TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 11 de Junio de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2018-006410
ASUNTO: VP03-R-2018-000402
DECISIÓN No. 317-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud de los dos (02) recursos de apelaciones interpuestos, primero por el abogado DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA inscrito en el instituto de prevención del abogado bajo el N° 148.711, en su carácter de defensor de los ciudadanos 1) ERNESTO JOSE OLIVEROS FERRER titular de la cedula de identidad N° 6.805.850, 2) EDDIE DE JESUS ESPINOZA COLINA titular de la cedula de identidad N° 12.445.184, 3) GERALDO JOSE URDANETA GONZALEZ titular de la cedula de identidad N° 21.511.906, 4) KENDRY SILVA MORENO titular de la cedula de identidad N° 21.510.763, 5) GEOVANNY JOSE VERA CASTRO titular de la cedula de identidad N° 23.466.100, el segundo por los abogados YENIFER VILORIA inscrita en el instituto de prevención del abogado bajo el N° 173.326 y DELVIS ARENAS inscrito en el instituto de prevención del abogado bajo el N° 273.976, en su carácter de defensores del ciudadano ADONIS JOSE RIVERO NAVA titular de la cedula de identidad N° 23.466.022; ambos ejercidos en contra de la decisión N° 286-2018, de fecha 28 de Marzo del 2018, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declara; PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados 1) ADONIS JOSE RIVERO NAVA titular de la cedula de identidad N° 23.466.022, 2) ERNESTO JOSE OLIVEROS FERRER titular de la cedula de identidad N° 6.805.850, 3) EDDIE DE JESUS ESPINOZA COLINA titular de la cedula de identidad N° 12.445.184, 4) GERALDO JOSE URDANETA GONZALEZ titular de la cedula de identidad N° 21.511.906, 5) KENDRY SILVA MORENO titular de la cedula de identidad N° 21.510.763, 6) GEOVANNY JOSE VERA CASTRO titular de la cedula de identidad N° 23.466.100, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme a lo establecido en el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: se acuerda seguir el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: se acuerda la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados antes mencionados de conformidad con los establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 31 de Mayo de 2018, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional NERINES ISABEL COLINA ARRIETA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En fecha 01 de Junio de 2018, se produce la admisión de los dos (02) recursos de apelación, todos de conformidad a lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del texto adjetivo penal. Por lo que estando en el lapso previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
INTERPUESTO POR EL ABOGADO DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA

Se evidencia de actas que el profesional del derecho DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA inscrito en el instituto de prevención del abogado bajo el N° 148.711, en su carácter de defensor de los ciudadanos 1) ERNESTO JOSE OLIVEROS, titular de la cedula de identidad N° 6.805.850, 2) EDDIE DE JESUS ESPINOZA COLINA titular de la cedula de identidad N° 12.445.184, 3) GERALDO JOSE URDANETA GONZALEZ titular de la cedula de identidad N° 21.511.906, 4) KENDRY SILVA MORENO titular de la cedula de identidad N° 21.510.763, 5) GEOVANNY JOSE VERA CASTRO titular de la cedula de identidad N° 23.466.100, interpuso recurso de apelación de autos contra la decisión N° 286-2018, de fecha 28 de Marzo del 2018, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes términos:

Inició manifestando la Defensa lo siguiente: “…Es pertinente solicitar como en efecto lo hago, a través de esta apelación la revisión de la DECISIÓN, emitida por la Jueza ABG. MARÍA LEONOR BAEZ BAEZ, Ciudadanos Magistrados de la Cortes de Apelación Esta defensa privada en pro de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, como parte integrante del Sistema de Administración de Justicia, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 439 numeral 4 y 5 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, propendiendo a garantizar la defensa de mí patrocinado en todo estado y grado del proceso, luego de hacer un estudio de las actas policiales que rielan en la causa a los folios 4, 5 y 6, ya que es necesario y pertinente denunciar como en este acto lo hago, las incongruencias que se observan entre las actas policiales y la imputación realizada por la representación fiscal, lo cual se corrobora con la reseña fotográfica en la cual se observa la retención del material ferroso, la reseña fotográfica de la evidencia colectada, con las cuales pretenden los oficiales castrenses comprometer la responsabilidad penal de mi defendido, hecho este que fue avalado, por la representación fiscal en la audiencia de presentación, al impurtarle a mis clientes el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, pero es el caso Ciudadanos Magistrados, que en el presente caso al establecer las actas policiales que se trata de desechos, se puede deducir que no estamos frente a material estratégico ya que el legislador estableció que el material estratégico son todos los bienes utilizados por las empresas públicas o privadas para el desarrollo y la producción de la nación, en este sentido dicho material de desechos no es material estratégico, por lo tanto se puede decir que no todo material ferroso es material estratégico pero todo material estratégico si puede ser material ferroso, y del acta policial se deduce que el material ferroso que supuesto le incautaron a mis defendido se encuentra en estado de desechos, por lo tanto la calificación de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, realizado por la ciudadana fiscal es errónea ya que en nuestras legislación todas estas conductas están tipificadas y es procedente la movilización indebida de material ferroso (desechos), Ciudadanos Magistrados a esta defensa le llama la atención como los funcionarios castrenses pretenden montar en el vehículo en el cual se trasladaba mis clientes a seis (06) personas más seis (06) sacos y el resto del material ferroso que le colocaron y se observa en la reseña fotográfica que los oficiales actuantes dejan constancia que el vehículo llevaba la maleta cerrada, ciudadanos magistrados las máximas de experiencias nos permiten deducir que es imposible meter todo ese material y a seis (06) personas en un vehículo con esa capacidad, pero es el caso que la ciudadana Jueza inobservo por completo, aun cuan esta defensa lo señalo y solicito que se tomara en consideración dichas incongruencias, por tal motivo y a solicitud de mi cliente esta defensa técnica solicita a este Tribunal Colegiado de alzada, que revisen las incongruencias denunciadas y así la decisión emitida por el tribunal de control, lo cual realizo con fundamento en lo establecido en los artículos 2, 26, 51, 55 y 257 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y 439 numeral 4 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.…”

Agrego el recurrente que: “…Ahora bien el proceso penal venezolano establece principios y garantías constitucionales y procesales que le asisten al imputado en todo estado y grado proceso, en este sentido a los imputados les asiste la presunción de inocencia, se le debe respetar el debido proceso, así como el derecho a declarar cuando el imputado lo decida, y en caso de hacerlo su testimonio debe ser interpretado y usado en su defensa, pero es el caso Ciudadanos Magistrados De la Corte de Apelaciones que la Jueza ABG. MARÍA LEONOR BAEZ BAEZ, jueza del Tribunal Cuarto de Control, el día miércoles 28 de Marzo del año 2018, inobservando la declaración de mis, por lo que esta defensa considera pertinente traerla a colación para que sea analizados por este tribunal de alzada. (Omisis…”).

Destaco que: “…Ciudadanos Magistrados muy a pesar que mis clientes fueron individualmente constantes en su testimonio el mismo no fue tomado en consideración por la ciudadana Jueza quien dicto en contra de mis defendidos una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, aludiendo que están llenos los extremos de ley exigidos en los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, pero es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación, que mi cliente tiene su domicilio establecido en el Territorio Nacional, plenamente ubicable las cuales constan en el expediente en su identificación, así como también tienen unión concubinaría estable y con hijos, lo cual es contraproducente a lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal relacionado con el peligro de fuga, en este sentido cito lo explanado por él Doctor ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su obra "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal", Quinta edición Caracas Venezuela 2007. El cual se refiere al peligro de fuga de la siguiente manera: (Omisis…”).

Esbozo que: “…En este sentido Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación es comprobable que mis clientes no tienen motivos para evadir la justicia que su condición social no encuadra en la señalada por el autor para que pueda presumirse el peligro de fuga, pero por lo contrario si poseen todos los requisitos para presumir que ellos se quedara en este país y en los domicilios señalados, ya que el hecho de tener trabajo, hijos, y un hogar con residencia establecida son motivos suficientes para pensar que una persona imputada por la comisión de un hecho punible no se dará a la fuga, mucho menos cuando no cuentan con recursos económicos fuertes para establecerse en otro país, y ellos han manifestado voluntariamente su compromiso de mantenerse apegados al proceso, con esto se contradice el contenido del artículo 237 del Código Orgánico procesal penal, por lo tanto no están llenos los extremos del artículo 236 del Código Adjetivo penal.. (Omisis…”)

Argumento el apelante que: “…Con relación a peligro de obstaculización, es inexistente en este caso porque mis clientes no son personas influyentes ni tiene contactos que puedan servirles como medios para poder tratar de obstaculizar la búsqueda de la verdad, por lo que queda demostrado que no están llenos los extremos de ley y que la jueza que dicto la privación preventiva de libertad, muy bien pudo apartarse de la petición fiscal y otorgarle una medida menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, tal como lo solicito la defensa en la audiencia de presentación.…”

Seguidamente preciso que, “…Siguiendo este orden de ideas, es necesario recordar que, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan
los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos: (Omisis…”)

Explano que: “…Quien aquí defiende, consideran que de la citada norma legal se colige, que para la procedencia de una medida dé coerción personal, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama "fumus bonis iurís"; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el "periculum in mora". Cabe señalar, que en cuanto al "fumus bonis iuris" en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina "...el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación" (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. "Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal". Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el "periculum in mora", que "...es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad... lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad" (autor y obra citados). (Omisis…”).

Enfatizo quien recurre que:”… En cuanto a los requisitos de procedencia, se verifica que en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, el mismo no se cumple, estimando entonces la inexistencia del peligro de fuga, y en tal virtud, conforme a lo establecido en el artículo 237. 4 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir tal peligro, se abre la posibilidad de la procedencia de otras medidas cautelares (sustitutivas) que garantizaran las resultas del proceso…”

Adujo que: “…En este mismo orden de ideas, es menester acotar que, las medidas de coerción personal, tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. A tal marco normativo, no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese orden, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, declara "Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso". De allí su carácter netamente temporal y provisional, que establece la instrumentalidad de estas medidas en el proceso, cuyo alcance y finalidad es estudiar las circunstancias que rodean el caso para que, a través de los requisitos propios de las medidas coercitivas, pueda determinarse la presencia procesal del imputado o acusado a fin de garantizar las resultas del proceso, en tal sentido, se le otorga tanto al Juzgador como al imputado, la posibilidad de solicitar y de revisar las circunstancias que operaban para el momento del dictamen de la medida, por ello, esta defensa observa que en el caso concreto, no se cumplen con los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.(Omisis…”)

Sostuvo la defensa que: “…Estas disposiciones dejan en evidencia la inequívoca consagración, en nuestro orden jurídico, del principio de afirmación de la libertad, como regla, aun mediando una persecución penal, lo que se corresponde perfectamente con el postulado de la presunción de inocencia, acogido por la propia Constitución, en su artículo 49, numeral 2, que reseña:"'.. .Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.. .".Aunado a la referida norma, se debe transcribir el contenido del artículo 8 ejusdem, en los términos siguientes: "...Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme ".…”

Detalló que: “…Con apoyo a las anteriores afirmaciones, se debe necesariamente concluir, en que la afirmación de la libertad, entonces, es un principio fundamental que rige nuestro proceso penal, siendo la regla su respeto en todas las etapas de éste, no pudiendo restringirse sino en determinados casos, por exigencias estrictas de otro bien o valor salvaguardado en la Constitución, como es el de la justicia, requerida de algún tiempo para manifestarse, lo que puede hacer necesario que se tomen medidas que afecten la libertad de movimiento del imputado o acusado, siempre atendiendo al cumplimiento de los requisitos que fija de manera precisa el Código Orgánico Procesal Penal; siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o de excepción, que solo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso, como lo establece el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en su único aparte, en los términos siguientes: "...La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del procesó".…”

Acotó que: “…Por lo tanto debe insistirse, por una parte, en que la privación judicial preventiva de la libertad como medida cautelar debe ser considerada como excepción por ser la regla el derecho a ser juzgado en libertad, de rango constitucional expreso (artículo 44, numeral 1o), recogido ese principio en el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 229), siendo por ello, errónea la misma denominación de "medidas cautelares sustitutivas" que emplea el propio código adjetivo, con lo cual pareciera entenderse que las medidas no restrictivas de la libertad son sustitutivas de la privación de ésta, cuando es a la inversa la situación; y por la otra resulta inadmisible la consideración como "beneficios procesales" de las medidas cautelares no restrictivas de la libertad, tratándose, pura y simplemente, del derecho a ser juzgado en libertad, el cual choca frontalmente con la referencia a delitos inexcarcelables durante el proceso, categoría admitida expresamente en la reforma del Código Penal de 2005, impugnada por la propia Fiscalía General de la República. Sin embargo, en Sentencia N° 136 de la Sala Constitucional, de fecha 6 de febrero de 2007, en ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, textualmente se señaló que: (Omisis…”)
Esgrimió el recurrente que: “…De las consideraciones doctrinarias anteriormente transcritas, se evidencia claramente el derecho al juzgamiento en libertad al cual tienen derecho mis defendidos, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ PEDO SEA RECONOCIDO POR ESTE TRIBUNAL DE ALSADA…”
Apunto que: “…El establecimiento en nuestro ordenamiento jurídico positivo de los principios y garantías señalados, fue una inspiración extraída de los Pactos y Convenios Internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela en materia de derechos humanos, entre los cuales tenemos la Declaración Universal de los derechos Humanos que en su artículo 11 consagra: " Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y enjuicio público en el que se la hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa..."'. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, instrumento internacional que en la parte infine del ordinal 3o del artículo 9 establece: ".. .La Prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá ser subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro memento de las diligencias procesales y, en caso para la discusión del fallo"'.- Por último, la Convención Americana sobre Derechos Humanos hace referencia a la presunción de inocencia como una garantía de carácter Judicial, al prever lo siguiente: "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se le presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad". Así tenemos, que el ordenamiento jurídico positivo de nuestro país, entre los cuales incluimos los convenios internacionales supra citados, por aplicación de la disposición constitucional del artículo 23, al ser suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, consagran una serie de postulados como garantías mínimas dentro del proceso penal a ser respetadas por quienes administran justicia, que integran el contenido del concepto del debido proceso, toda vez que al imputado mientras no se establezca su culpabilidad mediante un juicio de valor previo oral y público, el Estado como titular de ius puniendi se encuentra en el deber impretermitible de garantizar un proceso debido al imputado, que representa justamente un límite a esa potestad de Administrar Justicia…”
Resalto que: “…Ahora bien esta defensa privada en pro de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, como parte integrante del Sistema de Justicia, propendiendo a garantizar la defensa de mis patrocinados, de conformidad con lo establecido en el numeral 1o del referido artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 132, 208 del / Código Adjetivo Penal, en concordancia con los artículos 8 y 12 ejusdem, en perfecta armonía con el contenido del artículo 13 íbidem, propongo respetuosamente ante esta sala J de la Corte de Apelación, que fije hora y fecha para que se escuche al ciudadanos Deivis, quien es el chofer del camión en el cual iba mi cliente el día que lo detuvieron, y puede dar fe que mi cliente no tenía en su posesión al momento de montarse en el camión el bolso que señalan los funcionarios que le fue incautado, Ciudadanos magistrados la familia de mi cliente están ubicando los datos personales de ciudadano deivis, que no se aportan completos por la premura del lapso para la consignación de la apelación, pero los mismo se consignaran posteriormente a este tribunal de alzada, para quien solicito se libre la debida boleta de citación, en este sentido en la brevedad del caso procederé aportar sus datos personales y de ubicación. (omisis…”).
Refirió que:”… En este mismo orden de ideas, es menester acotar que, las medidas de coerción personal, tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. A tal marco normativo, no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese orden, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, declara "Toda persona a Quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso". De allí su carácter netamente temporal y provisional, que establece la instrumentalidad de estas medidas en el proceso, cuyo alcance y finalidad es estudiar las circunstancias que rodean el caso para que, a través de los requisitos propios de las medidas coercitivas, pueda determinarse la presencia procesal del imputado o acusado a fin de garantizar las resultas del proceso, en tal sentido, se le otorga tanto al Juzgador como al imputado, la posibilidad de solicitar y de revisar las circunstancias que operaban para el momento del dictamen de la medida, por ello, esta defensa observa que en el caso concreto, no se cumplen con los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. (Omisis…”)
Menciono que:”… Estas disposiciones dejan en evidencia la inequívoca consagración, en nuestro orden jurídico, del principio de afirmación de la libertad, como regla, aun mediando una persecución penal, lo que se corresponde perfectamente con el postulado de la presunción de inocencia, acogido por la propia Constitución, en su artículo 49, numeral 2, que reseña:"'...Todapersona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario...".Aunado a la referida norma, se debe transcribir el contenido del artículo 8 ejusdem, en los términos siguientes: "...Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme…”
Manifestó que: “…Con apoyo a las anteriores afirmaciones, se debe necesariamente concluir, en que la afirmación de la libertad, entonces, es un principio fundamental que rige nuestro proceso penal, siendo la regla su respeto en todas las etapas de éste, no pudiendo restringirse sino en determinados casos, por exigencias estrictas de otro bien o valor salvaguardado en la Constitución, como es el de la justicia, requerida de algún tiempo para manifestarse, lo que puede hacer necesario que se tomen medidas que afecten la libertad de movimiento del imputado o acusado, siempre atendiendo al cumplimiento de los requisitos que fija de manera precisa el Código Orgánico Procesal Penal; siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o de excepción, que solo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso, como lo establece el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en su único aparte, en los términos siguientes: "...La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”
Finalizo con el denominado PETITORIO que: En vista de todo lo ante expuesto, esta defensa considera pertinente. Solicitar como en efecto lo hago, la NULIDAD ABSOLUTA de las ACTAS Y LA DECISIÓN N° 286-18, emitida por la Jueza, MARÍA LEONOR BAEZ BAEZ, el día miércoles 28 de Marzo del 2018, sobre la causa signada con el número de Expediente N° VP03-P-2018-006410-2018, de acuerdo a lo establecido en los artículos 174 y 175, del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta manera se acuerde la libertad plena e inmediata de mis defendido y en el peor de los casos si a consideración de los respetados magistrados que aquí deciden es menester seguir con la investigación del presente asunto, le solicito le impongan a mis clientes una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial preventiva de libertad que actualmente pesa en contra de mi defendido. Ahora bien Ciudadanos Magistrados de la Cortes de Apelación. Por los fundamentos anteriormente expuestos, actuando en este acto como defensor privado de él ciudadano Imputados, ERNESTO JOSÉ OLIVEROS FERRER, Venezolano, natural de Maracaibo del Estado Zulia, Titular de la Cédula de Identidad N° V.-6.805.850, 2- EDDIE DE JESÚS ESPINOZA COLINA, Venezolano, natural de Maracaibo del Estado Zulia, Titular de la Cédula de Identidad N° V.- 12.445.184, 3- GERALDO JOSÉ URDANETA GONZÁLEZ, Venezolano, natural de Maracaibo del Estado Zulia, Titular de la Cédula de Identidad N° V.- 21.511.906, 4-KENDRY SILVA MEDINA, Venezolano, natural de Maracaibo del Estado Zulia, Titular de la Cédula de Identidad N° V.- 21.510.763, 5- GEOVANNY JOSÉ VERA CASTRO, Venezolano, natural de Maracaibo del Estado Zulia, Titular de la Cédula de Identidad N° V.- 23.466.100, plenamente identificados en actas, en el Expediente QUE CURSA EN EL TRIBUNAL N° 4 DE CONTROL, Juris N° VP03-P-2018-006410, imputado por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio del estado venezolano, en tal sentido ciudadano Magistrados de la Corte de Apelaciones, de acuerdo a lo previsto en los artículos 8, 9, 229, 174 y 175, 242, 439 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 2, 26, 44, 49, 51 55 y 257, 334, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Solicito que el presente escrito sea admitido, agregado, sustanciado, tramitado e incorporado a las actas procesales, y se declare con lugar en todas sus partes y se le dé el necesario impulso procesal.

III
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
INTERPUESTO POR LOS ABOGADOS YENIFER VILORIA y DELVIS ARENAS

Se evidencia de actas que los profesionales del derecho YENIFER VILORIA y DELVIS ARENAS ambos inscritos en el instituto de prevención del abogado bajo los N° 173.326 y 273.976, en su carácter de defensores del ciudadano ADONIS JOSE RIVERO NAVA titular de la cedula de identidad N° 23.466.022, interpusieron recurso de apelación de autos contra la decisión N° 286-2018, de fecha 28 de Marzo del 2018, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes términos:

Inició manifestando la defensa lo siguiente: “…Todas las garantías sistematizadas, legales o legislativas, como los PRINCIPIOS y GARANTÍAS Constitucionales y Procesales, son derechos reconocidos por lo que dentro del ejercicio implacable e inexorable del Estado concurren, situaciones vedadas en la Carta Política fundamental, como suponer Culpable al Autor de un ilícito penal, toda vez que deberá ser tratado en un Estado de Inocencia hasta tanto el Estado demuestre, y, con acopio de pruebas permitidas y legítimas, que el imputado es el ejecutor material o intelectual del hecho típico y antijurídico. Es el caso Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación, que nuestro patrocinado el ciudadano ADONIS JOSÉRIVERO NAVA, se le dio el trato de CULPABLE, toda vez que la Vindita Publica no demostró con acopio de pruebas permitidas y legítimas la participación de nuestro patrocinado, violando garantías y principios Constitucionales y Procesales, al suponer que el ciudadano ADONIS JOSÉ RIVERO NAVA, tuvo participación alguna en este hecho punible. Y, más aun, Ciudadanos Magistrados, que el Tribunal Solapo, tal proceder, acordando con lugar todo lo peticionado por la Representación del Ministerio Publico, los principio y garantías Constitucionales, enunciados en nuestra Carta Magna, no tendrían compresión, si las misma no son protegidas por el propio Estado, y toda contravención que atente a la dignidad y los derechos fundamentales, no solo es inaceptable, sino que se convierte en ILÍCITO, y por lo tanto, su valoración es inicuo, ineficaz, e inútil, por los Órganos Jurisdiccionales…”

Agregaron los recurrentes que: “…Es importante señalar Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación, que si bien es cierto que nuestro patrocinado llego a este Órgano Jurisdiccional con una causa penal, por un falso supuesto de hecho, donde los funcionarios militares actuantes, sin promover testigo presenciales, que dieran fe que lo transcrito en el acta policía N° CZGNB-11.D112.2DA.CIA.SIP.-085, de fecha 27 de Marzo del 2018 la cual se encuentra inserta en los folio 04, 05, 06 de la presente causa, pero el caso Ciudadanos Magistrados, que el conductor del automóvil, GERALDO JESÚS URDANETA GONZÁLEZ, quien después de haberlo impuesto en el precepto Constitucional por la Jueza del Tribunal Cuarto de Control la Abg. MARÍA LEONOR BÁEZBÁEZ, quien expuso: "YO SOY CHOFER DEL CARRO yo trabajo de concepción a 4 boca me maraño con pasajero yo Sali de concepción como a las 10 de la mañana yo llegue hasta 4 bocas hay una muchacha me pidió una carrera hasta la eneita ella llevaba 4 cesta de coco y dos de tamarindo no sé del expediente del aluminio ese que esta hay un muchacho que anda conmigo que limpia vidrios se vino conmigo a ayudarme porque yo estoy jodio de una pierna la muchacha le iba a pagar para que me ayudara a bajarla cesta yo Salí de 4 boca faltaban dos puesto y le dije que si podía agarra pasajero ella me dijo que no había problema yo agarre a un muchacho que estaba allá fuera no se su nombre y después más adelante en la sierrita monte a otro cuando cruce por gato rey venia un jeep yo pare me mando abrir la maleta yo le dije que llevaba coco y me dijo vamos al comando entonces yo le dije a ellos porque ir al comando me dijo que no iba hablar con la muchacha y la muchacha se bajó hablar con ellos y le pidió una cesta de tamarindo y plata y de ahí nos llevaron al comando yo conozco a la muchacha ella vive en 4 boca ella se llama YESSIRE SOTO, yo la puedo mandar a buscar yo cuando llegue al comando nos metieron pa dentro yo estoy asombro de esos aluminios y yo estoy asombrado del policía y el otro de ellos NO VENIA CON NOSOTROS, eso no me cabe yo venía con 5 pasajero imagínese los pasajero y esos sacos tendría que cargar un camión" todos esto fue manifestado por el conductor del automóvil ante la presencia de la Representación Fiscal Abg. KATTY MARGARITA AQUINO OJEDA y MARÍA TERESA MORENO Fiscales Auxiliares Interinas Adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, DECLARACIÓN ESTA QUE DESVIRTÚA EL DICHO MALICIOSO DE LOS FUNCIONARIOS MILITARES ACTUANTES, Y QUE DEMUESTRA QUE LAS CIRCUNSTANCIA QUE DIERON ORIGEN A LA PRESENTE CAUSA VARIARON A FAVOR DE NUESTRO PATROCINADO:…”

Destacó que: “…Es la Carta Política Fundamental Venezolana, la que instaura la demarcación a la coerción personal, así como la que principia el respeto a las garantías y derechos de los ciudadanos, y contar con una ley adjetiva penal moderna y, una Constitución catalogada como la "LA MEJOR DEL MUNDO", el IUS PUNIENDI sigue compeliendo las garantías Constitucionales y procesales. Si el Estado traspasa los límites de la Liberta Probatoria, descerrajando garantías Constitucionales en el proceso penal, los elementos probatorios, se constituirán en medio ilícitos, los cuales no podrán ser valorados, en relación a este punto, el tratadista Venezolano, Dr. Hildemaro González Manzur en su obra, la Prueba Ilícita en el Proceso Penal comenta "que en nuestro país se corre el riesgo de contar con un sistema acusatorio solo en texto escrito, pues en la vida material toda actuación de jueces y fiscales del ministerio públicos, salvos ciertas excepciones muy cuestionadas por ser garantitas, apunta hacia un SISTEMA INQUISITIVO A CIEGA"…”

Esbozó la defensa que: “…En consecuencia, Ciudadanos Magistrados, de todo lo anterior transcrito por esta defensa técnica, con toda responsabilidad, podemos aseverar, que a nuestro patrocinado ADONIS JOSÉ RIVERO NAVA, se le dio un trato de CULPABLE, RESPONSABLE, AUTOR O PARTICIPE, del hecho punible que nos ocupa, y que tanto el órgano Jurisdiccional como la Represéntate del Ministerio Publico, valoraron solo lo explanado por los funcionarios militares actuantes en las acta policial. Como se puede inferir, el Debido Proceso, configura un derecho imprescindible y cardinal de inexcusable acatamiento para las actuaciones judiciales como administrativas, para la defensa de los derechos y garantías procesales y Constitucionales del ciudadano ADONIS JOSÉ RIVERO NAVA, en razón, que si no son cumplidos y acatadas conllevara a la vulneración del proceso penal, si cualquiera de estos derechos, es competido en el proceso no será válido. (Omisis…”).

Argumentó el apelante que: “…El principio de la imputación exige que la comunicación de los cargos no sea un asunto genérico, confuso, peor aun que no se sostenga en la base probatoria, o que basados en elementos de convicción debe existir congruencia, puesto que también es violatorio del debido proceso que el hecho punible sea encuadrado en una calificación jurídica que no corresponda y ello significa que la intimación (de la imputación) debe satisfacer el requisito de la motivación. A tal efecto el núcleo para determinar si el Fiscal del Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal se soslayó o no a los parámetros constitucionales es la motivación de la comunicación de los cargos y su exigencia real y concreta deviene como derivado de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, es claro que no se trata d realizar simplemente un ritual procesal (donde el fiscal comunica una imputación, donde simplemente le dice al imputado que su participación se desprende de las actuaciones de las actas policiales y que por eso lo considera participe en el delito....) por el solo motivo de justificar, desafortunadamente los jueces de control con la excepciones de rigor no controlan esa situación inconstitucional, quizás por falta de conocimiento de la teoría general del proceso o de entender que su rol en el guardián del binomio constitucional, Tutela judicial efectiva/Debido proceso. Tal vez por la errónea concesión de creer por una parte que no tiene poder jurisdiccional en la fase preparatoria, sobre la calificación jurídica otorgada por el Fiscal del Ministerio Público a realizar un análisis crítico de los hechos imputados a los elementos de convicción, y por otra parte que la exigencia de la motivación de las resoluciones(DICTAMEN FISCAL) es un asunto que únicamente el juez está obligado a cumplir, lo cual no es cierto, pues el artículo 7 constitucional (PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE ARBITRARIEDAD) obliga a que todo acto estatal debe estar basado en la expresión d una razón suficiente y sin menoscabo del PRINCIPIO DE LEGALIDAD.( Omisis…”).
Seguidamente manifestó que, “…Los pronunciamientos dictados por la Jueza profesional del Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al término de la Audiencia de Presentación de Imputado por ante el Juez de Control, fueron dictados el día de su pronunciamiento 28 de Marzo del 2018 (celebración de la semana santa) y el presente escrito contentivo del Recurso de Apelación de Autos tiene la fecha de su presentación (10 de Abril del 2018), de donde se infiere que ha sido presentado e interpuesto en tiempo hábil y que no es extemporáneo, totalmente dentro del término legal contemplado en el Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que esta defensa por haber sido dictados los pronunciamientos de los cuales recurre en audiencia oral, desde ese mismo día de los pronunciamientos quedo notificada y hasta el día que se interpone el recurso han transcurrido exactamente cinco (05) días hábiles, es decir, los días 02, 03, (04 y 05 sin despacho el tribunal cuarto de control)06,09 y 10 de Abril del 2018.( Omisis…”).

Explanó que: “…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, establecen los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal que serán consideradas NULIDADES ABSOLUTAS en los casos y formas que este código (COPP) establezca o las que impliquen inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales previsto en el Código Orgánico procesal penal, la Constitución de la República, Las Leyes y los tratados, Convenios o acuerdos Internacionales suscritos ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, además de los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y los Tratados Internacionales antes dichos, todo en atención a la Decisión N° 003, de fecha 11 de Enero de 2002 de la Sala de Casación Penal y las decisiones N° 3242, de fecha 12 de Diciembre de 2002 y Decisión N° 811, de fecha 11 de Mayo de 2005, estas dos últimas decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ahora bien ciudadanos Magistrados de Corte de Apelaciones, la decisión hoy recurrida y que fundamenta el Particular Primero de la Dispositiva, en criterio de esta defensa, adolece de una clara, precisa y circunstanciada MOTIVACIÓN, ya que la parte motiva del fallo en el Particular Primero, hoy recurrido solo se limita a establecer un conjunto de hechos de los cuales no puede deducirse la subsunción de la conducta desplegada por nuestro defendido de causa en las normas sustantivas que se le imputa como violadas por nuestro defendido, es decir ciudadanos Magistrados esa parte motiva recurrida en este escrito no establece la relación de causalidad que debe ligar o unir la conducta típica y
antijurídica presuntamente cometidas por nuestro defendido con el resultado que conlleve no solo presunciones e indicios de culpabilidad sino un razonamiento lógico, coherente y que se explique por sí misma, es decir que la parte motiva hoy recurrida y su Particular Primero de la Dispositiva adolece totalmente de motivación, tal cual lo señalado en la Jurisprudencia Patria en Decisión N° 1661, de fecha 19 de Diciembre de 2000 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, bajo pena de Nulidad, cuando la decisión en este caso concreto, la decisión hoy recurrida no constituye a modo alguno un auto fundado, es decir suficientemente motivado, por cuanto dicha motivación o parte motiva hoy recurrida no tomo en cuenta "que nuestro defendido fue aprehendido en la Comisión de algún delito en flagrancia, incluso fue aprehendido sin indicar en las Actas policiales los presuntos medios de comisión o instrumentos de que se valió nuestro defendido para cometer el delito que le fue imputado la INEXISTENCIA DE EXPERTICIAS que logren determinar la veracidad si el material incautado es material estratégico o si por el contrario se trata de un dicho malicioso por parte de los efectivos militares actuantes, por los cuales la decisión hoy recurrida decreta en el Particular Primero de la Dispositiva la Privación Preventiva Judicial de Libertad, es decir ciudadanos Magistrados las actas policiales que dan origen al presente procedimiento y proceso penal concreto deben ser declaradas nulas de nulidad absoluta en atención al contenido en los artículos 174 y 175 del COPP y todos los demás actos que se deriven de las viciadas actas policiales, además de que en el procedimiento policial de detención se violaron las garantías constitucionales establecidas por el constituyente en el artículo 44 constitucional, ordinales. 1, 2, Con lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la nulidad absoluta solicitada por violación de la garantía constitucional antes dicha de conformidad con el artículo 179 del COPP." (Omisis…”).

Adujo que: “…LA ANORMALIDAD AQUÍ ALEGADA, la apoya la defensa en los numerales 4 y 7 del artículo 439 del código orgánico procesal penal, por incurrir la recurrida en violación de la ley por errónea aplicación del ministerio público del 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, DONDE SE TIPIFICA EL DELITO DE TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATÉGICO y a que las circunstancias señaladas en dicha disposición legal no se materializaron y puesto que para los efecto de dicho artículo, "se entenderán: por recurso o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país," es decir, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación, NO estamos en presencia insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, como lo expresa la Norma que rige la materia, aunado al dicho de efectivos militares actuantes tal como lo explana el acta de investigación penal de fecha, que riela en el folio….., la cual especifica de manera determinada el contenido del material incautado(evidencia física) refiriéndose a ello como lamina y desecho del presunto metal tipo aluminio (chatarra)…”

Refirió que:”… ciudadanos magistrado de la corte de apelación, de acuerdo a lo aquí delatado por esta defensa técnica aunado a lo transcrito por los funcionarios militares actuantes se puede evidenciar que la recurrida ha aplicado erróneamente lo expresado en la norma, limitándose única y exclusivamente a lo peticionado por la representación fiscal, sin valorar aun el testimonio del conductor y de unos de los pasajeros quienes manifiestan que nuestro representado no iba con ellos…”
Esgrimió el recurrente que: “…Ciudadanos Magistrados, la defensa en el acto procesal de la presentación del imputado por ante el Juez de Control, la defensa le solicitó a la Juez Profesional del Tribunal Cuarto de Control del Estado Zulla, desestimara totalmente el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSO O MATERIALES ESTRATÉGICO, por el cual estaba siendo presentado nuestro defendido y puesto a su disposición, al término de dicha audiencia oral dicho pedimento fue declarado sin lugar por la recurrida, y decretando con lugar la petición fiscal y se le acordó a nuestro representado de marras, la Medida Cautelar Privativa Judicial Preventiva de Libertad, incurriendo la recurrida en la violación a la ley, por errónea aplicación del Articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo…”
Apunto que: “…Ciudadanos Magistrados, incurre la recurrida en la errónea aplicación del precepto legal anteriormente señalado, ya que las circunstancias requeridas por la ley no se configuran y por lo tanto dicho delito no se ha materializado, no está demostrado en autos la continuidad y permanencia del imputado de autos en la comisión de hechos punibles.(Omisis…”)
Seguidamente preciso que, “…Ciudadanos Magistrados, si esta es la solución procesal adoptada y no existiendo peligro de fuga y de obstaculización en el logro de la verdad, respetuosamente solicito ordenen Revocar la Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad y en su defecto se le conceda una medida cautelar sustitutíva a la privación judicial de libertad de las contempladas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Tomando en consideración además ciudadanos Magistrados, con absoluto respeto, considere la declaración del conductor que de manera responsable sin ningún tipo de coacción asume y expresa que nuestro representado no iba a bordo del vehículo por cuanto no pudo ser aprehendido en flagrancia. (Omisis…”)

Sostuvo la defensa que: “…Que quiere decir Ciudadanos Magistrados que actuaron de manera análoga, aislada, arbitraria, irresponsable, ilegal, inaceptable, que desencadenó en la privación ilegitima y por demás arbitraria, de nuestro defendido de marras ADONNIS RIVERO..., sin que se cumpliera lo establecido en la CRBV y el COPP: aprensión en flagrancia o por orden judicial, aunado al hecho cierto que posterior a la privación ilegítima de libertad insofacto fueron despojados de todo medio posible de comunicación con sus familiares, aislados e incomunicados en todas formas, despojados de toda prenda de vestir, vale decir, que recibieron tratamiento de prisionero de guerra y no de ciudadanos inocente como lo establece la Ley, en resumen Ciudadanos Magistrados, efectuaron una detención, en las condiciones que establece el ultimo aparte del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, "en los casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran lo previsto en esta artículo, el juez o jueza de control a solicitud del Ministerio Publico, autorizara por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada, por auto fundado dentro a las doces (12) horas siguiente a la aprehensión…”
Recalco quienes recurren que:”… En este orden de ideas a nuestro defendido se le imputo el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSO O MATERIALES ESTRATÉGICO, de lo cual se puede subsumir De manera INDUBITABLE que en la presente causa, no existe forma de demostrar que nuestro defendido de causa haya participado, en forma alguna en el delito imputado, y es desproporcionado, inconstitucional, violatorio de todos los derechos constitucionales y procesales la inmotivada imputación de la presunta comisión de este hecho, debido que nuestro defendido de marras, primero: no tiene de manera directa o indirecta participación en este hecho, y es el caso que no estaba presente en el lugar del hecho punible, segundo: No es propietario ni iba manejando nuestro encausado, el vehículo Marca Ford, modelo LTD, tipo sedan, de placas 19A6BOV incautado en el procedimiento que dio origen a la presente causa…”
PETITORIO: “…A- Por haber cumplido la defensa con las exigencias legales que requiere el trámite procedimental sobre la Apelación de Autos, se ordene la ADMISIBILIDAD del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la defensa y de conformidad al Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
B- Nos tenga por presentado el presente escrito de Apelación, por constituido el DOMICIULIO PROCESAL, señalado, y por LEGITIMADO para recurrir en el Presente RECURSO DE APELACIÓN.

C- Declare con lugar eI RECURSO interpuesto en el caso de especie, y en consecuencia acuerde LA REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la libertad sin restricciones, del encausado ADONIS RIVERO

D- Subsidiariamente pedimos que en la situación más desfavorable para nuestro defendido, dada su condición de sujeto primario, y sin que este pedimento pueda ser interpretado por esta alzada, como aceptación tácita del hecho imputado, a todo evento invocado el principio favor libertatis" le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de las señaladas a "numerus clausus" en el Art.242 (Ord. 1 al 8) de COPP.

E- Si declaren con lugar la presente denuncia, ordenen revocar totalmente, el acta de investigación penal de fecha 27-03-2018 ordenando igualmente desestimar totalmente el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSO O MATERIALES ESTRATÉGICO, De esta manera le otorgué a nuestro defendido su condición de CIUDADANO UBRE SIN RESTRICCIONES.

F- Se declare con tugarla nulidad In Totum, aquí solicitada, a la resolución N"
286-18 en la cual se decreta, Aprehensión en Flagrancia de nuestro defendido, hecho que nunca ocurrió.

G- Se resuelvan las solicitudes opuesta por esta defensa, prevista en los artículos 174 y 175 y el encabezamiento del Art. 180 del Código Orgánico Procesal Penal. Dado que se aprehendió a nuestro defendido sin una orden judicial ni en situación de flagrancia.

IV
DE LA CONTESTACIÓN AL PRIMERO Y SEGUNDO RECURSO DE APELACION DE AUTOS

El abogado REINER RUBEN RAMIREZ MORALES, Fiscal Auxiliar, perteneciente a la Fiscalía Septuagésima Séptima (77°) Nacional del Ministerio Público, procedió a dar contestación de manera conjunta al primero y segundo recurso de apelación, el primero presentado por el profesional del derecho, DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA, en su carácter de defensor de los ciudadanos 1) ERNESTO JOSE OLIVEROS, titular de la cedula de identidad N° 6.805.850, 2) EDDIE DE JESUS ESPINOZA COLINA titular de la cedula de identidad N° 12.445.184, 3) GERALDO JOSE URDANETA GONZALEZ titular de la cedula de identidad N° 21.511.906, 4) KENDRY SILVA MORENO titular de la cedula de identidad N° 21.510.763, 5) GEOVANNY JOSE VERA CASTRO titular de la cedula de identidad N° 23.466.100, y el segundo presentado por los profesionales del derecho YENIFER VILORIA y DELVIS ARENAS, en su carácter de defensores del ciudadano ADONIS JOSE RIVERO NAVA titular de la cedula de identidad N° 23.466.022; bajo los siguientes argumentos:

La representación fiscal preciso que: “…Ciudadanos Magistrados, motiva el Profesional del Derecho, su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal como denuncia, y tal como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios policiales adscritos al instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco en fecha 25 de febrero de 2018, la aprehensión de los imputado de auto se efectuó por encontrarse incursos en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Manifestó que: “…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la defensa, a criterio del Ministerio Publico, puede evidenciarse que la decisión dictada por el juez ad quo, se baso en analizar todas y cada una de las Circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales contemplan el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTARTEGICOS, respectivamente efectuando un análisis de las actas procesales por la Vindicta Publica, apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos, donde resultaron aprehendidos los hoy imputados plenamente identificados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control la corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente presentar la medida acordada…”

Considero que: “…Ahora bien, al momento en que la Juez Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputado ut supra mencionados, de conformidad con lo establecido en tos artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, tomo en consideración la entidad de los delitos, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia.(Omisis…”)
Destaco que: “…Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa esta representación Fiscal que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de tos mismos en fecha 28 de Marzo de 2018. en la causa N° VP03P-2018-006410, dictada por el Juzgado Cuarto en funciones da Control, al memento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el articulo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en el articulo 236 , 237 y 238 de la penal procesal ya que dichos hechos constituyen de por si la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados, en virtud de contarse con el Acta Policial, el Acta de Inspección Técnica suscrita por los funcionarios actuantes en fecha 27 de marzo de 2018, así mismo con el registro de cadena de custodia a través del cual se dejo constancia de la evidencia física colectada siendo menester acotar que de otorgarse una medida menos gravosa existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
Apunto que: “…Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentras descritos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- la gravedad del delito, 2.- las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- la pena probable pena a imponer, estos factores de valoración dieran ser empleados por el juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictara la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifieste de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculom in mora) y sí el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de jueces, sino que una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”
Refirió que:”… Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal: no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso…”
Señalo el representante del Ministerio Publico que:”… Es importante destacar igualmente, que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no trasgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Publico, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante , realizo un analisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a toda luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados.(Omisis…”)
Esgrimo que:”… Cabe resaltar que, como juez garante de los derechos constitucionales correspondiente a todo ddurante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de imputado en cuestión, pudo evidenciarse que el juez de Control desde el principio, momento en que los ciudadanos resultaron sorprendidos, así como en el acto en si, garantizo los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal…”
Afirmo que:”… Es importante señalar, que la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y perdidas cuantiosas para el país y para todos los venezolanos, el robo o hurto de un cable, conector transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse como un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas en situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero, es por ello que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada, acciones que sin duda alguna, traen grandes dividendos para sus ejecutores y perdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos. El interés de estos grupos en el robo, hurto y tráfico de los elementos conocidos por la legislación venezolana como recursos o materiales estratégicos, pareciera basarse netamente en la parte monetaria; sin embargo detrás de toda esta red también se podría involucrar la aplicación de planes desestabilizadores, ante las fallas y deficiencia en los servicios. Por tal motivo se han considerado tales como materiales estratégicos, siendo el Ejecutivo Nacional el único ente autorizado para la comercialización de tales materiales considerados de esa rama, estando efectivamente establecido en el Decreto N° 2795 de fecha 30 de marzo de 2017…”
Argumento que:”… Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Público que el Juez A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de imputado, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y represento en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, asiendo pues imposible declarar con fugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias da investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos…”
Resalto que:”… En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamento desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es mas que evidente que la jurisdicente tomo en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales…”
Determino el Ministerio Publico que:”… Conforme a lo anteriormente expuesto, considera quien suscribe que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Séptimo, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…”
Finalizo con el denominado PETITORIO que:”… Por todo lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal que el recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JOHAN FRANCISCO SOTO LABARCA, de la misma forma por los profesionales del derecho YENIFER VILORIA Y DELVIS ARENAS, actuando en su carácter de defensores de los ciudadanos 1.- ERNESTO JOSE OLIVEROS FERRER, 2.- EDDIE DE JESUS ESPINOZA COLINA, 3.- GERALDO JOSE URDANETA GONZALEZ, 4.- KENDRY SILVA MORENO, 5.- GEOVANNY JOSE VERA CASTRO, contra la decisión N° 286-2018, dictada por el juzgado en fecha 28/03/2018, en la causa signada con el numero VP03P-2018-006410 mediante la cual se decreto Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma.

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizados por las integrantes de esta Alzada, los recursos de apelación interpuestos, coligen que el presentado por el abogado DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA inscrito en el instituto de prevención del abogado bajo el N° 148.711, en su carácter de defensor de los ciudadanos 1) ERNESTO JOSE OLIVEROS FERRER titular de la cedula de identidad N° 6.805.850, 2) EDDIE DE JESUS ESPINOZA COLINA titular de la cedula de identidad N° 12.445.184, 3) GERALDO JOSE URDANETA GONZALEZ titular de la cedula de identidad N° 21.511.906, 4) KENDRY SILVA MORENO titular de la cedula de identidad N° 21.510.763, 5) GEOVANNY JOSE VERA CASTRO titular de la cedula de identidad N° 23.466.100, se encuentra integrado por tres motivos de impugnación, el cual está dirigido a cuestionar primero, la incongruencia en las actas policiales, segundo la calificación jurídica aportada por el Ministerio Publico es errónea, toda vez que el material que le fue incautado a sus defendidos se encontraba en estado de desechos y tercero, no se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Adjetivo Penal. Así mismo la defensa propone se tome declaración del ciudadano Deivis quien es el chofer del camión en el cual se trasladaba su defendido; y la acción recursiva interpuesta por los Abogados YENIFER y DELVIS ARENAS, en su carácter de defensores del ciudadano ADONIS JOSE RIVERO NAVA titular de la cedula de identidad N° 23.466.022, está conformado por tres motivos de impugnación, los cuales giran en torno a: primero, que la decisión recurrida adolece de motivación toda vez que el juzgado a quo se limito a señalar sin fundamentos, los presupuestos necesarios para dictar la medida, como segundo punto, que la decisión recurrida incurre en errónea aplicación del articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y como tercero, que su representado no pudo ser aprehendido en flagrancia por cuanto el mismo no iba a bordo del vehiculo.

Dilucidadas como ha sido las denuncias formuladas por la parte apelante, considera apropiado este Cuerpo Colegiado citar en primer lugar los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Jueza de Instancia en el fallo apelado, del cual se evidencia lo siguiente:

“…FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DERECHO PARA DECIDIR
En este sentido, escuchadas las intervenciones de las partes ESTE JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE emite los siguientes pronunciamientos:
“El objetivo de las audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, verificar la existencia de los elementos dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, en ella se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal relativa a imposición de la medida de coerción personal como la calificación flagrante del hecho; asimismo, se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena del o los imputados, dependiendo del caso, se les impone del precepto constitucional y se escucha su declaración -para el caso que así lo solicite- con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; y finalmente el Juez ponderando las circunstancias de cada caso en particular decidirá lo concerniente al tipo de Medida de Coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de delitos flagrantes, todo ello respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso”.

Así, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 388, de fecha 06 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, en la cual se indicó:
“…la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencia de investigación a ser integradas en el proceso…”.
En este, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En este sentido, observa este Tribunal, que los imputados de autos fueron aprehendidos en fecha 27/03/2018, por funcionarios adscritos al Destacamento N° 112 Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela estando de servicio en el punto de atención al ciudadano cuatro esquina ubicado en la parroquia las parcelas del municipio Mara del estado Zulia , cuando observan un vehiculo MARCA FORD MODELO LTD, CLASE AUTOMOVIL TIPO SEDAN, COLOR VERDE PLACAS 19A6BOV. SERIALDECARROCERIA AJ64TM34539 que se desplazaba en el sentido cuatro bocas Carrasquero, procediendo el S/1 PEÑALOZA MORALES ALEXANDER, a indicarle al conductor que se estacionara al lado derecho de la vía con la finalidad de realizarle una inspección al vehiculo y sus ocupantes, amparados en los artículos 191 y 193 del Código orgánico Procesal penal vigente, una vez estacionado el vehiculo el S/1 PEÑALOZA MORALES ALEXANDER le indica a los ciudadanos que se encontraban en su en su interior que bajen para proceder a efectuar la inspección a los mismo, bajando del mencionado automotor los ciudadanos 1. ADONIS JOSE RIVERO NAVA 2. ERNESTO JOSE OLIVEROS FERRER, 3. EDDIE DE JESUS ESPINOZA COLINA, 4. GERALDO JESUS URDANETA GONZALEZ, 5. KENDRY SILVA MEDINA, 6. GEOVANNY JOSE VERA CASTRO y conforme a lo establecido al articulo 191 del Código orgánico procesal penal, se les realizó la inspección corporal por lo que se le pidió que se exhibiera cualquier objeto de presunta procedencia ilegal que portara entre sus vestiduras o adherido a su cuerpo manifestando libre y apremio y coacción no poseer nada ilegal por lo que procede a efectuar dicha inspección a cada uno de ellos y no se obtuvo colección de algún elemento de interés criminalisticos, seguidamente se procedió a realizar inspección al vehiculo al inspeccionar la maletera del carro ya antes adscrito se pudo evidenciar que se encontraba varios sacos de material sintéticos de color blanco por lo que de inmediato se les pidió que se exhibiera el contenido de sus mencionados sacos quedando expuesto recortes de laminas y desechos de presunto metal tipo de aluminio, con respecto al material contenido en los sacos, los ciudadanos no presentaron algún documento que ampare su posesión movilización, por lo cual estos elementos antes adscritos son colectados como elementos de interés crimanilisticos para su preservación como evidencia, siendo descritas de la siguiente forma DOCIENTOS(200KL) DE RECORTE DE LAMINAS Y DESECHOS DE PRESUNTO METAL ALUMINIO, siendo trasladados los ciudadanos junto a lo incautado hasta la sede del comando de la segunda compañía ubicada en la población de carrasqueño parroquia Luís Vicente del municipio Mara del estado Zulia, tal y como consta en acta policial inserta a la presente causa penal, en la cual se indican las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que fueron aprehendidos, quienes son puestos a disposición de este Tribunal en esta misma fecha, lo que significa que el Ministerio Público lo ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes los han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.
Ahora bien, la defensa de autos ha señalado en su exposición que con los elementos presentados por el Ministerio Público no es suficiente sustentar la precalificación jurídica imputada. En este orden, de las actas presentadas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; presentando a tal efecto, fundados elementos de convicción a saber: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 27/03/18, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 112 Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, inserta a los folios (04 al 06) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto. 2.- ACTAS DE NOTIFICACIÓNES DE IMPUTADO, de fecha 27/03/17, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 112 Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, inserta a los folios (07 al 12) de la presente causa, la cual se da por reproducido en el presente acto. 3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 27/03/17, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 112 Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, inserta a los folios (13 al 15) de la presente causa. 4.- FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 27-03-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 112 Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela 5.-ACTAS DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 27/03/18, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 112 Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, inserta a los folios (16 y 17) de la presente causa, asi como copia de documentos de identificación de los imputados y registro de retención del vehiculo automotor relacionad con el hecho que nos ocupa, la cual se da por reproducida en este acto
Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes, los hechos señalados se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad de los hoy imputados, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a esta Juzgadora a acoger la precalificación otorgada por el Ministerio Público, dejando constancia que tal precalificación constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, al señalar: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.
Dejando igualmente expresa constancia este Juzgado, que las actas insertas a la presente causa penal, podrán ser cuestionadas por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como ya se ha señalado, la vindicta pública deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como la anteriormente señalada relativa a la precalificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que permitan desvirtuar tal imputación realizada a su defendido en esta etapa inicial del proceso.
En consecuencia, siendo que el caso de marras, se encuentra en la fase preparatoria, es en este momento en la cual las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de diligencias de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos, contando el imputado con la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, conforme a lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera, que la calificación jurídica aquí atribuida, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación respectiva.
Ahora bien, con respecto a la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, siendo este tipo de hecho uno de los que más gravemente afecta en la actualidad a la población, por su parte la defensa ha manifestado que no estamos en presencia de material estratégico sino de recortes de laminas y desechos de presunto material tipo aluminio, de la misma se puede decir que hasta ahora no se puede establecer la misma, por cuanto se esta en espera de la experticia correspondiente, como parte de elemento en proceso de investigación, siendo el estado Zulia un estado fronterizo donde resulta más fácil el tráfico ilícito de material estratégico a la hermana República de Colombia. En consecuencia, como quiera que con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa; la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar.
Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa de autos, por lo cual los ofrecimientos hechos por las defensas, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de sus defendidos, considerando quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de mérito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. En consecuencia, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, resulta en efecto, que la conducta asumida por los encartados encuadra dentro del tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; tal y como quedó evidenciado del contenido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos.
Por tanto, considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto las defensas de autos deben considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de los hoy imputados; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR a los Ciudadanos 1. ADONIS JOSE RIVERO NAVA 2. ERNESTO JOSE OLIVEROS FERRER, 3. EDDIE DE JESUS ESPINOZA COLINA, 4. GERALDO JESUS URDANETA GONZALEZ, 5. KENDRY SILVA MEDINA, 6. GEOVANNY JOSE VERA CASTRO, LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerarlos autores o participes en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO; que constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa considerando que en la actuación policial no se observo vulneración ni inobservancia de derechos o garantías.
En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados de actas; asimismo, DECRETAR LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados 1. ADONIS JOSE RIVERO NAVA 2. ERNESTO JOSE OLIVEROS FERRER, 3. EDDIE DE JESUS ESPINOZA COLINA, 4. GERALDO JESUS URDANETA GONZALEZ, 5. KENDRY SILVA MEDINA, 6. GEOVANNY JOSE VERA CASTRO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con los Numerales 1º, 2º, y 3º del articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2º y 3º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del eventual juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de autos. Ahora bien en relación a lo manifestado tanto por la Defensa como por los imputados, sobre la actuación policial los mismos han sido instruidos que frente a cualquier hecho irregular deben acudir a los entes competentes para denunciar lo que a bien consideren con la finalidad de llevarse una investigación respecto a la misma. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, de las denuncias planteadas por quienes recurren esta Alzada pasa a resolverlas de la siguiente manera; en cuanto al primer punto de impugnación contenido en el primer recurso de apelación esgrimido por el apelante, relacionado a la incongruencia de las actas policiales; se observa del acta policial, de fecha 27 de marzo de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nro 11 Destacamento Nro 112 Segunda Compañía Sección de Investigaciones penales, que los mismos dejan constancia de lo siguiente:

“…El día de hoy 27 de Marzo de 2018, siendo las 04:00 horas de la mañana, estando de servicio en el Punto de Atención al Ciudadano "Cuatro Esquinas", ubicado en la Parroquia las Parcelas, del municipio Mará del Estado Zulia, se observó un vehículo MARCA FORD MODELO LTD, CLASE AUTOMÓVIL, TIPO SEDAN, COLOR VERDE, PLACAS 19A6BOV, SERIAL DE CARROCERÍA AJ64TM34539 que se desplazaba en el sentido Cuatro Bocas - Carrasquera, Seguidamente el S1. PEÑALOZA MORALES ALEXANDER, le indica al conductor que se estacione al lado derecho de la vía pública, para efectuarle una inspección al vehículo y a sus ocupantes, amparado en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, una vez estacionado el vehículo, el S1. PEÑALOZA MORALES ALEXANDER, le indica a los ciudadanos que se encontraban en su interior que bajen para proceder a efectuar inspección a los mismos, bajando del mencionado automotor la cantidad de seis (06) ciudadanos de sexo masculino, identificados de la siguiente manera: 01.- (conductor de automóvil) GERALDO JESÚS URDANETA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad V.- 21.511.906, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 26/04/1993, Venezolano, natural de estado Zulia, de profesión u oficio obrero, residenciado en el sector el Guayabo al lado del abasto el Guayabo, parroquia Jesús Enrique Losada, municipio Jesús Enrique Losada del estado del Zulia, teléfono Nro. 0424-6020583, hijo de David Urdaneta (f) y Griselda Gonzales (v), de características fisonómicas tez oscura, de 1,65 metros de estatura, de contextura delgada, que vestía una franela de color gris y bermuda de jean color azul, quien manifestó ser el propietario del automotor en cuestión, 02.- EDDIE DE JESÚS ESPINOZA COLINA, titular de la cédula de identidad V.- 12.445.184, de 45 años de edad, fecha de nacimiento 25/08/1973, Venezolano, natural de estado Zulia, de profesión u oficio latonero, residenciado en el sector el Guayabo a 600 metros del abasto el Guayabo, parroquia Jesús Enrique Losada, municipio Jesús Enrique Losada del estado del Zulia, teléfono Nro. 0426-4309247, hijo de Euro Espina (v) y Elcida Colina (v), de características fisonómicas tez oscura, de 1,65 metros de estatura, de contextura delgada, que vestía una franela de color negro y pantalón de color azul, 03.-ERNESTO JOSÉ OLIVEROS FERRER, titular de la cédula de identidad V.- 6.805.850, de 48 años de edad, fecha de nacimiento 28/05/1969, Venezolano, natural de estado Zulia, de profesión u oficio policía, residenciado en el sector Coquivacoa, casa Nro.- 6-B, avenida 02, frente al liceo Mario Urdaneta, parroquia José Ramón Yépez, municipio Jesús Enrique Losada del estado del Zulia, teléfono Nro. 0426-6230086, hijo de Moisés Oliveros (v) y Avidalina Ferrer (v), de características fisonómicas tez clara, de 1,66 metros de estatura, de contextura delgada, que vestía una camisa de color rojo y pantalón de color azul, 04.- GEOVANNY JOSÉ VERA CASTRO, titular de la cédula de identidad V.- 23.466.100, de 30 años de edad, fecha de nacimiento 05/09/1987, Venezolano, natural de estado Zulia, de profesión u oficio obrero, residenciado en el sector los Ángeles, diagonal al abasto el Barcelona, municipio Jesús Enrique Losada del estado del Zulia, teléfono Nro. 0424-6825484, hijo de Exiario Vera (v) y Arcely Castro (v), de características fisonómicas tez oscura, de 1,76 metros de estatura, de contextura delgada, que vestía una camisa de color negro y pantalón de color azul, 05.- ADONIS JOSÉ RIVERO NAVA, titular de la cédula de identidad V.- 23.466.022, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 10/11/1993, Venezolano, natural de estado Zulia, de profesión u oficio militar activo, residenciado en el sector El Guayabo, al lado del taller Tagritorta, la concepción municipio Jesús Enrique Losada del estado del Zulia, teléfono Nro. 0412 6488523, hijo de Thais Rivero (v) de características fisonómicas tez oscura, de 1,75 metros de estatura, de contextura delgada, que vestía una camisa con rayas de color amarillo y blanco y pantalón de color negro, 06.- KENDRY SILVA MEDINA, 21.510.763, titular de la cédula de identidad V.- 21.510.763, de 31 años de edad, fecha de nacimiento 03/09/1986, Venezolano, natural de estado Zulia, de profesión u oficio albañil, residenciado en el sector El Guayabo, frente al abasto el Guayabo, la concepción municipio Jesús Enrique Losada del estado del Zulia, teléfono Nro. 0414/25098289, hijo de Roberto Melgarejo (v) y Gregoria Silva, de características fisonómicas tez oscura, de 1,66 metros de estatura, de contextura delgada, que vestía con un suéter de color azul oscuro y pantalón de color azul, de la misma manera el S2. CARMONA SUAREZ JOANDRY, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, les informo que les serían realizada una Inspección Corporal por lo que se le pidió que exhibiera cualquier objeto de presunta procedencia ilegal que portara entre sus vestiduras o adherido al cuerpo, manifestando libre de apremio y coacción no poseer nada ilegal por lo que procede a efectuar dicha inspección a cada uno de ellos y no se obtuvo colección de algún elemento de interés criminalístico, seguidamente se procede a realizar un inspección del vehículo, al inspeccionar la maletera del carro ya antes descrito se pudo evidenciar que se encontraban varios sacos de material sintético de color blanco, por lo que de inmediato se les pidió que exhibieran el contenido de mencionados sacos, quedando expuestos recortes de láminas y desechos de presunto metal tipo aluminio, con respecto al material contenido en los sacos, los ciudadano no presentaron algún documento que ampare su posesión, movilización, por lo cual estos elementos antes descritos son colectados como elementos de interés criminalístico para su preservación como evidencias por tratarse de chatarra, seguidamente se le informa a los ciudadanos que deben acompañarnos hasta la sede del comando de la Segunda Compañía, ubicada en la población de Carrasquera, parroquia Luis de Vicente del municipio Mará del estado Zulia, donde se procedió al pesaje del material, arrojando el siguiente resultado, DOSCIENTOS (200KG) DE RECORTES DE LÁMINAS Y DESECHOS DE PRESUNTO METAL TIPO ALUMINIO, en vista de esta situación se procede a indicarle a los ciudadanos que se encuentra detenido preventivamente, y a darle lectura a sus derechos como imputados, de acuerdo al artículo 127 del Código Orgánico Procesal vigente y en cumplimiento a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, por encontrarse presuntamente incurso en uno de los delitos previstos y sancionados en la normativa legal vigente, acto seguido se notificó vía telefónica a la Abogada Paula Garrido fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sobre los Pormenores del caso, se deja constancia que la evidencia incautada quedara resguardada en la sala de evidencias de esta unidad. Es todo cuanto por escrito tenemos que informar al respecto. Se terminó, se deja constancia que la evidencia incautada quedara resguardada en la sala de evidencias de esta unidad. Es todo cuanto por escrito tenemos que informar al respecto. Se terminó, se leyó y conforme firman….”

Se evidencia de la mencionada acta, y de la sinopsis fiscal, que el procedimiento realizado por los funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento N° 112, del Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana fue bien llevado, y que los funcionarios actuantes, plasmaron con una relación sucinta los actos realizados, que los ciudadanos fueron detenidos de manera flagrante, y que se le leyeron sus derechos y garantías, sin observarse de tal actuación desplegada por los funcionarios, incongruencia de las actas, constituyendo dicho proceder una diligencia de investigación, lo cual deberá ser resuelto en el transcurso de la misma, tendiente a la obtención de la verdad, debiendo destacar las Juezas que conforman esta Sala que dichas alegatos efectuados por la defensa, constituyen circunstancias de fondo que no pueden ser valorados en esta fase primigenia, y menos por esta Alzada a la que solo le corresponde dilucidar cuestiones de derecho y no de hechos; en consecuencia, a criterio de quienes aquí deciden no le asiste la razón al apelante en lo que a tales alegatos se refiere. Así se Decide.

A los fines de dilucidar la segunda y tercera denuncia planteadas en primer recurso de apelación y la segunda denuncia planteada en el segundo recurso de apelación, las cuales se relacionan entre si por cuestionar la calificación jurídica aportada por el Ministerio Publico, ya que no se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Adjetivo Penal y la errónea aplicación de la norma; por tratarse del mismo sustrato material, las integrantes de esta Sala pasan a revolverlas de manera conjunta y en consecuencia se procede a realizar las siguientes consideraciones:

Ahora bien, analizado por esta Sala los motivo de la denuncia formulada por la Defensa en su recurso de apelación, así como los fundamentos de la decisión recurrida, le corresponde verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Descendiéndose seguidamente a cotejar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.
Es así como se observa, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; tomando en cuenta además, en principio, la precalificación realizada por el Ministerio Público; advirtiendo esta Sala, que en esta etapa procesal, la calificación es de carácter provisional y hasta este momento la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.
Con referencia al anterior análisis, este Tribunal Colegiado recalca que en todo caso el Juez o Jueza de Control, debe verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, y la cual como ya se ha establecido, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal Ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recabados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, se presume la participación del encartado de autos en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose ineludiblemente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es el delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Y tal como se indicara, tal calificación jurídica en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que,

“la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

En referencia a lo anterior, ameritan necesario las integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al delito imputado en la audiencia oral de presentación a los ciudadanos ADONIS JOSE RIVERO NAVA, ERNESTO JOSE OLIVEROS FERRER, EDDIE DE JESUS ESPINOZA COLINA, GERALDO JESUS URDANETA GONZALEZ, KENDRY SILVA MEDINA Y GEOVANNY JOSE VERA CASTRO, siendo este el de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, a fin de determinar si la conducta desplegada por el imputado de marras encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

“Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.

En tal sentido, tenemos el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso, comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos, debido a que podría crearse una lista de innumerables elementos que participan en los procesos productivos de la República Bolivariana de Venezuela; este tipo delictivo se concibe como un conjunto de conductas que lesionan el orden socioeconómico, pues atentan contra el desarrollo de los procesos productivos del país, llevado a cabo por las industrias básicas del Estado.

Cabe destacar que el Estado Venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio que pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Así pues, una vez analizado por estas Jueces Superiores el Acta Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales y el momento en el cual se produjo la detención de los imputados de autos, no obstante, es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso.

Es de hacer notar, que el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
(omisis)
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.(omisis)”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público efectúe todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, como en efecto hasta la presente fecha ha venido realizando, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que será en dicha fase de investigación, en la cual la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. En el caso bajo estudio la recurrida, analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace a los imputados ADONIS JOSE RIVERO NAVA, ERNESTO JOSE OLIVEROS FERRER, EDDIE DE JESUS ESPINOZA COLINA, GERALDO JESUS URDANETA GONZALEZ, KENDRY SILVA MEDINA Y GEOVANNY JOSE VERA CASTRO, presuntos autores o partícipes del delito que se le imputa, vislumbrándose, una presunta participación de los encartados de autos en los hechos suscitados, sin embargo, reitera este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del mismo, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del Estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos.

Por otra parte, se aprecia el segundo de los requisitos de procedibilidad del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos los fundados “elementos de convicción” presentados por el Ministerio Público, los cuales son:
1.- ACTA POLICIAL, de fecha 27/03/18, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 112 Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, inserta a los folios (04 al 06) de la causa principal, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto.

2.- ACTAS DE NOTIFICACIÓNES DE IMPUTADO, de fecha 27/03/17, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 112 Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, inserta a los folios (07 al 12) de la causa principal, la cual se da por reproducido en el presente acto.

3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 27/03/17, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 112 Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, inserta a los folios (13 al 15) de la causa principal.

4.- FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 27-03-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 112 Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

5.-ACTAS DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 27/03/18, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 112 Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, inserta a los folios (16 y 17) de la presente causa.

Destacando que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Publico, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia; sirviendo de fundamento para el fallo ut supra transcrito, elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales se constan en las actas que conforman la presente pieza recursiva, así como las actuaciones principales relacionadas con el asunto penal en mención, y que sirvieron de fundamento para la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos ADONIS JOSE RIVERO NAVA, ERNESTO JOSE OLIVEROS FERRER, EDDIE DE JESUS ESPINOZA COLINA, GERALDO JESUS URDANETA GONZALEZ, KENDRY SILVA MEDINA Y GEOVANNY JOSE VERA CASTRO, al encontrarse satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para tal dictamen, en concordancia con el artículo 237 ejusdem, relacionado así, con el cumplimiento del tercer requisito de procedibilidad para la imposición de cualquier medida de coerción personal, siendo este la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el hecho objeto del proceso, la cual reza:
Artículo 237.Peligro de Fuga, Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Por lo que, una vez analizados como han sido los argumentos que conllevaron a la Juzgadora de Instancia a emitir la decisión recurrida, observan estas Jurisdicentes que la misma luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto la declaratoria con lugar de la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ADONIS JOSE RIVERO NAVA, ERNESTO JOSE OLIVEROS FERRER, EDDIE DE JESUS ESPINOZA COLINA, GERALDO JESUS URDANETA GONZALEZ, KENDRY SILVA MEDINA Y GEOVANNY JOSE VERA CASTRO, al estimar que se encontraban satisfechos los parámetros contenidos en el artículo 44.1 del texto Constitucional, declarando con lugar igualmente la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado imputado, por considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los precitado encausados en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así como la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ante la gravedad del delito y posible pena a imponer a los imputados.

En este mismo tenor, se desprende de la decisión que pretende impugnar la recurrente que una vez iniciada la audiencia de presentación de imputados, la Jueza de Control le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar a los ciudadanos ADONIS JOSE RIVERO NAVA, ERNESTO JOSE OLIVEROS FERRER, EDDIE DE JESUS ESPINOZA COLINA, GERALDO JESUS URDANETA GONZALEZ, KENDRY SILVA MEDINA Y GEOVANNY JOSE VERA CASTRO, la calificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal que estimó pertinente para el caso de marras.

Se verifica también de dicha audiencia que la Jueza de Control explicó de manera detallada al imputado, los derechos y garantías constitucionales y procesales que lo amparan, así como los motivos que originaron su aprehensión, imponiéndolo del precepto constitucional establecido en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Del mismo modo, de actas se constata que el a quo, le otorgó el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa de los encausados, quienes tuvieron la oportunidad de realizar los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra sus representados en el mencionado acto, como en efecto lo hicieron.

Evidenciando quienes conforman este Tribunal ad quem, que del auto recurrido se desprende que la Juzgadora de la causa estableció de manera razonada el por qué del criterio judicial que acogió, al analizar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, lográndose extraer del auto recurrido el por qué del criterio del Tribunal de Control al momento de privar de su libertad a los imputados de autos, es decir, se basta así mismo, permitiendo a las partes y a los destinatarios directos del mismo comprender el por qué se infiere que los imputados de autos se encuentran presuntamente involucrados en el hecho, dentro de las circunstancias de lugar, tiempo y modo antes descritas, no pudiéndose exigir al auto que acuerda la privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, las mismas condiciones de motivación o de exhaustividad de otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o del juicio oral, si se toma en cuenta la fase incipiente del proceso en que se dicta dicha decisión judicial; aunque se trate de una motivación mínima de la cual se desprenda que el juzgador apreció y analizó todos los elementos probatorios y los alegatos presentados por las partes constitutivos de sus pretensiones y defensas, con miras a dictar un pronunciamiento exhaustivo en la causa de que se trate; también es cierto que la motivación exigua, por sí misma, no lesiona el derecho al debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva; toda vez que la Juzgadora de Instancia consideró que los argumentos del Ministerio Público en esta etapa inicial del proceso, desde su punto de vista presento fundados elementos de convicción que soportan la calificación jurídica atribuida a los hechos por el representante fiscal, al estimarlos presuntos autores y/o partícipes en los hechos que se le imputaron en la destacada audiencia, por lo que en consideración a la posible pena a imponer, las circunstancias del caso en particular y dada la gravedad del delito atribuido declaró con lugar su solicitud en cuanto a la imposición de medida de coerción solicitada, confirmando a tal efecto la precalificación jurídica realizada por el titular de la acción penal en dicho acto, destacando que el proceso en curso se encuentra en su fase investigativa.

Por lo que en consideración a lo anterior, estima esta Sala Segunda que es acertado el análisis de los elementos presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de marginar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según la denunciante se violen derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal.

De lo antes analizado se evidencia que en el caso analizado, efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y los cuales no pueden ser satisfechos con la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dada la naturaleza del delito atribuido y la posible pena a imponer, es por lo que, no le asiste la razón a la Defensa Pública.

En cuanto a lo propuesto por la defensa, en relación a que se tome declaración del ciudadano Deivis quien es el chofer del camión en el cual se trasladaba su defendido, esta sala debe señalarle al recurrente que el titular de la acción penal es el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación a objeto de determinar la comisión de hechos punibles, la identidad de sus autores y participes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el Juez de Control. Esta titularidad es destacada en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal el cual consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones; por tanto, en el presente caso no puede pretender la defensa que esta Sala practique diligencias de investigación, toda vez que la misma es competencia del representante fiscal, por lo que debe aclararle esta Alzada que, le corresponde a la defensa en esta etapa investigativa, proponer todas las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias para desvirtuar la imputación realizada a su defendido ante el Ministerio Público, conforme lo establece el artículo 127.5 de la Norma Adjetiva Penal. Y así se decide.-

En tal sentido, para dar respuesta a la primera denuncia interpuesta en el segundo recurso de apelación, referida a la falta de motivación toda vez que el juzgado a quo se limito a señalar sin fundamentos, los presupuestos necesarios para dictar la medida, en tal sentido, contrario a lo argumentado por la defensa, la decisión dictada por el Tribunal A quo no carece de motivación, ya que en la misma se explanaron las razones por las cuales, se considero procedente la imposición de la medida bajo el análisis de los elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público, considerando necesario esta Alzada citar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual denuncia la recurrente como violentado por la Jueza de Instancia, y donde se establece lo siguiente:

“Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico y explicito del sentenciador.

Como bien lo ha asentado este Tribunal A quem en reiteradas jurisprudencias, todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español Nº 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión Nº 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).

En sintonía con lo anterior, es importante exaltar que el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna, evidenciando esta Alzada, que la jueza A quo efectivamente motivó la decisión recurrida, pues verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal; por lo que en relación a la supuesta carencia de motivación observada por la parte apelante en la decisión recurrida en la cual, la instancia decretara la privación preventiva de libertad de los imputados de autos, constata esta Sala de Alzada que la misma, al momento de resolver sobre lo planteado por la Representación Fiscal y consecuentemente por la defensa, determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, los fundamentos de hecho y de Derecho bajo los cuales emitió su pronunciamiento, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprende su posible culpabilidad de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio, tomando en cuenta lo previsto en el artículo 157 de Código Orgánico Procesal Penal, coexistiendo un cúmulo de elementos de convicción de los cuales se presume la participación de encausado de autos en el delito imputado y por ende la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público.

Por lo que, una vez analizados como han sido los argumentos que conllevaron a la Juzgadora de Instancia a emitir la decisión recurrida, observan estas Jurisdicentes que la misma luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto la declaratoria con lugar de la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ADONIS JOSE RIVERO NAVA, ERNESTO JOSE OLIVEROS FERRER, EDDIE DE JESUS ESPINOZA COLINA, GERALDO JESUS URDANETA GONZALEZ, KENDRY SILVA MEDINA Y GEOVANNY JOSE VERA CASTRO, al estimar que se encontraban satisfechos los parámetros contenidos en el artículo 44 del texto Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando con lugar igualmente la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados imputados, por considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los precitados encausados en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este mismo tenor, se desprende de la decisión que pretende impugnar el recurrente que una vez iniciada la audiencia de presentación de imputados, la Jueza de Control le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar a los ciudadanos ADONIS JOSE RIVERO NAVA, ERNESTO JOSE OLIVEROS FERRER, EDDIE DE JESUS ESPINOZA COLINA, GERALDO JESUS URDANETA GONZALEZ, KENDRY SILVA MEDINA Y GEOVANNY JOSE VERA CASTRO, la calificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal que estimó pertinente para el caso de marras, por lo que no le asiste la razón a la defensa. Así se decide.-

finalmente, esta Alzada estima oportuno, resolver la tercera denuncia contenida en el segundo recurso de apelación en relación a que su representado no pudo ser aprehendido en flagrancia por cuanto el mismo no iba a bordo del vehiculo. Ahora bien, con respecto al argumento de la defensa privada esta Sala de Alzada acota:

Así se tiene que, en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto, que el argumento de la apelante, relativo a que la detención de su defendido resultó ilegal, quedó descartado una vez que la Jueza de Control decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta policial, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana en virtud de encontrarse de servicio en el punto de control Cuatro Esquinas, ubicado en la parroquia Las Parcelas , del municipio Mara de estado Zulia, con el objeto de preservar y garantizar la seguridad de la colectividad, estos observaron un vehículo que se desplazaba en sentido Cuatro Bocas – Carrasquero, en el cual se trasladaban seis (06) ciudadanos entre los cuales se encontraba el imputado de autos ADONIS JOSE RIVERO NAVA, por lo que los funcionarios actuantes le solicitaron al chofer del mismo se estacionara para efectuarle una revisión de rutina a dicho vehículo al igual que una inspección a todos sus ocupantes, seguidamente al inspeccionar la maleta del vehiculo pudieron evidenciar los funcionarios que dentro del mismo se encontraban varios sacos de material sintético color blanco, por lo que de inmediato los funcionarios le pidieron que exhibieran el contenido de los mencionados sacos, quedando expuestos recortes de laminas y desechos de metal presunto aluminio, sino que tal como se verificó en el caso bajo estudio, lo ajustado a derecho era poner al ciudadano que había sido capturado a disposición del Ministerio Público, por tanto, la detención del mismo, con ocasión del procedimiento de aprehensión no deviene ilegítimo.

Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención del ciudadano ADONIS JOSE RIVERO NAVA, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial, lo que permite concluir que la aprehensión del imputado de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, los integrantes de esta Sala de Alzada, plasman extractos de la sentencia N° 583, de fecha 20 de noviembre de 2009, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Coronado Flores, en la cual se dejó sentado:

“…De allí que la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente.
Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que existe por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho…”.

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:

“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…
El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”

Con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, quienes aquí deciden estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor Arminio Borjas, extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman, quien la define de la manera siguiente:

“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.

Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:

“Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…”. (Las negrillas son de la Sala).

De manera que, en el presente caso, al ajustar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente explanados al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión del imputado de autos, fue flagrante. De conformidad con todo lo anteriormente explicado lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el tercer punto de impugnación contenido del segundo escrito recursivo. Así se decide.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR los dos recursos de apelaciones interpuesto, el primero por el abogado DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA inscrito en el instituto de prevención del abogado bajo el N° 148.711, en su carácter de defensor de los ciudadanos 1) ERNESTO JOSE OLIVEROS FERRER titular de la cedula de identidad N° 6.805.850, 2) EDDIE DE JESUS ESPINOZA COLINA titular de la cedula de identidad N° 12.445.184, 3) GERALDO JOSE URDANETA GONZALEZ titular de la cedula de identidad N° 21.511.906, 4) KENDRY SILVA MORENO titular de la cedula de identidad N° 21.510.763, 5) GEOVANNY JOSE VERA CASTRO titular de la cedula de identidad N° 23.466.100, el segundo por los abogados YENIFER VILORIA inscrita en el instituto de prevención del abogado bajo el N° 173.326 y DELVIS ARENAS inscrito en el instituto de prevención del abogado bajo el N° 273.976, en su carácter de defensores del ciudadano ADONIS JOSE RIVERO NAVA titular de la cedula de identidad N° 23.466.022; ambos ejercidos en contra de la decisión N° 286-2018, de fecha 28 de Marzo del 2018, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declara; PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados 1) ADONIS JOSE RIVERO NAVA titular de la cedula de identidad N° 23.466.022, 2) ERNESTO JOSE OLIVEROS FERRER titular de la cedula de identidad N° 6.805.850, 3) EDDIE DE JESUS ESPINOZA COLINA titular de la cedula de identidad N° 12.445.184, 4) GERALDO JOSE URDANETA GONZALEZ titular de la cedula de identidad N° 21.511.906, 5) KENDRY SILVA MORENO titular de la cedula de identidad N° 21.510.763, 6) GEOVANNY JOSE VERA CASTRO titular de la cedula de identidad N° 23.466.100, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme a lo establecido en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: se acuerda seguir el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: se acuerda la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados antes mencionados de conformidad con los establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los dos recursos de apelaciones interpuestos, el primero por el abogado DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA, en su carácter de defensor de los ciudadanos 1) ERNESTO JOSE OLIVEROS FERRER, 2) EDDIE DE JESUS ESPINOZA COLINA, 3) GERALDO JOSE URDANETA GONZALEZ, 4) KENDRY SILVA MORENO, 5) GEOVANNY JOSE VERA CASTRO, y el segundo interpuesto por los abogados YENIFER VILORIA y DELVIS ARENAS, en su carácter de defensores del ciudadano ADONIS JOSE RIVERO NAVA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 286-2018, de fecha 28 de Marzo del 2018, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Segunda del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de junio de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO
Presidenta de la Sala

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA
(Ponente)

La Secretaria

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

La anterior decisión quedó registrada bajo el No.317-2018, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala Segunda, en el presente año.-

La Secretaria

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

NICA/lv.-
VP03-R-2018-000402