TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 17 de Julio de 2018
207º y 159º

CASO: VP03-R-2018-000590 Decisión No.505-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

Visto el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la profesional en el derecho MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, Defensora Pública Vigésima Séptima Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos ALBENIS DANIEL FERNANDEZ GOMEZ y ELMER JESUS DIAZ CHICO, titulares de la cedula de identidad N° 20.441.288 y 23.768.118, respectivamente, en contra de la decisión Nro. 364-18 de fecha 26 de Mayo del 2018 dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal, mediante la cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamiento decretó: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos ALBENIS DANIEL FERNANDEZ GOMEZ y ELMER JESUS DIAZ CHICO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 y articulo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana MARIA SARA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el Procedimiento Ordinario conforme a lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 03 de Julio de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional Suplente YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 06 de Julio de 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional en el derecho MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, Defensora Pública Vigésima Séptima Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos ALBENIS DANIEL FERNANDEZ GOMEZ y ELMER JESUS DIAZ CHICO, titulares de la cedula de identidad N° 20.441.288 y 23.768.118, respectivamente, en contra de la decisión Nro. 364-18 de fecha 26 de Mayo del 2018 dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal, ejerció su acción recursiva en contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''… Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la defensa en la Audiencia de presentación de Imputados, realizo un análisis exhaustivo de las actuaciones presentadas ante el tribunal que presuntamente justificaban las solicitudes expuestas por el ministerio publico en cuanto al tipo penal imputado y a la medida cautelar solicitada, considerando en dicha oportunidad que no existían suficientes elementos de convicción para considerar que mis defendidos fueran autores o participes del delito señalado, procediendo el tribunal a decretar con lugar las referidas solicitudes dictándose la privación judicial preventiva de libertad por el delito de ROBO AGRAVADO. Así las cosas resulta indispensable señalar por la defensa, que el legislador estipula como uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial preventiva de libertad a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizás éste el requisito mas importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que el mismo es el principal determinante de la responsabilidad del supuesto imputado, y en el caso de marras, no existen fundados elementos de convicción para presumir que mis defendidos sean autores del delito de ROBO AGRAVADO…''.

Continuó manifestando quien alega que: ''… En este sentido, le causa gran preocupación a esta defensa, el hecho que mis defendidos sean presentados ante un Juez de Control, por un hecho en el cual no se encuentra ni presuntamente demostrado la participación de mis defendidos. Al respecto, considera esta defensa que no se puede proceder a someter a un ciudadano a una medida tan grave como la privación judicial preventiva de libertad, con la promesa futura de los resultados que arroje la investigación. En consecuencia ciudadanos Magistrados, no se cumple con el requisito referido a la existencia de fundados elementos de convicción para decretar una medida privativa de libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…''.

Igualmente hizo hincapié la defensora que: ''…En tal sentido, es importante referir, que precisamente bajo parámetros humanistas, se reglamentó la aplicación de otras medidas menos gravosas a la privación de libertad, toda vez que el derecho a la libertad es un derecho humano de entidad superior y fundamental, inherente a la persona humana, reconocido, después de la vida, como el más preciado por el ser humano. Por otra parte, como último supuesto tipificado en la norma adjetiva, se establece que exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. A este respecto, en el caso de marras resulta evidente que no existe peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que mis defendidos tienen arraigo en el país y su residencia se encuentra plenamente señalada en autos, además que, es criterio sostenido por la Jurisprudencia Patria, que los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho la Medida Privativa de Libertad, lo que no se ha configurado en el presente caso…''.

En este mismo sentido argumentó que: ''… Es necesario por parte del Juez de Control, al momento de decretar una medida privativa de libertad, estudiar minuciosamente todas y cada una de las actas del proceso, y no atender solamente al delito que le imputa el Ministerio Público, por lo que, el Juez de Control como garantista constitucional, debió tomar en cuenta todas las actas del proceso que evidencian la no responsabilidad de los ciudadanos ALBENIS FERNANDEZ Y ELMER DIAZ y otorgarle una medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, sin menoscabo a garantizar las resultas del proceso; ya que se debe considerar y ponderar a la prisión preventiva en forma restrictiva, en respeto de la garantía de protección y de intervención mínima en la afectación del derecho de libertad personal, este, establecido en concordancia con los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual solo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso, y en este caso en particular, el privar de libertad a mi defendido, por el aseguramiento de las resultas del proceso, no es procedente, por no evidenciarse de las actas elementos de convicción o de prueba en su contra, ni el peligro de fuga que se alega, y la obstaculización de la búsqueda de la verdad, en que pueda incurrir mi defendido, ni las demás circunstancias establecidas en el referido artículo 237 ejusdem…''.

De esta manera, acotó quien recurre que: ''… En tal sentido, esta defensa considera que las decisiones que adopten los Juzgados Penales, deben estar adecuadas con las modernas doctrinas penales y criminológicas y fundamentalmente a la par de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al respeto de los Derechos y garantías del ser humano, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano. Es por ello, que al recaer sobre mis defendidos una Medida Privativa de Libertad, por un delito en el cual no pueden demostrarse de ningún modo su participación; están siendo afectados con una medida tan grave, por lo cual solicito a ésta digna Superioridad le otorgue a mis defendidos una medida cautelar menos gravosa, todo ello, en atención al principio Constitucional del Derecho a la Defensa, amparado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad que recaen sobre todo ciudadano…”

Para finalizar las denuncias esbozó a modo de ''petitum'' que: ''… Pido que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión de fecha veintiseis (26) de Mayo de 2018, dictada por el Juzgado Septimo de Control de este Circuito Judicial Penal acordando la LIBERTAD INMEDIATA de los ciudadanos ALBENIS FERNANDEZ Y ELMER DIAZ, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional en el derecho MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, Defensora Pública Vigésima Séptima Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos ALBENIS DANIEL FERNANDEZ GOMEZ y ELMER JESUS DIAZ CHICO, antes identificados, en contra de la decisión Nro. 364-18 de fecha 26 de Mayo del 2018 dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados; siendo el aspecto medular atacar la decisión recurrida, sobre la base de varios cuestionamientos, que pueden resumirse en los siguientes puntos de impugnación:

Asimismo, la parte recurrente como primer punto de impugnación destaco que del contenido de los elementos de convicción presentados por la representación Fiscal no son suficientes para considerar que sus defendidos son participes en el delito de ROBO AGRAVADO, considerando quien apela que la medida de coerción impuesta por el Tribunal de Control no procede en virtud de que para la imposición de la misma deben existir fundados elementos de convicción.

De igual manera, en su segundo punto de impugnación alega quien recurre que no existe peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, señalando la apelante que no se acreditan los requisitos concurrentes de los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado al hecho que alude la defensa publica que el delito no se encuentra demostrado en cuanto a la participación de sus defendidos, es por lo que solicita a este Órgano Colegiado le otorgue a sus defendidos una medida cautelar menos gravosa en atención al principio constitucional del derecho a la defensa, a la presunción de inocencia y afirmación de la libertad.

Determinado los motivos de impugnación, esta Sala estima pertinente señalar que cuando se alega el gravamen irreparable, se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.”. (Subrayado de la Sala)

Por lo tanto, en este caso, la defensa centra en parte su recurso de apelación en el gravamen irreparable en cada uno de los pronunciamientos efectuados por la a quo en su decisión, por lo que estos jurisdicentes estiman oportuno reiterar, que si bien el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas esta Sala considera oportuno dar respuesta conjunta al primer y segundo punto de impugnación, en virtud de que los mismos versan sobre la imposición de la Medida de Privación Preventiva de Libertad, ya que a criterio de quien recurre no se acreditan los requisitos de procedencia para la misma dispuestos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que no existen fundados elementos de convicción, peligro de fuga ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, aunado al hecho que no se evidencia según la apelante un delito que demuestre la participación de sus defendidos en el caso de marras.

Por lo que considera este Tribunal Colegiado indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, considera necesario citar los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión Nro. 364-18 de fecha 26 de Mayo del 2018 dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal en cuanto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''… Ahora bien como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos ut supra indicado, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el mismo se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional.- En cuanto las nulidades alegada por la defensa, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero en el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado. Asi se decide.-

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como COAUTORES en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 y articulo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana JAINE SUÁREZ, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción; 1- ACTA POLICIAL, de fecha 25-05-2018 , suscrita por funcionarios adscritos al, la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NUMERO 11 DESTACAMENTO NUMERO 111 PRIMERA COMPAÑÍA SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados “ En donde siendo LAS 10.10 horas de la mañana encontrándose los funcionarios específicamente en las inmediaciones de la entidad Bancaria Sofitasa, lograron avistar a dos jóvenes quienes gritaban solicitando auxilio siendo atendida de manera inmediata al acercarse las mismas gritaban que las habían robado y a la vez señalaban a tres personas que corrían en sentido opuesto razón por la cual fueron activados los dispositivos y mecanismos correspondiente dando la voz de alto de los mismos y alcanzarle a unos metros del lugar identificándose plenamente como efectivos militares, los mismos fueron aprehendidos por los funcionarios actuantes quienes luego fueron instados a exhibir cualquier objeto en su poder por cuanto serian objeto de una inspección corporal notando que uno de los ciudadanos arrojo al suelo un teléfono móvil celular de color negro marca alcatel y un arma blanca tipo cuchillo con hoja de acero inoxidable, al momento de ser colectado la adolescente identificada como MARIA ASARAS identificó el teléfono alegando que ese era el celular que le fue despojado por los ciudadanos los demás hechos se pueden observar en los folios 02 y 03 de la presente causa 2-ACTA DE INSPECCION TECNICA , de fecha 25-05-2018 suscrita por funcionarios adscritos al, la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NUMERO 11 DESTACAMENTO NUMERO 111 PRIMERA COMPAÑÍA SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES con sus respectivas fijaciones fotográficas 3.- DENUNCIA VERBAL presentada por la ciudadana MARIA SARA en donde manifiesta lo siguiente “ El día de hoy 25 de Mayo del año 2018 a las 09:30 horas de la mañana, me encontraba esperando el bus de la concepción en la parada cuando llega el bus me monto en la parte de atrás en todo el frente de la puerta de salida, cuando iba por el banco SOFITASA yo me encontraba hablando con un amiga fue en ese momento que estaba descuidada se me acerca por la parte de atrás y me coloco un cuchillo en el cuello y me dijo en voz baja “no vay a decir nada quédate calladita” dame el teléfono o sino te mato en ese momento el mismo me quito el teléfono , el hombre empezó a gritar al chofer chamo aquí, aquí y como el chofer no paro empezaropn a darle golpes, los demás hechos se pueden observar en el folio numero 06 de la presente causa, 4.- ENTREVISTA TESTIFICAL realizada a la ciudadana YENIRETH VILCHEZ la cual expone que eran como las 10:30 horas de la mañana cuando se encontraba en la parada de galerías junto a mi amiga que me dirigía a mi casa vía la concepción, me subo al bus y me monto en la parte de atrás al lado de la puerta trasera cuando íbamos por el banco SOFITASA estaba hablando con ella cuando veo que un hombre alto de color piel morena que vestía una camisa de cuadros amarilla y blanca y un jean roto le puso un cuchillo a mi amiga en el cuello y le quita el teléfono en ese momento le grita al chofer “aquí aquí” como el chofer no paro empezó a golpear el techo el y el otro hombre que vestía con un sweater azul y un pantalón ellos se bajan a lo que se bajan un pasajero nos dice mira ahí están los guardias rápido bajemos y le informaron a los Guardias, los después hechos se pueden observar en el folio numero 07 . 5-ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS de fecha 25-05-2018 , suscrita por funcionarios adscritos al, la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NUMERO 11 DESTACAMENTO NUMERO 111 PRIMERA COMPAÑÍA SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES suscrita por funcionarios actuantes y debidamente firmadas por los referidos ciudadanos. . 6-.REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 02-12-2017, suscrita por funcionarios adscritos al, la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NUMERO 11 DESTACAMENTO NUMERO 111 PRIMERA COMPAÑÍA SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES con sus respectivas fijaciones fotográficas .
Por otra parte, es oportuno además, indicar que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.

Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.
En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteadas a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho, y se declara sin lugar la solicitud de incautación del video, por cuanto eso corresponde a la fiscalía de investigación.

Asimismo, en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo “la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

Así pues se determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina, considerando que puede en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa así como el sitio de reclusión por cuanto los imputados deben permanecer en el cuerpo aprehensor, por lo que en consecuencia a criterio de este Juzgador lo procedente en derecho es ratificar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra del ciudadano: 1.- “ELMER JESUS DIAZ CHICO venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 23.768.118, nacido en fecha 21-07-1994 , estado civil SOLTERO , Profesión Ayudante de Albañilería , hijo de NORMAN CECILIA DIAZ CHICO Y MANUEL ANGEL MASIRRUBI , Residenciado en: Barrio Miraflores en frente del hospital Marite numero de casa s/n en frente de la FUENTE DE SODA CANAIMA Tlfo: NO POSEE y ALBENIS DANIEL FERNANDEZ GOMEZ venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 20.441.288 nacido en fecha 21-08-1992 , estado civil SOLTERO , Profesión Auxiliar de Autobús , hijo de MARIBEL GOMEZ , Residenciado en: Barrio Sobre la Misma tierra Tlfo: NO POSEE por considerar al mismo como presunto autor o participe en la comisión del delito COAUTORES en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 y articulo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana MARIA SARA En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica por las consideraciones antes descritas En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica por las consideraciones antes descritas. Se ordena proveer las copias solicitadas. Se ordena proveer las copias solicitadas.
Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el libro segundo, del procedimiento ordinario, título i, fase preparatoria, Capítulo I, Normas Generales del texto adjetivo penal. Y ASÍ SE DECIDE.----
DISPOSITIVA
En razón de las consideraciones expuestas este TRIBUNAL SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE:

PRIMERO: Se declara legítima la APREHENSIÓN de los imputados . 1.- “ELMER JESUS DIAZ CHICO venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 23.768.118, nacido en fecha 21-07-1994 , estado civil SOLTERO , Profesión Ayudante de Albañilería , hijo de NORMAN CECILIA DIAZ CHICO Y MANUEL ANGEL MASIRRUBI , Residenciado en: Barrio Miraflores en frente del hospital Marite numero de casa s/n en frente de la FUENTE DE SODA CANAIMA Tlfo: NO POSEE y ALBENIS DANIEL FERNANDEZ GOMEZ venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 20.441.288 nacido en fecha 21-08-1992 , estado civil SOLTERO , Profesión Auxiliar de Autobús , hijo de MARIBEL GOMEZ , Residenciado en: Barrio Sobre la Misma tierra Tlfo: NO POSEE por considerar al mismo como presunto autor o participes en la comisión del delito de COAUTORES en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 y articulo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana MARIA SARA de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO: Se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de LOS imputados: 1.- “ELMER JESUS DIAZ CHICO venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 23.768.118, nacido en fecha 21-07-1994 , estado civil SOLTERO , Profesión Ayudante de Albañilería , hijo de NORMAN CECILIA DIAZ CHICO Y MANUEL ANGEL MASIRRUBI , Residenciado en: Barrio Miraflores en frente del hospital Marite numero de casa s/n en frente de la FUENTE DE SODA CANAIMA Tlfo: NO POSEE y ALBENIS DANIEL FERNANDEZ GOMEZ venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 20.441.288 nacido en fecha 21-08-1992 , estado civil SOLTERO , Profesión Auxiliar de Autobús , hijo de MARIBEL GOMEZ , Residenciado en: Barrio Sobre la Misma tierra Tlfo: NO POSEE por considerar a los mismos como presuntos coautores o participe en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 y articulo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana MARIA SARA todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y articulo 238 del texto adjetivo penal, declarando con lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público y sin lugar la solicitud explanada por la defensa de autos, por todos y cada uno de los argumentos anteriormente expuestos.
TERCERO: Se acuerda la tramitación del asunto por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Se declara sin lugar la medida cautelar, peticionada por la defensa técnica.
QUINTO: Se acuerda oficiar al, comando de LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO NUMERO 111 PRIMERA COMPAÑÍA SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES , a objeto de que se sirvan recibir en calidad de detenida al referido ciudadano a la orden de este juzgado.

SEXTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. Se ordena oficiar al LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO NUMERO 111 PRIMERA COMPAÑÍA SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES, con objeto de informar de lo aquí acordado. Culmina el presente acto siendo (02:38 PM ). Se termino se leyó y conformes firman. Regístrese y Publíquese…''.

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia analizó previamente lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que la detención de los ciudadanos ALBENIS DANIEL FERNANDEZ GOMEZ y ELMER JESUS DIAZ CHICO, fue efectuada sin orden judicial, por lo que se entiende que la aprehensión fue en flagrancia; asimismo, cuando pasó a analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza de Control manifestó que el delito imputado merece pena privativa de libertad, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita y referida a la presunta comisión de un hecho punible de acción pública; es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, porque a criterio de la instancia, se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en ese acto les fueron presentados por el Ministerio Publico y los hoy imputados ALBENIS DANIEL FERNANDEZ GOMEZ y ELMER JESUS DIAZ CHICO LES, toda vez que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar; por lo que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, resultó la existencia de la presunta comisión del delito de de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 y articulo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana MARIA SARA.

De igual manera, evidencia esta Corte de Apelaciones que la a quo, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal, a los fines de decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados ALBENIS DANIEL FERNANDEZ GOMEZ y ELMER JESUS DIAZ CHICO, por la presunta comisión del delito de de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 y articulo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana MARIA SARA; y ante tales premisas esta Alzada considera oportuno indicar lo siguiente:

Una vez que la representante del Ministerio Público, como titular de la acción penal, colocó a disposición del Tribual de Control, a los ciudadanos ALBENIS DANIEL FERNANDEZ GOMEZ y ELMER JESUS DIAZ CHICO, procedió la vindicta pública, a realizar la imputación formal en contra de los encartados, acompañando la misma con una serie de elementos de convicción, a los fines de fundamentar la imputación y la medida de coerción personal solicitada, que en este caso atañe a una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; observa esta Alzada que la recurrida verificó, conforme lo exige el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunta comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en los tipos penales, en este caso, del delito de de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 y articulo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana MARIA SARA, indicando además, que la aprehensión fue realizada en flagrancia, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y en este caso, considera esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió la a quo con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, este Tribunal ad quem estima necesario indicarle a la defensa que la precalificación jurídica dada a su patrocinado en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por los imputados de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos ALBENIS DANIEL FERNANDEZ GOMEZ y ELMER JESUS DIAZ CHICO, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos, con el propósito de aportar elementos que varíen la calificación o la no interposición de la acusación fiscal.

Por otra parte, en cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de la procesada de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

• ACTA POLICIAL, de fecha 25-05-2018 , suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Numero 11 Destacamento Numero 111 Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados.

• ACTA DE INSPECCION TECNICA , de fecha 25-05-2018 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Numero 11 Destacamento Numero 111 Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales con sus respectivas fijaciones fotográficas.

• DENUNCIA VERBAL: presentada por la ciudadana MARIA SARA en fecha 25 de mayo de 2018, en la cual expone las circunstancias en la que ocurrió el hecho.

• ENTREVISTA TESTIFICAL realizada a la ciudadana YENIRETH VILCHEZ por ante la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Numero 11 Destacamento Numero 111 Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales en fecha 25 de mayo de 2018.

• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS de fecha 25-05-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Numero 11 Destacamento Numero 111 Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales suscrita por funcionarios actuantes y debidamente firmadas por los referidos ciudadanos.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 02-12-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Numero 11 Destacamento Numero 111 Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales con sus respectivas fijaciones fotográficas.

Por lo que considera esta Sala que la jueza de control en la recurrida consideró que los elementos de convicción han sido suficientes para presumir que los hoy imputados son autores o partícipes en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 del código penal, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Como se observa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la presunta participación del imputado de actas en el hecho que se investiga, y a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, como lo es la audiencia de presentación de imputados, por lo que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Por consiguiente, dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión de los ciudadanos ALBENIS DANIEL FERNANDEZ GOMEZ y ELMER JESUS DIAZ CHICO, donde despojaron de sus pertenencias, específicamente de un teléfono celular de color negro, marca alcatel, sin modelo, ni serial aparente, el cual presenta una etiqueta con código QR y los dígitos 1PJC7ABHW2P14, propiedad de la ciudadana Maria Sara, lo que constituye una de las modalidades propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, conocida por la doctrina como la Flagrancia real, por cuanto la detención de los imputados se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado, puesto que el mismo fue aprehendido en la comisión del delito, lo que hace presumir su autoría en el hecho objeto del proceso, lo cual se verifica según lo registrado por los funcionarios policiales en el acta policial No. de fecha 25 de Mayo de 2018 suscrita y practicada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 11, Destacamento nro 111, Primera Compañía; y no obstante se evidencia además del presente hecho denuncia formulada por la ciudadana MARIA SARA la cual manifestó:

"… Hoy 25 de Enero de 2018, a las 9:30 de la mañana aproximadamente me encontraba esperando el bus de la concepción en la parada cuando llega el bus, me monto en la parte de atrás en todo el frente de la puerta de salida, cuando por el banco sofitasa yo me encontraba hablando con una amiga fue en ese momento que estaba descuidada se me acerca por la parte de atrás y me coloco un cuchillo en el cuello y dijo en voz baja, “no vay a decir nada quédate calladita dame el teléfono o sino te mato” en ese momento el mismo me quito el teléfono , el hombre empezó a gritar al chofer chamo aquí aquí y como el chofer no paro , dos hombre empezaron a darles golpes a el techo y se bajaron juntos y se fueron en ese momento , al detallarlo era alto color piel morena tenia una camisa de cuadros blancos amarillos y azul con un blu jean roto y se bajo con un chamo de color de piel blanca alto vestía un suéter azul y un pantalón, ellos se bajan unos de los pasajeros me dicen ahí están los Guardias muchacha bájate en ese momento me bajo y le digo a los Guardias ellos estaban en motos salieron y agarraron los hombres…”

En tal sentido, de acuerdo a la declaración rendida por la ciudadana MARIA SARA, quien denunció que el día 25.05.2018 a las 11:00 horas de la mañana se encontraba en un autobús, cuando dos sujetos la amenazaron de muerte con un arma blanca (cuchillo) a los fines que le hicieran entrega de su telefono celular, siendo despojada de dicho objeto de su propiedad y posteriormente dar constancia de los hechos ocurridos a los funcionaros adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Numero 11 Destacamento Numero 111 Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales .

Asimismo, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:
“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no de los investigados, observando esta Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, esta Sala dio por probado lo contenido en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del código orgánico procesal penal, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos ALBENIS DANIEL FERNANDEZ GOMEZ y ELMER JESUS DIAZ CHICO, plenamente identificado en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 y articulo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana MARIA SARA, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir el referido ciudadano es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitó la defensa pública, por lo que se acuerda mantener la medida de coerción dictada por el Tribunal de Instancia. Así se decide.

Asimismo, debe hacerse referencia a lo establecido en el numeral tercero y último requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que hace referencia al punto del peligro de fuga y obstaculización a la investigación, en la cual la Instancia estimó que en razón de la pena a imponer y la gravedad del hecho acaecido, por lo que consideró que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad es la más proporcional al caso, tomando así la a quo en consideración todas y cada una de las circunstancias, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de afirmación de libertad, el Estado de Libertad, el de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, declarando así con lugar lo solicitado por el Ministerio Público a la cual se opuso la Defensa Publica que estaba designada para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado.

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:

“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado, es por lo que esta Sala considera acreditado el numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así se evidencia que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 del codito penal, excede en su límite máximo de diez (10) años, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el derecho fundamental a la vida, por lo que se puede considerar que el presunto autor del hecho punible pueda obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal.

Siendo ello así, este Cuerpo Colegiado considera pertinente ratificar el criterio esbozado por la Instancia en cuanto al decreto de la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, más aún cuando el delito se subsume en el tipo penal de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 del codito penal; sin embargo, dicha medida, como medida de coerción personal que es, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra de los imputados de autos, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada. Así se decide.-

Considera esta Alzada que la a quo en la realzo las garantías constitucionales como la afirmación de libertad y la presunción de inocencia, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde los imputados de autos fueron presentados en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quién les explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, les dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolos de las garantías constitucionales que les asistían, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa a los imputados de marras. Así las cosas, este ad quem estima que no le asiste la razón a la defensa pública en su primer y segundo punto de impugnación. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional en el derecho MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, Defensora Pública Vigésima Séptima Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos ALBENIS DANIEL FERNANDEZ GOMEZ y ELMER JESUS DIAZ CHICO, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión Nro. 364-18 de fecha 26 de Mayo del 2018 dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal, mediante la cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamiento decretó: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos ALBENIS DANIEL FERNANDEZ GOMEZ y ELMER JESUS DIAZ CHICO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 y articulo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana MARIA SARA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el Procedimiento Ordinario conforme a lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la profesional en el derecho MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, Defensora Pública Vigésima Séptima Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos ALBENIS DANIEL FERNANDEZ GOMEZ y ELMER JESUS DIAZ CHICO.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 364-18 de fecha 26 de Mayo del 2018 dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de Julio del año 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala- Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DAYANA CASTELLANO TARRA

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 505-18 de la causa No. VP03-R-2018-000590.-

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS