TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 03 de Julio de 2018
208º y 159º

CASO: VP03-R-2018-000388 Decisión No. 474-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DAYANA CASTELLANO TARRA

Visto el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO Y TOMAS GONZALEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 189.947 y 240.304, actuando respectivamente en carácter de defensor privado de los ciudadanos VALERIO ANTONIO GONZALEZ FUENMAYOR Y EDUARDO ERNESTO MENCHADA, en contra de la decisión Nro. 215-18 de fecha 26 de Marzo de 2018 dictada por el Juzgado Duodecimo (12°) de Primera Instancia Estadal en funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: se impone la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos antes mencionados, por encontrarse incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: El Procedimiento Ordinario para el trámite de este asunto de conformidad con lo establecidos en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 18 de Junio de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DAYANA CASTELLANO TARRA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 19 de Junio de 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO Y TOMAS GONZALEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 189.947 y 240.304, actuando respectivamente en carácter de defensor privado de los ciudadanos VALERIO ANTONIO GONZALEZ FUENMAYOR Y EDUARDO ERNESTO MENCHADA, titulares de la cedula de identidad N° 6.830.907 y 5.828.829, ejercen recurso de apelación en contra de la decisión Nro. 215-18 de fecha 26 de Marzo de 2018 dictada por el Juzgado Duodecimo (12°) de Primera Instancia Estadal en funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''..Ante ustedes con el debido respeto, acudo con fundamento en lo establecido en el artículo 439 Ordinales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, contra el Auto dictado en fecha 26 de marzo de 2018. Por el referido Tribunal, quien partiendo de un "FALSO SUPUESTO'', declara "SIN LUGAR" los pedimentos realiza en la audiencia de presentación y decretó MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de nuestros representados, recurso este que se fundamenta conforme a lo establecido en el artículo 439 ordinales 4o y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual ejercemos en los siguientes términos.…”

Continuó manifestando quien alega que: ''… Es el caso que en fecha 26 de marzo del presente año la Juzgadora representante del Tribunal de Control mencionado emite el auto de motivación de decisión, el cual presenta un vicio insaneable, y que conduce a la NULIDAD ABSOLUTA por contravención a las garantías del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, vicios estos que en criterio de esta defensa encuentran su expresión en la decisión impugnada, toda vez que la misma no cumplió cabalmente con la obligación de motivar la decisión, que viene impuesta en el articulo 26 de la Constitución Nacional que Consagra la Tutela Judicial efectiva, siendo uno de los atributos de ésta el derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada, justa, Congruente y que no sea jurídicamente errónea. También soslaya el fallo recurrido, el deber impuesto en los artículos 157, 232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal que sanciona con la nulidad al auto que no está debidamente fundado. De esta manera obtenemos que, no aporta las explicaciones que justifiquen la decisión de decretar Medida Judicial Preventiva deLibertad, no se a portan las argumentaciones de hecho y de derecho en forma por demás Congruente que tuvo la Juzgadora para acoger la pretensión de la Vindicta Pública, en relación a la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por parte de mis patrocinados , no se pronuncia en relación al pedimento de esta defensa en cuanto a la forma como fueron aprendidos mis asistidos , no se pronuncio en torno a los planteamientos esgrimidos en la Audiencia de presentación, en la cual se platea entre otras cosas que los objetos que se encontraban en la Maleta son repuestos del Vehículo, en especifico del Aire acondicionado Automotriz "los cuales llevan sus campanas y sus conexiones, propias del modelo de vehículo…''.

Igualmente hizo hincapié el defensor que: ''…Ciudadanos Magistrado, denunció la Violación del articuló 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de motivación del auto, por cuanto de la simple lectura del mismo permite inferir que se Decretó la Medida Privativa de libertad a mi presentada, limitándose a hacer una simple transcripción de las policiales, a demás no analiza los argumentos defensivos esgrimidos por la defensa, no existen suficiencia de indicios que constataran que mis defendidos se encuentran incurso en dicho delito…''.

Asimismo destaca la defensa que: “…En tal sentido, Ciudadanos Magistrados es pertinente acotar que la afectación de la libertad de una persona investigada por la supuesta comisión de un hecho punible, requiere según lo dispuesto en el artículo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que en primer término, se encuentre acreditada en autos una conducta descrita como delito en el ordenamiento jurídico penal, y en segundo término, que de las diligencias de investigación surjan "fundados elementos de convicción" para estimar que el imputados o imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible. La disposición legal antes señalada, requiere de "fundados elementos de convicción", es decir, más de uno, al menos dos, refiriéndose en este caso la recurrida solo en base a lo cual los funcionarios policiales practicaron la aprehensión. En este caso, el solo dicho de los funcionarios , sin que curse en actas ningún otro elemento que ratifique lo expuesto por ellos, no conforma la pluralidad de elementos de convicción, ni directos ni conjeturales, necesarios para cumplir con las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en los numerales 1 y 2 de la predicha norma, por lo que es evidente que la decisión impugnada, Ciudadanos Magistrados no cumplió con tales extremos de ley, los cuales conforman garantías procesales fijadas por el legislador a los fines de proteger el bien Supremo de la libertad de detenciones arbitrarias, acordadas al margen de tales condiciones. En este caso esta defensa considera, que no existen los elementos taxativos y concurrentes que exige el citado artículo 236, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman Ios elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así Sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la credibilidad, consistencia, seriedad y logicidad de los hechos descritos y la presunta conducta desplegada por mi asistida, para decidir así la medida de Coerción aplicable si fuera el caso…”

Continuo esgrimiendo la defensa privada que: “…Por lo tanto, les está impedido a los jueces, por una parte, obviar la exposición, análisis y decisión de los distintos argumentos esgrimidos por las partes para la solución del caso; y, por la otra, sustraerse de la debida enunciación y correcta aplicación de las Normas jurídicas y de los principios generales del derecho a la hora de pronunciar sus decisiones. De otro lado, siendo la finalidad del proceso, no sólo el establecimiento de la justicia en la aplicación del derecho tal como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, aquella no podrá relanzarse si el Juez, al dictar un fallo, lo hace dejando de analizar, ponderar y contrastar los distintos argumentos ofrecidos por las partes para la resolución de sus pretensiones y sin plasmar los motivos o fundamentos que lo conducen para decidir a favor de una u otra…”

En este mismo sentido argumentó que: ''… Ciudadana Magistrados, esta defensa solicitó que el presente recurso de Apelación de Autos sea DECLARADO CON LUGAR, acordando la libertad de mi defendido, anule y dejando sin efecto la decisión de fecha 26-03-2018, dictado por el Juzgado duodécimo de Primera Instancia en Funciones dé Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia,1 prescindiendo de los vicbs que dieron origen al presente escrito, con fundamento en las causales invocadas, la cual quedó debidamente fundamentada y argumentada, de acuerdo a nuestra Carta Fundamental y a los principios generales del derecho, así como basada en los criterios jurisprudenciales actuales, razonamientos y fundamentos que hacen procedente el presente recurso, por estar ajustado a derecho- o en su defecto sea esta sala quien resuelva lo conducente, todo ello en aras de restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado, con el propósito de evitar una lesión de difícil reparación en el orden constitucional, como lo es el juzgamiento en libertad… “

De igual modo destaca que: “…Distinguidos Magistrados, Con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció que el Juez, yerre al avalar el ilícito imputado por la representación fiscal, luego de efectuar un análisis de las actas que componen la presente causa, se puede evidenciar que de las mismas'no se desprenden suficientes elementos de convicción que hagan presumir que mis acobijados VALERIO ANTONIO GONZÁLEZ FUENMAYOR y EDUARDO ERNESTO MENCHADA, Venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de identidad N° V.-68.30.907 y 58.828.829 , Se encuentra incurso en la Comisión del DELITO DE COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, En las actas que acompañan la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, no se evidencia de ninguna manera que mis patrocinado estuvieron Traficando o Comercializando con dicho material, así como actos o hechos que constituyan tráfico de material estratégico, evidenciándose de las actas policiales, que no se le incauto al imputado material estratégico alguno, En razón de ello, dada las consideraciones que anteceden, se puede concluir que no queda demostrado que la conducta adoptada por los Ciudadano VALERIO ANTONIO GONZÁLEZ FUENMAYOR y EDUARDO ERNESTO MENCHADA , Venezolanos , mayores de edad, titulares de las Cédulas de identidad N° V.-68.30.907 y 58.828.829 , haya estado encaminada a la realización de actos de tráfico o comercialización en el tipo de material al cual hace referencia lo previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…”

Asimismo continuo esgrimiendo que: “…Distinguidos Magistrados El fundamento de la presente apelación, radica precisamente en que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 236 ordinales Io, 2o, 3o y 238, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, como erróneamente lo considero el Tribunal para estimar procedente decretar una medida tan gravosa a mis defendidos, siendo que además en el auto motivado que es objeto de la presente impugnación, existe un incumplimiento de los requisitos exigidos en numerales 2o y 3o del artículo 240, razones que resultan suficientes para que el tribunal superior que debe conocer declare Con Lugar el presente recurso, por los motivos de hecho y derecho que de seguidas paso a exponer (Omissis)…”

De igual modo destaco que: “…cuando analizamos las actas procesales, nos encontramos que el hecho que determino la Aprehensión de mis defendidos y el inicio del presente proceso en su contra, no fue otro que presuntamente haber cargado y transportado un producto en la maleta del vehículo, POR CIERTO CARRO QUE NO ES PROPIEDAD DE MIS REPRESENTADO, LOS MISMOS SE ENCONTRANBAN EN POSECION DEL MISMO, POR CUANTO SE ENCONTRABAN REALIZANDO UNAS REPARACIONES EN EL SISTEMA ELÉCTRICO Y EL SISTEMA DE AIRE ACONDICIONADO DEL VEHÍCULO AVEO. REPUESTOS DEL PROPIO CORRO. EN ESPEPICIFO LAS MANGUERAS Y CONEXIONES DEL AIRE ACONDICIONADO. Y OTROS REPUESTOS. Por Cierto Restable Magistrado la detención de mis Defendidos se produce en la Prolongación de la Circunvalación 2, a muchos kilómetros del vecino país, Maicao o Colombia, lugar que es frecuentado por las personas que realmente Trafican Con el Material Estratégico, en la presente causa tanto la representante del Estado, como la Juez del Tribunal, parten de una herrada interpretación de la norma y el núcleo Rector del artículo 34, por cuanto Criminalizan el hecho de tener en el vehículo Repuestos automotriz. Se puede observar de las fijaciones fotográficas, la cual riela en la causa, el material incautado de diez kilogramos de, entre los cueles destacan dos forros o chaquetas protectoras de cable con su respectivo aislante de aluminio elaborado en material sintético resistente de color negro un saco de material fique contentivo en su interior de dos válvulas de material aluminio y bronce sin marca ni seriales, dichos repuestos no pueden ser considerados Material Estratégico, por tal motivo no pertenece al estado venezolano. En la presente causa no existe una experticia que determine que el material pertenece al estado venezolano, tal y como lo hacen ver los funciones, los cuales hacen alusiones sin fundamento. De ser acertada la tesis del Ministerio Publico todo Ciudadano que posea un vehículo, estaría incurso en la Comisión del delito de Materiales estratégico, por cuanto el 70 % de los componentes de los vehículos, está conformado por metal y sus derivados…”

Aludió la defensa en su apelación que: “…el Ministerio Publico no realizo en el presente caso una imputación seria y pormenorizada de las conductas que se endilgan a cada uno de mis defendidos por individual, ni el grado de participación en el delito que se precalifico a cada uno de ellos, análisis que también omitió absolutamente la Juez de Control, al momento de realizar la motivación en cuanto al cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida privativa de libertad decretada en contra de todos ellos, omisión esta que este de gran relevancia en el presente RECURSO DE APELACIÓN, pues respecto a mis defendidos, no existen evidencias en el expediente que permitan establecer que concurren en sus perjuicios los presupuestos contemplados en los numerales Io y 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que toda la evidencia documental existe en autos, solo reflejan la INEXISTENCIA DE FUNDADOS ELEMENTO DE CONVICCIÓN que permitan hacer una apreciación precautelativa de la participación en el delito en contra de mis ASISTIDO es absoluta, lo que obliga al Ministerio Publico y sobre todo a la Jueza de Control, a realizar un análisis razonado del grado de participación que pueden tener estos últimos en los hechos para poder admitirse en su contra la calificación jurídica que genéricamente se impuso en contra de todos mis defendidos, teniendo en cuenta que la existencia de los fundados elementos de convicción es un presupuesto inexcusable para el decreto de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, que al ser impuesta de esta manera resulta violatoria de los principios procesales más elementales como son el derecho de presunción de inocencia y el derecho a la defensa, así lo denuncio. Denuncio que el tribunal de control incurre en falso supuesto al concluir que existe peligro de fuga. Al respecto, consigo anexos al presente escrito legajos de documentos que demuestran el arraigo de residencia de mis representados, a fin de que sean apreciados y considerados por la Corte de Apelaciones al momento de resolver la presente incidencia…”

Para finalizar las denuncias esbozó a modo de ''petitum'' que: ''… En mérito de lo expuesto en los Capítulos precedentes, solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Se tenga por presentado el presente escrito de apelación, y por LEGITIMADO para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN. SEGUNDO: DECLARE CON LUGAR EL RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de la injusta acusada Subsidiariamente pido que en la situación procesal más desfavorable para mi defendido, sin que este pedimento pueda ser interpretado por el Tribunal, como aceptación tácita del hecho imputado y de violaciones al debido proceso, a todo evento invocando el principio «FAVOR LIBERTATIS, le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…''.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente los profesionales del derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO Y TOMAS GONZALEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 189.947 y 240.304, actuando respectivamente en carácter de defensores privados de los ciudadanos VALERIO ANTONIO GONZALEZ FUENMAYOR Y EDUARDO ERNESTO MENCHADA, interpusieron el recurso de apelación en contra la decisión Nro. 215-18 de fecha 26 de Marzo de 2018 dictada por el Juzgado Duodecimo (12°) de Primera Instancia Estadal en funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados; siendo el aspecto medular atacar la decisión recurrida, sobre la base de varios cuestionamientos, que pueden resumirse en las siguientes denuncias:

Establece la parte apelante como primera denuncia que la decisión emanada del Tribunal Duodécimo de Control carece de motivación por lo que criterio de los apelantes se evidencia un vicio que conlleva a la nulidad absoluta del fallo por estar en contra de las garantías y derechos constitucionales como son el debido proceso y tutela judicial efectiva siendo que se configura erróneamente lo dispuesto en los artículos 157, 232 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo señala los recurrentes que la decisión no justifica explicación en cuanto al decreto de la medida de coerción personal impuesta en contra de los hoy imputados.

De igual forma indica los recurrentes en su segunda denuncia que no encuentran suficientes elementos de convicción que hagan presumir que sus defendidos estén incursos en el delito imputado por la Vindicta Publica, en consecuencia destaca la defensa que no encuentran acreditados los requisitos del articulo 236 de la norma adjetiva penal, encontrándose además que existe un incumplimiento en los requisitos exigidos en el articulo 240 del Código Orgánico Procesal Penal específicamente en los numerales 2° y 3° .

Por ultimo, solicita a este Órgano Colegiado que se declare con lugar el recurso de apelación incoado en contra la decisión 215-18 de fecha 26.03.2018 y otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de libertad de conformidad a lo establecido al articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Determinado los motivos de impugnación, esta Sala estima pertinente señalar que cuando se alega el gravamen irreparable, se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.”. (Subrayado de la Sala)

Por lo tanto, en este caso, la defensa centra su recurso de apelación en el gravamen irreparable que la decisión recurrida le causó al decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de que la misma se encuentra carente de motivación.

En tal sentido, estos jurisdicentes estiman oportuno reiterar, que el Sistema Penal Venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, esta Alzada considera que dará respuesta conjuntamente a las denuncias incoadas por la defensa privada, en virtud de que las mismas se centran en cuestionar la decisión 215-18 de fecha 26 de Marzo de 2018, toda vez que la medida de coerción decretada por la a quo no cumple con los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, necesarios para la procedencia de la medida de coerción personal dictada en contra de los imputados, la cual a su entender carece de fundamentos elementos de convicción para estimar que sus defendidos son autores o participe en la comisión del delito imputado, así como carente de una debida motivación que conlleva a criterio de los apelantes la nulidad absoluta del fallo impugnado ya que la misma violeta derechos y garantías constitucionales.

Por lo que considera este Tribunal Colegiado indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, de conformidad con lo establecido en la norma adjetiva antes mencionada; pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nro. 215-18 de fecha 26 de Marzo de 2018 dictada por el Juzgado Duodecimo (12°) de Primera Instancia Estadal en funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''… Este Tribunal Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano se debe a que los ciudadanos los mismos al percatarse de la presencia del cuerpo de policía adoptaron actitud nerviosa, razón por la cual decidimos abordar a los ciudadanos indicándoles que iba a ser objeto de una revisión corporal sin lograr encontrarles ninguna evidencia se procedió a una inspección al vehiculo logrando a observar en la maleta dos forros protectores de cable con su respectivo aislante de aluminio , por tal razón se realizó la detención y es por lo que se perfecciona la flagrancia al haber sido detenido a poco de cometerse el hecho el hoy imputado, quien en este acto asume lo acaecido, por lo que su aprehensión se encuentra siendo realizada dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, y conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto a lo alegado por la defensa técnica en cuando a la precalificación jurídica, considera quien aquí decide que la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación, por lo que esta juzgadora únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar de Privación Preventiva de la Libertad, lo cual se configura en el presente proceso, el cual de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, tiene: “Artículo 242. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Artículo 243. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar a los Imputados los datos que lo favorezcan”; y por cuanto nos encontramos en una fase incipiente del proceso, siendo a criterio de quien decide que el curso de la propia investigación es la que determinara la verdad verdadera, ya que la misma en este acto procesal se encuentra en fase incipiente de investigación. Para garantizar las resultas del proceso, razón por la cual se declara improcedente lo alegado por los profesionales del derecho en cuanto a este particular. ASI SE DECIDE.

En cuanto a lo esbozado por la defensa técnica, quienes refieren que el procedimiento se efectuó sin la presencia de por lo menos dos testigos que pudieran dar fe del dicho de los funcionarios tomando en cuenta que ya el tribunal supremo de justicia se ha pronunciado y ha dejado claro que el solo dicho de los funcionarios no es suficientes para determinar la responsabilidad penal de una persona, esta Juzgadora considera inviable ese argumento pues lo que se extrae del acta policial a los efectos de la posible medida a imponer son elementos de convicción y no de medios de prueba como seria en la etapa de juicio oral, asimismo se observa al contenido del articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que se refiere a la inspección de personas, en la parte in fine los siguiente: “….procurara si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de dos testigos”, razón por la cual no considera esta Juzgadora vicio alguno al respecto, por lo que se declara el referido pedimento SIN LUGAR.

Por otra parte, en cuanto al material incautado en el procedimiento que nos ocupa, estima esta juzgadora que si bien no se observa denuncia alguna que indique que este material sea propiedad de un organismo del estado, es menester recordar que el delito imputado por el Ministerio Público es un delito que atenta contra el ESTADO VENEZOLANO, y no necesariamente debe ponderar el Tribunal si es o no de una empresa del estado el material incautado en el procedimiento, y en relación a la no existencia de experticia como tal en relación al material incautado, hay una presunción de que el mismo sea aluminio, tal y como consta en actas, y especificarlo será igualmente materia de investigación, momento en el cual corresponderá ordenar su practica y recabar su resulta, y dar lugar con la relación o no de el imputado en el delito el cual constituye a todas luces una precalificación jurídica que puede variar o ser desvirtuada en el curso de la investigación, cuya batuta le corresponde al órgano instructor de la misma, que es el Ministerio Público.

En este sentido, no puede bajo ninguna circunstancia señalar esta Juzgadora que en el presente caso y en fase incipiente de investigación –como lo esboza la defensa técnica-, no se evidencie ninguna acción de comercializar y que no hubo ningún daño causado, puesto que de acuerdo a las evidencias incautadas que son puestas de manifiesto en el presente procedimiento, el material incautado es presunto aluminio, por lo que en todo caso le corresponderá a la investigación el esclarecimiento de los presentes hechos, esto en cuanto a la verificación de la exactitud en el material incautado, y la conexión o no de el imputado en el mismo, pudiéndose incluso verificar otros grados de participación en el delito, máxime ello no se puede constatar en esta fecha donde se realiza el primer acto procedimental. Sin embargo se exhorta suficientemente, en este caso en particular, al Ministerio Público a ser cuidadoso en el presente procedimiento, en tanto que corresponderá a la fase de investigación delimitar ciertamente los espacios físicos en el lugar de los hechos y de la aprehensión del hoy imputado para dar lugar en definitiva con la verificación de la relación o no de el imputado al hecho, a quienes en este acto se presume autor o partícipe del mencionado hecho delincuencial.

En este mismo orden de ideas, esta Juzgadora observa que en el caso que nos ocupa se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito imputado al ciudadano EDUARDO ERNESTO MENCHACA ARENAS Y VALERIO ANTONIO GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.828.829 Y N° 6.830.907, como lo son los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. ASI SE DECLARA.

De igual manera se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar que los hoy imputados son presuntamente autores o partícipes del hecho antes señalado, entre los que se encuentran: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 26 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos Al Cuerpo de policia bolivariana del estado zulia , direccion general , direccion de inteligencia y estrategias preventivas (diep); 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 26 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos Al Cuerpo de policia bolivariana del estado zulia , direccion general , direccion de inteligencia y estrategias preventivas (diep); 3.- ACTA DE INSPCCION TECNICA, de fecha 24de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos Al Cuerpo de policia bolivariana del estado zulia , direccion general , direccion de inteligencia y estrategias preventivas (diep). 4.- REMISION DE UN VEHICULO , de fecha 26 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos Al Cuerpo de policia bolivariana del estado zulia , direccion general , direccion de inteligencia y estrategias preventivas (diep), 5.- CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS , de fecha 24de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos Al Cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia , dirección general , dirección de inteligencia y estrategias preventivas (diep), 6.- PLANILLA DE REVISION DE VEHICULOS, de fecha 26 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos Al Instituto Autónomo Policía Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular,. Por otra parte, se observa que el Ministerio Público solicita la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Adjetivo, en este caso se observa la configuración del peligro de fuga por los elementos que involucran su responsabilidad penal y haber sido la persona responsable de los hechos ocurridos por lo que es razonable pensar que esta persona pudiera intentar evadir el proceso, por la posible pena a imponer y el daño social causado, el tipo de delito imputado, por lo que es esta una de las excepciones que contempla el legislador al establecer las medidas cautelares de carácter preventivo como la solicitada en el día de hoy por parte del Ministerio Público para este ciudadano, aún y cuando la medida solicitada sea menester decretarla con carácter excepcional, estimándose que el otorgamiento de una medida distinta como la solicitada por la defensa no garantizaría las resultas del proceso en este caso, y que los alegatos esgrimidos por la defensa son materia de investigación cuyo fin es constatar la verdad verdadera de los acontecimientos, RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA CON LUGAR LA IMPOSICIÓN DE MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PEREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados EDUARDO ERNESTO MENCHACA ARENAS Y VALERIO ANTONIO GONZALEZ FUENMAYOR, titular de la cédula de identidad N° 5.828.829 Y N° 6.830.907, plenamente identificado en actas, por considerarse cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es menester por contrario imperio, en este sentido declarar SIN LUGAR la solicitud de una medida menos gravosa efectuada por la defensa. Por cuanto se observa un procedimiento lícito y una precalificación jurídica ajustada a derecho, y que la medida es necesaria para garantizar las resultas del presente proceso, por lo que se declara Sin Lugar la petición de la defensa y Con Lugar la petición Fiscal. Y ASÍ SE DECIDE.

De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, Igualmente se acuerda el Traslado de los imputados EDUARDO ERNESTO MENCHACA ARENAS Y VALERIO ANTONIO GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.828.829 Y N° 6.830.907. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL DUODECIMO ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA de los imputados: EDUARDO ERNESTO MENCHACA ARENAS titular de la cédula de identidad N° 5.828.829, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, de 64 años de edad, fecha de nacimiento 04-04-1955, hijo maria arenas y roberto menchaca(+), Estado Civil soltero, profesión u oficio chofer, residenciado en: urbanizacion san jacinto sector 09 vereda 09 casa 09-12 ,en la esquina de la vereda fruteria la candelaria, municipio juana de avila del estado Zulia, teléfono: 0412-6845851 (hermana).. 2.- VALERIO ANTONIO GONZALEZ FURNMAYOR, titular de la cédula de identidad N° 6.830.907, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, de 53 años de edad, fecha de nacimiento 08-05-1964, hijo de Elio González Edelmira de González, Estado Civil soltero, profesión u oficio taxista, residenciado en: sector amparo calle 57 avenida 31A, casa 59A-48, a una calle del cdi, municipio coquivacoa del estado Zulia, teléfono: 0414-6223162 (esposa). por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al contendido de las actas, se encuentra presuntamente incursos en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que significa que el Ministerio Público los ha presentado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, a que se refiere el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Encontrándose llenos los extremos exigidos en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, no procediendo nulidades en este procedimiento el cual por el contrario se observa lícito. TERCERO: SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados EDUARDO ERNESTO MENCHACA ARENAS Y VALERIO ANTONIO GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.828.829 Y Nº 6.830.907, plenamente identificado en actas, por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al contendido de las actas, se encuentra presuntamente incurso en los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, por lo que no puede pretender las defensa de cada uno de las mismas no surtan plurales y suficientes elementos de convicción para estimar la participación de los mismo en los hechos imputados por la representación Fiscal, constituyendo en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar el PETITUM hecho por la defensa, por los argumentos de hecho y de derechos, ya descritos y explicados por esta Juzgadora y en cuanto a que se les otorgue a sus defendidos un a medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo a criterio de quien decide el curso de la propia investigación la que determine la verdad verdadera, ya que la misma en este acto procesal se encuentra en fase incipiente de investigación. Se ordena proveer las copias solicitadas por las partes, para garantizar las resultas del proceso. CUARTO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se insta al Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos. QUINTO: Se acuerda el ingreso de los ciudadanos imputados EDUARDO ERNESTO MENCHACA ARENAS Y VALERIO ANTONIO GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.828.829 Y Nº 6.830.907 quien a partir de la presente fecha, quedara recluido en el Cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia, dirección general, dirección de inteligencia y estrategias preventivas (Diep), a la orden de este Juzgado. Quedan las partes notificadas del contenido de este acto. Culmina el acto siendo las 04:00 p.m. Se proveen las copias requeridas por las partes. Terminó, se leyó y conformes firman…''.

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia analizó previamente lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que la detención de los ciudadanos VALERIO ANTONIO GONZALEZ FUENMAYOR Y EDUARDO ERNESTO MENCHADA, fue efectuada sin orden judicial, por lo que se entiende que la aprehensión fue en flagrancia; asimismo, cuando pasó a analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza de Control manifestó que el delito imputado merece pena privativa de libertad, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita y referida a la presunta comisión de un hecho punible de acción pública; es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, porque a criterio de la instancia, se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en ese acto le fue presentada por el Ministerio Publico siendo los hoy imputados VALERIO ANTONIO GONZALEZ FUENMAYOR Y EDUARDO ERNESTO MENCHADA, toda vez que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar; por lo que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, resultó la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Aunado a ello, observa esta Sala que del procedimiento policial realizado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, se logró incautar la cantidad de Dos (2) forros o chaquetas protectoras de cables con su respectivo aislante de aluminio, elaborado en material sintético resistente de color negro, un (1) saco de material de fique, contentivo en su interior de dos (2) válvulas de material de aluminio y bronce sin marcas ni seriales visibles, aparentemente todos esos objetos de uso exclusivo de la empresa estatal de telefonía (CANTV), que los llevaban los ciudadanos VALERIO ANTONIO GONZALEZ FUENMAYOR Y EDUARDO ERNESTO MENCHADA en el interior de un vehiculo específicamente en el maletero, por lo que tiene lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos en cuestión de conformidad con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, constatándose además que los funcionarios actuantes, procedieron a dar lectura de los derechos constitucionales, notificándole además de los motivos de su detención preventiva por el presunto delito, permitiéndole a los sujetos comunicarse con sus familiares dando cumplimiento al debido proceso enmarcado en la Norma Constitucional, donde al llegar al comando se dejo constancia mediante escrito la imposición de Derechos, la elaboración de la ficha de datos filiatorios, el resguardo de los objetos colectados con Cadena de Custodia en la Sala de Evidencias, en este sentido considera esta Sala que la a quo dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al verificar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, y que como indicó la recurrida, merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Público, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA POLICIAL, de fecha 26 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Policía Bolivariana Del Estado Zulia, Dirección General, Dirección De Inteligencia Y Estrategias Preventivas (DIEP).

• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 26 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Policía Bolivariana Del Estado Zulia, Dirección General, Dirección De Inteligencia Y Estrategias Preventivas (DIEP).

• ACTA DE INSPCCION TECNICA, de fecha 24de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Policía Bolivariana Del Estado Zulia, Dirección General, Dirección De Inteligencia Y Estrategias Preventivas (DIEP).

• REMISION DE UN VEHICULO , de fecha 26 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Policía Bolivariana Del Estado Zulia, Dirección General, Dirección De Inteligencia Y Estrategias Preventivas (DIEP).

• CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS , de fecha 24de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Policía Bolivariana Del Estado Zulia, Dirección General, Dirección De Inteligencia Y Estrategias Preventivas (DIEP).

• PLANILLA DE REVISION DE VEHICULOS, de fecha 26 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Policía Bolivariana Del Estado Zulia, Dirección General, Dirección De Inteligencia Y Estrategias Preventivas (DIEP).

Elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir que los hoy imputados son autores o partícipes en el hecho imputado, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas y demás actuaciones que el Ministerio Público presentó, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

En tal sentido, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría de los hoy imputados de marras, en el delito que se les atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, para esta Alzada resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Por consiguiente, dado los elementos de convicción referidos y las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión de los ciudadanos VALERIO ANTONIO GONZALEZ FUENMAYOR Y EDUARDO ERNESTO MENCHADA a quienes se les incautó: Dos (2) forros o chaquetas protectoras de cables con su respectivo aislante de aluminio, elaborado en material sintético resistente de color negro, un (1) sacos de material de fique, contentivo en su interior de dos (2) válvulas de material de aluminio y bronce sin marcas ni seriales visibles, aparentemente todos esos objetos de uso y exclusivo de la empresa estatal de telefonía (CANTV), en el maletero de su vehiculo poseyendo material estratégico, lo que constituye una de las modalidades propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, conocida por la doctrina como la Flagrancia real, por cuanto la detención de los imputados se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado, puesto que los mismos fueron aprehendidos en la comisión del delito, lo que hace presumir su autoría en el hecho objeto del proceso, lo cual se verifica según lo registrado por los funcionarios policiales en el acta policial No. de fecha 26 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General.

De esta manera, esta Sala por todo lo anteriormente explicado puede observar que los hoy imputados de autos no se encuentran eximentes de responsabilidad penal, pues el tipo de objeto incautado es aluminio y bronce, es por lo que considera esta Sala oportuno hacer mención que el Ejecutivo Nacional, ha regulado lo concerniente al Material Estratégico a través de la publicación en Gaceta Oficial Nº 41.125, por medio del decreto con rango, valor y fuerza de ley N° 2.794 de fecha 30 de marzo de 2017 en el cual destaca lo que es considerado material estratégico en el siguiente artículo:

“…Articulo 1: Se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos, de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero y níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica y fibra secundaria producto del reciclaje de papel y carbón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional…”

Por lo que de mediante el Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, el Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; por lo tanto, ello significa que para el momento de los hechos en este caso, dicho Decreto ya estaba en vigencia y siendo el caso que presuntamente se trata de residuos de material ferroso, el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”, donde de acuerdo al acta policial que fue uno de los elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control en su decisión, para analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, hicieron que considerara que el hoy imputado se encuentran en uno de los supuestos, como lo es el poseer presunto material de cobre y bronce sin ninguna documentación legal que justificara su posesión y/o propiedad ni su destino; por lo que la recurrida se encuentra ajustada a derecho cuando decretó la aprehensión por el procedimiento en flagrancia, como una de las excepciones al derecho constitucional a la libertad, establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:
“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta desplegada presuntamente por sus defendidos se adecua al referido tipo penal. Además, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el tipo penal mencionado, pues el mismo fue previamente mencionado y discriminado por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos VALERIO ANTONIO GONZALEZ FUENMAYOR Y EDUARDO ERNESTO MENCHADA, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta policial de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación de los imputados en los hechos que se subsumen al delito imputado.

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública el titular de la acción penal y por ende quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación de los ciudadanos VALERIO ANTONIO GONZALEZ FUENMAYOR Y EDUARDO ERNESTO MENCHADA, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, esta Sala dio por probado lo contenido en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del código orgánico procesal penal, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos VALERIO ANTONIO GONZALEZ FUENMAYOR Y EDUARDO ERNESTO MENCHADA, plenamente identificado en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir al referido ciudadano como autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitó la defensa privada, por lo que se acuerda mantener la medida de coerción dictada por el Tribunal de Instancia. Así se decide.

Asimismo, debe hacerse referencia a lo establecido en el numeral tercero y último requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que hace referencia al punto del peligro de fuga y obstaculización a la investigación, en la cual la Instancia estimó que en razón de la pena a imponer y la gravedad del hecho acaecido, por lo que consideró que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad es la más proporcional al caso, tomando asi la a quo en consideración todas y cada una de las circunstancias, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de afirmación de libertad, el Estado de Libertad, el de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, declarando así con lugar lo solicitado por el Ministerio Público a la cual se opuso la Defensa Publica que estaba designada para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado.

Así se evidencia que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, excede en su límite máximo de diez (10) años, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el Estado, pues se trata de la sustracción ilegal de material estratégico, lo cual se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos, por lo que se puede considerar que el presunto autor del hecho punible pueda obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal.

Siendo ello así, este Cuerpo Colegiado considera pertinente ratificar el criterio esbozado por la Instancia en cuanto al decreto de la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, más aún cuando el delito se subsume en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; sin embargo, dicha medida, como medida de coerción personal que es, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra del imputado de autos, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada. Así se decide.-

Por último, evidencia este Tribunal Colegiado que con relación a lo referido a que la decisión representa nulidad absoluta, pues la recurrida carece de motivación, lo cual vulnera el derecho constitucional establecido en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna, relacionado con la tutela judicial efectiva y el debido proceso, que contrario a lo expuesto por la defensa técnica (apelante) la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, enjuiciable de oficio, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga y del peligro en la obstaculización del proceso, analizando las circunstancias del caso, la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que mal puede la defensa establecer que el Jueza de Instancia no fundamentó sus argumentos.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo el Juzgador dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…’’. (Resaltado de la Sala)

Asimismo, lo afirma la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 215, de fecha 5 de junio de 2017, reitero lo siguiente:

"…En este sentido, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido:
“Se hace saber que esta Sala ha sostenido en varias oportunidades, que los argumentos así sean exiguos, pero que permitan conocer cuál es la motivación de un fallo, excluyen el vicio de inmotivación, lo que permite concluir que la razón no le asiste a la parte actora…”. (Sentencia 1567 de fecha 20 de julio de 2007). (Subrayado de la Sala).

De igual forma, ha sostenido también la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, lo siguiente:
“En ese sentido, la Sala precisa que la inmotivación del fallo es una infracción al debido proceso y, por ende a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando se evidencie ese vicio de la decisión adversada. Ahora bien, la inmotivación es un asunto casuístico que a veces puede no existir, o ser el fallo de tal forma ambiguo o ininteligible, que haga imposible conocer sus motivos. Todo depende del caso en concreto, en el cual el Juez Constitucional analizará si existe una inmotivación total, ambigua o una motivación exigua. La motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva”. (Sentencia 190 de fecha 8 de abril de 2010)…"(Subrayado original)

En razón de ello, es por lo que esta Sala considera que no le asiste la razón al recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, lo cual ocurrió en este caso que El Juez de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de autos, al momento de solicitar la medida de coerción personal impuesta por el jurisdicente de instancia, la cual en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo que la medida resulta proporcional, ya que, atiende a las circunstancias propias del caso particular y la naturaleza del delito, por lo que esta Alzada declara sin lugar lo denunciado por la defensa en cuanto a la falta de motivación que conlleva la nulidad absoluta del fallo impugnado. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad de la recurrida, es oportuno traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales…”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al derecho o garantía constitucional alguna, en especial, la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación de los imputados de autos, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que el juez de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de este punto de impugnación, considera esta Sala que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

''…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…''.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial, de fecha 24 de Marzo de 2018, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General donde dejaron constancia de la siguiente actuación.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 24 de Marzo de 2018, presentándolos ante el Juzgado Duodecimo de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 26 de Marzo de 2018 a las tres horas de la tarde (3:00PM), donde el Juez de Control impuso a los hoy imputados de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, igualmente se le impuso del precepto Constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 127, 128 y129 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a informarles de los hechos que se les atribuyen, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que los imputados VALERIO ANTONIO GONZALEZ FUENMAYOR Y EDUARDO ERNESTO MENCHADA, no rindiendo declaración alguna.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de una Medida de Coerción Personal solicitada por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario, contenido en el artículo 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde los imputados de autos fueron presentados en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que el Juez de instancia, quién les explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, les dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolos de las garantías constitucionales que les asistían, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de los imputados de marras. Así las cosas, este ad quem estima que no le asiste la razón a la defensa privada en las denuncias incoadas en su escrito de apelación. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO Y TOMAS GONZALEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 189.947 y 240.304, actuando respectivamente en carácter de defensor privado de los ciudadanos VALERIO ANTONIO GONZALEZ FUENMAYOR Y EDUARDO ERNESTO MENCHADA, titulares de la cedula de identidad N° 6.830.907 y 5.828.829, y CONFIRMA la decisión Nro. 215-18 de fecha 26 de Marzo de 2018 dictada por el Juzgado Duodecimo (12°) de Primera Instancia Estadal en funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: se impone la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos antes mencionados, por encontrarse incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: El Procedimiento Ordinario para el trámite de este asunto de conformidad con lo establecidos en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO Y TOMAS GONZALEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 189.947 y 240.304, actuando respectivamente en carácter de defensor privado de los ciudadanos VALERIO ANTONIO GONZALEZ FUENMAYOR Y EDUARDO ERNESTO MENCHADA, titulares de la cedula de identidad N° 6.830.907 y 5.828.829.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 215-18 de fecha 26 de Marzo de 2018 dictada por el Juzgado Duodecimo (12°) de Primera Instancia Estadal en funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los tres (03) días del mes de Julio de dos mil dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DAYANA CASTELLANO TARRA
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 474-18 de la causa No. VP03-R-2018-000388.-

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS