TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Accidental
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, catorce (14) de junio de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 2C-22380-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000478
DECISIÓN No.- 326-18
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho JAIME ANTONIO BRACHO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 178.997, en su carácter de defensor de los ciudadanos JEAN CARLOS GURGULLON BRAVO, cédula de identidad No. 15.765.412 y NUMAN ALBERTO CARDOZO CARMONA, cédula de identidad No. 17.292.781, contra de la decisión No. 2C-266-2018, de fecha 14.04.2018 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó entre otros pronunciamientos la aprehensión por flagrancia de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a quienes se le instruye asunto penal como COAUTORES en la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Asimismo, acordó la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal y como consecuencia declaró sin lugar la solicitud de la defensa. Del mismo modo, acordó la tramitación del asunto, conforme al Procedimiento Ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal.

Se dio entrada al mencionado recurso de apelación en fecha 14.05.2018, se dio cuenta a los integrantes de esta Sala, designándose como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO. No obstante, en fecha 17.05.2018 la Jueza Profesional Maria Chourio Urribarrí de Nuñez, se inhibió del conocimiento del presente asunto, por lo que la Presidencia de este Circuito Judicial Penal asignó por insaculación a la Jueza Profesional YENNIFER JOSEFINA GONZALEZ PIRELA, quien en fecha 04.06.2018, aceptó el conocimiento del presente asunto; quedando constituida la Sala Primera Accidental por los Jueces Profesionales MAURELYS VILCHEZ PRIETO como Presidenta de la Sala, YENNIFER JOSEFINA GONZALEZ PIRELA y ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala en fecha 06.06.2018, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, encontrándose dentro del lapso legal, este Tribunal Colegiado pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho JAIME ANTONIO BRACHO, quien actúa con el carácter de defensor privado de los ciudadanos JEAN CARLOS GURGULLON BRAVO y NUMAN ALBERTO CARDOZO CARMONA, plenamente identificados en autos, presentó su acción recursiva contra la resolución No. 2C-266-2018, de fecha 14.04.2018 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre los términos que preceden:

Inició la defensa denunciando la falta de motivación de la recurrida, al estimar que: “…fácilmente podrán constatar que la Juez profesional no expresa en la decisión recurrida las razones, los fundamentos o los motivos por los cuales declara con lugar la solicitud fiscal de decretarle a mis representados Medida Cautelar Privativa Judicial Preventiva de Libertad, ya que de los autos no se evidencia los suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados sean los autores o participes en los hechos punibles por los cuales fueron imputados en el Acto Procesal de la Presentación del Imputado ante el Juez de Control, ya que, en este caso los funcionarios actuantes que manifestaron a través de sus exposiciones en el acta policial dentro de las diligencias urgentes y necesarias practicadas resultan además de ilegales, contradictorias e insuficientes para atribuirle responsabilidad penal a mis defendidos en la presunta comisión como coautores en el delito de PECULADO DOLOSO…”

Arguyó, que: “…se constata de la propia acta policial que mis defendidos, además de su condición de ser trabajadores de la nómina diaria de la empresa PDVSA, Capataz de operaciones de unidades motocompesora el ciudadano Jean Carlos Gurgullon y el ciudadano Numan Alberto Cardozo Carmona Operador de Planta de motores de los compresores de las válvulas de succión de descargas, los mismos se encontraban cumpliendo sus actividades laborales en un trailler resguardados, tal como quedó debidamente establecido del contenido de sus propias declaraciones, contestes entre los mismos al ser repreguntados por el Ministerio Público y la defensa y que cobra mayor fuerza por las declaraciones de las otras tres personas que involucran los funcionarios actuantes…”.

Refirió, que: “…si se observa que los escasos elementos de convicción en los que soporta o fundamenta la sentenciadora de la recurrida su escueta decisión no se constata ni siquiera las circunstancia (sic) de modo y lugar específico en que presuntamente se cometieron los hechos, y esto se verifica de las actuaciones consistente en el acta policial que denota el actuar de los funcionarios militares, por cuanto no establecen el lugar específico de la instalación denominada Planta C-10, en que según ellos interceptaron a tres ciudadanos embarcando cables de conducción eléctrica;, si fue en la calle, fuera o dentro de las instalaciones que pueda haberse corroborado con fijaciones fotográficas del lugar y coordenadas de ubicación geoposicional que nos indique el lugar exacto de sus actuaciones, que darían elementos de convicción en la claridad y realidad de los hechos delatados por los funcionarios actuantes que son objeto de investigación…”. (Destacado Original)

Estableció, que: “…pretenden los funcionarios sustituir la acción de Registro Técnico fotográfico del sitio del suceso con un Registro técnico realizado en el Comando de la Guardia Nacional acantonado en La Concepción jurisdicción del Municipio Jesús Enrique Lossada del estado Zulia, donde parquean a los dos vehículos trasladados a dicho comando con los cinco ciudadanos de espaldas y proceden a tomar la impresión fotográfica la cual le dan carácter publicitario para que luego sea tomada como elemento de convicción para sustentar una medida cautelar privativa judicial preventiva de libertad contra mis defendidos (…) tal forma de actuar vulnera principios constitucionales y legales de la licitud de la prueba para que sean incorporados al proceso y puedan tener valor como elemento de convicción que hagan presumir la participación de un sujeto en la comisión de delito que se le imputa, además de la violación de los derechos fundamentales muy especialmente el derecho a la defensa y al debido proceso, tal cual como lo establece el artículo 186 del COPP y los artículos 49 y 257 CRBV…”.

Puntualizó, que: “…la indicada norma adjetiva establece la forma de actuar para que tenga licitud cualquier evidencia física o material y esto con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación (preconstitución) desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o el lugar del hallazgo, su trayectoria pos (sic) las distintas dependencias de investigaciones penales criminalistas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente hasta la culminación del proceso, que garantice un perfecto registro en la cadena de custodia, cosa que no ocurrió en las actuaciones practicadas y que hacen que la referida acta policial conjuntamente con el registro técnico fotográfico y el registro de cadena de custodia se encuentren con vicios que la afectan en su validez para que sean fundamentos como elementos de convicción en la solicitud fiscal y la decisión de la recurrida, vulnerándose con ello lo estatuido en el artículo 187 del COPP…”. (Destacado Original)

Aludió, que: “…nos encontramos con las circunstancias de tiempo en que manifiestan los funcionarios actuantes haber actuado, las cuales se encuentra seriamente controvertidas que podría ser materia de investigación, en virtud de la coherencia y uniformidad que existe entre las cinco personas involucradas en el hecho para afirmar que la actuación de los funcionarios actuantes no se produjo ni el día ni la hora que manifiestan en el acta policial, esto es, cinco y diez hora de la mañana (5:10 am), del día 13 de abril de 2.018, muy por el contrario, se verifica que la ocurrencia de dicha actuación se produjo entre nueve de la noche (9:00pm) y diez de la noche (10:00pm) del día 12 de Abril de 2018, que desdice mucho de la veracidad de las actuaciones realizadas por los funcionarios actuantes y vicia por completo el acta policial, al haber establecido hechos que no ocurrieron en las circunstancias de tiempo, toda vez que, la realidad material es que los hechos ocurridos según las propias declaraciones contestes entre sí de las personas involucradas determinan que lo ocurrido según los funcionarios fue el día 12 del corriente mes y año entre 9 y 10 de la noche…”. (Destacado Original)

Esbozó, que: “…la actuación de dichos funcionarios actuantes, menoscaba los derechos garantizados por la constitución, al no haber dado cumplimiento al dispositivo normativo establecido en el artículo 119 del COPP, toda vez que, dadas su condición de ser un órgano de la administración pública del Estado (Órganos de Policía) su actuar debió estar sometida al cumplimiento de las exigencias constitucionales y legales, muy especialmente la contenida en el artículo 25 CRBV, que al transgredirlo evidentemente, menoscaban el principio de la legalidad estatuido en el artículo 137 CRBV y con ello quebrantan los derechos fundamentales de mis defendidos y de todas las personas involucradas en el hecho ocurrido hoy cuestionado en su licitud, que podría originar la comisión de delito por parte de los funcionarios actuantes en su falsa atestación agravada para cometer los referidos delitos ante funcionarios públicos y pretender simular la comisión de un hecho punible, además de la concertación o asociación entre ellos para su comisión…”.

Citó un extracto del acta policial, y al respecto indicó, que: “…de una simple lectura puede constatarse honorables jueces, que resulta además de contradictoria e incoherente, alejada de la realidad jurídica y material que se constata de las declaraciones de las personas que han sido involucradas o señaladas y entre ellos mis defendidos, por la presunta comisión del delito PECULADO DOLOSO que ni siquiera existe el lugar específico en que se encontraban ambos vehículos para el momento en que manifiestan haber desplegado sus actuaciones de interceptación (falta de fijaciones fotográficas del sitio del suceso) ya que las circunstancia (sic) de modo en que manifiestan haber realizado las capturas se encuentran alejadas de la realidad en conformidad con las instrumentales que se encuentran en actas, especialmente las declaraciones de los ciudadanos imputados debidamente repreguntados por el Ministerio público y la Defensa privada en la audiencia de presentación…”. (Destacado Original).

Continuó alegando, que: “…Del contenido de las mismas se constata que los ciudadanos ROGGER ENRIQUE DÍAZ GONZÁLEZ, C.I.V-18.312.213 DE 30 AÑOS DE EDAD además de ser el propietario del vehículo Ford LTD el mismo venía conduciéndolo por la vía principal de las Negritas que dista a más de 1 kilómetro aproximadamente de esa Estación C-10, (hoy inoperativa en su funcionamiento) en compañía del ciudadano FREDDY FRANCISCO APONTE CAÑIZALEZ, C.I.V-1 S.517754 de 30 años de edad, entre 9 y 10 de la noche y que los mismos fueron llevados a esas instalaciones, (hecho que de por si contradice el acta policial que expresa que dicho vehículo se encontraba estacionado en las inmediaciones de lo que denominan planta C-10)…”.

Arguyó, que: “…Con el valor agregado que el otro vehículo Ford Fiesta pertenece al Trabajador Jean Carlos Gurgullon Bravo que es su medio de transporte para ir a su trabajo como lo hace cuando le corresponde ir a trabajar, tal como consta del certificado de Registro de vehículo el cual acompaño ad efectum videndi para que previas constatación me sea devuelta y quede agregado copia simple del mismo a las actas procesales, que para el momento de los hechos se encontraba estacionado al lado del trailler donde cumplen sus labores ambos trabajadores (mis defendidos), el cual dista a una distancia de más de 200 metros desde el portón de entrada a las instalaciones de la planta C-10, hecho evidente que de por si contradice lo alegado en el acta policial, que el vehículo de mis defendidos se encontraba estacionados al lado del otro vehículo en un punto que no se sabe cual, debido a la falta de las diligencias urgentes que debieron ser practicadas por los funcionarios actuantes a objeto de presentar un Registro Técnico fotográfico y un Registro de Cadena de Custodia válidos y pulcro adecuados a la magnitud del hecho que están presentando para involucrar a inocentes trabajadores que cumplen funciones laborales en unas instalaciones petroleras que además de paralizadas sus alrededores no son los más seguros desde el punto de vista de la inseguridad reinante en la zona…”. (Destacado Original)

Precisó, que: “…En este sentido cobra mayor fuerza que contradice a un más la viciada acta policial que delatamos con en el vicio procedimental de falta manifiesta en la motivación del fallo motivado por los falsos supuestos que se encuentran revestida el acta policial y demás instrumentales utilizadas por la recurrida como elementos de convicción para su decisión hoy apelada, que la infesta de la mas absoluta nulidad, el hecho que mis defendidos son trabajadores de PDVSA, dada su condición de estar laborando en dicha área Estación C-10 y siendo ello así, los mismos se encuentran autorizados para manipular cualquier implemento o material que se encuentre en su área de trabajo, d pesar de que para el momento los mismos se encontraban resguardados si así se puede llamar en el trailler destinados para que los operadores de motores cumplan su horario de trabajo, en virtud que ya eran mas de las nueve de la noche (9:00p.m) del día 12 de los corrientes…”. (Destacado Original)

Manifestó, que: “…resultan incongruentes las deposiciones de los funcionarios actuantes para colocar esos vehículos en circunstancia de modo, lugar y tiempo sin especificar y presentar algunas fijaciones fotográficas y demás registros necesarios del sitio del suceso con algunas coordenadas que permitieran corroborar la legitimidad de sus actuaciones, (día y hora exacta), además de constatar que tales instalaciones se encuentran inoperativas para lo que en otrora servían, se hubiese podido constatar que es un patio de chatarra abandonado en pleno monte sin ningún tipo de funcionamiento y que los trabajadores se ven obligados a asistir por órdenes superiores de permanecer allí cumpliendo sus horarios de trabajo…”. (Destacado Original)

Esbozó, que: “…cobra mayor fuerza el dicho de las personas que en número de cinco se encuentran contestes entre sí a pesar de que no se conocen y jamás se habían visto y que conlleva a poder garantizar el principio de tutela judicial efectiva reafirmando los principios de Afirmación de Libertad y de Presunción de Inocencia para ser Juzgado en libertad presumiéndolos inocentes tal cual como se establece en los artículos 8 y 9 del COPP, como normas que desarrollan los contenidos programáticos estatuidos en los artículos 25, 26,44, 49, 137 y 257 CRBV…” (Destacado Original)

Prosiguió señalando, que: “…los Funcionarios Militares que practicaron la aprehensión de los imputados, no indican que a mis defendidos o a las otras personas también imputados se les hayan incautado elementos o instrumentos con que pudieron haber cometido presuntamente el delito que se les imputa como estar apropiándose o sustrayendo conductores eléctricos…”

Esgrimió, que: “…la cadena de custodia no se constata que hayan realizado algunas fijaciones fotográficas del sitio suceso y de los vehículos que según los funcionarios se encontraban en el sitio excepto por el vehículo Ford Fiesta que si pernota en el trabajo junto a su propietario Jean Carlos Gurgullon Bravo, como tampoco se encuentra registrados los teléfonos propiedad de mis defendidos, signados con los números 0426 8228027 que le pertenece al ciudadano JEAN CARLOS GURGULLON BRAVO, cuyas características se corresponden con un Samsun (sic) modelo J2” PRO, con número IMEI 353325/09/024855/4 que según mi defendido le fue retenido por los funcionarios actuantes y que no aparece incorporado a la cadena de custodia, características que se verifican de la factura Nº0289 emanada de del (sic) comercio denominado JULIOCELL, Maicao, NIT 1049482816 de fecha 07 de abril de 2.018 a nombre de mi defendido Jean Carlos Gurgullon y el número 04168616013 que le pertenece al Trabajador (sic) NUMAN ALBERTO CARDOZO CARMONA, que tampoco aparece incorporado a la cadena de custodia. Tal como consta de la Factura que acompaño marcada “A”…” (Destacado Original)

Expresó, que: “…llama poderosamente la atención el hecho que los funcionarios actuantes trasladaron los vehículos desde el sitio del suceso a su Comando ubicado en la Parroquia La Concepción del Municipio Jesús Enrique Losada del estado Zulia, que dista una distancia aproximada a 3 o 4 kilómetros siendo conducidos por los mismos funcionarios y se observa que el vehículo Ford Fiesta propiedad del Trabajador Jean Carlos Gurgullon Bravo, se encontraba en perfecta estado de operatividad contando con cuatro (04) rines de lujo con sus cuatro (04) Cauchos (sic) nuevos y su batería nueva y hoy aparece según registro cursantes a los autos (folios 13 y 14) en que fue recibido en el estacionamiento Moran en fecha 13 de los corrientes en precarias condiciones de rodamiento tales como cauchos y riñes malos, es decir no se corresponde con los que tenía el vehículo, sin Batería, hecho preocupante que ya modifica la licitud de la incautación de los bienes muebles para ser incorporados a la cadena de custodia, por cuanto hace concluir que en un caso, los teléfonos le fueron sustraídos al no ser incorporados a la cadena de custodia y en otro caso el desvalijamiento del referido vehículo (…) A tal efecto se acompaña impresión fotográfica tomada por los propios funcionarios actuantes que demuestra que el vehículo Ford Fiesta contaba con rines de lujo y cauchos nuevos, marcada “B”…”

Aludió, que: “…tal forma de actuar desdice mucho de la veracidad del procedimiento efectuado y echa por tierra lo manifestado por los funcionarios actuantes haciendo concluir una vulneración e incumplimiento de los artículos 113, 119, 181 y 187 del COPP, 25, 26, 44, 137 y 257CRBV, como tampoco hay evidencias de que a los mismos se les haya incautados elementos físicos o materiales de interés criminalísticas como herramientas u otros elementos usados para cortar escasos metros de cables que manifiestan los funcionarios actuantes que se haya producido en número de seis metros u ocho metros que según la cadena de custodia y el acta policial presentan incoherencia en su pesos y medidas…”.

Estableció, que: “…lo que existe como elemento de convicción para comprometer a mis defendidos es una viciada acta policial, con una mal formada acta de Inspección Técnica con Reseña Fotográfica practicada en el Comando respectivo mas no en el sitio del suceso y un ilegal registro de cadena de custodia donde consta solo unos metros de conductores eléctricos, considerado como chatarras, mas no sus teléfonos que le fueron retenidos con el vehículo propiedad de mi defendido que pernota en su área de trabajo y el otro vehículo que circulaba en vía, que a pesar de estar cuestionados en su licitud son tomados como fundamentos derecho por la recurrida para fundamentar el decreto MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD a mis defendidos Y LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA SOLICITUD DE LA DEFENSA DE IMPONER UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA SUSTITUTIVA…”.

También apuntó, que: “…No obstante, a que no existe ninguna actuación que demuestre que mis defendidos y al resto de los involucrados se les haya encontrado algún otro elemento de interés criminalístico (herramientas, cortadores, llaves etc) que le hayan sido incautados en su cuerpo o dentro de sus pertenencias (vehículo bolsos etc) o adherido a su cuerpo en franco cumplimiento al dispositivo normativo 191 del COPP que haga presumir la participación de mis defendidos en semejante delito imputado como es el delito de PECULADO DOLOSOS (sic) EN GRADO DE COAUTORES. Y es lógico ciudadanos Jueces, los trabajadores, que son mis defendidos no son responsables del delito que se les imputa y mucho menos haber actuado en asociación para cometer algún hecho punible, ha de inferirse entonces, que los mismos no son responsables del delito que se les imputa, que de continuar el curso de las investigaciones, debe mantenerse sobre los mismos la garantías y vigencia efectiva de sus derechos fundamentales para considerar y reafirmar el principio de inocencia y afirmación de libertad que garantice que sean investigados o juzgados en libertad y así formalmente lo pido…”.

Esgrimió, que: “…indudablemente tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del TSJ, nuestro sistema procesal penal no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, pero si parte del concepto de nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas (…) nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables en los precisos términos contenidos en el artículo 176 del COPP aquellas que pueden renovarse y que permite su convalidación. Pero en el presente caso se encuentra omisiones que llevaron al sentenciador de la RECURRIDA A UNA FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE SU FALLO pues al tomar como elementos de convicción erradas e ilegales actas de registros técnicos y la propia acta policial, imbuidas de falsos supuestos •ie hecho, instrumentales éstas que se encuentra infestada de una cantidad de vicios que no permiten que la misma pueda ser convalidadas o saneables…”.

Precisó, que: “…Ante estas circunstancia (sic), es que mis defendidos se ven obligados a delatar el agravio de que han sido objeto por la medida cautelar privativa de su libertad que le han sido dictada, por considerar que se le han lesionados (sic) sus derechos fundamentales de rango constitucional y legal (…) Lo anterior se circunscribe a la elemental fundamentación que no ha sido provocado por ellos, sino por el actuar desmedido arbitrario y abusivo de los funcionarios militares que actuaron en tan descabellada forma para vulnerar sus derechos a la libertad al trabajo, al debido proceso, al derecho a la defensa a la presunción de inocencia tal cual como lo establecen los artículo 25, 26, 49, 137 y 257 CRBV y los artículo 8 y 9 del COPP (…)La anterior consecuencia, se deriva del incumplimiento a las formas y modalidades de actuación establecidas en los artículos 113 y siguientes del COPP, que ocasionan que el acta policial y demás actos cumplidos transgredan el principio contenido en el artículo 174 del COPP, que está destinada a garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales y así como a la seguridad jurídica, que evite el menoscabo del ordenamiento jurídico y con ello de los derechos fundamentales, que sirvió de base a la sentenciadora de la recurrida para decretar la medida privativa de libertad hoy apelada y la cual debe ser revocada tomando como fundamento el vicio delatado, y así formalmente lo pido…”.

Agregó, que:”…Sobre este aspecto es de importancia destacar que un Estado Constitucional, Democrático de Derecho y de Justicia los órganos de investigación penal están supeditados a los órganos que son titulares de la acción pernal. En este sentido cabe precisar que la protección que debe dar el estado para proteger a la ciudadanía y garantizar el disfrute de los derechos consagrados en el texto constitucional debe realizar con verdadero respeto a las garantías y derechos constitucionales y conforme a las competencias asignadas constitucionalmente (…) necesario es, la actuación del Poder Judicial para corregir y controlar los vicios y abusos que hoy día se presentan en los modos de actuar de los cuerpos policiales y militares que son considerados órganos de investigación penal, quienes de manera deliberada actúan con menoscabo de los derechos fundamentales de los ciudadanos…”.

Del mismo modo, infirió que: “…se observa la poca o falta de actuaciones que debieron ser practicadas de manera urgentes para constatar que los ciudadanos imputados y entre ellos mis defendidos estaban incurso en la presunta comisión del delito imputado, y no haber actuado de manera tan escueta y desleal pretendiendo configurar instrumentos que sirviesen de elementos de convicción para que el Ministerio Público buscara sustentar una solicitud privación judicial preventiva de la libertad y con ello, la sentenciadora de la recurrida cuya motivación si es incipiente por el vicio delatado y en nada se molestó en estudiar las circunstancias de modo lugar y tiempo en que le establecieron en la viciada acta policial y demás instrumentos delatados con vicios de ilegalidad para sustentarlos como fundamentos de hechos y sirviesen de elementos de convicción para dictar la medida cautelar de privación judicial, con el simple alegato QUE LA INVESTIGACIÓN ESTA INCIPIENTE…”. (Destacado Original)

Esbozó, que: “…ha de observarse que en esta etapa del proceso o cualesquiera, es vital para el Juez Penal ser garantista de los derechos constitucionales de los ciudadanos que se presente como imputados en la presunta comisión de hechos punibles (…) Para ello, necesario es, el estudio pormenorizado de las actas presentadas a objeto de poder constatar los supuestos necesarios que puedan sustentar y servir de fundamentos una medida cautelar privativa Judicial de la Libertad en los precisos términos contenidos en el artículo 240 del COPP…”.

Puntualizó, que: “…deben ser argumentaciones no simplemente enunciados abstractos y enumeraciones de elementos, donde se exprese que determinado elemento prueba la existencia del hecho punible, donde tales hechos indique o señalen la participación del imputado, que tales hechos indican la posibilidad de fuga o de obstaculización, sin establecer fórmulas genéricas, vacías y repetitivas, para acabar de una vez por todas con este tipo de decisiones corno por ejemplo la investigación esta incipiente, "existen elementos de convicción que se cometió un delito en el cual existen elementos incriminatorios y otras tantas que son utilizados y con ello dictar estas medidas que entran disconformidad con el principio de afirmación de la libertad en esta etapa de investigación…”.

Señaló, que: “…cuando la recurrida no señala las razones, ni los motivos, ni los fundamentos en circunstancias reales de acuerdo con las instrumentales presentadas de modo lugar y tiempo por los cuales se adoptó la decisión judicial de privar judicialmente de libertad a mis defendidos, evidentemente incurre en el vicio procedimental denunciado…”.

Sobre este punto, arguyó la defensa que: “…con fundamento en el Articulo 442 del COPP solicito respetuosamente declaren con lugar la presente denuncia, ordenando igualmente revocar la decisión recurrida, y se acuerde finalmente la inmediata libertad de mis defendidos o en su defecto se le acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva ¡e Libertad a la Privación Judicial de Libertad, de las contempladas en el Articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberían tomar en consideración que no existe peligro de fuga legal, que no existe peligro de obstaculación (sic) de la verdad, que mis defendidos tienen medios lícitos de vida ya que son trabajadores activos de la nómina diaria de la empresa PDVSA y tiene plenas raíces en la comunidad, ya que tienen domicilio fijo y conocido y plenamente señalado en los autos, al igual que todos sus familiares. Así formalmente lo pido…”.

Continuó el quejoso, denunciando violación a la Ley por errónea aplicación del artículo 54 de la Ley Orgánica contra la Corrupción, ya que: “…según los autos mis defendidos en ningún momento se apropiaron o distrajeron en provecho propio o de otro los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, o de empresas del Estado cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado (…) se constata al no existir evidencia de ningún elemento de convicción que pudiese demostrar o hacer presumir que los mismos hayan adoptado dicha conducta dentro de los hechos que le imputo la Representación Fiscal haber cometido, máxime cuando no tienen administración ni custodia y mucho menos en poder esos bienes, debido a las tareas que le son propias de sus condiciones de operadores de unidades motocompesora (sic) y de motores de succión y descargas…”. (Destacado Original)

Refirió, que: “…No existe en autos ningún elemento de convicción o prueba alguna que demuestre las reales circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, más por el contrario los elementos de convicción agregado a los autos solo sirven para estimar que los mismos no participaron en el hecho punible investigado y debatido dado que se encontraban cumpliendo su jornada laboral dentro del trailler destinado para ello que dista a más de 200 metros del portón de entrada a dichas instalaciones, con el valor agregado que las personas que ejercen control y custodia de los bienes que se encuentran en dicha estación se corresponden con el personal de Protección, Control y Pérdidas (PCP) de la empresa PDVSA…”.

Aludió, que: “…a juicio de esta defensa técnica, y en conformidad con lo actuado, y las alegaciones que hemos hecho ut supra y que doy en este punto por reproducidas, la recurrida incurre en la violación a la ley por errónea aplicación del Artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, más aun cuando la recurrida no señalo (sic) si estamos en presencia del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO o PECULADO DOLOSO IMPROPIO, dicha circunstancia infringe las garantías constitucionales que le asisten a mis defendidos en el presente proceso judicial como lo son el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el Articulo 49 del texto constitucional, ya que mis defendidos es imposible que hayan cometido el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, dado que los mismos por razón de su cargo no tienen ni tenían bajo su custodia o administración los bienes objeto del presente proceso judicial…”.

Expresó, que: “…para que se configure tal tipo delictivo requiere que el autor del hecho punible administre, custodie o tenga los bienes confiados a su persona y en el presente caso en los autos no hay constancia o prueba alguna que demuestre dicha circunstancia, porque efectivamente no lo son, muy por el contrario la condición de las labores que realizan es que son trabajadores de la nómina diaria tales como Capataz de operaciones de unidades motocompesora (sic) el ciudadano Jean Carlos Gurgullon y el ciudadano Numan Alberto Cardozo Carmona Operador de Planta de motores de los compresores de las válvulas de succión de descargas, y no tiene bajo su cargo la administración ni custodia de la chatarra o cualquier bien que allí se encuentre excepto por la manipulación de la que están autorizados para ejecutar sus labores de todo aquello que allí se encuentre en el área de trabajo…” (Destacado Original)

Infirió que: “…es imposible que mis defendidos sean autor (sic) de ese hecho punible, porque el requisito fundamental para cometer dicho delito no está determinado ni existe elemento de convicción alguno que lo haga presumir, tampoco se puede inferir o interpretar que los mismos hayan permitido la apropiación o sustracción de bienes sobre los cuales no tiene su administración pero si tienen acceso a los mismos, en virtud de que se encuentran dentro de las instalaciones, específicamente en el Trailler, es decir, tampoco se puede estimar de los autos que mis defendidos Hayan cometido el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO...” (Destacado Original)

Estableció, que: “…con fundamento en las razones jurídicas y de hecho anteriormente señaladas ha de concluirse que la recurrida incurrió en la violación de la ley por errónea aplicación del Artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, y siendo ello asi, deben declarar con lugar la presente denuncia de conformidad al Artículo 442 del COPP y consecuencialmente dicten una decisión propia ordenando desestimar totalmente el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el Artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción y ordenen la inmediata libertad de mis defendidos o le otorguen una medida menos gravosa de las contempladas en el Articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Destacado Original)

Prosiguió aludiendo el vicio de errónea aplicación del artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al considerar que: “…la circunstancia de que el hecho sea cometido por tres (03) o más personas no configura el hecho punible en cuestión (…) en el presente caso no estamos en presencia de un grupo de personas que sea hayan asociado para cometer delitos, no existe una estructura criminal que estuviese en forma continuada cometiendo delitos durante mucho tiempo…”.

Estableció, que: “…en el presente caso estamos en presencia de una presunta acción delictiva presuntamente cometida en forma eventual u ocasional, según lo han referido los funcionarios actuantes, no planificada, este grupo de imputados involucrados que tal como ha quedado establecido ni siquiera se conocen, es decir, mis defendidos, no conocen esas otras personas que han sido involucrados e imputados en el presente asunto, no tienen antecedentes previos, de que haya cometido delito en forma conjunta, no tiene ninguna otra causa penal aperturada, no están reseñados policialmente, es decir, la recurrida incurre en la errónea aplicación de ese tipo penal, porque por omisión o desconocimiento simplemente establece en la decisión recurrida judicialmente que el delito se cometió por el simple hecho de que fue cometido presuntamente por tres o más personas, sin tomar en consideración tocias las circunstancias anteriormente señaladas para la calificación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, de allí que carezca de los elementos esenciales para su constitución. Y así debe ser establecido…”.

Esgrimió, que: “…el proceso penal venezolano, siguiendo principios fundamentales contenidos no solo en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también en los tratados Internacionales suscritos por la República, entre otros el Pacto de San José de Costa Rica, no puede transitarse de manera generalizada un hecho delictivo, tal como se ha hecho por la recurrida en su decisión, no obstante a que no se evidencia tales consideraciones reiteradas, por la ley, la Doctrina y la Jurisprudencia Patria, para considerar que se está en presencia del delito de asociación para delinquir…”.

Indicó, que: “…la acción atribuida en los tipos delictivos imputados en el caso que nos ocupa, no se subsumen bajo ningún motivo la acción atribuida por la recurrida a mis defendidos si tomamos en consideración los preceptos jurídicos atribuidos, por tal motivo de conformidad al Artículo 442 del COPP ordenen declarar con lugar la presente denuncia y dictar una decisión propia ordenando desestimar totalmente el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37de la referida LCDOFT…”.

Dentro de los requerimientos planteados por la defensa, estableció que: “…Sí Declaran CON LUGAR la primera denuncia interpuesta o presentada en el escrito contentivo del presente Recurso de Apelación de Autos por la Defensa; ordenen declarar de conformidad al Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS INCIDENCIAS RESUELTAS AL TÉRMINO DE LA AUDIENCIA DE LA PRESENTACIÓN DEL IMPUTADO ANTE EL JUEZ DE CONTROL, REVOCANDO LA DECISIÓN RECURRIDA y finalmente ORDENE CONCEDERLE A MIS DEFENDIDOS una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las previstas y sancionadas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal, que a bien tenga esta Corte otorgarle o su libertad inmediata y plena…”. (Destacado Original)

Que: “…Si declaran CON LUGAR la segunda o tercera denuncia interpuesta o presentada en el escrito contentivo del presente Recurso de Apelación de Autos por la Defensa; de conformidad al Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, dicten una decisión propia, ordene revocar la decisión impugnada y de conformidad al Artículo 442 del COPP dicten una decisión propia, ordenando adecuar la participación que tuvieron mis defendidos en el hecho punible por el cual fueron imputados por el Ministerio Publico y corregir los errores de derecho cometidos por la recurrida al momento de calificar jurídicamente los hechos que le imputo la Representación Fiscal a los mismos en el Acto Procesal de la Presentación de los Imputados ante el Juez de Control o le concedan una Medida Cautelar menos gravosa que reafirme los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad…”. (Destacado Original)

Que: “…para el caso que este tribunal considere la admisión del escrito de apelación de autos, es de importancia establecer que mis defendidos tienen plena raíz en la comunidad, representado por su arraigo, su nacionalidad y sus medios lícitos de vida, es decir, el peligro de fuga en la presente causa no existe por ninguna parte, por lo tanto, no existiendo peligro de fuga y de obstaculizar la verdad, de conformidad a lo previsto en los Artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, evidentemente lo razonable es acordar con lugar la presente solicitud interpuesta por la defensa para el otorgamiento de una medida menos gravosa sustitutiva de la medidad (sic) preventiva de privación judicial de libertad…”.

Que: ”… mis defendidos les asiste el derecho humano de comparecer a juicio en libertad y más si existe una duda razonable sobre sus participación en el hecho investigado por la Vindicta Publica, en tal sentido mis defendidos están dispuestos a prestar las garantías suficientes, a los fines de asegurar las resultas del proceso penal que se le sigue, dada su condición de ser trabajadores activos de la nomina diaria de la empresa PDVSA, además de que cuenta con familias honorables debidamente constituidas y establecidas en la comunidad donde viven…”.

Que: “…se hace necesario y así formalmente lo pido en uso de la potestad que acuerda el artículo 311 numeral 2 del COPP en concordancia con el artículo 250 ejusdem, para que este Superior Órgano Jurisdiccional proceda nuevamente a revisar la medida cautelar judicial privativa de libertad dictada en contra de mis defendidos en el acto o audiencia de presentación formal, tomando como elementos que justifican dicha revisión, los argumentos esgrimidos en el presente escrito, por cuanto la misma puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosa para mis defendidos de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3 , 4 u 8 o cualquier otra que a bien tenga este Tribunal acordar o imponer…”.

Que: “…Lo solicitado armoniza con la preservación de las garantías fundamentales de toda persona en la protección de sus derechos constitucionales (art 21, 26, 49, 257 constitucional) y artículos 8, 9 10 del COPP, conllevan a que éste juzgador proceda a la revisión de la medida privativa judicial de libertad decretada, en franca aplicación de la presunción de inocencia y el afianzamiento del estado de libertad previsto y sancionado en el artículo 229 del COPP…”

Que: “…En cuanto a la "Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a mis defendidos, al presumirse peligro de fuga determinado por la posible pena a imponer y la Magnitud (sic) del Daño (sic) Causado (sic) al Estado (sic) Venezolano establecido en el Artículo 236 y 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, necesario es ratificar que mis defendidos tiene arraigo en la localidad donde vive, son jóvenes trabajadores humildes de escasos recursos económicos que en modo alguno configura peligro de fuga y de obstaculización. Muy por el contrario, la permanencia de la detención de mis defendidos continuaría verificando una extralimitación, además del hacinamiento existente en los propios centros policiales y comandos de la Guardia Nacional, cuyas detenciones en dichos recintos no cumplen con los estándares de detenciones preventivas de los ciudadanos…” (Destacado Original)

Finalmente solicitó, que. “…Ciudadanos Jueces, mis defendidos tienen arraigo en la Realidad, aunado a la magnitud de inexistencia de daño causado al no existir una víctima ni verificado daño especifico alguno, según lo establecido en el artículo 121 del C.O.P.P. en cualquiera de sus ordinales y por supuesto que se continuarían violentando los artículos 8, 9, 10 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal y 21 numeral 2 constitucional en cuanto a la Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y Respeto a la Dignidad Humana, ya que de forma directa y tajante se prejuzgo a mis defendidos en cuanto al daño causado al no darle la oportunidad de presunción de inocencia a estas personas toda vez que la Constitución establece "...la Ley garantizara las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la Ley sea real y efectiva..." y ASI FORMALMENTE LO PIDO…”.

III
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION DE AUTOS

Las abogadas MARIA CAROLINA ACOSTA URDANETA y JANIN ELENA HERNANDEZ HERNANDEZ, en su carácter de Fiscales Décimo Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa privada, bajo las siguientes consideraciones:

Iniciaron las fiscales señalando los argumentos incoados por la defensa en su acción recursiva, así como los fundamentos de hecho y derecho sentados en la recurrida, para después establecer que: “…se puede evidenciar que se cumplieron todos los requisitos de ley, tomando en consideración cada uno de los elementos presentados en actas (…) el recurrente a través de maniobras trata de hacer incurrir en error, puesto que señala que existe una incongruencia en actas, y que de las actas no puede determinarse la participación de sus defendidos, asimismo señala que no existe inspección técnica del sitio donde ocurrieron los hechos, lo cual es totalmente falso, ya que en el acta de investigación penal (…) se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los acontecimientos de los hechos y que dieron origen a la detención de los ciudadanos hoy imputados, también cabe destacar que existe Acta de Inspección Técnica del Lugar que dieron origen a la presente investigación, por cuanto resulta ilógico pensar que no se dejo constancia del lugar donde ocurrieron los hechos…”.

Precisó, que: “…el recurrente indica que sus defendidos contaban con los materiales o piezas que le fueron incautados debido a las funciones que cumplen como trabajadores de la Empresa Petrolera, pero luego se contradice al indicar que los mismos no tenían acceso a los materiales que le fueron colectado ya que no son materiales que tienen bajo su cargo o administración, queriendo de alguna manera tratar de demostrar que no existe el Delito de Peculado Doloso (…)”.

Refirió, que: “…lo alegado por la defensa es maniobra para tratar de incurrir en error, ya que de actas se puede evidenciar que los ciudadanos hoy imputados pudieron haber tenido participación en los hechos que dieron origen a la presente investigación, de acuerdo a lo establecido en el artículo anteriormente mencionado…”. Citó el contenido del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y al respecto agregó, que: “…Conducta que se adecua de lo establecido en actas para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, por otra parte es adecuado precisas que todas las evidencias colectadas en el procedimiento rielan en el Registro de Cadena de Custodia, por lo que no tiene sentido lo alegado por esa Defensa Técnica, ya que no tiene base en su argumentación…”.

Alegó, que: “…Y por último señala que existen ciertas irregularidades en cuanto al vehículo el cual denuncia un desvalijamiento de mismo, y de un teléfono celular el cual no se dejo constancia en el registro de cadena de custodia, dicha situación son hechos aislados a la presente investigación, por lo cual deben ser objeto de una investigación a los fines de demostrar si ocurrió tal cual se denuncia…”.

Para culminar las representantes fiscales, señalaron que: “…solicita declare SIN LUGAR, el recurso de apelación incoado por el abogado JAIME ANTONIO BRACHO, defensor privado de los ciudadanos JEAN CARLOS GURGULLON BRAVO y NUMAN ALBERTO CARDOZO CARMONA, en contra de la decisión Nº 2C-266-2018, de fecha 14 de Abril de 2018, emanada del Tribunal Segundo en Funciones de Control (…) por la presunta comisión de los delitos de Peculado Doloso (…)”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se desprende del recurso de apelación de autos presentado por el profesional del derecho JAIME ANTONIO BRACHO, que el aspecto medular del mismo, va dirigido a atacar la resolución No. 2C-266-2018, de fecha 14.04.2018 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a través de la cual el órgano judicial acordó imponer una medida privativa de libertad a los ciudadanos JEAN CARLOS GURGULLON BRAVO y NUMAN ALBERTO CARDOZO CARMONA, plenamente identificados en autos, a quienes se le sigue asunto penal como COAUTORES en la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Al respecto denunció la defensa que en la recurrida no se expresan los motivos por los cuales la Jueza de Control acordó imponer a sus representados de la medida privativa de libertad, ya que no se desprenden de actas elementos necesarios que hagan presumir su responsabilidad penal en el hecho, ya que las actas del procedimiento resultan ilegales y contradictorias entre si, para determinar la comisión del delito. Estableció que en actas quedó demostrado que sus defendidos se encontraban en sus labores habituales, ya que son trabajadores activos de la empresa PDVSA. Asimismo, agregó que de actas no se puede verificar el modo, tiempo y lugar en el cual presuntamente ocurrieron los hechos, al no establecer los funcionarios en donde se ubica la instalación “Planta C-10”, y tampoco se acompañaron de fijaciones fotográficas y las coordenadas de ubicación para poder determinar el lugar exacto. Señala, que sus representados fueron trasladados hasta el comando y es ahí donde realizan las fijaciones fotográficas, y en base a este elemento pretender la privación judicial de los detenidos: todo lo cual a criterio del quejoso vulnera principios constitucionales como el derecho a la defensa y al debido proceso, a sus patrocinados

Del mismo modo, denunció violación al artículo 187 del Texto Adjetivo Penal, ya que el acta policial, el registro técnico fotográfico y la cadena de custodia presentan vicios que afectan su validez para ser considerados como elemento de convicción ante el Tribunal de Control.

Alegó también que los cinco detenidos del procedimiento son contestes al indicar que la detención se produjo el día 12.04.2018 aproximadamente entre 09:00 y 10:00 de la noche, y no como lo expresan en el acta de investigación penal, por lo tanto considera que la referida acta se encuentra viciada por establecer en ella falsedad en cuanto a las circunstancias de tiempo, conculcando así lo dispuesto en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal y los derechos fundamentales de los procesados.

Asimismo, manifestó que en el acta policial no indicaron los funcionarios el lugar en el cual presuntamente se encontraban los vehículos para el momento de la interceptación, resultando a su criterio contradictorio y alejado de la realidad lo plasmado en la actuación respecto a la manera en la que realizaron la aprehensión, ello en relación a lo depuesto por los imputados en su declaración. Expresó, que el vehículo automotor Ford Fiesta, que es propiedad del ciudadano Jean Carlos Gurgullon, se encontraba estacionado a un lado del taller donde cumplen sus tareas, el cual queda a aproximadamente 200 metros de las instalaciones de la “Planta C-10”, estando dicha área inoperativa por abandono, sin embargo los trabajadores están obligados a asistir por ordenes de sus superiores, siendo a su criterio contradictorio con el acta policial, situación que le causa incertidumbre, por la falta de diligencias que debieron practicar los funcionarios del procedimiento para presentar fijaciones fotográficas y un registro de cadena de custodia legal.

Planteó la defensa la nulidad absoluta del procedimiento, debido a que las actuaciones se encuentran forradas de falsos supuestos por parte de los funcionarios, pues a su juicio los procesados tenían la capacidad de manipular cualquier instrumento de la empresa, por ser los mismos trabajadores activos de PDVSA.

Del mismo modo, manifiesta que en actas no consta que a los detenidos les hayan encontrado en su posesión algún instrumento que haga presumir que se encontraban cometiendo el delito. Denunció que en el registro de cadena de custodia no aparecen reflejados los vehículos que se encontraban en el sitio, excepto el perteneciente al ciudadano Jean Carlos Gurgullon y los teléfonos celulares incautados a los imputados. Precisó que el referido vehículo fue incautado de manera ilícita, debido a que fue trasladado desde el sitio del suceso hasta el comando policial, el cual se encontraba en óptimas condiciones y ahora aparece en un estacionamiento judicial en circunstancias precarias, sin cauchos, rines y baterías; por lo que considera que los teléfonos fueron sustraídos y el vehículo desvalijado.

Insistió el recurrente, en denunciar que el acta policial y la cadena de custodia discrepan en su contenido en relación a su peso y medida, no se dejó constancia de haberle incautado a los procesados instrumentos para cortar los cables que según los funcionarios resultaron entre seis u ocho metros. Agregó que el único elemento que existe es el acta policial y el registro de cadena de custodia, las cuales a su criterio se encuentran viciadas; sin embargo, fueron consideradas por la a quo para imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad. Igualmente, consideró quien recurre, que el presente procedimiento no puede ser saneable o convalidado, al haberle lesionado derechos de orden constitucional y legal a sus representados, con motivo del proceder arbitrario por parte de los funcionarios actuantes.

Prosiguió quien apela denunciando que, en el presente caso se debió llevar a cabo de manera inmediata la práctica de diligencias para determinar la comisión del delito presuntamente cometido por sus defendidos y no de manera tan resumida, sustentando la medida de privación judicial en instrumentos que se valieran como elementos de convicción; sin que la juzgadora haya revisado de manera detallada las condiciones de modo, tiempo y lugar dispuestos en la ilícita acta policial; advirtiendo que la Jueza de Control tiene el deber de analizar las actuaciones para proferir un fundamento acertado. Esgrimió, que la a quo no expresó los motivos y fundamentos por los cuales estimó decretar la medida coercitiva de libertad a los procesados de marras; por lo que solicita se revoque el fallo impugnado y se ordene la libertad de sus defendidos.

Denunció también el quejoso que la Jueza de Instancia aplicó erróneamente el contenido del artículo 54 de la Ley Orgánica contra la Corrupción, ya que no existe ningún elemento de interés criminalistico que pudiera demostrar que los encausados haya desplegado la conducta establecida en dicha norma. Tampoco existe en actas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurrieron los hechos, y con los elementos presentados solo se demuestra que los mismos no participaron en el suceso.

Insistió que en la recurrida no se estableció si la calificación se trataba del delito PECULADO DOLOSO PROPIO o PECULADO DOLOSO IMPROPIO, lo que a su criterio contraviene el derecho a la defensa y al debido proceso que le corresponde a sus patrocinados, al estimar que los mismos no tienen a su cargo la custodia o administración de los bienes supuestamente sustraídos, por lo que el tipo penal PECULADO DOLOSO PROPIO no se subsume,, ya que no existe prueba de este requisito legal, aunado a que los referidos ciudadanos son trabajadores de la nómina diaria que solo están autorizados para manipular todo lo que se encuentre en su área de trabajo para poder ejecutar sus tareas. Por las anteriores razones, solicita se desestime el delito atribuido a sus defendidos y se le otorgue una medida menos gravosa.

Prosiguió denunciando la violación a la Ley por la errónea aplicación del artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, ya que la circunstancia de haberse cometido el hecho por mas de tres personas no determina el delito de Asociación para Delinquir Esgrimió que en el caso de autos, no se demuestra que los aprehendidos se haya asociado para cometer algún ilícito por un tiempo determinado; precisó que contrariamente según las actuaciones policiales el delito se cometió de manera ocasional sin planificación, ya que ellos no se conocen, no poseen conducta predelictual; por lo que requiere sea desestimado el referido tipo penal.

En base a todas los planteamientos, el recurrente solicita se la nulidad absoluta de las incidencias resueltas al término de la audiencia de presentación de imputados, se revoque el fallo impugnado y se imponga a los procesados de marras de una medida menos gravosa a la privativa de libertad.

Precisadas como han sido, las quejas contenidas en la presente acción recursiva, resulta pertinentes para esta Sala indicarle a la defensa que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues ésta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, dejó establecido con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

De otro lado, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24.09.2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, quien a los efectos señaló:

“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)

...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19.02.2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:

“...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....” (Destacado de la Alzada)

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, es necesario para quienes aquí deciden traer a colación los fundamentos esgrimidos por la a quo al momento de dictaminar el fallo, a los fines de verificar la existencia o no de los vicios aludidos por la defensa en su escrito impugnativo, observando esta Sala que dejó plasmado expresamente lo siguiente:

“…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa y del imputado, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:
Observa este Tribunal, que corre inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 13-04-2018, en la cual se evidencia la manera como se practicó la aprehensión de los ciudadanos: 1) JEAN CARLOS GUGULLON BRAVO, titular de la cédula de identidad 15.765.412, 2) FREDDY FRANCISCO APONTE CAÑIZALEZ, titular de la cédula de identidad 18.517.754, 3) JESSY RAFAEL GUEVARA BRACHO, titular de la cédula de identidad 16.212.158, 4) ROGER ENRIQUE DÍAZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad 18.312.213, y 5) NUMAN ALBERTO CARDOZO CARMONA, titular de la cédula de identidad 17.292.781, y las cuales fueron debidamente firmadas por los ciudadanos antes mencionados, lo que significa que el Ministerio Público lo ha presentado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, a que se refiere el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evidenciando este Juzgado que las circunstancias en las que fueron detenidos los hoy imputados, según lo narrado por el organismo actuante encuadran en las circunstancias de flagrancia a que contrae el mencionado artículo 44.1 de la Carta Magna, por lo que se decreta la aprehensión en flagrancia. Y ASÍ SE DECLARA.-----------
De conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de hechos punibles, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito de para los ciudadanos: JEAN CARLOS GUGULLON BRAVO, y NUMAN ALBERTO CARDOZO CARMONA, con el grado de participación de COAUTORES en el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango Valor Y Fuerza De Ley Contra La Corrupción; mientras que para los ciudadanos: FREDDY FRANCISCO APONTE CAÑIZALEZ, JESSY RAFAEL GUEVARA BRACHO, y ROGER ENRIQUE DÍAZ GONZÁLEZ, dicho tipo penal en el grado de participación de COOPERADORES en el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango Valor Y Fuerza De Ley Contra La Corrupción. Y adicionalmente, para los cinco (5) ciudadanos, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia de el citado delito, como la presunta participación de las hoy imputadas en la comisión del mismo, tales como lo son: 1.-) ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 13-04-2018 , suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDÍA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, CUARTA COMPAÑIA, inserta en el folio (2) y su vuelto de la presente causa; aunado 2.-), ACTAS DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 13-04-2018 , suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDÍA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, CUARTA COMPAÑIA, insertas desde los folios (3, 4, 5, 6, y 7) y sus vueltos de la presente causa; aunado 3.-) ACTA DE INSPECCION TECNICA CON RESEÑA FOTOGRAFICAS, de fecha 13-04-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDÍA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, CUARTA COMPAÑIA, inserta en el folio (8), y sus fijaciones fotográficas en el folio (9) de la presente causa; aunado 4.-) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODÍA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 13-04-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDÍA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, CUARTA COMPAÑIA, inserta en el folio (11) de la presente causa; aunado 5.-) REGISTRO DE RECEPCION Y ENTREGA DE VEHICULOS RECUPERADOS de fecha 13-04-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDÍA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, CUARTA COMPAÑIA, inserta en los folios (12, y 13) de la presente causa; en la presente causa los cuales todos en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que los imputados de actas se encuentran como se ha manifestado, incurso en la comisión de los delitos antes especificados de acuerdo al contenido de las actas, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no de los hoy imputados en el tipo penal precalificado en esta audiencia. Estando en la fase incipiente de investigación la defensa podrá proponer todos los elementos probatorios en aras de probar la tesis aludida que permita exculpar de responsabilidad a los encausados.
Se verifico de las actas que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los encausados, por lo cual se declara SIN LUGAR las solicitudes de las defensas por cuanto existen suficientes elementos de convicción en contra de los referidos imputados.-
Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado la Medida de Privación de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para los hoy imputados de actas, para lo cual se oponen las Defensas toda vez que han solicitado se le otorgue una medida menos gravosa, observa esta Juzgadora que siendo la fase insipiente de investigación en este momento se da inicio para que el Fiscal del Ministerio Publico recabe todos los elementos de convicción para exculpar o inculpar al investigado siendo carga de los representantes de la defensa procurar ante el titular de la acción penal todas las diligencias de investigación que conlleven a la exculpación de sus patrocinados. No aprecia de forma alguna esta Juzgadora los vicios aludidos y por ello DECLARA SIN LUGAR la solicitud de medida menos gravosa. Todas estas apreciaciones en conjunto hacen considerar a esta Juzgadora que lo procedente en derecho es decretar Privación Judicial Preventiva de libertad y ordenar la prosecución de la causa conforme al procedimiento ordinario, razón esta por la cual considera quien aquí decide que el Ministerio Publico esta Imputando a los ciudadanos: JEAN CARLOS GUGULLON BRAVO, y NUMAN ALBERTO CARDOZO CARMONA, con el grado de participación de COAUTORES en el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango Valor Y Fuerza De Ley Contra La Corrupción; mientras que para los ciudadanos: FREDDY FRANCISCO APONTE CAÑIZALEZ, JESSY RAFAEL GUEVARA BRACHO, y ROGER ENRIQUE DÍAZ GONZÁLEZ, dicho tipo penal en el grado de participación de COOPERADORES en el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango Valor Y Fuerza De Ley Contra La Corrupción. Y adicionalmente, para los cinco (5) ciudadanos, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada por cuanto de las actas se evidencia que a los ciudadanos les fue incautado: “Tres (03) rollos de cable conducción eléctrica de 600 W, cubierto con un material sintético de color negro con aproximadamente ocho (08) metros de largo y un peso de 900 kilogramos, y tres (03) rollos de cable de conducción eléctrica de 600W, cubierto con un material sintético de color negro con aproximadamente cinco (05) metros de largo y un peso de 600 kilogramos para un total general de 1500 kilogramos aproximadamente”, lo que hace presumir que los ciudadanos son coautores y cooperadores de los hechos imputados y que la misma igualmente por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación. Sin embargo, considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, es por lo que este Tribunal, declara SIN LUGAR las solicitudes de las defensas de imposición de una medida menos grave cabe destacar que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como las defensas de los investigados, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de sus representados para asegura las resultas del proceso. Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir a los imputados como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad de los ciudadanos por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDON HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: “…en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la medíada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:…por consiguiente el Juez de control expresó una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral…” , es consecuencia quien aquí decide considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del imputado de actas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos: En relación a los ciudadanos: JEAN CARLOS GUGULLON BRAVO, y NUMAN ALBERTO CARDOZO CARMONA, con el grado de participación de COAUTORES en el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango Valor Y Fuerza De Ley Contra La Corrupción; mientras que para los ciudadanos: FREDDY FRANCISCO APONTE CAÑIZALEZ, JESSY RAFAEL GUEVARA BRACHO, y ROGER ENRIQUE DÍAZ GONZÁLEZ, dicho tipo penal en el grado de participación de COOPERADORES en el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango Valor Y Fuerza De Ley Contra La Corrupción. Y adicionalmente, para los cinco (5) ciudadanos, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR las solicitudes de las defensas por cuanto existen suficientes elementos de convicción en contra de los referidos imputados. Se ordena proveer las copias solicitadas por las partes. Asimismo, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA…” (Destacado de la Instancia)

Igualmente este Cuerpo Colegiado amerita citar el contenido del Acta de Investigación Penal No. CZ-11/D-114/4TACIA/SIP/EXP:100 de fecha 13.04.2018, donde reposa el procedimiento en el cual resultaron detenidos los ciudadanos JEAN CARLOS GURGULLON BRAVO y NUMAN ALBERTO CARDOZO CARMONA, del cual se desprende:

EL DÍA DE HOY (…) A LAS 04:30 HORAS APROXIMADAMENTE, NOS CONSTITUIMOS EN COMISIÓN POR INSTRUCCIONES DEL CIUDADANO CAP. CHIRINO BOSCAN EDIMIO JOSE, (…) EN CUMPLIMIENTO DE LA MISION PRESIDENCIAL PATRIA SEGURA Y A TODA VIDA VENEZUELA, SIENDO ALREDEDOR DE LAS 05:10 HORAS DE LA MAÑANA DURANTE UN PATRULLAJE DE SEGURIDAD EN LAS INSTALACIONES DE LA EMPRESA PDVSA ESPECIFICAMENTE EN LA PLANTA C-10 PERTENECIENTE A PETROWAYU, UBICADA EN EL SECTOR LAS NEGRITAS PARROQUIA SAN JOSE MUNICIPIO DR. JESUS ENRIQUE LOSADA, DONDE OBSERVAMOS A TRES (03) CIUDADANOS EMBARCANDO EN DOS (02) VEHICULOS CABLES DE CONDUCCION ELECTRICA MOTIVO POR EL CUAL DECIDIMOS INTERCEPTAR A LOS CIUDADANOS CON TODAS LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD NECESARIAS LOGRANDO UNA EFICAZ Y RAPIDA CAPTURA, SEGUIDAMENTE SE PROCEDIO A RESGUARDAR EL AREA E IDENFICAR (sic) A LOS CIUDADANOS: 1-.JEAN CARLOS GUGULLON BRAVO (…) 2-. JESSY RAFAEL GUEVARA BRACHO (…) 3-. NUMAN ALBERTO CARDOZO CARMONA (…) SEGUIDAMENTE SE PROCEDIO A REALIZAR UNA INSPECCION A LOS VEHICULOS EL CUAL DESCRIBIAN LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS 1-. MARCA FORD, MODELO FIESTA, COLOR NEGRO, PLACA AE625ZV, S/C 8YPZF16N078A20268, 2-. MARCA FORD, MODELO LTD LANDAU, COLOR BLANCO, PLACA AA9317T, S/C AJ358S17106, LOS MISMO (sic) CONTENIAN EN SU INTERIOR 1-. TRES (03) ROLLOS DE CABLE DE CONDUCCION ELÉCTRICA DE 600W, CUBIERTO CON UN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO APROXIMADAMENTE OCHO (08) METROS DE LARGO Y UN PESO DE 900 KILOGRAMOS, 2-. TRES (03) ROLLOS DE CABLE DE CONDUCCIÓN ELÉCTRICA DE 600W, CUBIERTO CON UN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO CON APROXIMADAMENTE CINCO (05) METROS DE LARGO Y UN PESO DE 600 KILOGRAMOS, PARA UN TOTAL GENERAL DE MIL QUINIENTOS (1500) KILOGRAMOS APROXIMADAMENTE DE (sic) (…) CABLE CONDUCTROS ELECTRICO, ACTO SEGUIDO DURANTE EL PROCEDIMIENTO LOGRAMOS VISUALIZAR A DOS (02) CIUDADANOS ACERCARSE AL INTERIOR DE LA PLANTA C-10 POR LO QUE TOMANDO LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD INTERCEPTAMOS A LOS CIUDADANOS QUIENES FUERON INDENTIFICADOS COMO 1-. ROGER ENRIQUE DIAZ GONZALEZ (…) 2-. FREDDY FRANCISCO APONTE CAÑIZALEZ (…) SEGUIDAMENTE LE PREGUNTAMOS EL MOTIVO DE SU PRESENCIA TOMANDO ESTOS UNA ACTITUD NERVIOSA Y ESQUIVA POR QUE DECIDIMOS REALIZAR LA DETENCION DE LOS CIUDADANOS POR LA PRESUNTA COMPLICIDAD CON LOS TRES (03) CIUDADANOS ANTES DESCRITOS MOTIVO POR EL CUAL BASADOS EN EL ARTÍCULO 234 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, PROCEDIENDO A LEERLE LOS DERECHOS QUE LOS ASISTEN COMO IMPUTADOS (…) SEGUIDAMENTE SE PROCEDIO A TRASLADAR A LOS CIUDADANOS DETENIDOS, LOS VEHICULOS Y EL MATERIAL INCAUTADO HASTA LA SEDE (…)“ (Destacado Original)

Una vez analizados los argumentos que conllevaron a la juzgadora de instancia a dictaminar el fallo recurrido, así como el procedimiento policial efectuado en el caso de marras donde resultaron aprehendidos los ciudadanos JEAN CARLOS GURGULLON BRAVO y NUMAN ALBERTO CARDOZO CARMONA, constata esta Alzada inicialmente que la a quo al analizar las actuaciones puestas bajo su estudio, estimó que lo procedente en derecho era declarar con lugar la petición fiscal, respecto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra los referidos ciudadanos, al considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, declarando sin lugar los planteamientos de la defensa, al estimar que los mismos no constituyen garantías suficientes que salvaguarden las resultas del proceso que se inicia. Igualmente, apreció de las actuaciones preliminares, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los precitados sujetos en el tipo penal calificado provisionalmente por el representante fiscal en el acto de individualización, a saber en los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO

Asimismo, se desprende de la recurrida que una vez iniciada la audiencia de presentación de los imputados, la Jueza de Control le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar a los referidos ciudadanos, la calificación jurídica que estimó ajustada a los hechos, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal que apreció pertinente en el caso de marras. Se verifica también de dicha audiencia que la juzgadora explicó de manera detallada a cada imputado, sus derechos y garantías constitucionales y procesales, así como los motivos que originaron su aprehensión, imponiéndolo del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre su derecho a declarar de manera voluntaria. Del mismo modo, le concedió el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa técnica, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra sus defendidos, como en efecto lo hizo. Evidenciando este Cuerpo Colegiado, que la juzgadora de control, dio respuesta de manera pormenorizada a cada una de las solicitudes realizadas por el Ministerio Público y la Defensa en dicha audiencia; toda vez que consideró que los argumentos de la defensa resultaban improcedente en esta etapa del proceso, pues los puntos advertidos por la defensa tendrían que ser esclarecidos durante la fase de investigación que se dio iniciada a través de dicho acto de presentación; aunado a ello a su criterio existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los encausados de marras, en el hecho punible que se investiga; por lo que declaró con lugar la solicitud presentada por la representación fiscal en cuanto a la medida de coerción solicitada y avaló la precalificación jurídica realizada por el titular de la acción penal en dicho acto, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso.

En armonía con lo antes descrito, resulta necesario para este Tribunal ad quem señalar que, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Así pues, una vez percibido por esta Sala los requerimientos que deben presentarse para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se puede constatar de la recurrida, como ya se dijo que la instancia dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso es calificado provisionalmente como los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó el juez de la recurrida; para avalar la mencionada precalificación, así como la presunta participación de los encausados en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende de la recurrida que la Jueza de Control estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, así como la posible obstaculización de la investigación por parte de los encartados, resultando a criterio de esta Alzada a justada a derecho y proporcional la medida decretada por el Tribunal de Instancia, conforme a los preceptos establecidos en nuestra Legislación.

Como ya lo indicó esta Alzada, la juzgadora a quo estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que a su criterio hacen presumir la participación de los tantas veces mencionados imputados, en la comisión del hecho delictivo que se esta investigando, a saber de: “…1.-) ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 13-04-2018 , suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDÍA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, CUARTA COMPAÑIA, (…)3.-) ACTA DE INSPECCION TECNICA CON RESEÑA FOTOGRAFICAS, de fecha 13-04-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDÍA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, CUARTA COMPAÑIA,(…) 4.-) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODÍA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 13-04-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDÍA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, CUARTA COMPAÑIA,(…)5.-) REGISTRO DE RECEPCION Y ENTREGA DE VEHICULOS RECUPERADOS de fecha 13-04-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDÍA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, CUARTA COMPAÑÍA (…)” (Destacado de la Instancia)

Elementos estos, que a criterio de este Tribunal Superior resultan suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el proceso de marras se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente, como de manera reiterada lo ha sostenido esta Sala presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la elaboración de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por el titular de la acción penal, más no la culpabilidad de los encausados de marras en la comisión del hecho.

Ahora bien, tomando en cuenta que el quejoso ataca principalmente la legalidad del procedimiento de detención de sus representados, se hace necesario para esta Alzada citar el contenido del artículo 44.1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente dispone:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”. (Negritas de la Sala)

De acuerdo con ello, debemos puntualizar que la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido en reiteradas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida; y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son, en primer lugar que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la detención.

Ahora bien, esta Alzada constata del Acta de Investigación donde reposa el procedimiento de detención, que los efectivos castrenses encontrándose realizando labores de patrullaje en la Planta C-10 perteneciente a Petrowuayu de la Empresa Petróleos de Venezuela (PDVSA), avistaron a tres sujetos que transportaban en dos vehículos automotores cables de conducción eléctrica, identificando en su actuación a cada uno de los sujetos y las características de dichos vehículos; dejaron constancia que una vez abordados pudieron observar que en el primero vehículo (Ford Fiesta) tenían tres rollos de cableado eléctrico de aproximadamente ocho metros, y en el segundo automotor (Ford Ltd) tres rollos de cableado eléctrico de aproximadamente cinco metros de largo, con un peso aproximado de mil quinientos kilogramos entre todo el cableado que transportaban. Posteriormente, observaron a tres ciudadanos con actitud nerviosa, por lo que también decidieron realizar su aprehensión al considerar que se encontraban en la presencia de la comisión de un hecho ilegal tipificado por nuestra legislación, notificándole de los derechos y garantías que los amparan.

Así las cosas, constata este Cuerpo Colegiado que la aprehensión de los encausados se llevó cabo bajo los supuestos establecidos en las normas arriba citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, los imputados de autos fueron detenidos al momento de estar cometiendo un delito tipificado en la ley, manteniendo en su posesión materiales que hacen presumir su participación en el suceso; aunado a las evidencias de interés criminalisticas que obtuvieron los funcionarios en el transcurso del procedimiento que se llevaba a cabo, que en primicia le involucran en tales hechos; estando así dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem, que prevé: “(…) se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De cara con las anteriores consideraciones, advierte esta Sala, que el acta policial recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión de los procesados de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso; razón por la cual, quienes conforman este Cuerpo Colegiado consideran que la aprehensión cumple con las exigencias pautadas en nuestra legislación en cónsona armonía con los criterios sostenidos por el Máximo Tribunal de la República, toda vez que, los castrenses dejaron constancia en su actuación haber llevado a cabo en fecha 13.04.2018 aproximadamente a las 05:10 horas de la mañana, la detención de los imputados de marras, bajo la presunción de estar cometiendo un delito tipificado en nuestra legislación, notificándole del motivo de su aprehensión así como de los derechos que le asisten, situación que se constata de las actas de lectura de derechos de esa misma fecha, las cuales fueron firmadas por cada uno de los imputados; por lo tanto ambas actuaciones concuerdan entre sí, en cuanto a la fecha de su emisión. Asimismo, este Tribunal ad quem observa de la referida acta policial que, contrariamente a lo denunciado por la defensa los funcionarios plasmaron en su actuación las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las presuntamente perpetraron el hecho, pues, indicaron haber avistado a los sujetos transportando en dos vehículos, material perteneciente a la empresa del Estado (modo), el día 13.04.2018 aproximadamente a las 05:10 horas de la mañana (tiempo) en las instalaciones de la PDVSA específicamente en Planta C-10, perteneciente a Petrowuayu. Igualmente dejaron plasmado en su actuación, las características de los vehículos en los cuales estaban embarcando el cableado de electricidad los cuales se encontraban según lo indicado en el acta policial en las instalaciones de la planta de Patrowuayu; dejaron igualmente establecido los efectivos castrenses que la referida planta se encuentra ubicada en el sector las negritas, parroquia San José del Municipio Jesús Enrique Lossada, lo cual concuerda con el Acta de Inspección Técnica inserta en actas; por lo tanto debe esta Alzada desestimar los puntos denunciados por la defensa en cuanto a la legalidad del acta policial, ya que la misma cumple con los requisitos establecidos en la norma que rige su procedencia.

De otro lado, en atención a las denuncias dirigidas a atacar la actuación de los funcionarios policiales, en especial del Registro de Cadena de custodia, debe esta Sala recalcar que la esta actuación es un acto de investigación realizado por los órganos policiales bajo la dirección del Ministerio Público, siendo este concebido como un mecanismo que contiene las tácticas empleadas en el procedimiento policial, para el aseguramiento y resguardo de los objetos colectados en dicho procedimiento, debiendo cumplirse con los siguientes pasos: protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias digitales o físicas incautadas, debiendo ser resguardadas en la dependencias de investigaciones penales, criminalísticas u órganos jurisdiccionales. En tal sentido el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

“Artículo 187.- Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.” (Destacado de la Sala).

En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

En torno a lo planteado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 075 de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, respecto a la cadena de custodia se pronunció dejando asentado, que:
“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

De allí que, se infiere que existirá la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, cuando se quebranten los principios y postulados jurídicos que circunscriben el proceso, por la manipulación inadecuada de los objetos pasivos o activos incautados, el forjamiento de actas, la mala praxis, entre otros: Resultando oportuno señalar lo establecido por los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecieron lo siguiente:

“Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191.” (Pags. 220-221)

Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a los justiciables y demás partes intervinientes el cabal cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso penal, debiendo estar los actos en pleno acatamiento con la legislación positiva vigente.

Cabe destacar que el establecimiento de ésta, es un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, fundamentándose en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estipula que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso; observando esta Sala del Registro de Cadena de Custodia No. CZGNB-D-114-4TA.CIA-SIP 100 de fecha 13.04.2018, los funcionarios dejaron constancia de los rollos de cable de conducción eléctrica que fueron objeto del proceso. No evidenciando, estos Jueces de Alzada, ningún tipo de detrimento en cuanto a la legalidad de dicha acta, puesto que en ella asentaron los objetos que fueron incautados o retenidos al momento de efectuar el procedimiento donde resultaron detenidos los encausados de marras; siendo efectuada bajo los parámetros establecidos en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiéndose establecer la certeza de las mismas del procedimiento del acta de investigación donde reposa el procedimiento, de conformidad 153 eiusdem. Sin embargo, debe recordarle esta Sala a la defensa que situaciones como las denunciadas en este caso, podrán dilucidarse luego de llevar a cabo una serie de diligencias propias de la fase en la cual nos encontramos, como lo es la etapa de investigación, y así poder determinar con certeza el modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los hechos que han dado inicio al presente proceso, de manera que, al no haber concluido la fase investigativa, la parte recurrente podrá exigir al Ministerio Público dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

En atención a las denuncias esgrimidas por la defensa, las cuales van dirigidas a impugnar la calificación dada por el Ministerio Público y avaladas por la a quo en el acto de presentación de imputados; en primer término en cuanto al delito de PECULADO DOLOSO, resulta importante establecer que el término peculado se origina de la palabra latina peculare, que quiere decir: sustraer lo ajeno. Por su parte, Guillermo Cabanellas de Torres, en su diccionario jurídico, lo define como “la sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración”. Asimismo, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, conceptualiza el peculado como: el hurto de caudales del erario público, realizado por aquel a quien está confiada su custodia o administración. Por lo tanto, infiere esta Sala que los delitos de peculado, afectan el patrimonio del Estado, en sus diferentes niveles y alcances.

Sobre este tipo penal, la Sala de Casación Penal de Nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia No. 479 de fecha 26.07.2005 con Ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, ha establecido:

“…El bien jurídico que se protege en los delitos contra el patrimonio público es doble: la defensa de una parte del patrimonio público y la confianza ciudadana en el honesto manejo de los medios y recursos públicos…el objeto material sobre el que deben recaer las conductas tipificadas en la Ley de Salvaguarda, han de ser los bienes, medios, efectos, elementos materiales y en definitiva los recursos, puestos por el Estado a disposición de los funcionarios públicos…”.

Igualmente, la misma Sala a través de la Sentencia No. 571 de fecha 10.12.2002 con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, dividen en su forma este tipo penal, como peculado propio e impropio de la siguiente manera:

“…En el Peculado Impropio, el funcionario no tiene en su poder de manera indirecta y material los bienes públicos, en tanto, que en el delito de Peculado Propio, el funcionario público sí los tiene bajo su custodia y que justamente, por esa razón, pueden disponer de ellos por su condición de funcionario…”.

Sobre ello, también el abogado Alberto Arteaga Sánchez, planteó: “…El peculado doloso propio se concreta en la apropiación o distracción de bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público por parte de un funcionario que se ha propuesto o querido disponer de un bien que le ha sido confiado por razón de sus funciones, haciéndolo propio o destinándolo a un fin que redunda en provecho privado. A su vez, en el peculado doloso impropio, a diferencia del anterior, se castiga como tal, esto es, como peculado, el hecho del funcionario que se apropia o distrae bienes públicos o en poder de algún organismo público, aunque no los tenga materialmente en su poder, disponiendo de ellos por una posibilidad fáctica que se lo permite…Por su parte, el peculado culposo se describe ahora de manera más precisa con la referencia que hace la nueva ley al hecho del funcionario que teniendo, por razón de su cargo, la recaudación, administración o custodia de bienes del patrimonio público o en poder de algún órgano o ente público, da ocasión, por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o instrucciones, a que se extravíen, pierdan, deterioren o dañen esos bienes”. (Destacado de la Alzada)

Así pues, discierne esta Alzada que estamos en presencia del delito antes descrito en cualquiera de sus modalidades, vale decir propio e impropio, cuando el funcionario público sobre el que permanezca en custodia, administración o vigilancia un bien público, sustraiga, se aproveche o apropie de ellos.

Por otra parte, en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; al respecto los artículos 4.8 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, definen que se considerará como delincuencia organizada e igualmente tipifica dicho delito, disponiendo que:

“Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por:
(…)
8. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.
(…)
Artículo 37.- Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno ó más delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión.”

De las referidas normas, podemos inferir que es considerada la delincuencia organizada, a la acción de tres o más personas asociados por un lapso de tiempo con la intención de ejecutar actos delictivos, con el objeto de obtener un provecho injusto con enriquecimiento ilícito. Tipificando en el mismo contenido normativo de la ley ut supra, que el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es decir, para configurarse dicho tipo penal, debe concurrir una pluralidad de sujetos, a saber, concentración de personas (tres o más personas) relacionados por cierto tiempo, poseyendo un objetivo en común, valga decir perpetrar el delito. Cabe agregar, que también se podrá encuadrar dicho tipo penal, cuando se trate de un sólo sujeto, actuando éste como una persona jurídica o asociativa.

Para reforzar lo anterior, esta Alzada considera hacer alusión a la posición doctrinaria de los autores Gianni Piva, Trina Pinto y Alfonzo Granadillo, en su obra titulada “Ley orgánica contra la delincuencia organizada”, Primera Edición, Año 2013, página 59, disponiendo lo siguiente:

“…Delincuencia organizada
En cuanto a este concepto lo dividiremos en dos partes, toda vez que según el texto de la norma es posible desprender dos formas de delincuencia organizada a saber: Aquella efectuada por un grupo, la norma estatuye que debe tratarse de la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para un tercero.
En cuanto a la delincuencia organizada por una sola persona, esta debe actuar como órgano de la persona jurídica o asociativa con la intención de cometer delitos estatuidos en esta ley (o cualquier otra ley art (sic) 27). Respecto a la penalidad de ley castiga, de conformidad con el articulo (sic) 37 de esta ley a cada sujeto por individual, por lo delito graves con la pena promedio de 8 años. Es decir que la norma contenida en el art (sic) 37 es una gravante, pero su aplicación debe estar subordinada a los delitos graves…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Hechas las consideraciones anteriores y analizadas las actuaciones subidas al escrutinio de esta Alzada, en el caso sub examine, los hechos por los cuales resultaron imputados los procesados de marras, se subsumen provisionalmente en la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público en el acto inicial del proceso; ya que de acuerdo a las actuaciones preliminares, los encartados se encontraban sustrayendo de la planta en la cual se desempeñaban como trabajadores activos de la Empresa PDVSA, un material (cables de conducción eléctrica), bienes pertenecientes a una institución del Estado; aunado a ello además de los imputados JEAN CARLOS GURGULLON BRAVO y NUMAN ALBERTO CARDOZO CARMONA, fueron detenidos otros sujetos que se presumen se encontraban en la comisión del mismo hecho, los cuales fueron presentados ante el Tribunal de Control, y sobre los cuales se encuentra una investigación en curso; contando el Ministerio Público, de acuerdo a lo observado por esta Sala a través de las actuaciones, con suficientes y consistentes elementos de convicción para considerarlos presuntamente participes en el ilícito penal cometido.

Como corolario de lo anterior, debe indicarse que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, deviene de lo expuesto en las actas policiales insertas a la causa, de las cuales se verifica que los hechos atribuidos a los hoy procesados se corresponden con los requisitos configurativos de los delitos imputados, de acuerdo a las consideraciones aquí descritas, situación que hace vislumbrar a esta Alzada, que por los momentos, la precalificación jurídica acordada se ajusta al caso de autos.

Finalmente, consideran quienes componen este Órgano Colegiado necesario reiterar que en virtud de la etapa en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, contrariamente a lo esgrimido por el recurrente, considera esta Sala que la Jueza de Instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; por lo que no le asiste la razón a la defensa en sus alegatos; pues como ya lo ha indicado esta Alzada, nos encontramos en la fase primigenia de la investigación; no evidenciando además estos jurisdicentes violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que alude la defensa en su acción recursiva, razones por las que se desestiman todas las denuncias contentivas en el presente recurso de apelación. Asi se decide

Por tales motivos, al haber constatado esta Sala que la decisión cumple con una motivación adecuada conforme a la etapa en curso, que el procedimiento de detención se llevó a cabo cumpliendo las exigencias de Ley, no evidenciando detrimento a derechos y garantías de orden constitucional o procesal, es por lo que Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos presentado por el profesional del derecho JAIME ANTONIO BRACHO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 178.997, en su carácter de defensor de los ciudadanos JEAN CARLOS GURGULLON BRAVO, cédula de identidad No. 15.765.412 y NUMAN ALBERTO CARDOZO CARMONA, cédula de identidad No. 17.292.781, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión No. 2C-266-2018, de fecha 14.04.2018 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó entre otros pronunciamientos la aprehensión por flagrancia de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a quienes se le instruye asunto penal como COAUTORES en la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Asimismo, acordó la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal y como consecuencia declaró sin lugar la solicitud de la defensa. Del mismo modo, acordó la tramitación del asunto, conforme al Procedimiento Ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal. ASI SE DECIDE

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos presentado por el profesional del derecho JAIME ANTONIO BRACHO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 178.997 en su carácter de abogado defensor de los ciudadanos JEAN CARLOS GURGULLON BRAVO, cédula de identidad No. 15.765.412 y NUMAN ALBERTO CARDOZO CARMONA, No. 17.292.781

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 2C-266-2018, de fecha 14.04.2018 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó entre otros pronunciamientos la aprehensión por flagrancia de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a quienes se le instruye asunto penal como COAUTORES en la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Asimismo, acordó la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal y como consecuencia declaró sin lugar la solicitud de la defensa. Del mismo modo, acordó la tramitación del asunto, conforme al Procedimiento Ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal.

Publíquese, regístrese y remítase.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera Accidental, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de junio de año 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta

ERNESTO ROJAS HIDALGO YENNIFER JOSEFINA GONZALEZ PIRELA
Ponente

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 326-18 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

La suscrita secretaria de la Sala Primera Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, YEISLY GINESCA MONTIEL ROA, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto N° VP03-R-2018-000478. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los catorce (14) días del mes de junio de dos mil dieciocho (2018).

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA