TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, once (11) de junio de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-11740-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000462
DECISIÓN No.- 312-18
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho ENDER PORTILLO MARTINEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 56.616 en su carácter de abogado defensor de los ciudadanos JESUS EDUARDO MUNEVAR MARTINEZ, cédula de identidad No. V-21.228.524, JHON VALERA SANTOYO, cédula de identidad No. V-26.657.589 y GUSTAVO VALERA RINCON, cédula de identidad No. 14.103.306; en contra de la decisión No. 0328-18 dictada en fecha 18.04.2018 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a través de la cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamientos acordó la aprehensión en flagrancia de los referidos imputados, a tenor de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, acordó imponerles la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlos incursos en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, declarando consecuencialmente sin lugar la petición de la defensa. Del mismo modo acordó la prosecución del proceso a través de las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se dio entrada al mencionado recurso de apelación en fecha 30.05.2018, se dio cuenta a los integrantes de esta Sala, designándose como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS DIGALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 31.05.2018, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, encontrándose dentro del lapso legal, este Tribunal Colegiado pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA

El abogado ENDER PORTILLO MARTINEZ, quien actúa con el carácter de defensor privado de los ciudadanos JESUS EDUARDO MUNEVAR MARTINEZ, JHON VALERA SANTOYO y GUSTAVO VALERA RINCON, plenamente identificados en autos, presentó su acción recursiva contra la resolución No. 0328-18 dictada en fecha 18.04.2018 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre los términos que preceden:

Indicó en relación al asunto que es instruido contra sus patrocinados, que: “(…) no existen elementos suficientes para privarlos de libertad puesto que de las Actas Procesales Preliminares no se desprende elementos pleurales y concordantes que determinen que mis representados fueran autores o partícipes del delito imputado, el cual fue el de Tráfico Ilícito de Material Estratégico (Ferroso), de acuerdo a lo establecido en el Artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada (sic), pero es el caso que este tipo penal Ciudadanos Magistrados, no se tipifica con la conducta asumida por ninguno de mis representados para dar origen a una privativa de libertad y retención de los bienes que transportaban y esto es así ya que claramente de las Actas Procesales se evidencia que dentro del Acta Policial levantada por funcionarios de la Guardia Nacional, no especifica que tipo de material transportaban mis representados, no existe ninguna experticia, mucho menos el Acta de Cadena de Custodia, solo se limita a establecer que es material ferroso, sin o especificar realmente de qué tipo de material se trata, y en este sentido lo que en realidad transportaban mis representados es una cantidad de repuestos que bien ha podido ser identificados por cualquier funcionario de la Guardia Nacional que allí actuaron en el procedimiento, sin embargo esto no es así, y por supuesto la Ciudadana Juez toma el procedimiento como una flagrancia en la comisión de un hecho punible, de acuerdo a los establecido en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no toma en cuenta Ciudadanos Magistrados, que con respecto al material no existe ningún tipo de valoración, experticia o identificación de los mismos, tampoco se evidencia de las Actas Procesales a qué empresa del Estado pertenece el presunto Material Estratégico, no existe denuncia de ninguna empresa del Estado, donde especifique de que ese material que se transportaba fuera hurtado o se hubieran apropiados mis representados de ese material…” (Destacado Original)

Arguyó, que: “…Con todos estos elementos esta defensa solicita la Nulidad de las Actas Preliminares, de esta investigación, teniendo en cuento lo establecido, en los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando quien aquí recurre que el procedimiento afecte, los derechos y garantías establecidos constitucionalmente y que se refieren de acuerdo al antes dicho artículo, a la intervención, asistencia y representación del Imputado, en este casó Ciudadanos Magistrados, por cuanto mis representados fueron detenidos en fecha 13 de Abril de 2018, y fueron puestos a la orden del Tribunal, en fecha 16 de abril de 2018, alegando en actas de la Guardia Nacional que levantó el procedimiento, que los hoy imputados fueron retenidos el 15 de Abril del presente año, cuando esto no es así, violentando con estas actuaciones lo establecido en el Artículo 44, Ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)” (Destacado Original)

Refirió, que: “…se hace evidente y notorio que existió la violación de lo antes señalado, y por lo tanto hace procedente en derecho la Nulidad Absoluta del Procedimiento, cuestión que en la resolución del Tribunal al momento de la presentación de mis representados, la Juez a quo decreta que no existe tal violación y no toma en cuenta ni siquiera lo referido y solicitado por esta representación cuando utilizando el principio de la prueba anticipada, previsto y sancionado en el Artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.(Destacado Original)

Continuo manifestando, que: “…la Ciudadana Juez en su decisión manifiesta que este procedimiento preliminar de Prueba Anticipada, debe hacerse como Diligencia de Investigación ante el Ministerio Público, siendo que esta prueba es útil, necesaria y pertinente para el esclarecimiento de la investigación y por sobre todo aclararía lo establecido en el Acta Policial del tiempo en el cual realmente fueron detenidos mis representados y la negativa de incautar el Libro de Novedades solicitado por esta representación, como prueba anticipada, fuera negado por la Ciudadana Juez; en contravención de los derechos e intereses de mis representados y violentando el derecho a la defensa y el debido proceso, principios fundamentales del precepto jurídico venezolano, sobre todo en lo que respecta a la Justicia Penal…”. (Destacado Original)

Precisó, que: “…La Juez A quo estima suficiente los elementos presentados por el Ministerio Público y proporcionados por la Guardia Nacional, manifestando que este Órgano de Policía del Estado actúa con autonomía propia que le otorga la Ley, pero Ciudadanos Magistrados, violenta de nuevo el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, cuando no tomó en cuenta que esta representación proporcionó copias de la Factura de los materiales (repuestos automotores) que transportaban mis representados, además tampoco toma "en cuenta que se consignara por esta representación, al momento de la presentación de los imputados registro de comercio, Rif y sucesivas Actas de Asambleas de la empresa, en donde mis representados adquirieron los repuestos transportados y además al momento de su detención, mis representados proporcionan la Factura Original, en donde consta las características de cada uno de los repuestos que fueron incautados por la Guardia Nacional, y que en las Actas Procesales Preliminares que dieron origen a este procedimiento no aparece esa Factura en su forma original, o sea Ciudadanos Magistrados que fue destruida u omitida por los Funcionarios actuantes en el procedimiento y que suscriben cada una de las Actas Procesales que utilizó la Vindicta Pública para imputar a mis representados y que según efectivos de la Guardia Nacional llaman Material Ferroso. Infiere esta representación que la autonomía que tienen los funcionarios de la Guardia Nacional para levantar los procedimientos es más que suficiente para determinar una Privativa de Libertad, sin tomar en cuenta los argumentos de defensa que favorecen a mi representado y que fueron muy bien esgrimidos en la exposición de esta defensa en el derecho de palabra y argumentos dentro de la presentación de imputados…”.

Aludió, que: “…Cómo es posible que continuemos con un sistema inquisitivo y que no se tome en cuenta por algunos Jueces de la República, el derecho a la defensa y el amparo al debido proceso, ya qué en este caso se interpreta que los funcionarios tienen la verdad absoluta, y por ninguna parte de las Actas Procesales se pudo observar qué conducta asumieron mis representados para merecer ese tipo penal, esta defensa ni siquiera apela a la lógica jurídica, pero son bases del derecho las costumbres y las máximas de experiencias, y en este caso no se consideró ninguna más cuando, aunque sea repetitivo no se especifica tipo de material, no existe experticia del material, no existe denuncia de organismo público al cual pueda pertenecer el material y del Acta de Cadena de Custodia solo se infiere que es material ferroso…”.

Esgrimió, que: “…Por cuanto de la decisión tomada por la Ciudadana Juez, de la cual aquí recurro se infiere o se anuncia el control judicial de acuerdo a lo establecido en el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesario enunciar que con todo respeto la Ciudadana Juez A quo en la decisión aquí recurrida, anuncie el antes citado Control Judicial, pero Ciudadanos Magistrados; en perjuicio del debido proceso y el derecho a la defensa, al no considerar las razones que motivan una medida menos gravosa aplicable por lo menos a mis representados, cuando infiere que son suficientes los elementos presentados por la vindicta pública y al dictar una Medida Privativa de Libertad, no toma en cuenta los elementos de defensa esgrimidos a favor de mis representados, y que a mi modo de ver y jurídicamente hablando, son suficientes para la aplicación de una medida menos gravosa, se olvida también la Juez A quo que la privación de libertad es una excepción a la regla que es el mantenimiento de la libertad de toda persona que se encuentra amparada por la presunción de inocencia, más aún cuando los elementos de convicción que son como bien lo dice la Juez A quo, nos encontramos en un "Proceso Embrionario", pero este proceso también es embrionario a favor de mis representados…”. (Destacado Original)

Esbozó, que: “…se hace procedente Ciudadanos Magistrados, lo establecido en el Numeral 5to. del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto que la decisión de una Medida Privativa de Libertad en contra de mis representados les causa un gravamen irreparable en todos los sentidos, ya que afectan el principio universal de la libertad, además Ciudadanos Magistrados, también están cumplidos lo establecido en el Numeral 6to. del antes citado artículo, teniendo en cuenta que la Juez A quo rechazó una libertad condicional que favorezcan a mis representados, siendo el estado de libertad, como ya lo dije, la regle…”. (Destacado Original).

Para culminar sus pretensiones, solicitó la defensa: “…LA LIBERTAD PLENA de mis defendidos JESÚS EDUARDO MUNEVAR MARTÍNEZ, JHON VALERA SANTOYO y GUSTAVO VALERA RINCÓN, antes identificados; por cuanto no existen elementos de Convicción que los señalen como participes en los hechos descritos en las Actas, ya que de las mismas Actas Procesales se puede observar que no existen elementos que fundamenten una Medida Privativa de Libertades y por lo tanto Ciudadanos Magistrados, lo que procede mínimamente es una Medida Menos Gravosa que ampare a mis defendidos…” (Destacado Original)

III
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION DE AUTOS

El abogado REYNER RUBEN RAMIREZ MORALEZ, Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalia Septuagésima Séptima Nacional contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos del Ministerio Público, procedió a dar contestación al escrito de apelación presentado contra la decisión No. 0328-18 dictada en fecha 18.04.2018 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo las siguientes premisas:

Estableció, que: “…puede evidenciarse que la decisión dictada por el Juez A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho en concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales contemplan el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, respectivamente, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública, apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputado (sic) plenamente identificados, entrando a evaluar su la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada…”.

Precisó, que: “…al momento en que la Juez (…) decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputado (sic) ut supra mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano (sic), tomó en consideración la entidad de los delitos, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia…”.

Continuó, refiriendo que: “…no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mismos en fecha 13 de abril, en la causa Nº 0328-18 dictada por el Juzgado Segundo (sic) en funciones de Control, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado (sic), se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por si la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputado (sic) en virtud de contarse con el Acta Policial, el Acta de Inspección Técnica suscritas por los funcionarios actuantes en fecha 16 de abril de 2018, así mismo con el registro de cadena de custodia a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Narró, que: “…para el decreto de una medida de privación preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En este sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz las medidas cautelares, en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se desprende del recurso de apelación de autos presentado por el profesional del derecho ENDER PORTILLO MARTINEZ, que el aspecto medular del mismo, va dirigido a atacar la resolución No. 0328-18 dictada en fecha 18.04.2018 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia a través de la cual el órgano judicial acordó imponer una medida privativa de libertad a los ciudadanos JESUS EDUARDO MUNEVAR MARTINEZ, JHON VALERA SANTOYO y GUSTAVO VALERA RINCON, plenamente identificados en autos, a quienes se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO

Sobre la referida decisión, quien recurre denunció la falta de elementos de convicción para imponer la Jueza de Control la medida de privación judicial preventiva de libertad contra sus representados, así como para demostrar que ellos fueran autores o participes del hecho en concreto. Al respecto, señaló que la conducta desplegada por sus defendidos no encuadra con el tipo penal que les fue atribuido, tomando en cuenta que en el acta policial no dejaron constancia los funcionarios actuantes del tipo de material transportado. Asimismo, manifestó que no se verifica de las actuaciones alguna experticia que determine la identificación del material o a que empresa del Estado pertenece, tampoco existe denuncia procedente de alguna institución que indique que el material incautado les haya sido sustraído, por lo que discurre la defensa del procedimiento en flagrancia avalado por la juzgadora de control.

En el mismo orden de ideas, considera el quejoso que el procedimiento policial se encuentra viciado de nulidad, de conformidad con lo predispuesto en los artículos 174 y 175 de la norma adjetiva penal, ya que sus defendidos fueron aprehendidos en fecha 13.04.2018 y presentados ante el Órgano Judicial en fecha 16.04.2018, mientras que la actuación policial fue suscrita en fecha 15.04.2018, con lo cual es vulnerado lo estipulado en el artículo 44.1º de la Constitución Nacional; no obstante, estima la defensa que la a quo omitió este planteamiento realizado durante la audiencia de presentación de los imputados, estableciendo en la recurrida que no existe tal violación.

Asimismo, esgrimió que en cuanto a la solicitud de prueba anticipada requerida por la defensa en dicha audiencia la Jueza de Control, así como la incautación del libro de novedades, fueron declaradas sin lugar, al considerar la a quo que dichas diligencias debería requerirlas durante la fase de investigación, violentando con ello el derecho a la defensa y al debido proceso.

Igualmente, denunció quien recurre violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al tomar en cuenta la Instancia los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, aún cuando la defensa en la audiencia de presentación presentó las facturas de los materiales incautados en el procedimiento, y que el resto de la documentación que comprobaría serian consignadas con posterioridad. Alegó también, que la factura original de los repuestos que fueron incautados como presunto material estratégico fueron presentados por los imputados en el procedimiento, y no se encuentra agregada al expediente, infiriendo que la misma fue omitida o destruida por los castrenses. Continuó, el abogado apuntando que los elementos aportados por la defensa, resultaban suficientes para imponerle a los encausados una medida menos gravosa a la acordada por el Tribunal, atendiendo que la privación de libertad es una excepción a la regla, que es la libertad, ello amparado en la presunción de inocencia. Por lo que solicita la libertad plena de sus defendidos.

Una vez, determinadas por estos Jueces de Alzada las denuncias contenidas en el presente recurso impugnativo, es importante precisar que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues ésta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, dejó establecido con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

De otro lado, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24.09.2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, quien a los efectos señaló:

“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)

...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19.02.2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:

“...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....” (Destacado de la Alzada)

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, es necesario para quienes aquí deciden traer a colación los fundamentos esgrimidos por la a quo al momento de dictaminar el fallo, a los fines de verificar la existencia o no de los vicios aludidos por la defensa en su escrito impugnativo, observando esta Sala que dejó plasmado expresamente lo siguiente:

“…Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes, y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actas que conforman el presente asunto penal, este Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, conforme a los siguientes argumentos:
Se observa que la detención de los imputados de autos se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona Nº 11 Destacamento Nº 112 Tercera Compañía Sección De Investigaciones Penales, en fecha 15/04/2018, siendo aproximadamente las 01:30 horas de la tarde aproximadamente, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, y considerando que la conducta desplegada dichos ciudadanos se encontraba tipificada en nuestra legislación venezolana; de lo cual se evidencia que los hoy imputados están siendo presentados ante esta autoridad dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, según lo establecido en el artículo 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma Constitucional, por lo que se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Así se Decide.
Ahora bien, vista la solicitud fiscal, este Tribunal evidencia de actas que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, esto es el delito de Trafico Ilícito De Material Estratégico cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Hechos punibles que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA POLICIAL de fecha 15/04/2018, suscrita por funcionarios Adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona Nº 11 Destacamento Nº 112 Tercera Compañía Sección De Investigaciones Penales quienes dejan constancia que el día 15-04-2018 siendo aproximadamente las 01:30pm horas de la tarde estando de servicio en el punto de atención 4 bocas, en las labores de revisión se observa una vehiculo, que se desplazaban, le indica al conductor que se estacione al lado derecho de la vía publica, para efectuarle una inspección al vehiculo y a su ocupantes en el cual dijeron ,en el cual después de una inspección se le incauto piezas de material ferroso 15/04/2018 inserta en el folios 02 y su vuelto ; 2) ACTA DE LECTURA DE DERECHO de fecha 15/04/2018, suscrita por funcionarios Adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona Nº 11 Destacamento Nº 112 Tercera Compañía Sección De Investigaciones Penales a la cual se evidencia el cumplimiento del debido proceso. 3) ACTA DE INSPECCION TECNICA; de fecha 15/04/2018, practicada por funcionarios Adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona Nº 11 Destacamento Nº 112 Tercera Compañía Sección De Investigaciones Penales, en el lugar de la aprehensión; 4 ) RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 15/04/2018, tomadas por funcionarios Adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona Nº 11 Destacamento Nº 112 Tercera Compañía Sección De Investigaciones Penales, 5) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 15/04/2018, suscrita por funcionarios Adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona Nº 11 Destacamento Nº 112 Tercera Compañía Sección De Investigaciones Penales, referente a: cantidad de 4000 kilogramos de material ferroso. Elementos de convicción estos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.
Por otra parte, se observa que la representación fiscal solicita la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal y los defensores por su parte, solicitan la nulidad del procedimiento policial o en su defecto la aplicación de medidas cautelares menos gravosas.
En ese sentido, tal como antes quedo sentado, se evidencia la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por el imputado de autos, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, con lo cual queda satisfecho el numeral primero del referido articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, se verifica de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de del imputado, los cuales han sido señalados con detalle previamente en este mismo acto, con lo cual queda satisfecho el numeral segundo del referido articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puede evidenciar quien suscribe que la pena que podría llegarse a imponer, dados el delito precalificado por el Ministerio Público, el cual comporta una pena de 08 a 12 años de prisión, el mismo afecta de manera insondable intereses colectivos y difusos, pues versa sobre insumos que podrían utilizarse en los procesos productivos del país, y su uso para los objetivos humanistas y naturalistas que se ha planteado el Estado Venezolano, a través de múltiples políticas, tales como: garantizar la producción nacional, el funcionamiento de empresas mixtas y básicas, mantener, consolidar y fortalecer el control por parte del Estado de las empresas estatales que exploten este tipo de recursos, asegurar los medios para el control efectivo de las actividades conexas y estratégicas asociadas a la cadena industrial, defender la propiedad de la Nación sobre los recursos estratégicos así como el desarrollo de las capacidades de aprovechamiento de los mismos, garantizar el uso de los recursos naturales del país, de forma soberana, para la satisfacción de las demandas internas así como su uso en función de los más altos intereses nacionales; optimizar los mecanismos fiscales del Estado para garantizar la soberanía en el manejo de los beneficios que se deriven del patrimonio de la República; reservar a los más altos intereses nacionales, a través del Estado, la planificación y administración de las formas de propiedad en los sectores estratégicos, a fin de garantizar la incorporación de esos recursos al proceso productivo, para la satisfacción y acceso democrático a los bienes y servicios por la población; y considerando además las circunstancias aquí acreditadas, lo cual a criterio de este órgano jurisdiccional, comprometen la conducta de los imputados, concluye el Tribunal que en el presente caso existe la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y siendo que nos encontramos en la Fase de Investigación existe la posibilidad de que los imputados busque influir sobre testigos o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es por lo que se ve satisfecho al tercer numeral del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Todo por lo cual se hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una MEDIDA MENOS GRAVOSA solicitado por la Defensa, toda vez que el jueza o jueza en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)…”. Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,…” “…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”. Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece…“Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”; considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos: 1.JESUS EDUARDO MUNEVAR MARTINEZ, , titular de la cedula de identidad V-21.228.524 , 2. GUSTAVO ANDERSON VALERA RINCON, , titular de la cedula de identidad V-14.103.306 3.JHON LUIS VALERA SANTOYA, , titular de la cedula de identidad V-26.557.589 ,por la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANOdada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, respecto de lo solicitado por la defensa, en relación a la nulidad alegada, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
De lo cual resulta, que existen nulidades no convalidables y otras que si. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 201, de fecha 19-02-2004, expresó lo siguiente:
(…)
En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.
Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues los imputados se encuentran asistidos de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Tampoco evidencia el Tribunal el vencimiento de las 48 para que los encausados sean conducidos ante el juez de control, tal como consagra el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues como antes refirió quien decide, la detención de los imputados de autos se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona Nº 11 Destacamento Nº 112 Tercera Compañía Sección De Investigaciones Penales, en fecha 15/04/2018, siendo aproximadamente las 01:30 horas de la tarde aproximadamente, de lo cual se evidencia que los hoy imputados están siendo presentados ante esta autoridad dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, según lo establecido en el artículo 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma Constitucional, por lo que la nulidad absoluta denunciada por la defensa se declara SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.
Asimismo, en cuanto a que no existe experticia del presunto material ferroso incautado, debe insistir el Tribunal en que, estima suficientes los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público en este acto, dado el momento embrionario del proceso, a los efectos de estimar comprometida la responsabilidad penal de del imputado, por lo que es oportuno, iniciar una investigación por parte del Ministerio Público. Pronunciamiento similar merece el alegato de que no existe denuncia que evidencie que el material en cuestión pertenezca a algún tercero, que algún tercero este reclamando el mismo, toda vez que es necesario someter lo contenido en autos a la investigación, a fin del esclarecimiento de los hechos. Es necesario que el imputado y su defensa, quienes tienen igualdad de oportunidad de intervención en el presente proceso penal que apenas se inicia, concurran ante la Fiscalía del Ministerio Público a los fines de aportar los instrumentos que sirvan para agilizar el desarrollo de la investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo, todo lo cual les esta dado a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo de esta manera desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se atribuye.
En cuanto a la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el imputado y su defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se atribuye, ello incluye lo traído a los autos por la defensa, lo cual es necesario someter a la investigación por parte del Ministerio Público a fin del esclarecimiento de los hechos.
Respecto a la solicitud de prueba anticipada, en relación a los libros de novedades llevado por el comando castrense que practico el procedimiento policial que dio origen a este proceso, el tribunal la declara sin lugar, pues al no ser una solicitud prueba que verse sobre una prueba que pueda modificarse o alterarse por el transcurrir del tiempo, la misma deberá solicitarse como diligencia de investigación por ante el Ministerio Público. En consecuencia se declara SIN LUGAR la pretensión de la defensa pues no es procedente en derecho por los fundamentos expuestos. ASÍ SE DECLARA.
Finalmente, se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. SE ORDENA PROVEER LAS COPIAS SOLICITADAS….”.(Destacado de la Instancia)

De la decisión emanada por el Tribunal de Control, se discierne en primer término que la a quo al analizar las actuaciones puestas bajo su estudio, estimó que lo procedente en derecho era declarar con lugar la petición fiscal, respecto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra los referidos ciudadanos, al considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo, declarando sin lugar los planteamientos de la defensa, al estimar que los mismos no constituyen garantías suficientes que salvaguarden las resultas del proceso que se inicia. Igualmente, apreció de las actuaciones preliminares, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los precitados sujetos en el tipo penal calificado provisionalmente por el representante fiscal en el acto de individualización, a saber del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Del mismo modo, observan estos Jueces Superiores que en la recurrida se le garantizó a los imputados su derecho a estar asistido de manera libre y voluntaria tal como quedara plasmado en el acta de presentación de imputados inserta en actas; igualmente, es constatado que al dar inicio a dicha audiencia el Tribunal le concedió la palabra al representante fiscal quien presentó los elementos de convicción que estimó necesarios para imputar a los procesados la precalificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad. Asimismo, concedió el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa privada, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos pertinentes para desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra sus defendidos en dicho acto, como en efecto lo hizo. Verificando esta Sala, que una vez escuchadas las intervenciones de las partes en el acto inicial del proceso, la jurisdicente consideró que en esta etapa del proceso lo procedente en derecho era avalar la calificación aportada por el titular de la acción penal e imponer a los ciudadanos JESUS EDUARDO MUNEVAR MARTINEZ, JHON VALERA SANTOYO y GUSTAVO VALERA RINCON, la medida privación judicial preventiva de libertad, establecida en los numerales 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal.

Ahora bien, es importante para este Tribunal ad quem señalar que, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Así pues, una vez percibido por esta Sala los requisitos que deben presentarse para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se puede constatar de la recurrida, como ya se dijo que la instancia dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso es calificado provisionalmente como el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO; con fundados elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad de los ciudadanos JESUS EDUARDO MUNEVAR MARTINEZ, JHON VALERA SANTOYO y GUSTAVO VALERA RINCON, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó el juez de la recurrida; para avalar la mencionada precalificación, así como la presunta participación de los encausados en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende de la recurrida que la Jueza de Control estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, así como la posible obstaculización de la investigación por parte de los encartados, resultando a criterio de esta Alzada a justada a derecho y proporcional la medida decretada por el Tribunal de Instancia, conforme a los preceptos establecidos en nuestra Legislación.

Como ya lo indicó esta Alzada, la juzgadora a quo estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que a su criterio hacen presumir la participación de los tantas veces mencionados imputados, en la comisión del hecho delictivo que se esta investigando, a saber de: “…1) ACTA POLICIAL de fecha 15/04/2018, suscrita por funcionarios Adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona Nº 11 Destacamento Nº 112 Tercera Compañía Sección De Investigaciones Penales (…) 2) ACTA DE LECTURA DE DERECHO de fecha 15/04/2018, suscrita por funcionarios Adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona Nº 11 Destacamento Nº 112 Tercera Compañía Sección De Investigaciones Penales a la cual se evidencia el cumplimiento del debido proceso. 3) ACTA DE INSPECCION TECNICA; de fecha 15/04/2018, practicada por funcionarios Adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona Nº 11 Destacamento Nº 112 Tercera Compañía Sección De Investigaciones Penales, en el lugar de la aprehensión; 4 ) RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 15/04/2018, tomadas por funcionarios Adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona Nº 11 Destacamento Nº 112 Tercera Compañía Sección De Investigaciones Penales, 5) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 15/04/2018, suscrita por funcionarios Adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona Nº 11 Destacamento Nº 112 Tercera Compañía Sección De Investigaciones Penales, referente a: cantidad de 4000 kilogramos de material ferroso …” (Destacado de la Instancia)

Elementos estos, que a criterio de este Tribunal Superior resultan suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el proceso de marras se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente, como de manera reiterada lo ha sostenido esta Sala presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la elaboración de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por el titular de la acción penal, más no la culpabilidad de los encausados de marras en la comisión del hecho.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes. De modo que, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada se puede confirmar que la Jueza de Control valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

Por su parte, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida.

En el mismo orden de ideas, es preciso para esta Alzada referir el contenido del Acta de Investigación Penal Nro. CZGNB-11.D112.3RA.CIA.SIP:060 de fecha 15.04.2018 donde reposa el procedimiento de aprehensión de los ciudadanos JESUS EDUARDO MUNEVAR MARTINEZ, JHON VALERA SANTOYO y GUSTAVO VALERA RINCON; esto en atención a las denuncias hechas por la defensa, dirigidas a atacar la licitud de la detención de sus representados, observando de dicha actuación lo siguiente:

“…El día de hoy 15 de Abril de 2018, siendo las 13:30 de la Tarde (sic), encontrándonos de servicio en el punto de control “Cuatro Bocas” en la jurisdicción de la tercera compañía (TULE) específicamente en el sector “El Batazo” de la parroquia La Sierrita del Municipio Mara del Estado (sic) Zulia, (…) Observamos un (01) VEHICULO MARCA: CHEVROLET, TIPO: CAMIÓN CARGA, MODELO: VOLTEO, PLACAS: A67CX6V, COLOR: BLANCO, AÑO: 1981, SERIAL DE CARROCERIA: C16DABV211244, el cual se dirigía sentido Cuatro Bocas al llegar al vehículo antes descrito al lugar donde nos encontrábamos, se procedió a solicitar al conductor que detuviera la marcha y se estacionara en el hombrillo derecho de la vía pública con la finalidad de efectuarle una inspección basados en los artículos 191 y 193 del código orgánico procesal penal, una vez detenida la marcha del vehículo, el SM3. PAZ BENITEZ CARLOS procedió a identificar al (conductor), a quien se le solicito su identificación mostrando este una cedula de identidad laminada, quien quedo (sic) identificado como: Jhon Luis Valera Santoya (…) el mismo se encontraba en compañía de los ciudadanos: Gustavo Anderson Valera Rincón (…) y Jesús Eduardo Munevar Martínez (…) quienes manifestaron ser los ayudantes del conductor, luego el SM/3 PAZ BENITEZ CARLOS, plenamente identificado como funcionario de la Guardia Nacional, le informa que serían objeto de una inspección, en vista de esta situación (…) observa la actitud Nerviosa (sic) de los ciudadanos por lo que se procedió realizar una inspección al vehículo antes mencionado, encontrándole en la parte de atrás (torva) del vehículo, contentiva en su interior de varios objetos metálicos pesados y piezas oxidadas por lo que se procedió a sacar dichos objetos logrando visualizar que se trataba de presunto material ferroso denominado (Hierro), en vista de esta situación (…) le indicó al ciudadano que si posee algún permiso para el transporte de dicho material manifestando el ciudadano : Jhon Luis Valera Santoya (…) no poseer ningún documento que ampare su legalidad, posteriormente (…) le indica a los ciudadanos que se encuentran detenidos preventivamente y que deben acompañarlo hasta la sede del comando, una vez en el comando se procedió al pesaje de dicho material, el cual arrojo (sic) un pero aproximado de Cuatro Mil (4.000) kilogramos de presunto material ferroso denominado (Hierro), posteriormente (…) procede a darle lectura a sus derechos como imputados (…) por encontrarse presuntamente incurso en uno de los delitos previsto y sancionado en el Código Penal Venezolano (sic) (…)” (Destacado Original)

Ya examinado por esta Instancia Superior, el procedimiento de detención de los encartados de marras, en primer termino, debe dejar sentado esta Sala que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son, en primer lugar que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

Del anterior análisis jurisprudencial, se tiene que en los casos de delitos cometidos en flagrancia, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

No obstante, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: “El que se está cometiendo o acaba de cometerse”. Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; asimismo: “Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público”. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; así como: “Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor “; y la conocida como Cuasi flagrancia, “la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.”

De acuerdo con los planteamientos anteriores, y en atención a lo expresado en el Acta de Investigación donde reposa el procedimiento de detención de los ciudadanos JESUS EDUARDO MUNEVAR MARTINEZ, JHON VALERA SANTOYO y GUSTAVO VALERA RINCON, se constata que su aprehensión se llevó cabo bajo los supuestos establecidos en las normas arriba citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, el encausado fue aprehendido al momento de estar cometiendo un delito tipificado en la ley, manteniendo en su posesión material denominado como estratégico que hacen presumir su participación en el hecho antijurídico; estando así dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

De cara con las anteriores consideraciones, advierte esta Alzada, que el acta policial recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión de los procesados de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso; razón por la cual, quienes conforman este Cuerpo Colegiado consideran que la aprehensión cumple con las exigencias pautadas en nuestra legislación en cónsona armonía con los criterios sostenidos por el Máximo Tribunal de la República, toda vez que, los castrenses dejaron constancia en su actuación haber llevado a cabo en fecha 15.04.2018 la detención de los imputados de marras, bajo la presunción de estar cometiendo un delito tipificado en nuestra legislación, notificándole del motivo de su aprehensión así como de los derechos que le asisten, situación que se constata de las actas de lectura de derechos de esa misma fecha, las cuales fueron firmadas por cada uno de los imputados; por lo tanto mal puede la defensa pretender la nulidad del procedimiento basándose en que la detención de sus defendidos se llevó a cabo en una fecha distinta a la indicada en el acta policial, pues como ya se indicó, los imputados fueron notificados por los efectivos militares de los motivos que originaron su aprehensión así como de los derechos que los amparan, tal como quedó establecido en las actas del procedimiento, en especial del acta de investigación y de las actas de notificación de derechos, las cuales concuerdan en cuanto a la fecha de su emisión; en tal sentido, no observa esta Sala que con la práctica de dicho procedimiento hayan violentado el derecho a la defensa y al debido proceso aludidos por el recurrente que de algún modo acarreen su nulidad.

En el mismo orden de ideas, tomando en cuenta que de acuerdo a las actuaciones preliminares ya analizadas por este Tribunal ad quem los hechos fueron encuadrados por el Ministerio Público y avalados por la Jueza de Instancia en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS; calificación provisional sobre la que disienten la defensa, al estimar que en el Acta Policial no se indica que tipo de material era transportado por sus defendidos, que tampoco existe una experticia que identifique dicho material o a que empresa del Estado pertenece, y que tampoco existe denuncia procedente de alguna institución que indique que el material incautado les haya sido sustraído; sobre esta denuncia, este Tribunal ad quem, a fin de determinar si la conducta desplegada por los imputados de marras encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; estima inevitable hacer alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos, debido a que podría crearse una lista de innumerables elementos que participan en los procesos productivos de Venezuela. Este tipo delictivo se concibe como un conjunto de conductas que lesionan el orden socioeconómico, pues atentan contra el desarrollo de los procesos productivos del país, llevado a cabo por las industrias básicas.

Cabe destacar que el Estado venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio; actos por demás terroristas que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

En el mismo sentido, debe esta Alzada destacar que, si bien no consta de las actas subidas a este Tribunal Colegiado ningún tipo de documentación, experticia o peritaje donde efectivamente se demuestre el tipo de material incautado, y que éste pertenezca a una empresa del Estado; se desprende del Acta de Investigación Penal donde reposa el proceder de los funcionarios, que al momento de realizar conforme a las exigencias de nuestra legislación la correspondiente inspección al vehículo automotor, en el que se desplazaban los ciudadanos JESUS EDUARDO MUNEVAR MARTINEZ, JHON VALERA SANTOYO y GUSTAVO VALERA RINCON, se encontró dentro del mismo: “…en la parte de atrás (torva) del vehículo, contentiva en su interior de varios objetos metálicos pesados y piezas oxidadas por lo que se procedió a sacar dichos objetos logrando visualizar que se trataba de presunto material ferroso (…) el cual arrojo (sic) un peso aproximado de Cuatro Mil (4.000) kilogramos de presunto material ferroso denominado (Hierro) ”…; material sobre el que los referidos ciudadanos no consignaron la documentación necesaria que pudiera demostrar la legalidad de su procedencia; situación que fue ponderada por la a quo cuando verificó las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento jurídico para avalar la calificación jurídica dada por el Titular de la Acción Penal en el acto de imputación y conforme a ello, estimar la procedencia de la medida privativa de libertad, la cual como ya se dijo se encuentra ajustada a Derecho.

Ahora bien, en cuanto a la violación al debido proceso y al derecho que denuncia el quejoso al estimar que el Tribunal de Control apreció los elementos presentados por el Ministerio Público para imponer la medida de coerción personal contra sus patrocinados, sin tomar en cuenta las facturas de los materiales incautados en el procedimiento consignadas por la defensa en la audiencia de individualización, y que además el resto de la documentación sería presentada posteriormente; debe esta Sala recalcar que en todo caso el juez de control, deberá verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia inicial del proceso, la cual como ya se ha dicho, siempre será de manera provisional en dicho acto; y en el proceso de marras, considera este Tribunal ad quem, que al analizar el contenido de las actas que conforman esta incidencia, en particular el Acta Policial donde se dejó constancia del motivo de aprehensión de los sujetos, se evidencia que los hechos atribuidos se subsumen en la calificación penal dada por el Ministerio Público en la audiencia de imputación; puesto que se presume que dicho material es de los considerados por nuestro ordenamiento jurídico como “material estratégico”, el cual es utilizado comúnmente por quienes lo hurtan para posteriormente venderlo, y en este caso en particular el se trataba de una cantidad considerable.

Dicho lo anterior, es menester para esta Alzada señalar que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, deviene de lo expuesto en las actas policiales insertas a la causa, de las cuales se verifica que los hechos atribuidos a los encartados de autos, plenamente identificado en actas, se corresponden con los requisitos configurativos del delito imputado, de acuerdo a las consideraciones aquí descritas, situación que hace vislumbrar este Jurisdicentes, que por los momentos, la precalificación jurídica acordada se ajusta al caso de autos, por lo que se mantiene la misma.

Finalmente, es menester para esta Alzada dejar sentado que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, constatan estos Jueces de Alzada que contrariamente a lo denunciado por la defensa en su acción impugnativa, la juzgadora a quo decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, pues será en las fases posteriores donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; no asistiéndole la razón a los recurrentes ante el planteamiento ut supra señalado, como ya se ha recalcado, nos encontramos en una fase primigenia de la investigación, pues, es precisamente en esta etapa indagatoria que circunstancias como las que el quejoso serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público, como Titular de la Acción Penal, realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la defensa de los encartados podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos.

Es hace imperioso referir que esta etapa procesal tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Prosiguiendo con lo anterior, este Tribunal ad quem considera oportuno señalarle a la defensa, que en la fase inicial del proceso, no resulta dable para el juez de control emitir juicios de valor sobre la responsabilidad penal, ni mucho menos acerca de la participación de cada uno de los imputados, solamente el órgano jurisdiccional puede evaluar los elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del procesado de marras, ello a los fines que sea en el decurso de la investigación en la cual se dilucidarán, con el objeto de dar cabal cumplimiento al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera esta Alzada que deben ser desestimados todos los puntos contentivos en ambos recursos de apelación.

Asimismo, debe dejar sentado esta Instancia Superior que no le asiste la razón al recurrente al denunciar violación al debido proceso y al derecho a la defensa por parte del Tribunal a quo, al haber declarado sin lugar la solicitud realizada por la defensa en la audiencia de presentación de imputados, relacionada a la incautación del libro de novedades como prueba anticipada, por considerarla improcedente, resultando a criterio de esta Alzada atinente el pronunciamiento de la jurisdicente en el acto de presentación de imputados en relación a cada solicitud realizada tanto por el Ministerio Público y como por la defensa técnica de los hoy procesados, incluso en relación a dicho requerimiento, pues diligencias como la planteada por la defensa, son propias de la fase indagatoria, donde la fiscalia como director de la investigación llevara a cabo una seria de actividades dirigidas a la búsqueda de la verdad; de modo que, en esta fase la defensa deberá proponer las actuaciones que estime conducente a los fines de aclarar el modo, tiempo y lugar en las que ocurrieron los hechos atribuidos a sus representados. Así las cosas, como ya lo indicó esta Alzada de la recurrida se observa la respuesta pormenorizada por parte de la Jueza de Control a los planteamientos y peticiones formuladas; garantizando no sólo el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino también la justicia en las decisiones, la cual, en el caso bajo análisis, se evidencia el fundamento en ella esgrimido, razonado y motivado, por cuanto la a quo, explicó clara y certeramente, las razones en virtud de las cuales se resolvió las peticiones argumentadas, brindando seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Así se decide.

Por tales motivos, al haber constatado esta Sala que la decisión cumple con una motivación adecuada conforme a la etapa en curso, que el procedimiento de detención se llevó a cabo cumpliendo las exigencias de Ley, no evidenciando detrimento a derechos y garantías de orden constitucional o procesal, es por lo que Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos presentado por el profesional del derecho ENDER PORTILLO MARTINEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 56.616 en su carácter de abogado defensor de los ciudadanos JESUS EDUARDO MUNEVAR MARTINEZ, cédula de identidad No. V-21.228.524, JHON VALERA SANTOYO, cédula de identidad No. V-26.657.589 y GUSTAVO VALERA RINCON, cédula de identidad No. 14.103.306, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión No. 0328-18 dictada en fecha 18.04.2018 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a través de la cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamientos acordó la aprehensión en flagrancia de los referidos imputados, a tenor de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, acordó imponerles la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlos incursos en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, declarando consecuencialmente sin lugar la petición de la defensa. Del mismo modo acordó la prosecución del proceso a través de las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
. ASI SE DECIDE
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos presentado por el profesional del derecho ENDER PORTILLO MARTINEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 56.616 en su carácter de abogado defensor de los ciudadanos JESUS EDUARDO MUNEVAR MARTINEZ, cédula de identidad No. V-21.228.524, JHON VALERA SANTOYO, cédula de identidad No. V-26.657.589 y GUSTAVO VALERA RINCON, cédula de identidad No. 14.103.306

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 0328-18 dictada en fecha 18.04.2018 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a través de la cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamientos acordó la aprehensión en flagrancia de los referidos imputados, a tenor de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, acordó imponerles la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlos incursos en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, declarando consecuencialmente sin lugar la petición de la defensa. Del mismo modo acordó la prosecución del proceso a través de las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de junio de año 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARIA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ
Presidenta de Sala

ERNESTO ROJAS HIDALGO MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Ponente

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 312-18 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA