TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

EXPEDIENTE: No. 13.231
DEMANDANTE: MARIELA JOSEFINA FRANCO BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.175.003, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES: DARÍO ROMERO y YAMILET MORALES FERNÁNDEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 7.780 y 252.872, respectivamente.
DEMANDADO: JOSÉ DAVID DE ANDRADE MALDONADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.457.711, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
APODERADO JUDICIAL: No consta en actas.
JUICIO: Partición de comunidad conyugal.
SENTENCIA: Interlocutoria.
FECHA DE ENTRADA: 21 de junio de 2017.

Por virtud de la distribución de Ley, corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, del recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio DARIO ROMERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 7.780, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARIELA JOSEFINA FRANCO BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.175.003, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, contra decisión proferida, en fecha 26 de mayo de 2017, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio de PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL incoado por la parte recurrente, ut supra identificada, contra el ciudadano JOSÉ DAVID ANDRADE MALDONADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.457.711, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia; decisión ésta mediante la cual el Juzgado a-quo negó la medida preventiva de secuestro solicitada por la parte actora.

Apelada dicha decisión y oído en un sólo efecto el recurso interpuesto, este Tribunal procede a dictar sentencia, previa realización de las siguientes consideraciones:

PRIMERO
DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO
DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria dictada en fecha 26 de mayo de 2017, mediante la cual el Juzgado a-quo negó la medida preventiva de secuestro solicitada por la parte demandante; de esta manera, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)
“Ahora bien, en relación a la medida de secuestro peticionada, sobre el inmueble identificado en el párrafo anterior; establece la norma adjetiva procesal:
“Art. 599.- Se decretará el secuestro:
(...omissis...)
3. De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficientes para cubrir aquéllos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad.
No obstante, este Juzgador debe analizar aunado a la situación configurada en la norma parcialmente transcrita los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), por lo que, este Juzgador pasa a examinar los requisitos de procedencia de la presente solicitud de secuestro.
Consta además en el escrito de solicitud de medida preventiva de secuestro que los apoderado de la actora fundamentan el decreto de la misma para prevenir daños a los derechos que le asisten a su representada, con ocasión o por virtud de la posesión que viene ejerciendo el demandado del bien comunitario que constituye a su decir el único activo de la comunidad, la división de la cual se peticionó por vía principal, al respecto, este Tribual debe acotar que el cumplimiento de los extremos de Ley, debe ser mediante argumentos acompañados de un material probatorio, y no mediante afirmaciones desprovistas de prueba alguna. Así las cosas, de actas se constata que la parte actora no acompaña algún elemento mínimo probatorio donde conste que efectivamente la parte demandada este ejerciendo actos que impidan a la ciudadana el uso, goce y disfrute del bien sobre el cual peticiona la medida de secuestro para así hacer procedente la medida peticionada, y siendo que no consta en actas, prueba alguna tendiente a demostrar dicha situación, este Juzgador considera que no existen elementos suficientes en autos que hagan presumir a este Órgano Jurisdiccional el peligro en la mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo éste requisito indispensable para proceder al decreto de las medidas, este Sustanciador NIEGA la medida preventiva solicitada.- Así se decide”.
(…Omissis…)

TERCERO
DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio y análisis pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

En fecha 17 de mayo de 2017, los abogados en ejercicio DARÍO ROMERO y YAMILET MORALES FERNÁNDEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 7.780 y 252.872, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MARIELA JOSEFINA FRANCO BRICEÑO, en el juicio de partición de la comunidad conyugal propuesto por la referida ciudadana en contra del ciudadano JOSÉ DAVID ANDRADE MALDONADO.

El día 26 de mayo de 2017, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó decisión en los términos expuestos en el capítulo segundo del presente fallo; la cual fue apelada en fecha 30 de mayo de 2017, el apoderado judicial de la parte actora, abogado en ejercicio DARÍO ROMERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 7.780, ordenándose oír en un sólo efecto, mediante auto del día 06 de junio de 2017, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite correspondiente, en fecha 21 de junio de 2017.

CUARTO
DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES

En la oportunidad pautada legalmente en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, para la presentación de los informes por ante esta Superioridad, a saber, en fecha 12 de julio de 2017, se deja constancia que únicamente los abogados en ejercicio DARÍO ROMERO y YAMILET MORALES FERNÁNDEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 7.780 y 252.872, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandante recurrente presentaron los suyos, en los siguientes términos:

Primeramente, expusieron que el Juzgado de la causa el día 26 de mayo de 2017, negó la solicitud de medida cautelar hecha por su mandante, relativa a decretar y ejecutar el secuestro judicial, según su decir, del único bien que constituye el activo de la comunidad de gananciales que existió entre los ciudadanos MARIELA JOSEFINA FRANCO BRICEÑO y JOSÉ DAVID ANDRADE MALDONADO, fundamentando la negativa en que no existían en autos pruebas que permitieran acreditar que: “…la parte demandada este ejerciendo actos que impidan a la ciudadana (MARIELA JOSEFINA FRANCO BRICEÑO) el uso, goce y disfrute del bien sobre el cual peticiona la medida de secuestro para así hacer procedente la medida peticionada…” agregando que en el caso “…no existen elementos suficientes en autos que hagan presumir a este Órgano Jurisdiccional (el juez a quo) el peligro en la mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo…(razón por la que) este sentenciador NIEGA la medida preventiva solicitada”.

En este punto, trajeron a colación lo establecido en los artículos 585, 587, 599 y 601 del Código de Procedimiento Civil, y alegaron que el Juzgador a-quo no ajustó su conducta a lo que era exigido por las aludidas normas, de esta forma, manifestaron que de encontrarse deficiente la prueba producida para solicitar el secuestro, el Juzgador así debe expresarlo en el fallo pronunciado, mandando a ampliar la prueba sobre el punto de la insuficiencia, punto que debió, según su decir, expresamente determinado en la decisión.

Destacaron que se produjeron como pruebas, no sólo el documento por el que las partes adquirieron el bien sobre el cual se pidió la medida, sino también la sentencia de divorcio que declaró extinguido ese vínculo civil y la respectiva comunidad conyugal.

Seguidamente, argumentaron que el Juez de la causa, según sus dichos, lo que hizo fue acogerse erróneamente a lo que la doctrina y jurisprudencia patria han venido manifestando y que en materia cautelar, las medidas correspondientes las “…decretará el Juez sólo cuando exista riesgo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Indicaron que en el presente caso las atribuciones del Sentenciador no pueden ser aplicadas como lo hizo el de la recurrida, toda vez que en el mismo se ha hecho uso de un instrumento para acreditar la existencia de aquellos elementos necesarios y exigidos como requisitos complementarios para que se decrete una medida de secuestro como la solicitada por la parte demandante.

Así pues, precisaron criterios doctrinales y jurisprudenciales, señalando que del instrumento mediante el cual las partes adquirieron el bien inmueble, deviene evidentemente acreditados el periculum in mora y el fumus bonis iuris, por lo que, según su decir, debió concluirse la existencia relacionada con la presunción grave del carácter de comunero y el hecho cierto de ser el inmueble sobre el cual se solicitó la medida un bien de la comunidad de gananciales adquirido durante el matrimonio, elementos suficientes para que el Juez tuviera que acordar la medida cautelar y no la negativa de la misma.

Destacaron que la circunstancia relativa a que el ciudadano JOSÉ DAVID DE ANDRADE MALDONADO haya mantenido en su poder el bien que constituye el uúnico activo de la comunidad conyugal y desde el momento en el que las partes se separaron físicamente, según sus alegatos, todo para destinarlo a ocuparlo en su exclusivo beneficio, toda vez que el inmueble está siendo utilizado, sin anuencia de la ciudadana MARIELA JOSEFINA FRANCO BRICEÑO, deja en evidencia que le han venido lesionando el derecho a servirse del apartamento del cual es copropietaria

Manifestaron que es cierto que cuando un documento registrado acompañado a los autos deja constancia que el solicitante es comunero respecto a un bien determinado, y el mismo queda identificado con plenitud y en el instrumento correspondiente como el inmueble en relación con el cual se pide el secuestro es suficiente para que el Juez lo acuerde.

Por las razones antes expuesta, solicitaron se revoque el fallo apelado y se declare la procedencia de la medida cautelar que dio origen a esta incidencia, con el objeto de permitir la protección de los derechos que le asisten a la ciudadana MARIELA JOSEFINA FRANCO BRICEÑO como comunera del inmueble constituido por un apartamento distinguido con el No. 6-8B, ubicado en el octavo piso de la torre “6”, tercera etapa del complejo multifamiliar “Parque Santa Lucia”, ubicado hacia el lindero nor-este del lote No. 3, avenida 2 (El Milagro), con calle 87 y 86C, No. 86C-48 y la avenida 2D, parroquia Santa Lucia, municipio Maracaibo del estado Zulia.

Por otra parte, se deja constancia que en la presente causa la parte demandada no presentó escrito de observaciones a los informes presentados por su contraparte, de conformidad con lo establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El objeto de conocimiento en esta segunda instancia se contrae a decisión interlocutoria de fecha 26 de mayo de 2017, mediante la cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia negó la medida cautelar de secuestro, solicitada por la parte actora por intermedio de sus apoderados judiciales el día 17 de mayo de 2017.

En este sentido, en el escrito de solicitud de medida cautelar los abogados en ejercicio DARÍO ROMERO y YAMILET MORALES FERNÁNDEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 7.780 y 252.872, respectivamente, alegaron que del instrumento de fecha 22 de abril de 2009 inserto en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, bajo el No. 2009.1288, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el No. 479.21.5.5.333, libro de folio real del año 2009, según su decir, se evidencia que la ciudadana MARIELA JOSEFINA FRANCO BRICEÑO, es titular del cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad, sobre el inmueble constituido por un apartamento distinguido con el No. 6-8B, ubicado en el octavo piso de la torre “6”, tercera etapa del complejo multifamiliar “Parque Santa Lucia”, ubicado hacia el lindero nor-este del lote No. 3, avenida 2 (El Milagro), con calle 87 y 86C, No. 86C-48 y la avenida 2D, parroquia Santa Lucia, municipio Maracaibo del estado Zulia, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones constan en el documento de condominio y su aclaratoria, en este sentido, señalaron que el apartamento tiene un área aproximada de construcción de SETENTA METROS CUADRADOS (70,00 Mts.2) y constante de: sala, comedor, cocina, área de oficios, una (1) habitación principal con sala de baño y vestier, una (1) habitación secundaria, un (1) baño auxiliar, un estar y un balcón, comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Linda con fachada norte de la torre 6; Sur: linda con núcleo de circulación de la torre 6 y apartamento 6-8A; Este: linda con fachada este de la torre 6; y Oeste: linda con fachada oeste de la torre 6.

Del mismo modo, manifestaron que entre los ciudadanos MARIELA JOSEFINA FRANCO BRICEÑO y JOSÉ DAVID ANDRADE MALDONADO, existió una comunidad conyugal que quedó extinguida por la sentencia de divorcio por el otrora Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 16 de diciembre de 2016.

En este sentido, pidieron se decrete medida de secuestro del inmueble que constituye el único bien que pertenece a la comunidad de gananciales, anteriormente descrito, toda vez que, según sus alegatos, ha quedado acreditado en autos que la parte demandante es comunera respecto de los derechos de propiedad que existen sobre el mismo.

Igualmente, arguyeron que el mencionado bien se ha mantenido en posesión del demandado, según sus dichos, sin que se le haya permitido a la parte actora la ocupación desde la oportunidad en que se produjo el abandono del hogar conyugal, a mediados del año 2011, según el fallo que disolvió el vínculo matrimonial.

Solicitud que realizaron, según sus argumentos, a los efectos de prevenir daños a los derechos que le asisten a la ciudadana MARIELA JOSEFINA FRANCO BRICEÑO, con ocasión a la posesión que viene ejerciendo el demandado sobre el bien que constituye el único activo de la comunidad conyugal, cuya división se peticionó por vía principal.

Quedando así delimitado el thema decidendum, esta Sentenciadora de Alzada procede a pronunciarse sobre los medios probatorios aportados en la presente incidencia.

De las pruebas aportadas por la parte demandante

Junto al escrito de solicitud de medida cautelar la parte actora consignó:

• Copia certificada de documento de compraventa protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo Estado Zulia, en fecha 22 de abril de 2009, bajo el No. 2009.1288, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el No. 479.21.5.5.333, y correspondiente al libro real del año 2009.

Determina este Juzgado Superior que el mencionado medio probatorio constituye original de instrumento público emanado del funcionario público competente, motivo por el cual, hace plena prueba así entre las partes como respecto de terceros, de los hechos jurídicos en ellos contenidos, en consecuencia, dado que no fue tachado de falso, desconocido ni impugnado, todo a tenor de lo contenido en los artículos 1.357, 1.359, 1.360 y 1.380 del Código Civil, esta Superioridad los aprecia en todo su valor probatorio. Y ASÍ SE APRECIA.

• Copia simple de decisión judicial signada con el No. 343, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 16 de diciembre de 2016.

Determina esta Sentenciadora, que el referido medio de prueba constituye copia simple de documento público, de manera que, se tiene como cierto su contenido, de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

Conclusiones

Señalado lo anterior, este Tribunal pasa a resolver la presente incidencia, previa realización de las siguientes consideraciones:

Primeramente tenemos que la finalidad de las medidas cautelares, según COUTURE, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

En este orden de ideas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil contempla que:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Negrillas de esta Juzgadora de Alzada).

Así pues, en interpretación del artículo 585 de la ley adjetiva civil, ut supra citado, se dispone que se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, cuando se verifiquen los siguientes supuestos:

a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

“Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, durante la tramitación del juicio principal, constituido por especificas circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico” (Ortiz Ortiz, 2015).

Dentro de este contexto, el mencionado autor señala que el peligro de infructuosidad del fallo, no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; es decir, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe provenir de un comportamiento de la parte afectada, objetivamente apreciable, con prueba en el expediente judicial, aunque sea de manera sumaria. Esta prueba debe ser, a lo menos, una presunción grave, constituyendo la misma un cometido mínimo probatorio, de modo que puedan utilizarse todos los medios de prueba previstos en las leyes procesales e incluso el sistema de libertad de prueba consagrado en el Código de Procedimiento Civil vigente.

Así pues, se tiene que el comentado requisito está sustentado por una clara orientación legislativa: el peligro de daño supone una conducta desleal realizada con mala fe, no obstante, debe estar demostrada prima facie, porque en esta materia, la buena fe debe presumirse siempre, mientras que la mala fe debe probarse.

Igualmente, adiciona el referido autor, que quien afirma que la mera tardanza del proceso judicial es causa suficiente para decretar una medida cautelar, se olvida que la duración del juicio principal y su eventual retardo no puede ser imputado a las partes, sino al Juez, y si ello fuera así, entonces tanto la parte actora como la demandada, pudieran requerir la misma protección cautelar.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 844, de fecha 11 de agosto de 2004, bajo ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, expediente N° 03-835, ha acogido criterios doctrinales de la siguiente manera:

“De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio.” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho en otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.”
(Negrillas de esta Juzgadora ad-quem)

De lo expuesto anteriormente, se desprende que el Sentenciador deberá apreciar al momento de decretar una medida cautelar, que exista peligro de quedar ilusorio el fallo, producto del retardo en la tramitación del procedimiento, y que la parte demandada haya querido afectar la pretensión de la parte demandante, valiéndose del retardo en el juicio.

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Con respecto al segundo presupuesto se requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

De esta forma, nuestra ley adjetiva civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar el Código de Procedimiento Civil en su artículo 585, que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Asimismo, el autor Eduardo Nestor De Lazzari en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)
“A. Verosimilitud del Derecho (...)
Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.”
(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal de Alzada)

Por último, y según expresa Henríquez La Roche en su obra sobre comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. En consecuencia, el solicitante de una medida cautelar debe llevar ante el órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

Una vez lo anterior, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece cuáles son las medidas cautelares que se puedes decretar, de la siguiente manera:

“Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado(...)”
(Negrillas y subrayado de este Tribunal de segunda instancia)

De este modo, la doctrina tiene consagrado que las providencias cautelares no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada del derecho no se haga ilusoria, es decir, lo urgente no es la satisfacción del derecho, sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos para garantizar que la providencia principal, cuando sea dictada, además de justa, sea eficaz.

Igualmente, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa, que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, o bien de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, e incluso las medidas innominadas, por lo que cabe considerar este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose además el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está en la obligación de tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia cautelar, de acuerdo con lo expresado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, en lo relativo a la medida cautelar solicitada en la presente causa, a saber, secuestro de bienes determinados, ha sido definida por Feo como la ocupación o aseguramiento por orden judicial de las cosas y bienes litigiosos. Por su parte, Couture afirma que el secuestro es la medida cautelar que consiste en la aprehensión judicial y depósito de la cosa litigiosa o de bienes del presunto deudor, a fin de asegurar la eficacia del embargo y el eventual resultado del juicio.

En este orden de ideas, el secuestro es la privación de la posesión y libre disposición de una o varias cosas muebles o inmuebles materia de litigio, para preservarlo, en manos de un tercero o depositario, a favor de quien resultare triunfador; con el secuestro se persigue la ejecución específica, por lo que el bien objeto de la medida preventiva es el objeto mismo de la pretensión.

De esta manera, antes de analizar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, es indispensable hacer referencia en primer lugar al elemento característico de la medida de secuestro contemplada en el citado artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y es que la misma procede sobre bienes determinados. Dicha determinación representa el fundamento esencial del decreto de esta medida, por cuanto debe existir una correspondencia directa e identidad entre el objeto del litigio y el objeto sobre el cual recae el secuestro.

En concordancia con lo antes expuesto, el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, Tomo IV, Ediciones Liber, Caracas 2006, páginas 382 y 383, expresa:

“(… )Los verdaderos criterios y conceptos de determinación, del que habla el legislador, residen en la relación directa y precisa entre el derecho subjetivo controvertido y su objeto. No decimos que el decreto de secuestro se fundamente en el derecho subjetivo controvertido y su objeto. No decimos que el decreto de secuestro se fundamente en el derecho de la parte (que no es cierto para ese momento), sino en el dicho de la parte de tener y pretender el reconocimiento de un derecho real…
Si admitimos que la significación de la voz determinación es la que anteriormente hemos dado, podremos construir el siguiente silogismo:
PREMISA MAYOR: Todo derecho real todo derecho personal sobre cosa concreta, tiene un objeto práctico determinado. Ahora bien,
PREMISA MENOR: El secuestro es siempre sobre cosa determinada; luego,
CONCLUSIÓN: El secuestro se fundamenta sobre un derecho real o sobre un derecho personal de cosa determinada (…)”

Esbozadas las consideraciones que anteceden, evidencia esta Juzgadora que la presente causa versa sobre una partición de comunidad conyugal, motivo por el cual la parte solicitante de la medida consignó copia simple de la decisión judicial fechada 16 de diciembre de 2016, la cual puso fin al vínculo matrimonial para ese entonces existente entre la ciudadana MARIELA JOSEFINA FRANCO BRICEÑO y el ciudadano JOSÉ DAVID DE ANDRADE MALDONADO, de manera que, la medida cautelar solicitada recae sobre el inmueble constituido por un apartamento distinguido con el No. 6-8B, ubicado en el octavo piso de la torre “6”, tercera etapa del complejo multifamiliar “Parque Santa Lucia”, ubicado hacia el lindero nor-este del lote No. 3, avenida 2 (El Milagro), con calle 87 y 86C, No. 86C-48 y la avenida 2D, parroquia Santa Lucia, municipio Maracaibo del estado Zulia, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones constan en el documento de condominio y su aclaratoria, en este sentido, señalaron que el apartamento tiene un área aproximada de construcción de SETENTA METROS CUADRADOS (70,00 Mts.2) y constante de: sala, comedor, cocina, área de oficios, una (1) habitación principal con sala de baño y vestier, una (1) habitación secundaria, un (1) baño auxiliar, un estar y un balcón, comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Linda con fachada norte de la torre 6; Sur: linda con núcleo de circulación de la torre 6 y apartamento 6-8A; Este: linda con fachada este de la torre 6; y Oeste: linda con fachada oeste de la torre 6.

Sin embargo, en lo relativo al periculum in mora, o peligro en la demora, determina esta Operadora de Justicia que del material probatorio aportado, no se evidencia que la parte demandada, ciudadano JOSÉ DAVID DE ANDRADE MALDONADO, esté realizando actos que puedan dejar ilusoria la ejecución del fallo a ser proferido en el juicio incoado, en consecuencia, no se encuentra verificado el comentado requisito en el presente caso. Y ASÍ SE DECLARA.

Aunado a lo antes explanado, a juicio de quien aquí decide, decretar la aludida medida preventiva conlleva la desposesión de un inmueble el cual se encuentra destinado a la vivienda, de forma que mal puede esta Jurisdicente de Alzada ir en contravención del derecho constitucional a la vivienda de la persona que se encuentra en posesión del mismo, tomando en consideración que el ordenamiento jurídico actual le otorga una protección especial al mismo.

En aquiescencia a los fundamentos de hecho y de derecho expuestos y a los criterios jurisprudenciales ut supra explanados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub litis, resulta forzoso para esta Juzgadora Superior, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio DARÍO ROMERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 7.780, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARIELA JOSEFINA FRANCO BRICEÑO, contra decisión proferida en fecha 26 de mayo de 2017, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en tal sentido, SE CONFIRMA la aludida decisión de fecha 26 de mayo de 2017, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en consecuencia, se NIEGA la solicitud de medida preventiva de secuestro propuesta por la parte demandante en el presente juicio de PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL incoado por la ciudadana MARIELA JOSEFINA FRANCO BRICEÑO, en contra del ciudadano JOSÉ DAVID ANDRADE MALDONADO, ambos previamente identificados; y así se plasmará de forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL incoado por la ciudadana MARIELA JOSEFINA FRANCO BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.175.003, contra el ciudadano JOSÉ DAVID ANDRADE MALDONADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.457.711, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio DARÍO ROMERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 7.780, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARIELA JOSEFINA FRANCO BRICEÑO, contra decisión proferida en fecha 26 de mayo de 2017, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en tal sentido:

SEGUNDO: SE CONFIRMA la aludida decisión de fecha 26 de mayo de 2017, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en consecuencia:

TERCERO: SE NIEGA la solicitud de medida preventiva de secuestro propuesta por la parte demandante en el presente juicio de PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL incoado por la ciudadana MARIELA JOSEFINA FRANCO BRICEÑO, en contra del ciudadano JOSÉ DAVID ANDRADE MALDONADO, ambos previamente identificados.

Se condena en costas a la parte demandante-recurrente por haber sido confirmada en todas sus partes la decisión recurrida, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia 159° de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. GLORIMAR SOTO ROMERO
LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABOG. PRISCILLA BOLAÑO HORVÁTH
En la misma fecha, siendo las dos y cuarenta minutos de la tarde (2:40 p.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias, quedando anotada bajo el No. S2-049-18.
LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABOG. PRISCILLA BOLAÑO HORVÁTH

GSR/Pbh/S2