TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 21 de junio de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: 3C-11761-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000470
DECISIÓN N° 333-18

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho YOHANA PÉREZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 212.048, en su carácter de defensora de los ciudadanos ZULIMAR DEL CARMEN ROMERO FERNÁNDEZ e IRVING JOSÉ FERRER, titulares de las cédulas de identidad Nos. 25.597.601 y 25.404.908, respectivamente, contra la decisión N° 0375-18, de fecha 28 de abril de 2018, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Impuso medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos ZULIMAR DEL CARMEN ROMERO FERNÁNDEZ e IRVING JOSÉ FERRER, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 470 del Código Penal y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente. TERCERO: Declaró sin lugar lo solicitado por la defensa, por los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en el fallo impugnado. CUARTO: Decretó el procedimiento ordinario, para el trámite del presente asunto, a tenor de lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 30 de mayo de 2018, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 06 de junio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas que la abogada en ejercicio YOHANA PÉREZ, en su carácter de defensora de los ciudadanos ZULIMAR DEL CARMEN ROMERO FERNÁNDEZ e IRVING JOSÉ FERRER, interpuso acción recursiva contra la decisión N° 0375-18, de fecha 28 de abril de 2018, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:

Esgrimió, la profesional del derecho, en el único motivo de impugnación, contenido en su escrito recursivo, titulado “DESESTIMACIÓN POR EL A QUO DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR”, que se observa del contenido de la decisión impugnada, que la Jueza de Control esbozó como fundamentos de la misma, que en el caso bajo estudio existían fundados elementos de convicción para estimar que en el caso pragmático (sic), surge la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, considerando el Tribunal de Instancia, que la precalificación jurídica dada a los hechos se encontraba ajustada, y que podía variar en el devenir de la investigación, por estar el asunto en fase incipiente, señalando para basar la privación de libertad, la existencia de peligro de fuga y de obstaculización de la verdad, aspectos que procede a impugnar, en virtud que jurídicamente hablando no le asiste el derecho al Tribunal a quo.

Sostuvo la recurrente, que del análisis realizado a la descripción de los hechos, contenidos en las preliminares diligencias de investigación que motivaron la aprehensión de sus patrocinados, se aprecia con suma claridad, que en este caso no se configura la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en ese mismo orden de ideas, el Juzgado de Instancia no ejerció sobre la calificación jurídica, el mecanismo de control judicial, contemplado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que obliga a los Jueces a velar por el cumplimiento de los principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que a juicio de la defensa, en este asunto, no fue garantizado por la Jueza de Control, la aplicación estricta del Principio de Legalidad, previsto en el artículo 49 ordinal 6° de la Carta Magna, desarrollado en el artículo 1 del Código Penal, ya que en criterio de quien apela, no se verifica en la descripción de los hechos objeto de la aprehensión de sus representados, los elementos constitutivos del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Para ilustrar sus argumentos, la representante de los imputados de autos, realizó consideraciones en torno al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, así como citó doctrina nacional al respecto, el criterio establecido por el Ministerio Público en torno a este hecho punible, así como también plasmó la opinión del autor Grisanti Aveledo, para luego señalar, que en el caso bajo examen, existe un pretexto esgrimido por la Representación Fiscal, para fundamentar que los hechos constituyen el delito citado, argumentando sin motivación y razonamiento alguno que los imputados de autos se encuentran o pertenecen a un grupo estructurado de delincuencia organizada, por lo que dicho razonamiento resulta inapropiado o inaplicable para sostener esta imputación, porque las circunstancias del acompañamiento como mínimo de tres o más personas exigidas por el legislador en el artículo 4 ordinal 9° de la Ley Especial que regula la materia, para considerar la organización criminal, no se cumple en el caso bajo estudio, es decir, no solo debe cumplirse el núcleo del tipo, sino también con el número de sujetos, además, es menester que el grupo en cuestión, forme parte de una estructura organizada por cierto tiempo, cuyo oficio cotidiano sería dedicarse a cometer delitos de delincuencia organizada, y en el caso de marras, esa característica de la membresía, no fue objeto de comprobación con los elementos de convicción en que se soportan las preliminares diligencias de investigación.

Alegó, quien ejerció la acción recursiva, que en este caso, el APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, no se encuentra tipificado en la ley especial que regula la materia, como delito de delincuencia organizada, por lo tanto, la asociación de banda organizada para ser considerada esa agrupación como tal, resulta imprescindible que la agrupación criminal se dedique a cometer delitos de delincuencia organizada; y el Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, es un delito de hampa común, y como tal, no puede coexistir con la Asociación para Delinquir, toda vez que a criterio de la defensa, al ser un delito accesorio a los delitos de Robo o Hurto, los que se pudieran asociar para cometer este delito serían los autores o partícipes de los delitos principales, puesto que resulta necesario la concertación, y en este asunto al serles imputados a sus defendidos el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, como delito autónomo y accesorio, es lógico que ellos no tuvieron concierto con los que hurtaron la mercancía de la licorería, y por ende, al no establecer ese concierto previo para delinquir en sociedad, serían inconciliables ambas figuras delictivas de Asociación para Delinquir y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito.
Consideró la parte recurrente, que los hechos objeto de la imputación Fiscal, no se subsumen en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ante la falta de verificación del Principio de Legalidad, que es una consecuencia del elemento de la tipicidad, como elemento constitutivo del delito, por cuyo razonamiento jurídico la imputación que formulara el Ministerio Público por ese delito, debe ser desestimada por la Alzada, en resguardo de la aplicación de la garantía de ese principio de Derecho Penal Sustantivo, que influyó en el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad de sus defendidos, por parte del Tribunal de Control de Instancia, y en su defecto, le sean aplicadas a favor de sus patrocinados, medidas de coerción personal menos gravosa, que la detención preventiva, por estimar que el concurso real de delito por la imputación adicional, de Asociación para Delinquir, resulta extremadamente desproporcional con la realidad de la situación de hecho que emergen de autos, solo con el propósito de justificar el decreto por parte de la recurrida de la medida de privación de libertad.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la Abogada defensora, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, declare con lugar la solicitud de desestimación de la imputación por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, puesto que la exagerada calificación jurídica por este tipo penal, incide de manera directa en la medida de privación judicial preventiva de libertad, peticionada por el Ministerio Público, y decretada por el Tribunal a quo; y en tal sentido, plantea la concesión para sus patrocinados del otorgamiento de las medidas menos gravosas, de las previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Los abogados EMIRO JOSÉ ARAQUE GUERRERO y SHARLOTH OCANDO, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interina, ambos adscritos a la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Esgrimieron los Representantes Fiscales, que tal como se evidencia de las actas que rielan en la investigación en este asunto, existen suficientes elementos de convicción que conllevaron a la Juez a quo a dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados, ZULIMAR DEL CARMEN ROMERO e IRVING JOSÉ FERRER, tal como se evidencia del contenido del acta policial, de fecha 26 de febrero de 2016 (sic), en la cual los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que se realizó la aprehensión de los imputados, dando cumplimiento a lo preceptuado en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos en flagrancia con objetos propiedad de la víctima.

Destacó el Ministerio Público, que la Jueza de Control procedió a evaluar de manera exegética los medios probatorios aportados por el despacho Fiscal de flagrancia, centrándose en relacionar dichos medios probatorios, con los hechos punibles imputados, tomando en consideración que los procesados de autos con su conducta consumaron la comisión de los tipos penales de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 470 del Código Penal y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la LICORERIA LICOMARCA y EL ESTADO VENEZOLANO.

Indicaron, quienes contestaron el recurso interpuesto, que la decisión que pretende impugnar la defensa, fue dictada durante la fase preparatoria del proceso, en la cual por disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público teniendo por norte el total esclarecimiento del hecho, debe encargarse de dirigir la investigación y colectar los elementos de convicción que determinen la verdad de lo ocurrido, estableciendo las responsabilidades a que hubiere lugar, y en consecuencia dictar en el lapso legal respectivo, el acto conclusivo correspondiente, por lo que recabados y analizados todos los elementos de convicción, es cuando se puede especificar de manera más clara la calificación jurídica más adecuada al hecho, ya que para la doctrina penal y la practica forense, está muy bien comprendido que en el acto de presentación de detenidos, solo se califican delitos de manera provisional, efectuándose una precalificación.

Estimó la Fiscalía, que la decisión de la Jueza no solo se limitó a señalar los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que analizó cada uno, fundamentando y aplicando los mismos de acuerdo a sus conocimientos científicos y máximas de experiencia, resultando evidente que la parte recurrente no analizó el auto de manera integral.

Para fundamentar sus alegatos, la Representación Fiscal citó el contenido de la decisión N° 2799, de fecha 14 de noviembre de 2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la motivación de las resoluciones judiciales.

En el aparte denominado “PETITORIO”, los Representantes del Estado, solicitaron a la Alzada, declare sin lugar el recurso interpuesto por la defensa de los procesados de autos, y en consecuencia ratifique la decisión impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene un único particular, el cual está dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa; punto de impugnación que acarrea la desestimación de la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, específicamente del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y en consecuencia la imposición de una medida menos gravosa, de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal, a favor de los ciudadanos ZULIMAR DEL CARMEN ROMERO e IRVING JOSÉ FERRER.

A los fines de resolver las pretensiones de la parte recurrente, este Cuerpo Colegiado realiza los siguientes pronunciamientos:

En el único motivo de apelación, alegó la defensa que el caso bajo análisis la Jueza de Control mantuvo la imputación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin tomar en cuenta que en este asunto no se ha demostrado fehacientemente que los ciudadanos ZULIMAR DEL CARMEN ROMERO FERNÁNDEZ e IRVING JOSÉ FERRER, pertenecen a una banda o asociación delictiva, dedicada a la comisión de uno o varios delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, es decir, que hayan permanecidos asociados por cierto tiempo bajo la resolución expresa de cometer hechos punibles contenidos en la citada normativa.

En el caso bajo estudio, la Representación Fiscal les imputó a los ciudadanos ZULIMAR DEL CARMEN ROMERO FERNÁNDEZ e IRVING JOSÉ FERRER, la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 470 del Código Penal y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, precalificación jurídica que fue avalada por la Jueza de Instancia, esgrimiendo lo siguiente:

“…Ahora bien, respecto de lo solicitado por la defensa, este Tribunal observa, en cuanto a la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la investigación que apenas comienza, y en la cual el imputado y su defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes (sic) a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se atribuye, ello incluye lo traído a los autos por la defensa, lo cual es necesario someter a la investigación por parte del Ministerio Público a fin del esclarecimiento de los hechos. En consecuencia se declara SIN LUGAR la pretensión de la defensa pues no es procedente en derecho por los fundamentos expuestos. ASÍ SE DECLARA.”.(Las negrillas y el subrayado son de esta Sala de Alzada).

En este orden de ideas, y con el objeto de determinar si el pronunciamiento realizado por la Jueza de Instancia, se encuentra ajustado a derecho, resulta propicio plasmar los hechos objeto de la presente causa, extraídos del acta de investigación, suscrita por Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación San Francisco, en fecha 26 de abril de 2018, en la cual se dejó asentado lo siguiente:
“…luego de haber leído y analizado acta de entrevista tomada al ciudadano JOAQUIN MORGADINHO, quien funge como denunciante y víctima en el presente caso, se conformó una comisión por los funcionarios…hacía la siguiente dirección: SECTOR RAFAEL URDANETA, CALLE 160, CASA 49E, PARROQUIA DOMITILA FLORES, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, con la finalidad de ubicar e identificar a los ciudadanos ZULIMAR ROMERO, CARLOS ROMERO y (sic) IRBING apodado “EL ASITO”, mencionados en actas anteriores como investigados, y una vez presentes en la referido dirección, avistamos frente a una vivienda de color gris, dos (02) personas, una del sexo masculino, quien portaba como vestimenta un suéter manga corta…quienes al notar la presencia policial, asumieron una actitud evasiva contra la comisión, por lo que se le (sic) dio la voz de alto, estos (sic) haciendo caso omiso al llamado emprendiendo (sic) veloz huida, logrando ingresar a dicha vivienda, en vista de lo ocurrido, procedimos a descender de las unidades patrulleras, plenamente identificados como funcionarios activos a (sic) nuestra prestigiosa institución investigativa, por tal motivo el funcionario… procedió a ubicar por los alrededores de la zona a dos (02) persona quienes fungieran como testigo (sic) del procedimiento a efectuar, logrando entrevistarse con una persona del sexo femenino…la misma alego (sic) razones de no querer identificarse e involucrarse en tal hecho, por miedo a futuras represalias encontrar (sic) de su familia y de terceros, por tal motivo logramos ingresar a la referida morada, amparados con (sic) lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez dentro de la vivienda, avistamos dos (02) personas de las antes descritas y un tercero del sexo masculino…el mismo manifestando (sic) ser menor de edad y tener 15 años de edad, quienes intentaban esconder varias botellas, por tal motivo previa identificación de nuestra parte como funcionarios activos a este cuerpo de investigaciones, la comisión presente les solicito (sic) que cesaran de sus movimientos, arrojando al suelo lo antes descrito, luego de imponerles el motivo de nuestra presencia los mismos manifestaron ser las personas requeridas por la comisión identificándose plenamente como queda descrito: 1.-IRBING JOSE (sic) FERRER ALBURGER…3.-ZULIMAR DEL CARMEN ROMERO FERNANDEZ (sic)…la DETECTIVE AGREGADO YERI GONZALEZ (sic), procedió a realizar una minuciosa búsqueda por la vivienda, con el fin de ubicar alguna evidencia de interés criminalístico, logrando localizar en el cuarto principal, 1.- Tres (03) botellas elaboradas de material sintético, contentiva de un líquido oscuro, comúnmente conocida como bebidas gaseosas, marca PEPSI MAX, 2.- Seis (06) botellas de vidrio, contentiva de un líquido color marrón, comúnmente conocido como licor etílico, marca LAMBIQUE, por tal motivo la comisión presente les inquirió sobre la procedencia y documentación de dichos objetos, los mismos no dieron respuesta alguna sobre lo inquirido; Acto (sic) seguido y por encontrarse dichos ciudadanos y el adolescente, en la comisión flagrante de unos (sic) de los delito CONTRA LA PROPIEDAD y de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…se procedió a practicar su aprehensión…”.(Las negrillas son de esta Alzada).
Así se tiene que, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se encuentra contemplado en el ordenamiento jurídico, en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de la manera siguiente:

“Artículo 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”.

Se desprende de la disposición anteriormente plasmada, que la misma tiene por objeto castigar a los miembros de asociaciones organizadas para delinquir, las cuales atienden a una finalidad o beneficio económico para sí o para terceros, además, quienes participan deben estar agrupados por cierto tiempo con la intención de cometer delitos estipulados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y sus promotores o jefes, amparan y dan asistencia o procuran la subsistencia de sus afiliados.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 04, de fecha 07 de febrero de 2012, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, declaró la constitucionalidad del carácter orgánico conferido a la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, indicando entre otras cosas, lo siguiente:
“…Precisado lo anterior, esta Sala observa que la “Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo” tiene por objeto “…prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República y los tratados internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.

Por lo que al ajustar lo anteriormente expuesto al caso bajo examen, y realizada la revisión de las actuaciones, evidencian los integrantes de este Órgano Colegiado, hasta este estadio procesal, la existencia de elementos de convicción que permiten presumir la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tal como lo afirmó la Instancia en su fallo, no obstante, tal situación será dilucidada en el desarrollo de la fase preparatoria, por cuanto la actividad investigativa deberá estar dirigida a determinar si los imputados de autos participaron en los hechos objeto de la presente causa, y si se trata de los delitos endilgados por el despacho Fiscal, pues solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, los cuales introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el Juez o Jueza una juicio de probabilidad.

Los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por el Juez o Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en la audiencia preliminar; no obstante, la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión de los hechos punibles y si se trata de esos hechos imputados por el Ministerio Público.

Destacan, quienes aquí deciden, que desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en el caso bajo examen, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, por tanto resulta ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación por los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 470 del Código Penal y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, ya que se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Los integrantes de esta Sala de Alzada, quieren dejar sentado, que la precalificación acordada por el Juez de Control y mantenida por esta Alzada, no constituye una decisión definitiva y es producto del análisis realizado en esta etapa procesal de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó establecido:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los imputados de autos, de los hechos que actualmente les son endilgados.

Por lo que de conformidad con lo anteriormente explicado, este único motivo de impugnación contenido en el escrito recursivo, debe ser declarado SIN LUGAR, manteniéndose la precalificación jurídica acordada por la Juez de Control en el acto de presentación de imputados. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho YOHANA PÉREZ, en su carácter de defensora de los ciudadanos ZULIMAR DEL CARMEN ROMERO FERNÁNDEZ e IRVING JOSÉ FERRER, contra la decisión N° 0375-18, de fecha 28 de abril de 2018, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la parte recurrente a favor de sus representados, sustentada en la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho YOHANA PÉREZ, en su carácter de defensora de los ciudadanos ZULIMAR DEL CARMEN ROMERO FERNÁNDEZ e IRVING JOSÉ FERRER, contra la decisión N° 0375-18, de fecha 28 de abril de 2018, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la parte recurrente a favor de sus representados, sustentada en la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRI DE NÚÑEZ
Presidenta

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 333-18 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

La suscrita secretaria de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, YEISLY GINESCA MONTIEL ROA, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto N° VP03-R-2018-000470. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de junio de dos mil dieciocho (2018).

LA SECRETARIA
ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA