TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 03 de julio de 2018
208º y 159º

VP03-R-2017-000530 Decisión No.477-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DAYANA CASTELLANO TARRA

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por la ciudadana MARIA EUGENIA BARRUETA GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Provisoria Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Competencia en materia contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos y en delitos contra el Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, en contra de la decisión Nro. 2CIE-607-18, de fecha 10 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante en funciones de Control de Primera Instancia con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro entre otros pronunciamientos, lo siguiente: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia y la aplicación del Procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se impone Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 8 de la Ley Penal Adjetiva a los ciudadanos JUAN JOSE FUENMAYOR MORALES y DAVID ENRIQUE MALVACIA SERRANO, titulares de las cedulas de identidad Nros. V-17.912.570 y 25.719.298, respectivamente; por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 18 de Junio de 2018, se dio cuenta a los integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional Dra. DAYANA CASTELLANO TARRA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 19 de junio de 2018, mediante decisión Nro. 434-18, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La ciudadana MARIA EUGENIA BARRUETA GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Provisoria Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Competencia en materia contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos y en delitos contra el Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, ejerció su acción recursiva en contra de la decisión Nro. 2CIE-607-18, de fecha 10 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante en funciones de Control de Primera Instancia con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inicio la recurrente en su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''… Omisis… considera el Ministerio Publico bajo nuestra representación, que en el presente caso la Jueza A QUO, inobservo el contenido del artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, el cual contempla los siguiente: …omisis… Es que así el objeto de la Ley sobre el Delito de Contrabando lo señala " La presente Ley tiene por objeto tipificar y sancionar el delito de contrabando que se cometa en el territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, independientemente del lugar donde se hubiesen realizado los actos preparatorios del delito". Todos los Estados a causa del Expansionismo económico, mas aun con el fenómeno de la globalización que no reconoce fronteras a fin de proteger sus economías y sus riquezas, han dictado normas que regulan la introducción o extracción de productos, para evitar que se evadan ls controles del Estado.

Con base a lo anterior, prosiguió señalando que: ''… en relación al caso en particular, se observa que estamos en presencia de la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, evidenciándose que los ciudadanos imputados, fueron sorprendidos, en momentos que transportaban, la cantidad de Trescientos Litros aproximadamente, de combustible, del tipo gasolina, en pimpinas, sin la debida autorización, emitida por el ente correspondiente (PDVSA), lo cual constituye la comisión del delito imputado..."

Continuo indicando la Vindicta Fiscal, que "….en los actuales momentos el ESTADO VENEZOLANO representado en este acto por el Ministerio Publico, ha creado distintos planes para atacar de manera firme este tipo de hecho delictivo, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como interés públicos y privados de la colectividad, que ha venido padeciendo por las restricciones que se han impuesto en este sentido con ocasión a la actividad inescrupulosa y desestabilizadora de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio, convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social del país, siendo estos actos desestabilizadores, actos terroristas, actos intencionados, que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana (…) por todo lo antes expuesto, considera esta Representante Fiscal que efectivamente la conducta desplegada por los imputados, se enmarca en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO; previsto y sancionado en el articulo 20 Numeral 14 de la Ley de Contrabando, en calidad de Coautores, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose de esta manera la comisión de un hecho delictivo por parte de los ciudadanos imputado".

Por último, solicitó la Representación Fiscal ante esta Alzada que "… el presente Recurso de Apelación interpuesto en contra de la resolución de fecha 10 de Mayo de 2018, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y' Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los numerales 3° y 8o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados de autos DAVID MALVACIA ENRIQUE titular de la cédula de Identidad Nro.V-25.719.298 y JUAN JOSÉ FUENMAYOR, titular de la cédula de identidad Nro.V-17.912.570, SEA DECLARADO CON LUGAR v sea decretada improcedente la revisión de medida, a fin de asegurar las resultas del proceso".

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional en el derecho DOMINGO CURIEL, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos JUAN JOSE FUENMAYOR MORALES Y DAVIS ENRIQUE MALVACIA SERRANO, dio contestación al recurso interpuesto por la Vindicta Pública, bajo los siguientes términos:

Alegó quien contesta que "…La Representación Fiscal en su Recurso De (sic) Apelación manifiesta básicamente, que la decisión del tribunal segundo de Control itinerante no es ajustada a derecho porque existe peligro de fuga y de obstaculización, por la pena que llegaría a imponerse y consideraba que lo procedente era decretara una Medida Cautelar de privación de libertad, y es el caso ciudadanos Magistrados que considero que la resolución recurrida constituye, a juicio de esta defensa, el más patente por parte del legislador de la efectiva vigencia del principio de inocencia, ya que por un lado la esencia de este proceso penal es el Juzgamiento en libertad y como vía de excepción la privación judicial preventiva de libertad, y siendo esta netamente cautelar al considerar esta juzgadora que las resultas del proceso podían ser satisfechas de otra forma, le otorgo a mis defendidos una fianza personal que aseguraran las resultas de la misma, así mismo, presentación periódica por ante la oficina de alguacilazgo para observar dicho cumplimiento por el sistema de independencia, ya que los mismos habían dado en el acto de presentación de imputados, sus datos exacto, teléfonos, residencia perfectamente ubicables, todo eso para demostrar ante este digno despacho, que no había arraigo en el país y no había peligro de fuga y por ende tampoco se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser concurrente para decretar una privación judicial preventiva de libertad".

Finalmente, peticiono la Defensa ante este Tribunal Colegiado que " sea declarado sin lugar el Recurso de Apelación de Autos Interpuesto por el Ministerio Publico, igualmente solicito sea admitido y declarado con lugar el presente escrito de contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Ministerio Publico. Es justicia que solicito y espero en Maracaibo a la fecha de presentación".

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que la ciudadana Abogada MARIA EUGENIA BARRUETA GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Provisoria Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Competencia en materia contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos y en delitos contra el Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, ejerció su acción recursiva en contra de la decisión Nro. 2CIE-607-18, de fecha 10 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante en funciones de control de Primera Instancia con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados, siendo el aspecto medular atacar la decisión recurrida, sobre la base de los siguientes argumentos:

Denuncio la Representación Fiscal que la Jueza de Instancia inobservo el contenido del artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, la cual tiene por objeto tipificar y sancionar el delito de contrabando que se cometa en el territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, independientemente del lugar donde se hubiesen realizado los actos preparatorios del delito, por lo que asevera que la conducta desplegada por los imputados de autos, se subsumen en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, ya que los mismos fueron sorprendidos, en momentos que transportaban, la cantidad de Trescientos Litros aproximadamente de combustible, del tipo gasolina, en pimpinas, sin la debida autorización, emitida por el ente correspondiente (PDVSA), lo cual constituye la comisión del delito imputado.

Continuo afirmando quien apela que el delito atribuido a los imputados de autos afecta los intereses públicos y privados de la colectividad, por constituir actos desestabilizadores, terroristas e intencionados que por su naturaleza perjudican gravemente la actividad económica y social del país, motivo por el cual solicitó sea declarado con lugar el presente recurso y decretado improcedente la sustitución de la medida de coerción dictada por el Juzgado a quo.

Determinado los motivos de impugnación planteados por la accionante en su escrito recursivo, esta Sala estima reiterar, que el sistema penal venezolano se rige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, este Tribunal ad quem, considera que dará respuesta a las denuncias presentadas por la recurrente de manera conjunta, dado que se centra en atacar la inobservancia del articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, por parte de la Jueza de Instancia, ya que a juicio del Ministerio Público la acción desplegada por los imputados de autos, se subsume en el delito imputado; de igual manera asevero que no se tomó en cuenta la afectación que ocasiona el referido tipo penal a la actividad económica del país y a la sociedad, decretando la Juez de Instancia en definitiva la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, a los imputados de actas, conforme a lo previsto en el articulo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó la improcedencia de la medida decretada, a los fines de garantizar las resultas del proceso.

Por lo que, este Tribunal Colegiado, considera indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

“Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión…” (Subrayado de la Sala).

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, de seguidas pasa a realizar un examen de la decisión Nro. 2CIE-607-18, de fecha 10 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante en funciones de control de Primera Instancia con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Escuchada como ha sido las solicitudes de las partes cabe recodar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra: Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (….) Ahora
bien, una vez practicada la detención en flagrancia de un ciudadano el legislador ordeno se tramitará conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal que dispones lo siguiente: Artículo 234. Flagrancia y Procedimiento para presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del
Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el juez o jueza de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la
libertad del aprehendido o aprehendida. …omisis… Una vez analizadas minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia, prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los ciudadanos 1.-JUAN JOSÉ FUENMAYOR MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V-17.912.570 y 2.-DAVID ENRIQUE
MALVACIA SERRANO, titular de la cédula de identidad Nº V-25.719.298, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO, GRUPO ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO Nº 11 - ZULIA, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del ACTA POLICIAL Nº GNB-CONAS-GAESZULIA- 0199: de fecha 09-05-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO, GRUPO ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO Nº 11 - ZULIA, la cual riela en el folio dos (02), su vuelto y tres (03), asimismo como se observa en la ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS: de fecha 09-05-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO, GRUPO ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO Nº 11 - ZULIA, la cual riela en los folios doce (12), trece (13) y sus vueltos respectivamente, donde se deja constancia que los ciudadanos 1.-JUAN JOSÉ FUENMAYOR MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V-17.912.570 y 2.-DAVID ENRIQUE MALVACIA SERRANO, titular de la cédula de identidad Nº V-25.719.298, fueron impuestos de los derechos y garantías constitucionales de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que en virtud a que los referidos ciudadanos se encontraba incurso en un delito tipificado en la legislación venezolana; procedieron a la detención preventiva del mismo, basado en el Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Público, por lo que igualmente se hace constar que el imputado de auto está siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dicho imputado, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana, no observando circunstancia legal que genere la nulidad del presente procedimiento policial, siendo la detención a ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este Tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio que merecen pena corporal, el cual es además de acción pública, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido
precalificados por el Ministerio Público en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, en virtud de que surgen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado de autos es presuntamente responsables de la comisión de tal tipo penal antes mencionado, convicción que surge de los siguientes elementos: 1) ACTA POLICIAL Nº GNBCONAS- GAES-ZULIA-0199: de fecha 09-05-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO, GRUPO ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO Nº 11 - ZULIA, la cual riela en el folio dos (02), su vuelto y tres (03), donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos; 2) CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE VEHÍCULO Y NOTIFICACIÓN: de fecha 09-05-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO, GRUPO ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO Nº 11 - ZULIA, la cual riela en el folio cinco (05), donde se deja constancia de la retención al ciudadano DAVID ENRIQUE MALVACIA SERRANO, titular de la cédula de identidad Nº V-25.719.298 de: UN (01) VEHÍCULO MARCA: RENAULT, MODELO: GALA, AÑO: 1991, COLOR: GRIS, CLASE: SEDAN, TIPO: AUTOMOVIL, USO: PARTICULAR, PLACAS: XPY-015, SERIAL DE CARROCERÍA: L42TCV025000425; CAUSA: EL MENCIONADO VEHÍCULO TRANSPORTABA VARIAS PIMPINAS PLÁSTICAS CON CAPACIDAD DE CIENTO VEINTE (120) LITROS DE COMBUSTIBLES (GASOLINA) EN LA MALETERA PARA LA VENTA A LOS PIMPINEROS DE GASOLINA.
3) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº GNB-CONAS-GAES-11-ZUL: 0368: de fecha 09-05-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO, GRUPO ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO Nº 11 - ZULIA, la cual riela en el folio seis (06), donde se deja constancia de la inspección practicada en el lugar donde se le practico la retención del vehículo a los ciudadanos 1.-JUAN JOSÉ FUENMAYOR MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V-17.912.570 y 2.-DAVID ENRIQUE MALVACIA SERRANO, titular de la cédula de identidad Nº V-25.719.298; 4) ACTA DE FIJACIÓN FOTOGRÁFICA DE LA INSPECCIÓN TECNICA Nº GNB-CONASGAES- 11-ZUL: 0369: de fecha 09-05-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO, GRUPO ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO Nº 11 - ZULIA, la cual riela en el folio seis (07), donde se deja constancia de las fotografías tomadas por los funcionarios actuantes; 5) ACTA DE RETENCIÓN: de fecha 09-05-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSIÓN Y
SECUESTRO, GRUPO ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO Nº 11 - ZULIA, la cual riela en el folio ocho (08), donde se deja constancia de la retención al ciudadano JUAN JOSÉ FUENMAYOR MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V-17.912.570 de: 1.-CUATROCIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS (414.500,00) BOLÍVARES DISTRIBUIDOS EN CUATRO (04) BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE CIEN MIL (100.000,00) BOLÍVARES, DOS (02) BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE CINCO MIL (5.000,00) BOLÍVARES, DOS (02) BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE DOS MIL (2.000,00) BOLÍVARES Y UN (01) BILLETE DE LA DENOMINACIÓN DE QUINIENTOS (500,00) BOLÍVARES. 2.- UN (01) EQUIPO MÓVIL CELULAR MARCA ALCATEL, MODELO 4015A, DE COLOR NEGRO Y GRIS, SERIAL IMEI 014199006918951, EL CUAL TENIA INSERTO UN (01) SIM CARD, PERTENECIENTE A LA EMPRESA DE TELEFONÍA MOVILNET, IDENTIFICADO CON LOS SERIALES 8958060001454632528. 6) PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC) NRO. GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0121: de fecha 09-05- 2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL
ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO, GRUPO ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO Nº 11 - ZULIA, la cual describe la evidencia recolectada: CUATROCIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS (414.500,00) BOLÍVARES DISTRIBUIDOS EN CUATRO (04) BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE CIEN MIL (100.000,00) BOLÍVARES, DOS (02) BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE CINCO MIL (5.000,00)BOLÍVARES, DOS (02) BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE DOS MIL (2.000,00) BOLÍVARES Y UN (01) BILLETE DE LA DENOMINACIÓN DE QUINIENTOS (500,00) BOLÍVARES, la cual riela en el folio nueve (09) y su vuelto, 7) PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC) NRO. GNB-CONAS-GAESZULIA- 0122: de fecha 09-05-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO, GRUPO ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO Nº 11 – ZULIA, la cual describe la evidencia recolectada: UN (01) EQUIPO MÓVIL CELULAR MARCA ALCATEL, MODELO 4015A, DE COLOR NEGRO Y GRIS, SERIAL IMEI 014199006918951, EL CUAL TENIA INSERTO UN (01) SIM CARD, PERTENECIENTE A LA EMPRESA DE TELEFONÍA MOVILNET, IDENTIFICADO CON LOS SERIALES 8958060001454632528, la cual riela en el folio once (11)
y su vuelto, 8) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS: de fecha 09-05-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO, GRUPO ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO Nº 11 - ZULIA, la cual riela en los folios doce (12), trece (13) y sus vueltos respectivamente, donde se deja constancia que los ciudadanos 1.-JUAN JOSÉ FUENMAYOR MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V-17.912.570 y 2.-DAVID ENRIQUE MALVACIA SERRANO, titular de la cédula de identidad Nº V-25.719.298, fueron impuestos de los derechos y garantías Constitucionales de conformidad con lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 9) FICHA DE REGISTRO DEL IMPUTADO: de fecha 09-05-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL
ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO, GRUPO ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO Nº 11 - ZULIA, la cual riela en los folios catorce (14), quince (15) y sus vueltos respectivamente, donde se deja constancia de la reseña
realizada a los ciudadanos 1.-JUAN JOSÉ FUENMAYOR MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.912.570 y 2.-DAVID ENRIQUE MALVACIA SERRANO; 10) REGISTRO DE RECEPCIÓN Y ENTREGA DE VEHÍCULOS RECUPERADOS Nº 000360: de fecha 09-05-2018, de GRUAS Y ESTACIONAMIENTOS MORAN, C.A., donde se deja constancia que el vehículo MARCA: RENAULT, MODELO: GALA, AÑO: 1991, COLOR: GRIS, CLASE: SEDAN, TIPO: AUTOMOVIL, USO: PARTICULAR, PLACAS: XPY-015, SERIAL DE
CARROCERÍA: L42TCV025000425, quedara depositado en el referido deposito judicial, la cual riela en el folio diecisiete (17), 11) PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC) NRO. GNBCONAS- GAES-ZULIA-0123: de fecha 09-05-2018, suscrita por funcionarios adscritos GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO, GRUPO ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO Nº 11 – ZULIA, la cual describe la evidencia recolectada: UN VEHÍCULO MARCA: RENAULT, MODELO: GALA, AÑO: 1991, COLOR: GRIS, CLASE: SEDAN, TIPO: AUTOMOVIL, USO:
PARTICULAR, PLACAS: XPY-015, SERIAL DE CARROCERÍA: L42TCV025000425, la cual riela en el folio dieciocho (18) y su vuelto; 11) PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC) NRO. GNBCONAS-
GAES-ZULIA-0124: de fecha 09-05-2018, suscrita por funcionarios adscritos GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO, GRUPO ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO Nº 11 – ZULIA, la cual describe la evidencia recolectada: 1)-. TREINTA (30) PIMPINAS DE PLÁSTICO CON CAPACIDAD DE (5) LITROS DE COMBUSTIBLE DENOMINADA GASOLINA, 2)-. SEIS (06) PIMPINAS PLÁSTICO CON CAPACIDAD DE 20 LITROS DE COMBUSTIBLE DENOMINADA GASOLINA. 3)-. TRES (03) PIMPINAS DE PLÁSTICO CON CAPACIDAD DE 10 LITROS DE COMBUSTIBLE
DENOMINADA GASOLINA, 4)-. CUATRO (04) ENVUDOS PLÁSTICOS DE FABRICACIÓN CASERA. 5)-. UNA (01) PIPA DE METAL COLOR AZUL (VACIA) CON UNA CAPACIDAD DE DOSCIENTOS (200)
LITROS. 6)-. CUATRO (04) MANGUERAS CORTAS PARA LA EXTRACCIÓN DEL COMBUSTIBLE (GASOLINA), la cual riela en el folio diecinueve (19) y su vuelto. Evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen provisionalmente en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados son autores o partícipes del delito que se les imputa, toda vez que el referido delito se comprueba, cuando no sea presentada la perisología (sic) correspondiente a los fines de transportar, depositar, comercializar o tener como en este caso en particular presunto combustible, siendo esta una actividad que se ha reservado celosamente el Estado y eventualmente autoriza a terceros mediante permisos, los cuales no fueron presentados al momento de la aprehensión ni en esta audiencia. Y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, bajo tales presupuestos, es oportuno señalar, que luego de revisado los elementos de convicción anteriormente descritos, que los mismos demuestran la preexistencia de un hecho punible, los cuales hacen presumir la autoría o participación de los imputados en el hecho que se les atribuye, procede esta Juzgadora, tomando en consideración los principios de estado de libertad y de proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y la libertad como la regla Constitucional, siendo la Privación Judicial de Libertad una excepción extrema, se observa que si bien es cierto que cuya pena que pudiera llegar a imponérsele a los imputados de actas, es de 10 años en su límite máximo, no es menos cierto que con la imposición de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, se podrían satisfacer suficientemente las resultas del presente proceso, máxime cuando los imputados en mención, colaboraron al momento de su aprehensión, se identificaron plenamente desde el inicio de este proceso penal, han aportado sus datos plenos de identificación, así como su dirección de domicilio procesal, con lo cual se determina su arraigo en el país, y fácil ubicación ante los actos subsiguientes que pudiera fijar éste órgano jurisdiccional y por lo cual se presume su voluntad de someterse al presente proceso penal, que hoy inicia, aunado al hecho del actual hacinamiento que existe en los centros policiales, siendo que por la cantidad incautada no nos encontramos ante una que represente un daño de extrema gravedad; razones por las que, considera esta juzgadora, que lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR, lo solicitado por la Representación Fiscal y CON LUGAR la solicitud de la defensa, y en consecuencia se imponen a los fines de garantizar las resultas en el presente proceso penal, MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo previsto en los numerales 3° y 8 ° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal consistentes en las siguientes obligaciones: 3. PRESENTARSE A TRAVÉS DEL SISTEMA AUTOMATIZADO DE PRESENTACIONES, UNA VEZ CADA TREINTA (30) DÍAS EN ESTA SEDE JUDICIAL y 4. LA PRESENTACIÓN DE DOS FIADORES, DE SOLVENCIA ECONÓMICA Y MORAL, QUERIENDO DECIR CON ELLO, QUE CADA FIADOR DEBE GENERAR UN SALARIO MÍNIMO, DEBE LABORAR E UNA EMPRESA LEGALMENTE CONSTITUIDA (PÚBLICA O PRIVADA) DEBE TENER BUENA CONDUCTA, QUE CUMPLAN CON LO ESTABLECIDO EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL so pena de los establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de los ciudadanos imputados 1.- JUAN JOSÉ FUENMAYOR MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V-17.912.570 y 2.-DAVID ENRIQUE MALVACIA SERRANO, titular de la cédula de identidad Nº V-25.719.298, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. POR LO QUE QUEDARÁN EN CONDICION DE DETENIDOS a la orden de este Juzgado hasta que se materialice la fianza a su favor, conforme al artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se ordenará LA INMEDIATA LIBERTAD, UNA VEZ QUE CUMPLAN CON LA CONSTITUCIÓN DE LA FIANZA IMPUESTA POR ESTE TRIBUNA. Y ASÍ SE DECIDE”. (Folios 22 al 26 de la causa principal).

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que la Instancia consideró que la aprehensión de los ciudadanos JUAN JOSE FUENMAYOR MORALES y DAVID ENRIQUE MALVACIA SERRANO, fue ajustada a derecho, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así mismo, refirió que se encontraban cubiertos los extremos del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, a los fines de decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; y ante tales premisas esta Alzada considera oportuno indicar lo siguiente:
En cuanto a la medida de coerción personal decretada, observa esta Sala que cuando la recurrida pasó a analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Instancia manifestó que se puede evidenciar de las actas que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, de acción pública y que la misma no se encuentra evidentemente prescrita, es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, porque a criterio de esta se evidencia que existe una relación tanto en el hecho punible acaecido y la personas imputadas, que en este caso son los ciudadanos antes mencionados, ya que fueron presentados por el Ministerio Público una vez que tuvo conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar; y que de las actuaciones presentadas por el titular de la acción penal, resultó la existencia de la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, puesto que como lo indica el contenido del acta policial los imputados de actas se encontraban extrayendo de un vehículo automotor Marca Renault, Modelo Gala TXE, Placa XPY015, Color Gris, envases de material plástico contentivos de líquido aparentemente combustible, sin portar la debida perisología para ello, incautándoles para el momento de su aprehensión la cantidad de Trescientos (300) Litros, tal como se desprende al vuelto del folio dos (02) de la causa principal; y en este caso, considera este Tribunal ad quem que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por cuanto se cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Público, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA DE POLICIAL de fecha 09-05-2018, suscrita por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, Grupo Antiextorsión y Secuestro Zulia, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar del hechos en relación a los hoy imputados inserta desde folio dos (02) hasta el folio tres (03) de la causa principal.

• CONSTANCIA DE RETENCIÓN de fecha 09-05-2018, suscrita y practicada por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, Grupo Antiextorsión y Secuestro Zulia, mediante la cual se deja constancia de la retención del vehículo MARCA: RENAULT, MODELO: GALA, TIPO: AUTOMOVIL, CALSE: SEDAN, USO: PARTICULAR, COLOR: GRIS, SERIAL DE CARROCERIA: L42TCV025000425, PLACAS: XPY-015; evidenciándose que el mencionado vehículo transportaba varias pimpinas plásticas con capacidad de ciento veinte (120) litros de combustible (gasolina) en la maletera para su venta a los pamperos de gasolina, tal como se desprende al folio cinco(05) de la causa principal.

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 09-05-2018 suscrita y practicada por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, Grupo Antiextorsión y Secuestro Zulia, mediante la cual se deja constancia del procedimiento realizado, inserta al folio seis (06) de la causa principal.

• FIJACION FOTOGRAFICA DE LA INSPECCION TECNICA Nro. GNB-CONAS-GAES-11-ZUL:0369, de fecha 09-05-2018, suscrita y levantada por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, Grupo Antiextorsión y Secuestro Zulia, a través de la cual se observa el lugar de la ocurrencia del hecho objeto de la presente causa, inserta al folio siete (07) de la prenombrada causa principal.

• ACTA DE RETENCION, de fecha 09-05-2018, suscrita y levantada por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, Grupo Antiextorsión y Secuestro Zulia, inserta al folio ocho (08) de la causa principal.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 09-05-2018, suscrita y levantada por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, Grupo Antiextorsión y Secuestro Zulia, mediante la cual se deja constancia de las evidencias colectadas durante el procedimiento, inserta desde el folio nueve (09) al folio once (11) de la causa principal.

• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 09-05-2018, suscrita y levantada por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, Grupo Antiextorsión y Secuestro Zulia, en la cual se evidencia que a los ciudadanos imputados le fueron leídos sus derechos y garantías constitucionales, tal como riela a los folios doce (12) y trece (13) de la causa principal.

• FICHA DE REGISTRO DE LOS IMPUTADOS, de fecha 09-05-2018, inserta a los folios catorce (14) y quince (15) de la causa principal.

• REGISTRO DE RECEPCION Y ENTREGA DE VEHICULOS RECUPERADOS, de fecha 09-05-2018, mediante la cual se dejo constancia del vehículo retenido durante el procedimiento de aprehensión, inserto al folio diecisiete (17) de la causa principal.

• PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 09-05-2018, suscrita y levantada por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, Grupo Antiextorsión y Secuestro Zulia, a través de la cual se observa las evidencias incautadas durante el procedimiento, inserta a los folios dieciocho (18) y diecinueve (19) de la causa principal

Elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir que los hoy imputados son presuntos autores o partícipes en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estimando que la acción penal para proseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita; aunado a que de las actas se desprende que los imputados de autos no contaban con la permisologia correspondiente para transportar, depositar y/o comercializar el combustible incautado durante el procedimiento de aprehensión, ya que esta es una actividad reservada del Estado Venezolano.

De tal manera, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar, sino también para exculpar al imputado, y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos JUAN JOSE FUENMAYOR MORALES y DAVID ENRIQUE MALVACIA SERRANO, plenamente identificados en actas, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en el artículo 236 de la norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los referidos ciudadanos son autores o participes del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público.
Aunado a lo anterior, se evidencia que la jueza de control en el caso en análisis consideró que los imputados de autos colaboraron al momento de su aprehensión, se identificaron plenamente, aportando la dirección completa de su domicilio procesal, quedando determinado su arraigo en el país y pese a la pena a imponer por la entidad del delito, estimo que las resultas del proceso podían ser satisfechas con la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el articulo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo para ello, a los principios de estado de libertad y de proporcionalidad, conforme a lo establecido en los artículos 229 y 230 ejusdem; tomando en cuenta a su vez el hacinamiento existente en los centros policiales y que la cantidad de combustible incautado no representaba un daño de extrema gravedad, apartándose de este modo la Jurisdicente de la petición fiscal, razón por la cual, esta Alzada acuerda mantener la medida de coerción personal dictada por el Tribunal de Instancia. ASÍ SE DECIDE.

De allí que esta Sala determina que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso, de la motivación de la recurrida, el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, se adecua a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, para determinar que los imputados de autos presuntamente participaron en un hecho delictivo que atenta directamente con la actividad económica del país.
Ahora bien, en virtud de haber denunciado la Vindicta Publica la inobservancia por parte de la Jueza de Instancia del artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, esta Instancia Superior, a los fines de contestar lo afirmado, procede a citar el contenido de la menciona norma adjetiva que a su tenor indica:
‘’…Contrabando Agravado
Serán sancionado o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años quienes:
…Omissis…
14. Transporten, comercialen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.
…Omissis…’’. (Resaltado de esta Sala)

De la norma ut supra citada se puede verificar que existe el tipo penal según la imputación del Ministerio Público, ya que guarda relación entre los hechos y la conducta desplegada por los imputados de autos, por lo que esta Sala estima establecer como primer término el significado de Contrabando, el cual los autores GIANNI EGIDIO PIVA y TRINA PINTO, en su libro ‘’Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal’’, que explanan:

‘’…Consiste en la importación o exportación de objetos cuyo transito no está prohibido, pero que se efectúa burlando el pago de los impuestos aduaneros o los subsidios que tiene el producto…’’. (Subrayado de esta Alzada)

Asimismo lo afirma el artículo 3 de la Ley sobre el delito de Contrabando, que señala:

‘’…los actos u omisiones donde se elude o intente eludir la intervención del Estado con el objeto de impedir el control en la introducción, extracción o tránsito de mercancías o bienes que constituyan delitos, faltas o infracciones administrativas…’’. (Indicado de la Sala)

De la norma que regula este tipo penal in comento, se observa que el mismo se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, donde no sólo incumpla con los requisitos o controles aduaneros dentro del territorio nacional para extraer mercancías o bienes públicos o privados o circule con ellos por rutas o lugares sin la debida autorización del Estado, sino que debe incurrir en alguna de las causales establecidas en el articulo 20 la ley especial comentada, como en el caso que nos ocupa que se versa en el numeral 14 el cual agrava al tipo penal, por cuanto no se trata solo de que se dé la importación o exportación –llámese traslado o comercialización- sino que sea sobre petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados; en tal sentido, tenemos que estas leyes especiales buscan proteger los recursos del estado, en virtud de que el mismo actúa como garante de los beneficios de la sociedad, la doñosidad que pueda causar cualquier actuación ilícita que atente contra la exportación e importación lesiona a este si no se pagan los aranceles fiscales correspondientes, por lo que los hechos acaecidos en actas, donde el motivo de la aprehensión de los procesados de autos ha sido porque estos se encontraban extrayendo de un vehículo automotor Marca Renault, Modelo Gala TXE, Placa XPY015, Color Gris, envases de material plástico contentivos de líquido aparentemente combustible, y los ingresaban en una estructura elaborada con material de concreto, no presentando ninguna permisologia para el momento de su aprehensión ni en la audiencia de presentación, así como tampoco se encuentra consignada en las actas hasta este estado procesal, es por lo que provisionalmente se subsume en la calificación jurídica de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Aunado a ello, se puede precisar que este tipo de delito tiene verbos rectores que hacen determinarlo en las conductas desplegadas por el imputado de autos, los cuales versan en la omisión o desvío de extraer bienes de cualquier tipo, sin cumplir con la documentación correspondiente, perfeccionándose el mismo cuando la persona que tenga el bien, producto o mercancía, no presente documentación alguna que permitan su exportación legal y que versen sobre recursos como: petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados.

En consecuencia, se determina entonces que no le asiste la razón al Ministerio Público al afirmar que la Jueza de la Instancia inobservo el contenido del artículo 20 numeral 14 de la Ley Especial de Contrabando, en virtud que la misma dejo por sentado en su decisión que la acción desplegada por los imputados de actas se subsumía en la precalificación jurídica otorgada a los hechos por la Vindicta Fiscal, siendo ella CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; sin embargo a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad de los imputados de marras en el delito antes indicado, pues así lo dejo establecido el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JUAN JOSE FUENMAYOR MORALES y DAVID ENRIQUE MALVACIA SERRANO, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta policial de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementa para determinar en esta fase la presunta participación de los ciudadanos antes mencionados en el hecho punible imputado, por ser uno de los elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control para comprobar que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos se ajustan a los supuestos que prevé la norma denunciada como inobservada, por la accionante; visto así, se evidencia que la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, dictada por el Tribunal de Instancia, conforme a lo previsto en el articulo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo analizo y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación de los ciudadanos JUAN JOSE FUENMAYOR MORALES y DAVID ENRIQUE MALVACIA SERRANO, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la Representación Fiscal, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que el titular de la acción penal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputado de autos, al momento de solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual la jurisdicente de instancia declaró sin lugar, procediendo al decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual en esta fase primigenia del proceso sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo que considera este Tribunal ad quem que la medida decretada por la instancia resulta proporcional, ya que, atiende a las circunstancias propias del caso particular y a la naturaleza del delito imputado.

En virtud de los razonamientos efectuados, este Tribunal Colegiado estima que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por la Abogada MARIA EUGENIA BARRUETA GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Provisoria Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Competencia en materia contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos y en delitos contra el Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión Nro. 2CIE-607-18, de fecha 10 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante en funciones de control de Primera Instancia con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia declaro entre otros pronunciamiento, lo siguiente: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia y la aplicación del Procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se impone Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 8 de la Ley Penal Adjetiva a los ciudadanos JUAN JOSE FUENMAYOR MORALES y DAVID ENRIQUE MALVACIA SERRANO, titulares de las cedulas de identidad Nros. V-17.912.570 y 25.719.298, respectivamente; por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO. Así se decide.-
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos presentado por la Abogada MARIA EUGENIA BARRUETA GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Provisoria Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Competencia en materia contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos y en delitos contra el Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 2CIE-607-18, de fecha 10 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante en funciones de control de Primera Instancia con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo (2°) Itinerante en funciones de control de Primera Instancia con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los tres (03) días del mes de Julio del año 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
(Presidenta)

LAS JUEZAS

Dra. VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO Dra. DAYANA CASTELLANO TARRA
(Ponente)

LA SECRETARIA

Abg. JARCELIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 477-18 de la causa No. VP03-R-2018-000530

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