TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 13 de Junio de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 6C-30.785-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000294

DECISIÓN Nº 326-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. MARY CARMEN PARRA I.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ABG. YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera (31°) de Indígena, con competencia penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JUAN ANTONIO PUSHAINA PUSHAINA, titular de la cedula de identidad Nº 26.053.675, contra la decisión Nº 147-18, de fecha 05 de Marzo de 2018, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: DECRETA la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del imputado JUAN ANTONIO PUSHAINA PUSHAINA, titular de la cedula de identidad Nº 26.053.675, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme lo establece el artículo 44. 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 en concordancia con el artículo 237, numerales 2° y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decreta la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JUAN ANTONIO PUSHAINA PUSHAINA, titular de la cedula de identidad Nº 26.053.675, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se DECRETA el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

La presente causa ingresó en fecha 05 de Junio de 2018, se recibió y dio cuenta a las Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 06 de Junio de 2018, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia de actas que la profesional del derecho ABG. YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera (31°) de Indígena, con competencia penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JUAN ANTONIO PUSHAINA PUSHAINA, titular de la cedula de identidad Nº 26.053.675, interpone Recurso de Apelacion contra la decisión Nº 147-18, de fecha 05 de Marzo de 2018, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inicia el recurrente alegando que: “…Se le causa un gravamen irreparable a mi defendido cuando se viola la libertad personal, la integridad física. Psíquica, moral, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara y que se encuentran consagrados en los artículos 45 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en dicha decisión el tribunal, emite una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porque no asistía la razón a esta defensa...”

Manifestó que: “…Ciudadanos Magistrados, el delito imputado a mi patrocinado es un delito gravísimo previsto en una ley orgánica especial como lo es la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo prevé una conducta especial y cuya sanción o pena a imponer excede de los diez años, en tal sentido, es deber de la vindicta pública ser acuciosa, no debiendo imputar dicho delito de manera casual, mas aun, partiendo de que la conducta allí descrita posee características especificas que no se verifica en todos los casos, por lo que es deber de la defensa realizar un análisis del tipo penal imputado....”

Expreso la defensa, que:”… En efecto, de las actas se desprende que a mi defendido supuestamente se le incautan tres sacos de guaya elaborado en material sintético y metálico de 2,1 de grueso, por lo que el mismo no se encontraba ni traficando ni comercializando como lo exigen los supuestos del articulo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo antes descrito…”

Igualmente la profesional del derecho, adujo que”… Ahora bien, resulta evidente que del caso de marras se observa que no se logró el resultado típico previsto en la norma especial como explica Antolisei, el resultado es el efecto natural de la conducta humana Que tiene Importancia para el Derecho Penal- al realizar la imputación de mis defendidos la Vindicta Pública debió analizar el contenido de las actas e imputar de manera objetiva con el contenido que de estas se desprende, no podía presumir la comisión o la representación fiscal que mi defendido se disponía a comerciar o traficar el supuesto material incautado, por cuanto esta conducta no había sido exteriorizada y es que ni siquiera había asumido el dominio de dicho objeto. Como explica Grísanti Aveledo, en su obra de "Lecciones del Derecho Penal, Parte General" en cuanto a la acción como elemento del delito, explica:"EI acto, en sentido Penal, es una conducta exterior. Las intenciones o deseos criminales, por intensos que sean, no constituyen delitos mientras permanezcan en el fuero interno. Nadie puede ser castigado por sus pensamientos. Esa conducta exterior puede asumir una forma positiva: hacer algo que la ley prohíbe que es la 'acción' propiamente dicha; o una forma negativa: dejar de hacer lo que la ley ordena, que es la omisión. Una y otra son igualmente punibles. Tanto aquella como esta ha de ser una conducta exterior porque los pensamientos, no son punibles, no engendran responsabilidad penal, mientras no se exterioricen."Ésta defensa no sólo denuncia, la falta de motivación en la decisión dictada por la Juez de Control, sino que precisamente con un una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación. En primer lugar, estipula el legislador como uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado JUAN ANTONIO PUSHAINA, es autor o participe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito mas importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS. Respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad. En el caso de marras no existe peligro de fuga, pues el domicilio de mi defendido se encuentra debidamente registrado en el expediente y así puede demostrarse en el acta de presentación de imputado, pudiéndose verificar con todo ello, el arraigo que tiene en Estado, con lo cual se desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Es con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, los cuales determinan la violación flagrante y directa del Artículo 236, Numerales 1°, 2° y 3o del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Juzgador a quo, pues decretó la Privación de Libertad de mi defendido sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada norma, que solicito, muy respetuosamente de esta Corte de Apelaciones, revoque la Medida Privativa de Libertad decretada en contra del ciudadano: decretando una Medida menos gravosa de las contenidas en el articulo 242 ordinales 3° y 4o del Código Orgánico Procesal Penal. Se evidencia de lo explanado en la parte motiva de la decisión recurrida a través del presente Recurso de Apelación, que el Juzgado Decimotercero de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, abandonó toda posibilidad de aplicar en su decisión el tan discutido PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, previsto en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a la MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO, que le permite a un Juez de Control, ante la petición de una Medida de libertad ser muy cuidadoso en su aplicación antes de imponerla, porque el delito que el Tribunal declara que se encuentra plenamente acreditado en actas es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Ffinanciamiento al Terrorismo hecho por el cual se debió haber ponderado al tomar la decisión, el principio de Libertad previsto en los artículos 9 y 229 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifestó la apelante que:“…Asimismo solicito a la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer, tome en consideración al momento de decidir, el Principio de Proporcionalidad y la Magnitud del Daño Causado, pero no solo con respecto a la sanción probable, sino también a unos principios de política criminal, de justicia, de igualdad y de no discriminación ante la Ley, consagrados en la Constitución de la República, por lo cual los órganos del estado, en el ejercicio de sus funciones deberían aplicar, preferentemente, criterios que procuren la disminución de cualquier efecto lesivo en la esfera de derechos y libertades del individuo, analizando en cada caso si hay proporción entre el contenido de la norma a aplicar, el fin perseguido y el medio empleado cara conseguirlo, evitando que una posible desproporcionalidad implique un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza y por otra parte, que la situación del imputado centro del centro de retención donde se encuentra, se ha tornado cada vez mas grave, en virtud de que se encuentra en el mas completo abandono por la imposibilidad de ejercer alguna actividad de tipo laboral con la cual ganarse el sustento diario, además del riesgo que corre su vida por la situación de hacinamiento y peligrosidad que se vive dentro del mismo…”

PETITORIO: “…Solicito que a la presente Apelación se le dé el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, Revocando la decisión de fecha cinco (05) de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Sexto de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado JUAN ANTONIO PUSHAINA, tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, y se le otorgue Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad; establecidas en los ordinales 3o y 4o del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia verifica esta Alzada que efectivamente la profesional del derecho ABG. YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera (31°) de Indígena, con competencia penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JUAN ANTONIO PUSHAINA PUSHAINA, titular de la cedula de identidad Nº 26.053.675, interpone Recurso de Apelación contra la decisión Nº 147-18, de fecha 05 de Marzo de 2018, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión de la audiencia oral de presentación, mediante el cual denuncia como primer punto que le causa un gravamen irreparable a su defendido cuando se viola la libertad personal, la integridad física, psíquica y moral, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara por cuanto la misma viola los artículos 45 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado por la defensa.

Asimismo, como segundo punto la defensa alega la falta de motivación en la decisión dictada por la Juez de Control, y que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, se decrete una medida de privación preventiva de libertad.

Asimismo, denuncia la apelante como tercer punto de impugnación de la recurrida, que no se encuentran llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ni suficientes elementos que hagan presumir la existencia, del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO.

Por último alega como cuarto punto que la Juzgadora a quo inaplico el principio de proporcionalidad al momento de dictar la Medida de Privación Judicial.

Ahora bien, determinadas por esta Alzada las denuncias formuladas por la recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos de la apelante, consideran menester las integrantes de este Cuerpo Colegiado, dar respuesta en al primer punto de impugnación de la recurrida, en la cual expresa “que le causa un gravamen irreparable a su defendido cuando se viola la libertad personal, la integridad física, psíquica y moral, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara por cuanto la misma viola los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado por la defensa”.

En relación a las normas que la recurrente estima que han sido violadas, este Tribunal Colegiado considera necesario señalar el contenido de las mismas, las cuales están referidas al derecho a la libertad y al debido proceso, las cuales están establecidas en los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales expresan lo siguiente:

“Artículo 44.1 DERECHO A LA DEFENSA-LIBERTAD PERSONAL. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…Omissis…”

“Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.
2. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.
4. Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la ley.

“Artículo 49.1 DEBIDO PROCESO. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

Del contenido up supra citado, considera este órgano revisor que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el Artículo 46, el cual señala “ Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas, debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por otra parte, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, considera esta Sala, que se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en cuanto al derecho a la libertad personal ha expresado:

“…Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44…”.

Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N!° 694, de fecha 12 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…el derecho a la libertad personal ,aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto …”.

Del anterior dispositivo emitido de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla, emerge en nuestro sistema acusatorio penal, y está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículo 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por consiguiente, estima esta Sala Segunda, que es atinado el análisis de los elementos presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de marginar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según la denunciante violenten derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa cuando señala que a su patrocinado le fueron vulnerados sus derechos constitucionales y legales, en tal sentido se declara SIN LUGAR el primer punto denunciado.

En relación al segundo punto de impugnación en la que la apelante refiere “la falta de motivación en la decisión dictada por la Juez de Control, sino que precisamente con un una decisión acéfala de fundamento, se decrete una medida de privación preventiva de libertad”, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos de la apelante, este Tribunal Colegiado considera oportuno traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:

“…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de las Defensa, y el imputado este JUZGADOSEXTO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:
El objetivo de las audiencias de presentación se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, verificar la existencia de los elementos dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, en ella se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal relativa a imposición de la medida de coerción personal cómo la calificación flagrante del hecho; asimismo, se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena del o los imputados dependiendo del caso, se les impone del precepto constitucional y se escucha su-declaración -para el caso que así lo solicite- con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; y finalmente el Juez ponderando las circunstancias de cada caso en particular decidirá lo, concerniente al tipo de ¡Medida dé Coerción Personal a decretar; así como en¡ relación a la flagrancia en los casos de delito flagrantes, todo ello respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso.
Así las cosas, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En este sentido, observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 28-02-2018 debidamente firmada por el imputado quien es puesto a disposición de este Tribunal en la presente fecha 03/05/2017, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1o de la Constitución dé la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han'
puesto a disposición dé este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA."
Ahora bien, la defensa de autos ha señalado en su exposición qué con los elementos presentados por el Ministerio Público no es suficiente sustentar la precalificación jurídica imputada. En este- orden, de las actas presentadas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Público, como es delito TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado .en el articulo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO; presentando a tal efecto, fundados elementos de convicción a saber:
1)ACTA POLICIAL de fecha 04-03-2018 suscrita por funcionarios adscritos al DESTACAMENTO Nº 112 PRIMERA COMPAÑÍA DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado la cual riela en la presente causa, de las actuaciones policiales;
2) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 04-03-201 a, suscrita por funcionarios adscritos al DESTACAMENTO Nº 112 PRIMERA COMPAÑÍA DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA! la cual riela en la presente causa,
3) FIJACIONES' FOTOGRÁFICAS de fecha 04-03-2018, suscrita por funcionarios adscritos al DESTACAMENTO Nº 112 PRIMERA COMPAÑÍA DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, la cual riela en la presente causa.
4) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS CON RESEÑAS FOTOGRÁFICAS, de fecha 04-03-2018 suscrita por funcionarios adscritos al DESTACAMENTO Nº 112 PRIMERA. COMPAÑÍA DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, la cual riela en la presente causa.
5) CONSTANCIA DE RETENCIÓN, de fecha 04-03-2018, suscrita por funcionarios, adscritos, al DESTACAMENTO Nº 112 PRIMERA COMPAÑÍA DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, la cual riela en la presente causa,
6) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 04-03-2018, suscrita por funcionarios adscritos al DESTACAMENTO Nº 112 PRIMERA COMPAÑÍA DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, la cual riela en la presente causa.
Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes, los hechos señalados se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de la*s actas policiales y de demás actuaciones que él Ministerio Público acompaña a su requerimiento de ¡la Privación de libertad de los hoy imputado, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a este Juzgador a declarar SIN LUGAR la petición formulada por la defensa, dejando constancia que la precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia N° 52 de fecha 22-02-05, al señalar: "...tanto la calificación del-Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego-, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo".
Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona • el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la - defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen plurales y suficientes para considerar la participación de las hoy imputadas; es por lo que es procedente DECRETAR al imputado JUAN ANTONIO PUSSHAINA PUSSHAINA, V- 26.053.675, MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerarlo autoras o participes en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO; que constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad.' con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2o y 3o, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa publica. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes:
En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados de actas; asimismo, DECRETA "LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del IMPUTADO JUAN ANTONIO PUSSHAINA PUSSHAINA, de nacionalidad venezolano, Natural de Maracaibo del Estado Zulia, fecha de nacimiento 13-03-1981, de 36 años de edad, de estado civil. Soltero, de profesión u oficio Colector, titular de la cédula de identidad Nº V.- 26.053.675, hijo de Antonio Jesús González y Josefina Pusshaina Pusshaina, con domiciliado en el sector el Manantial, entrando por la Cauchera, de tapón al lado de la bese de los Guardias, Casa de Color Blanca, Santa Cruz de Mará del Municipio Mará del Estado Zulia, teléfono (0416-3694344 HERMANA). Por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO; de conformidad con los Numerales 1o, 2o, y 3o del articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2° y 3o, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del eventual juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de autos. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.…”

En ese sentido, evidencia este Tribunal Colegiado que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud de que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, enjuiciable de oficio, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga y del peligro en la obstaculización del proceso, analizando las circunstancias del caso, la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia no fundamentó sus argumentos.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En este sentido, se precisa que el artículo 232 del Texto Adjetivo Penal, el cual establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución motivada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces, no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de Control que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…” (Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que, al subsumir el anterior criterio jurisprudencial, al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que no le asiste la razón a la apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, por cuanto plasmó los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al por qué aplicaba tal medida de coerción personal, procediendo en el acto de audiencia de presentación a dar respuesta a los planteamientos realizados tanto por el Ministerio Público como por la defensa pública, en consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay trasgresión de principios, garantías y/o derechos que conlleven al decreto de nulidad de la decisión recurrida, por ello, no le asiste la razón a la accionante en las denuncia contenida en el segundo punto de impugnación del recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se Decide.

Ahora bien en cuanto al tercer punto de impugnación referido a que no se encuentran llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ni suficientes elementos que hagan presumir la existencia, del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO. En este sentido, esta Sala de Alzada pasa a verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

“…(Omisis)...Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 (actualmente 236 COPP) y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22.06.10)…” (Destacado de esta Alzada)

En tal sentido es preciso destacar para esta Alzada el Acta Policial Nro. CZGNB11-D112-1RA. CIA- 4TO. PLTON. SIP: 084, de fecha 04 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, inserto en el folio (02) de la pieza principal, de la cual se desprenden las circunstancias de modo, lugar y tiempo, bajo las cuales se practicó la detención del encausado de autos, siendo las siguientes:

“… (Omissis) "Hoy Domingo 04 de Marzo del año 2018, siendo aproximadamente las 14:00 horas, encontrándonos en el Punto de Atención al Ciudadano "Nueva Lucha", ubicado en la Carretera Troncal del Caribe, sector Nueva Lucha Municipio Mará del Estado Zulia, observamos un (01) vehículo de transporte publico tipo sedán, el cual circulaba en referida arteria vial en sentido Maracaibo-EI Mojan, procediendo a indicarle al conductor que se estacionara a un lado de la vía a los fines de practicar revisión a todos los equipajes y chequeo a la documentación de los todos los pasajeros. Una vez estacionado referido colectivo el Sargento Ayudante Segovia Mora William, al efectuar la respectiva revisión del vehículo, pudo detectar que dentro de un saco (Plástico), en su interior llevaba oculto varios Trozos pequeños de material Ferroso, los cuales al ser revisados detalladamente se constató contenían Varios Trozos de Alambre de Cobre; Trozos de Bronce y Trozos de Aluminio. Una vez detectada esta irregularidad se procedió a identificar al ciudadano: JOSÉ ANTONIO PUSSHAINA PUSSHAINA, Venezolano, Mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad Nº V- 26.053.675, le informo al efectivo que el material incautado era de su propiedad. Posteriormente se le notificó al mencionado ciudadano que sería trasladado hasta las instalaciones de este comando a los fines de realizar el conteo y constatar el peso real del material incautado, darle lectura a sus Derechos y a la vez informar al Fiscal del Ministerio Publico de este Municipio del procedimiento efectuado, ya que se encontraba presuntamente incurso en Flagrancia en unos de los Delitos tipificado en el Art. 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, como "Tráfico Ilícito de Material estratégico", aceptando de forma voluntaria acompañarnos hasta esta unidad. Lugar donde se logró realizar el pesaje del Material Incautado arrojando un peso total aproximado de QUINCE (15) KILOS DE MATERIAL FERROZO (MATERIAL ESTRATÉGICO), compuesto y desglosados de la siguiente manera: 01.-) Tres (03) Kilogramos de Alambre de Cobre; 02.-) Un (01) Kilogramo de Bronce y 03.-) Once (11) Kilogramos de Aluminio. Mencionado Ciudadano aporto los siguientes datos personales: Natural de Maracaibo Estado Zulia, Soltero; de Profesión u Oficio Obrero, Fecha de Nacimiento 13/03/1.981, de 37 Años de edad, residenciado en: calle principal callejón sin salida entrando por la cauchera el manantial casa s/n sector el manantial, Maracaibo Estado Zulia, Teléfono N°: no posee , Hijo de la Ciudadana fallecida y Antonio Jesús González (V), quien vestía para el momento de su Detención Preventiva: Pantalón Blue Jeans (Azul), Camisa de color Azul y Gomas Deportivas. Seguidamente la Sargento Primero Gil Mayor Engelbert, siendo las 14:20 horas, le dio Lectura fue de sus Derechos como Imputado contemplados en los Artículos N° 49 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y Articulo N° 127 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y en vista de esta situación se procedió a efectuar llamada vía telefónica al Abg. Juyatsiweinshi Colmenares García, Fiscal Auxiliar Interino Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, quien giro las siguientes instrucciones: 01.-) Practicar la Detención Inmediata del referido ciudadano; 02.-) Practicar la Retención del Material Incautado A/O. de su despacho; 03.-) Elaborar las respectivas actuaciones y 04.-) Presentar al ciudadano Detenido ante la Fiscalía de Flagrancia de los Tribunales de Maracaibo Estado Zulia el día LUNES050900MAR2018. Es de mencionar que el ciudadano detenido en todo momento le fueron respetados todos sus derechos, permitiéndole comunicarse vía llamada telefónica con sus familiares directos, NO SIENDO OBJETO DE MALTRATOS FÍSICOS; MORALES NI VERBALES por parte de ningún efectivo actuante en el procedimiento expuesto en la presente acta policial. Es todo en cuanto tenemos que exponer en la presente Acta Policial (omissis)…”

Conforme a lo anterior este Cuerpo Colegiado estima que efectivamente, se configuró el primer requisito de procedibilidad para la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, siendo que se verifica la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, tal y como lo constituye el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

En relación al segundo requisito de procedibilidad, atinente a los llamados elementos de convicción, que hagan presumir que el imputado de autos es autor o partícipe en los hechos que le es atribuido, este Órgano Colegiado, procede a indicar los dispositivos que fueron presentados por parte del Ministerio Público, y analizados por la Juzgadora de Control, elementos éstos que permitieron llegar a su convicción que eran suficientes para el decreto de la medida de coerción personal decretada, los cuales se agregan a continuación:

1.- Acta Policial Nro. CZGNB11-D112-1RA. CIA- 4TO. PLTON. SIP: 084, de fecha 04 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, inserto en el folio (02) de la pieza principal, en la cual se deja de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se produjo la detención.

2.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 04 de Marzo de 2018 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, Comando, inserta al folio tres (03) de la presente causa.

3.- Fijaciones Fotográficas, de fecha 04 de Marzo de 2018, tomadas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, Comando, inserta al folio cuatro (04) de la presente causa.

4.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 04 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, Comando, inserta al folio cinco (05) de la presente causa.

5.- Constancia de Retención, de fecha 04 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, Comando, inserta al folio seis (06) de la presente causa.

6.- Acta de Identificación Plena del Imputado, de fecha 04 de Marzo de 2018 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, Comando, inserta al folio siete (07) de la presente causa.

7.- Reseña Fotográfica, de fecha 04 de Marzo de 2018, tomadas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, Comando, inserta al folio ocho (08) de la presente causa.

8.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 04 de Marzo de 2018 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, Comando, inserta al folio Nueve (09) y su vuelto de la presente causa.

En el orden de ideas, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público presente ante el Juez o Jueza en Funciones de Control, los llamados elementos de convicción que permitan al Juzgador estimar con verdadero fundamento jurídico, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda ésta, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

De lo anterior se desprende que contrario a lo alegado por la defensa, efectivamente coexisten plurales y suficientes elementos de convicción para presumir que su defendido es autor o participe del hecho atribuido, los cuales fueron debidamente analizados por la Juzgadora de Instancia, Por tanto, elementos estos que soportan la precalificación jurídica atribuida al acontecimiento suscitado por parte del Ministerio Público, tomando en cuenta la fase tan incipiente en la que se encuentra en caso objeto a consideración, sirvieron tales elementos de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen, para estimar fundadamente la presunta participación del ciudadano JUAN ANTONIO PUSSHAINA PUSSHAINA, en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa del Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta desplegada por su defendido se adecua al referido tipo penal; por cuanto a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del ciudadano JUAN ANTONIO PUSSHAINA PUSSHAINA en el tipo penal, pues el mismo fue previamente mencionado y discriminado por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del hoy investigado en los hechos que se subsumen al delito imputado, debiendo resaltar que la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del Control oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de Control, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de Control, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el Control de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205). (Subrayado de la Sala).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un Control de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano JUAN ANTONIO PUSSHAINA PUSSHAINA, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“Esta fase tendrá por objeto la preparación del Control oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004, estableció que:

“…El proceso penal oral tiene según el propio Código Orgánico Procesal Penal una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala).

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia.

En ilación con lo anterior, considera esta Sala Superior importante destacar que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto de estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia, sirviendo de fundamento para el fallo ut supra transcrito; elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales corren insertos en las actas que conforman la presente pieza recursiva, así como las actuaciones principales relacionadas con el asunto penal en mención, y que sirvieron de fundamento para la solicitud y posterior decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno verificar el cumplimiento del tercer requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por lo que a los fines de determinar el cumplimiento de este presupuesto en el presente caso, resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones: En cuanto al establecimiento del peligro de fuga se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2 establece como criterio determinado del peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponerse, verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión del delito ut-supra citado, de lo que se infiere que el quantum de pena que pudiera imponerse al imputado de auto, en caso de ser encontrado culpable del delito presuntamente cometido por el mismo, es elevada dado al bien jurídico que resulto afectado. El numeral 3 de la referida norma, establece que para establecer el peligro de fuga, debe valorarse la magnitud del daño causado. Finalmente para determinar el peligro de obstaculización se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 1° y 2° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, de las consideraciones realizadas anteriormente, se colige que en el caso que nos ocupa, efectivamente se satisfacen plenamente, de manera concurrente, los requisitos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias esta que fueron debidamente esgrimidas por la juzgadora A-quo en la decisión recurrida.

De tal manera, evidencian quienes aquí deciden que la juzgadora A-quo, realizó un análisis exhaustivo en el auto recurrido, toda vez que en la misma señaló de una manera clara y precisa, los fundamentos que le sirvieron de base para arribar a la imposición de la medida privativa de libertad, señalando de igual manera los motivos por el cual declaro sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto se le otorgare una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su defendido, circunstancias que evidentemente le permite a las partes conocer los razonamientos que realizó la Juzgadora para determinar su decisión, y por ende dio a conocer los argumentos que justificaron su fallo y por la otra, permitió el control de las partes sobre la correcta aplicación del derecho en tal razón; no obstante, es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, en la cual el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso; por lo que no le asiste la razón a la defensa al denunciar que el Tribunal A quo, violó flagrantemente el contenido de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada norma, toda vez que ha quedado plenamente evidenciado que en el presente caso se encuentran llenos los parámetros exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo dejo establecido el Tribunal de Instancia por cuanto consideró que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que como se menciono ut supra, existe un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano JUAN ANTONIO PUSSHAINA PUSSHAINA es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegar a imponerse. Por lo que no le asiste la razón a la defensa en su segundo punto de impugnación. Y ASI SE DECIDE.

Con respecto a lo denunciado por la defensa en su cuarto punto de impugnación relativo a la inaplicabilidad del principio de Proporcionalidad de la medida de privación judicial preventivas de libertad, esta Alzada realiza un análisis a la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva, por lo que, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

Ahora bien, esta Sala advierte, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control, tal como se ha referido anteriormente, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con el ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, las medidas de coerción personal deben atender al principio de proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la posible pena que podría llegarse a imponer, en concordancia con el artículo 242 del Código Adjetivo Penal, que establece las pautas para dictar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, lo cual conlleva a erigir un criterio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal.
Por tanto, el Juez de Control, como órgano contralor de los derechos y garantías constitucionales, debe analizar las circunstancias del caso, por cuanto, los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público deben producir convencimiento en el director del proceso, para así decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Vindicta Pública, sin olvidar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidas en la Ley.
Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:

“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:
“Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia”. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…”

Conforme a la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva; por lo que se declara Sin lugar este punto de impugnación denunciado por la Defensa Publica, y Así Se Declara.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ABG. YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera (31°) de Indígena, con competencia penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JUAN ANTONIO PUSHAINA PUSHAINA, titular de la cedula de identidad Nº 26.053.675, y en consecuencia se confirma la decisión Nº 147-18, de fecha 05 de Marzo de 2018, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: DECRETA la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del imputado JUAN ANTONIO PUSHAINA PUSHAINA, titular de la cedula de identidad Nº 26.053.675, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme lo establece el artículo 44. 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 en concordancia con el artículo 237, numerales 2° y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decreta la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JUAN ANTONIO PUSHAINA PUSHAINA, titular de la cedula de identidad Nº 26.053.675, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se DECRETA el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto la profesional del derecho ABG. YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera (31°) de Indígena, con competencia penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JUAN ANTONIO PUSHAINA PUSHAINA, titular de la cedula de identidad Nº 26.053.675.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 147-18, de fecha 05 de Marzo de 2018, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JUAN ANTONIO PUSHAINA PUSHAINA, titular de la cedula de identidad Nº 26.053.675, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la del Código Penal, la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de Junio de 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA DE SALA

Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
PONENTE

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el 326-18, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
MCPI/cm.-
VP03R2018000294