia el interior de la residencia deteniendo nuestra marcha y bajando de las unidades los funcionarios GUSTAVO LABARCA, JOHENDRY FERRER, MARCIAL MOLINA y JONATHAN PORRAS, dándole un seguimiento a pie al ciudadano hacia el interior de la residencia amparándonos en el artículo 196 y sus excepciones del Código Orgánico Procesal Penal, logrando darle alcance en el interior específicamente en el porche de la misma donde los funcionarios procedieron a informarle que iba a ser objeto de una revisión corporal según el artículo 191 del Código Orgánico Procesal penal, ya que presumíamos podía tener oculta alguna evidencia de interés criminalística entre su vestimenta o adherida a su cuerpo, procediendo el funcionario JOHENDRY FERRER a realizar dicha revisión no encontrándote ninguna evidencia de interés criminalístico ciudadano, procediendo a informarle al ciudadano que íbamos a realizar una inspección a la residencia ya que presumíamos podía tener alguna evidencia oculta que nos pudiera servir en la investigación del presente caso amparándonos tos artículos Nro. -186 y 26(3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo N° 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, procediendo el funcionario MARCIAL MOLINA, a realizar dicha inspección a la residencia pudiendo localizar en el callejón de la do derecho vista del observador desde afuera de la residencia una lámpara tipo reflector, una carcasa de lámpara, un transformador vacío con la siguiente numeración 20800712, y el logotipo de la antigua empresa ENELVEN ahora CÓRPOELEC, con su respectiva tapa y dos aisladores de material de cerámica, un tubo de material de hierro de aproximadamente un (01) metro de largo, razón por la cual la funcionario MARÍA ROMERO le informo al ciudadano que iba a ser aprehendido por los hechos acontecidos y de encontrarnos en presencia de comisión flagrante de un hecho punible y actuando conforme a lo establecido en el artículo Nro. 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a practicar la aprehensión del ciudadano, no sin antes haberles notificado y respetando sus derechos y garantías constitucionales tal como está establecido en el artículo Nro. 44 Ordinal 2do y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos Nro. 119 ordinales 6to. y 127 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, tal como se evidencia en acta ríe notificación de derechos de los ciudadanos aprehendido de fecha 23 de marzo de 2.018 y hora 01:10 de la tarde, debidamente suscrita por la funcionario MARÍA ROMERO, quedando identificado el ciudadano aprehendido como quien dijo ser y llamarse: 1.- EDGAR GERARDO TRECO. SIN DOCUMENTACIÓN PERSONAL, de 35 años de edad, fecha de nacimiento 02/12/1982 de profesión u oficio chofer de trafico. Quien reside en la invasión bella orquídea sin número de calle ni numero de casa, de la parroquia francisco Eugenio Bustamante del Municipio Maracaibo. Estado Zulia, quien vestía para el momento de su aprehensión con un suéter mangas y cuello con unas siglas LIONS del lado derecho en la parte superior, pantalón deportivo tipo mono de color azul con logo NIKE visible de color blanco y cotizas tipo CROSS de color azul, comisionándose a los funcionarios NEOMAR LINARES y YONATHAN PORRAS, a los fines que practicaran la correspondiente inspección técnica del sitio donde fueron colectados los indicios de interés criminalístico, tal como lo establecen los artículos: Nro. 186 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo N° 41 de ¡a Ley Orgánica del Servicio de Policía de investigación, procediendo luego a trasladar al ciudadano aprehendido y los indicios colectados los cuales quedaron descritos de la siguiente manera: 1.- UNA (01) LAMPARA TIPO REFLECTOR DE COLOR NEGRO CON SU RESPECTIVO VIDRIO EN BUENAS CONDICIONES SIN BOMBILLO, 2.- UNA (01) CARCASA DE LAMPARA COLOR NEGRO, 3.- UN (01) TRANSFORMADOR VACIO CON LA SIGUIENTE NUMERACION 20800712 Y EL LOGOTIPO DE LA ANTIA EMPRESA ENELVEN AHORA CORPOLEC, CON SU RESPECTIVA TAPA, 4.- DOS (02) AISLADORES DE MATERIAL DE CERÁMICA. 5.- UN (01) TUBO DE MATERIAL DE HIERRO DE APROXIMADAMENTE UN (01) METRO DE LARGO, DE COLOR GRIS, de los cuales el ciudadano denunciante al ver la lámpara, la carcasa y el tubo informo
a la comisión que es parte de los sustraído de su galpón, una vez en esta dirección, se procedió constatar a la empresa corpoelec a fin de que enviaran un personal para verificar el transformado incautarlo, apersonándose el ciudadano ANTONIO JOSÉ ABREU MANRIQUE C.l. 9.739.399, quien funge como INSPECTOR DE SEGURIDAD FÍSICA, quien realizo la respectiva evaluación la cual se presenta en informe escrito, después no se verificar al ciudadano aprehendido a través del operador de enlace con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), informando en este sentido el OFICIAL JEFE (CPBEZ) TEOMAR OQUENDO, titular de la cédula de identidad N" 17.543.325, ya que el ciudadano no posee cédula de identidad, estableciéndose seguidamente comunicación vía telefónica al número 0414-960-4259 con la abogado CELINA TERÁN, quien funge como Fiscal Auxiliar Octava (8va.) del Ministerio Público de la Circunscripción judicial Penal del Estado Zulia, así mismo nos comunicamos a través del número 0800-734478760 (0800 registro}, con la SUPERVISORA JEFE (CPBEZ) NIVIA PÍRELA, titular de la cédula de identidad Nro. 10.450.682, quien para el momento se encontraba de servicio en la sala situacional del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, realizándose de esta forma el acta policial correspondiente a los fines de colocar a los ciudadanos supra identificados y los indicios colectados disposición de! Ministerio Público, quedando el procedimiento registrado en esta Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas con el número de expediente DIEP-ZULIA-0124-18. Es todo terminó, se leyó y conformes firman (omissis)…”

Conforme a lo anterior este Cuerpo Colegiado estima que efectivamente, se configuró el primer requisito de procedibilidad para la procedencia de la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, siendo que se verifica la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, tal y como lo constituye los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal Venezolano.

En relación al segundo requisito de procedibilidad, atinente a los llamados elementos de convicción, que hagan presumir que el imputado de autos es autor o partícipe en los hechos que le es atribuido, este Órgano Colegiado, procede a indicar los dispositivos que fueron presentados por parte del Ministerio Público, y analizados por la Juzgadora de Control, elementos éstos que permitieron llegar a su convicción que eran suficientes para el decreto de la medida de coerción personal decretada, los cuales se agregan a continuación:

1.- Acta Policial, de fecha 23 de marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencias y Estrategias Preventivas, inserta del folio dos (02) al cuatro (04) de la presente causa, en la cual se deja de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se produjo la detención del encausado de actas.

2.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 23 de marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencias y Estrategias Preventivas, inserta del folio (05) al (06) de la pieza principal.

3.- Fijaciones Fotográficas, de fecha 23 de marzo de 2018, tomadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencias y Estrategias Preventivas, inserta en los folios (07) y (08) de la presente causa.

4.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 23 de marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencias y Estrategias Preventivas, inserta al folio (09) de la presente causa.

5.- Denuncia Común, de fecha 23 de marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencias y Estrategias Preventivas, inserta al folio (10) de la presente causa.

6.- Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 23 de marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencias y Estrategias Preventivas, inserta del folio (11) al (13) de la presente causa.

En el orden de ideas, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público presente ante el Juez o Jueza en funciones de Control, los llamados elementos de convicción que permitan al Juzgador estimar con verdadero fundamento jurídico, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda ésta, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

De lo anterior se desprende que contrario a lo alegado por la defensa, que si bien es cierto no es suficiente el solo dicho de los funcionarios, no es menos cierto que efectivamente coexisten plurales y suficientes elementos de convicción para presumir que su defendido es autor o participe del hecho atribuido, los cuales fueron debidamente analizados por la Juzgadora de Instancia. Por tanto, elementos estos que soportan la precalificación jurídica atribuida al acontecimiento suscitado por parte del Ministerio Público, tomando en cuenta la fase tan incipiente en la que se encuentra en caso objeto a consideración, sirvieron tales elementos de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen, para estimar fundadamente la presunta participación del ciudadano EDGAR GERARDO TRECO, en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal Venezolano.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa del Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

En cuanto al delito de HURTO SIMPLE, previsto por el legislador penal en el artículo 451 del Código Penal Venezolano, el cual establece que:

“Artículo 451. Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será penado con prisión de un año a cinco años.
Si el valor de la cosa sustraída no pasare de una unidad tributaria (1 U.T.), la pena será de prisión de tres meses a seis meses.
Se comete también este delito cuando el hecho imputado recaiga sobre cosas que hagan parte de una herencia aún no aceptada, y por el copropietario, el asociado o coheredero, respecto de las cosas comunes o respecto de la herencia indivisa, siempre que el culpable no tuviere la cosa en su poder. La cuantía del delito se estimará hecha la deducción de la parte que corresponde al culpable.”

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es el apoderamiento de un objeto perteneciente a otro para aprovecharse de el, quitándolo sin el consentimiento del propietario del lugar en el cual fue sustraído.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal Venezolano, y que no existe un señalamiento directo en contra de su defendido, toda vez que la conducta desplegada por su defendido se adecua al referido tipo penal; por cuanto a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del ciudadano EDGAR GERARDO TRECO en el tipo penal atribuido, pues el mismo fue previamente mencionado y discriminado por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del hoy investigado en los hechos que se subsumen al delito imputado, debiendo resaltar que la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del Control oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de Control, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de Control, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el Control de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205). (Subrayado de la Sala).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un Control de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano EDGAR GERARDO TRECO, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“Esta fase tendrá por objeto la preparación del Control oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene según el propio Código Orgánico Procesal Penal una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia.

En ilación con lo anterior, considera esta Sala Superior importante destacar que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto de estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia, sirviendo de fundamento para el fallo ut supra transcrito; elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales corren insertos en las actas que conforman la presente pieza recursiva, así como las actuaciones principales relacionadas con el asunto penal en mención, y que sirvieron de fundamento para la solicitud y posterior decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno verificar el cumplimiento del tercer requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por lo que a los fines de determinar el cumplimiento de este presupuesto en el presente caso, resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones: En cuanto al establecimiento del peligro de fuga se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2 establece como criterio determinado del peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponerse, verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión del delito ut-supra citado, de lo que se infiere que el quantum de pena que pudiera imponerse al imputado de auto, en caso de ser encontrado culpable del delito presuntamente cometido por el mismo, es elevada dado al bien jurídico que resulto afectado. El numeral 3 de la referida norma, establece que para establecer el peligro de fuga, debe valorarse la magnitud del daño causado. Finalmente para determinar el peligro de obstaculización se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 1° y 2° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, de las consideraciones realizadas anteriormente, se colige que en el caso que nos ocupa, efectivamente se satisfacen plenamente, de manera concurrente, los requisitos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias esta que fueron debidamente esgrimidas por la juzgadora A-quo en la decisión recurrida.

De tal manera, evidencian quienes aquí deciden que la juzgadora A-quo, realizó un análisis exhaustivo en el auto recurrido, toda vez que en la misma señaló de una manera clara y precisa, los fundamentos que le sirvieron de base para arribar a la imposición de la medida privativa de libertad, señalando de igual manera los motivos por el cual declaro sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto se le otorgare una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su defendido, circunstancias que evidentemente le permite a las partes conocer los razonamientos que realizó la Juzgadora para determinar su decisión, y por ende dio a conocer los argumentos que justificaron su fallo y por la otra, permitió el control de las partes sobre la correcta aplicación del derecho en tal razón; no obstante, es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, en la cual el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso; por lo que no le asiste la razón a la defensa al denunciar que el Tribunal A quo, violó flagrantemente el contenido de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada norma, toda vez que ha quedado plenamente evidenciado que en el presente caso se encuentran llenos los parámetros exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo dejo establecido el Tribunal de Instancia por cuanto consideró que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que como se menciono ut supra, existe un hecho punible como lo constituye los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal Venezolano, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano EDGAR GERARDO TRECO es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegar a imponerse.

Por consiguiente, estima esta Sala Segunda que es atinado el análisis de los elementos presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de marginar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según la denunciante violenten derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa cuando señala que a su patrocinado le fueron vulnerados sus derechos constitucionales y legales, en tal sentido se declara SIN LUGAR el segundo y tercer punto denunciado. Y así se decide.-

En cuanto al cuarto punto de impugnación referente a que el procedimiento no cuenta con testigos presénciales, esta Sala de Alzada procede a dar congruente y oportuna respuesta de la siguiente forma:

En relación a la ausencia de testigos presénciales del hecho, de la revisión efectuada a las actas se observa la actuación desplegada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, se realizó en total apego a los postulados Constitucionales, toda vez que la aprehensión del ciudadano EDGAR GERARDO TRECO se produjo en situación de flagrancia, supuesto bajo el cual no se exige la presencia de testigos para la validez del procedimiento, pues, ante circunstancias de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a ello, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas establece lo siguiente: “La policía podrá inspeccionar a una persona siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre su ropa o pertenencia o adheridos a su cuerpo, objetos relacionado con un hecho punible…(omissis...) y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos…”, por lo que del contenido de dicho artículo se evidencia que los dos testigos a los cuales hace mención la defensa, no son exigibles a los fines de proseguir con el procedimiento, más aún cuando se encontraban en una situación de flagrancia, por tanto, la detención del imputado de auto, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen ilegítimos.

En tal sentido, el Autor Bustillo Lorenzo, en su Informe Anual de Fiscal General de la República 2001. Tomo I. Págs. 198-201 señala: “Con respecto a que si para la inspección de personas se requiere la presencia de testigos, este despacho observa que el legislador en el artículo 220 (Ahora artículo 191) referido a la “inspección de personas”, no exigió el cumplimiento de esa formalidad, requiriendo sólo dicha norma, que antes de proceder a la inspección se advierta a la persona “…acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición…”

Así las cosas, se evidencia que no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, la ubicación de testigos que presencien tal procedimiento. Y así se decide.

Finalmente, en cuanto al quinto punto en el cual denuncia no sólo la falta de motivación en la decisión dictada por la Juez de Control, sino que con una decisión acéfala de fundamento, decretara una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre ese particular, evidencia este Tribunal Colegiado que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud de que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, enjuiciable de oficio, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga y del peligro en la obstaculización del proceso, analizando las circunstancias del caso, la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia no fundamentó sus argumentos.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En este sentido, se precisa que el artículo 232 del Texto Adjetivo Penal, el cual establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución motivada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces, no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…” (Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que, al subsumir el anterior criterio jurisprudencial, al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que no le asiste la razón a la apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, por cuanto plasmó los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al por qué aplicaba tal medida de coerción personal, procediendo en el acto de audiencia de presentación a dar respuesta a los planteamientos realizados tanto por el Ministerio Público como por la defensa pública, en consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay trasgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no le asiste la razón al accionante en las denuncias contenidas en el sexto punto de impugnación del recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se Decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MIRILENA DEL CARMEN ARIZA, Defensora Pública Trigésima Séptima (37°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano EDGAR GERARDO TRECO (indocumentado), y se CONFIRMA la decisión Nº 220-18, de fecha 24 de Marzo de 2018, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del ciudadano EDGAR GERARDO TRECO (indocumentado), a tenor del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Encontrándose llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano EDGAR GERARDO TRECO (indocumentado), por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal Venezolano. TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho antes expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho MIRILENA DEL CARMEN ARIZA, DEFENSORA PÚBLICA TRIGÉSIMA SÉPTIMA (37°) PENAL ORDINARIO adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano EDGAR GERARDO TRECO.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 220-18, de fecha 24 de Marzo de 2018, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional, entre otros pronunciamientos, decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano EDGAR GERARDO TRECO, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal Venezolano.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los ocho (08) del mes de Junio de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO
Ponente

LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

LA SECRETARIA

. ANDREA KATHERINE RIAÑO
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 312-18, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

NMBM/mv.-
ASUNTO PRINCIPAL : 11C-6078-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000398