TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera Accidental de la
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 16 de Julio de 2018
208º y 159º

CASO: VP03-R-2018-000037 Decisión Nº 502-18

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la ciudadana Abogada YESENIA MORALES, actuando en carácter de Defensora Privada de los ciudadanos ALFREDO DE JESUS HERRERA APONTES, LUIS ALEJANDRO MELENDEZ GARCIA y JEAN CARLOS MORALES BRICEÑO, plenamente identificados en actas, en contra de la decisión Nro. 015-18, de fecha 10 de enero de 2018, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se acordó entre otros particulares: admitir totalmente el escrito acusatorio, presentado por la Fiscalía (77°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de los acusados de autos; igualmente se admitieron todos los medios de pruebas, ofrecidos por la Vindicta Pública en el libelo acusatorio, acogiéndose la Defensa al principio de comunidad de la prueba; así mismo, se acordó mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, impuesta a los ciudadanos ALFREDO DE JESUS HERRERA APONTES, LUIS ALEJANDRO MELENDEZ GARCIA y JEAN CARLOS MORALES BRICEÑO, como presuntos AUTORES en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO'DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el art. 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, declarándose en efecto sin lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a la procedencia de una medida menos gravosa y por último, se ordeno el auto de apertura al juicio oral y público de los ciudadanos antes mencionado, conforme a lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 07 de mayo de 2018, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO.

Posteriormente, en fecha 09 de mayo de 2018, la Dra. DAYANA CASTELLANO TARRA, Jueza Integrante de este Tribunal de Alzada, presentó acta de inhibición, conforme con lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue declarada CON LUGAR mediante decisión Nro. 316-18 de fecha 11 de mayo de 2018.

Consecutivamente, en fecha 31 de mayo de 2018, fue remitido el presente asunto a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo Oficio Nro. 585-18, a los fines de llevar a cabo la insaculación de nuevos Jueces o Juezas para la constitución de la Sala Accidental.

Por consiguiente, en fecha 04 de junio de 2018, la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, como máxima autoridad administrativa, con base a lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, realizó el sorteo entre los Jueces y Juezas Superiores Adscritos a la Corte de Apelaciones, con el objeto de insacular a un Juez o Jueza para el conocimiento del asunto VP03-R-2018-000037, resultando electo el Juez Superior Dr. ERNESTO JOSE ROJAS HIDALGO, en sustitución de la Jueza Dra. DAYANA CAROLINA CASTELLANO TARRA.

De tal manera, que en fecha 12 de junio de 2018, se recibió la incidencia de inhibición por parte de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, comunicando que había sido insaculado el Juez Superior Dr. ERNESTO JOSE ROJAS HIDALGO, en razón de ello se le dio entrada al asunto, quedando notificado de la insaculación, aceptando en esa misma fecha la designación como Juez Superior para integrar la Sala Tercera Accidental de la Corte de Apelaciones, con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, abocándose al conocimiento del asunto signado con el No. VP03-R-2018-000037, procediendo a levantar el acta de aceptación del juez insaculado, quedando finalmente constituida la Sala Accidental, por la Jueza Presidenta Dra. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA y los Jueces integrantes de Corte Dr. ERNESTO JOSE ROJAS HIDALGO (Juez insaculado) y Dra. VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS, quien suscribe la presente decisión con el carácter de ponente.

Asimismo, en fecha 19 de junio de 2018, se admitió el presente recurso mediante decisión Nro. 439-18, en atención a lo previsto en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, este Tribunal de Alzada, estando en el lapso legal para decidir, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, en virtud de lo cual, hace las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La Abogada YESENIA MORALES, actuando en carácter de Defensora Privada de los ciudadanos ALFREDO DE JESUS HERRERA APONTES, LUIS ALEJANDRO MELENDEZ GARCIA y JEAN CARLOS MORALES BRICEÑO, interpuso Recurso de Apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:

Denunció la Defensa en un único motivo de impugnación, que la Juzgadora a quo inadmió las pruebas testimoniales por ellas promovidas en el escrito de contestación a la acusación fiscal, por no haberse indicado la legalidad, utilidad, necesidad y pertinencia de las mismas, por lo que ante tal proceder aduce que las referidas testimoniales fueron solicitadas ante el Despacho Fiscal con la finalidad de esclarecer los hechos objeto de la presente causa y que tal situación fue plasmada en su escrito de descargo, en el supuesto que si la Vindicta Fiscal renunciaba a los medios de pruebas ofertados en el escrito acusatorio, la Defensa se acogía al principio de la comunidad de la prueba, en resguardo de los derechos que le asisten a sus representados.
Por último solicito ante esta Alzada, se admita el presente recurso y sea declarado con lugar en la definitiva y se anule la decisión apelada, decretándose por vía de consecuencia, la libertad inmediata de los acusados de autos y el sobreseimiento de la causa.

II.- DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación, esta Sala Tercera Accidental, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció la Defensa que la Juzgadora a quo inadmió las pruebas testimoniales por ellas promovidas en el escrito de contestación a la acusación fiscal, por no haberse indicado a criterio de la Jurisdiccente la legalidad, utilidad, necesidad y pertinencia de las mismas y ante tal proceder aduce la accionante que las referidas testimoniales fueron solicitadas ante el Despacho Fiscal con la finalidad de esclarecer los hechos objeto de la presente causa y que tal situación fue plasmada en el escrito de descargo en el supuesto que si la Vindicta Fiscal renunciaba a los medios de pruebas ofertados en el escrito acusatorio, la Defensa se acogía al principio de la comunidad de la prueba, en resguardo de los derechos que le asisten a sus representados.
Al respecto es necesario precisar, que la presente causa deviene de la fase intermedia del proceso penal, por ello es menester referir que dentro del ámbito de competencia del Juez o Jueza en Funciones de Control se encuentra la realización del acto de la Audiencia Preliminar, con el cual finaliza la etapa intermedia del Proceso Penal Venezolano, donde el Juzgador y la Juzgadora ejercen el control formal y material sobre la acusación que ha sido presentada como acto conclusivo.
Sobre esta actividad del o la Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado asentado:

“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.(Sentencia Nro. 728, de fecha 20 de mayo de 2011, Magistrado Ponente Francisco Antonio Carrasquero López. Exp. Nro. 08-0628).

En tal sentido, el legislador ha dispuesto que al finalizar la Audiencia Preliminar, el o la Jurisdicente debe decidir además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, sobre la admisión o no del escrito acusatorio, interpuesto por el Ministerio Público y/o el querellante, ordenando en consecuencia la apertura a juicio, caso en el cual, puede el Juez o la Jueza en Funciones de Control, atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la prevista en la acusación Fiscal o de la víctima; así mismo puede dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; igualmente resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; acordar la suspensión condicional del proceso y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; todo ello en atención al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el caso en análisis, observa esta Alzada de las actas que integran el presente asunto, que en fecha 20 de octubre de 2017, la Defensa solicito como diligencias de investigación ante la Fiscalía Septuagésima Séptima (77°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se le tomara entrevistas a los ciudadanos ARELIS PATRICIA ALVAREZ, ANA PATRICIA LOPEZ ALVAREZ, YEXI MARIA RIOS FERRER, TERESA DE JESUS CASTILLO URDANETA y JOEL DE JESUS CONTRERAS, a los fines de desvirtuar la Imputación Fiscal que pesa sobre los imputados de autos, entrevista que fue rendida por ante el mencionado despacho fiscal, en fecha 03 de noviembre de 2017, todo lo cual riela a los folios (19, 20, 31, 32 y 33 de la investigación fiscal).
Posteriormente, en fecha 20 de noviembre la Representación Fiscal, interpuso escrito de acusación fiscal en contra de los ciudadanos ALFREDO DE JESUS HERRERA APONTES, LUIS ALEJANDRO MELENDEZ GARCIA y JEAN CARLOS MORALES BRICEÑO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el art. 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, (folios 03 al 09 de la causa principal).
Luego, en fecha 13 de diciembre de 2017, la ciudadana Abogada YESENIA MORALES, en su carácter de Defensora Privada de los imputados ALFREDO DE JESUS HERRERA APONTES, LUIS ALEJANDRO MELENDEZ GARCIA y JEAN CARLOS MORALES BRICEÑO, plenamente identificados en actas, presento ante el Juzgado a quo, escrito de contestación a la acusación, de conformidad con lo establecido en el artículo 311 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, promoviendo en un capítulo, denominado “Pruebas Testimoniales” los siguientes medios de pruebas:
“…. 1. TERESA DE JESUS CASTILLO URDANETA, titular de la cédula de identidad No.V- 5.165.384.
2.- YEXI MARIA RIOS FERRER, titular de la cedula de identidad No.V- 23.450.617.
3.- ANA PATRICIA LOPEZ ALVAREZ, titular de la cédula de identidad No. V- 24.498.698.
4.- ARELIS PATRICIA ALVAREZ, titular de la cédula de identidad No. V- 12.940.110.
4.- JOEL DE JESUS CONTRERAS titular de la cédula de identidad No. V- 27.093.890".

De tal manera, que la Defensa indico en su escrito de contestación, que los ciudadanos ut -supra nombrados, iban a dar fe que sus defendidos nunca tuvieron incurso en el delito que le atribuye la Representación Fiscal y que ello se puede evidenciar de las actas de entrevistas realizas a los mismos por la sede Fiscal del Ministerio Público, todo lo cual, corre inserto al folio veinticuatro (24) de la causa principal.
De allí, que al remitirnos al fallo impugnado, esta Sala evidencia que la Jurisdiccente en el acto de audiencia preliminar, señalo con respecto a los medios de pruebas promovidos por la Defensa, lo siguiente:
" Omisis… En cuanto a la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa en cuanto al numeral 1° que en la misma se identifica plenamente al imputado de autos, por lo que cumple con el primer requisito. Seguidamente, se observa de la acusación, que se efectúa una relación clara, precisa y circunstanciada del modo, tiempo y lugar en la que ocurrieron los hechos, dando cumplimiento a lo previsto en el numeral 2° del artículo 308 del texto penal adjetivo. Igualmente, se evidencia que el titular de la acción penal estableció los fundamentos de su acusación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 308 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal. De otra parte, se observa que el Ministerio Público estableció la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, es decir, señaló que los hechos configuran, como AUTORA en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el art. 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano ESTADO VENEZOLANO, al analizar los hechos y los fundamentos de la acusación, por lo que, cualquier otra circunstancia respecto al mismo, debe ser objeto de un eventual juicio oral y público, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 308 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Se observa además que el Ministerio Público hace el ofrecimiento de los medios de pruebas, que identifica en su escrito acusatorio, estableciendo su utilidad, necesidad y pertinencia; dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 308 numeral 5° de la norma penal adjetiva. Finalmente, se observa que quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, solicita el enjuiciamiento de los ciudadanos 1.- ALFREDO DE JESUS HERRERA APONTE, 2.- LUIS ALEJANDRO MELENDEZ GARCIA, Y 3.- JEAN CARLOS MORALES BRICEÑO, como COAUTORAES en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el art. 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano ESTADO VENEZOLANO; dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 308 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal. Circunstancias éstas, por las que este Tribunal de Control considera que la acusación Fiscal presentada, CUMPLE con los requisitos de ley previstos en la citada norma procesal penal, en consecuencia, se procede a ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Decreto con Rango y Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No. 6078 del 15 de Junio de 2012 (con vigencia anticipada) presentada en contra del hoy acusado; asimismo, por cuanto considera que los medios de pruebas ofrecidos son lícitos, legales, necesarios y pertinentes, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por el Ministerio Público, los cuales hace suyos la Defensa en atención al Principio de la Comunidad de la Prueba, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 9° del Decreto con Rango y Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara inadmisible los órganos de pruebas promovidas (testimoniales), por la defensa en su escrito de contestación a la Acusación Fiscal, toda vez que no demuestra la legalidad, necesidad, y pertinencia de los mismos. Se declara SIN LUGAR el sobreseimiento solicitado por la defensa. Así mismo, este Tribunal considera respecto a la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 237, numerales 1º, 2º y 3º, del Código Orgánico Procesal Penal, que no han variado las circunstancias ni han surgido nuevas circunstancias que motiven sustituir la misma por Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva a la Libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ordena MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA LIBERTAD, en contra de los imputados .- ALFREDO DE JESUS HERRERA APONTE, 2.- LUIS ALEJANDRO MELENDEZ GARCIA, Y 3.- JEAN CARLOS MORALES BRICEÑO, ya identificados, de conformidad con lo establecido en el articulo 237 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 264, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara SIN LUGAR LA MEDIDA MENOS GRAVOSA SOLICITADA POR LA DEFENSA. ASI SE DECIDE". (Folios 39 y 40 de la causa principal), (Subrayado de esta Instancia Superior).

Del pronunciamiento judicial citado, se colige que la Jurisdicente declaró inadmisible las pruebas testimoniales, promovidas por la Defensa en su escrito de descargo a la acusación fiscal, relativa a las declaraciones de los ciudadanos ARELIS PATRICIA ALVAREZ, ANA PATRICIA LOPEZ ALVAREZ, YEXI MARIA RIOS FERRER, TERESA DE JESUS CASTILLO URDANETA y JOEL DE JESUS CONTRERAS, por cuanto a criterio de la Jueza de Instancia, no se indico la legalidad, utilidad y pertinencia de los mencionados medios probatorios, procediendo en definitiva a admitir en su totalidad el escrito acusatorio luego de haber ejercido el control formal y material del mismo, así como los elementos de pruebas, ofertados por el Ministerio Público y el principio de comunidad de la prueba, a la cual se acogió la Defensa en su escrito de contestación.
Visto así, es oportuno para esta Instancia Superior, precisar que en el derecho penal venezolano, la prueba es concebida como todo medio o instrumento que sirve para llevar al Juez la convicción de la verdad de los hechos acaecidos en el proceso, o en palabras del autor Devis Echandia: “…En sentido estricto, por pruebas judiciales se entiende las razones o motivos que sirven para llevarle al Jueza la certeza sobre los hechos por medios de prueba los elementos o instrumentos (testimonios, documentos, experticias, etc) utilizados por las partes y el Juez, que suministran esas razones o motivos las cuales deben cumplir con una serie de parámetros que deben ser tomados en cuenta por el operador de justicia, para que puedan ser admitidas y valoradas…”(Teoría General de la Prueba Judicial. Editorial Jurídica Diké. 4ta Edición. 1993. Página 29).
De allí, que es importante indicar que nuestra legislación acoge el principio de libertad de prueba, no obstante, para que estas pruebas puedan ser admitidas y valoradas deben cumplir una serie de parámetros que el operador de justicia ha de tomar en cuenta; cuestión que es de suma importancia, ya que el Juez o Jueza de Control en la fase Intermedia durante la Audiencia Preliminar, será el garante de verificar que las pruebas ofertadas por las partes cumplan con los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley, esto es utilidad, pertinencia, necesidad y legalidad, con la finalidad que las mismas puedan ser evacuadas y valoradas por el Juez o Jueza de Juicio.
A este tenor la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 49 en su numeral 1, lo siguiente:
“…Articulo 49. El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: (Omisis…)
Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso (…omissis…).

Así mismo el Código Orgánico Procesal Penal, en el Titulo VI Capitulo I referido a las Disposiciones Generales del Régimen Probatorio, expresa en sus artículos 181 y 182 lo siguiente:
“…Articulo 181. Licitud de la Prueba. Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este código.
omisis…" (Destacado de la Sala).

“…Articulo 182. Libertad de Prueba. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este código y que no esté expresamente prohibido por la ley.
Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.
Un medio de prueba, para ser admitido debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas…” (Destacado de la Sala).

En el mismo orden de ideas, la Sala Constitucional en Sentencia Nro. 104, de fecha 20 de febrero de 2008, Exp. 07-1233 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Hazz estableció lo siguiente:
“…En el sistema procesal venezolano y, particularmente, en el penal, rige el principio de libertad de de (sic) pruebas, de acuerdo con el cual son admisibles todos los medios de prueba que las partes consideren pertinentes ofrecer para la sustentación de sus alegatos y defensas, salvo que exista prohibición legal expresa. Así, el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa:
Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley”. (Subrayado de esta Alzada).

De las disposiciones legales y jurisprudencias antes citadas, se deduce que los medios probatorios, solo tendrán valor si han sido obtenidos por medios lícitos, sin menoscabar derechos fundamentales, probando hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso, a excepción que medie una prohibición expresa de la Ley, esto se traduce, en cuatro requisitos a saber: legalidad, utilidad, necesidad y pertinencia.
Por su parte, el autor Roberto Delgado Salazar en su obra titulada “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano” Año 2010. Caracas-Venezuela. Editores Vadell Hermanos. Página 55, expresa lo siguiente:
“…Se consagra así el principio de legalidad y licitud de las pruebas y consiste en que solo pueden practicarse y ser incorporadas al proceso aquellos medios cuya obtención se haya realizado con sujeción a las reglas que la ley establece, lo que implica el cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas para la obtención de las evidencias y para hacerlas valer ante el juzgador, a los fines de formar su convicción, o sea que sería ilícita una prueba ilegalmente lograda o ilegalmente incorporada…”.

En síntesis, todas las pruebas ofertadas, deben ser obtenidas mediante procedimientos lícitos practicados dentro del marco de la constitución y las leyes de la República, con sujeción estricta a las reglas del debido proceso, de lo contrario estas pruebas serán consideradas nulas y no podrán ser admitidas por el Juez o Jueza de Control al termino de la Audiencia Preliminar, el cual debe decidir sobre su admisibilidad, conforme establece el artículo 313 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:

“…Articulo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:…(omisis)…
9.- Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral...”.

Durante la fase Intermedia, las partes proceden a ofertar las pruebas que serán evacuadas y reproducidas en el juicio oral y público, por lo que el Juez o Jueza de Control se encargara de garantizar y verificar que dichas pruebas cumplan con los requisitos de legalidad, necesidad, utilidad y pertinencia, es decir, “…que no contraríen ninguna prohibición legal y que no hayan sido o pretendan ser obtenidas mediante un procedimiento ilícito; que sean capaces de producir certeza o probabilidad acerca de los hechos y llevar convencimiento de ellos al sentenciador; que versen sobre hechos que deban ser debidamente establecidos y no sobre aquellos exentos de prueba; y que directa o indirectamente se refieran a esos hechos, en cuanto tengan que ver con el objeto del proceso y con sus circunstancias…” (Roberto Delgado Salazar en su obra titulada “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano” Año 2010. Caracas-Venezuela. Editores Vadell Hermanos. Página 77).

En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 1368, Expediente No. 14-0922, de fecha 17 de octubre de 2014, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, se dejo establecido que:

“…el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere a las partes en esta fase procesal la posibilidad de promover las pruebas que serán valoradas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho...” (Vid. Sentencia No. 707, de fecha 02-06-2009, Expediente No. 08-0582, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, caso: “Marisela Castro Gilly”) (Destacado de la Sala).

Visto así, se determina que las pruebas ofertadas deben ser oportunas, es decir, deben ser ofrecidas dentro del lapso que el legislador ha establecido para ello, esto es hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia preliminar, conforme a lo previsto en el artículo 311 del Texto Adjetivo Penal, de lo contrario se vulneraria el debido proceso y el principio de preclusividad de los lapsos procesales, en el cual se obliga a las partes a respetar los lapsos fijados por la ley para realizar cualquier actuación dentro del proceso.
Respecto a este particular, es necesario acotar que el no ofrecimiento de pruebas dentro de los lapsos establecidos en la ley, incide no solo en la violación del principio del debido proceso como se refirió ut- supra, sino además del derecho a la defensa, el cual se encuentra inmerso en el mencionado principio constitucional, establecido en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”.

De tal forma, tenemos que dicha norma a tenor de lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 080, Exp. No. 00-143, de fecha 01-02-2001, con ponencia del Magistrado Antonio García Gracia, se vulnera:
“…1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio que se ventilen cuestiones que los afecten…”. (Resaltado de la Sala).

En consecuencia, las partes podrán ofertar todo tipo de pruebas y entre ellas las testimoniales, las cuales según el autor Jairo Parra Quijano en su obra Titulada" Tratado de la Prueba Judicial. El Testimonio", señala que "… es un medio de prueba que consiste en el relato de un tercero al juez sobre el conocimiento que tenga de hechos, sucesos y situaciones de carácter general relevantes para una investigación en especial, de modo que el juez a lo largo del proceso analice la conducencia y pertinencia de mismo para garantizar su eficacia y validez dentro de la situación jurídica concreta, por lo que es necesario que la persona realice un relato detallado de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que conoció directa o indirectamente". (. Año: 1994. Bogotá- Colombia. Cuarta Edición. Editores Librería del Profesional.).

En tal sentido, las pruebas testimoniales como el resto de los medios probatorios se captan o se obtienen durante la fase preparatoria, se ofrecen en la fase intermedia (como sucedió en el caso que nos ocupa) y se practican en la fase de juzgamiento, en virtud que es en esta ultima donde las partes tienen la posibilidad de controlar la prueba a plenitud, ello en resguardo a los principios que rigen la actividad probatoria en el proceso penal venezolano, entiéndase oralidad, concentración y contradicción.

Corolario a todo lo anterior, observa esta Alzada que en el caso sub-judice, la Defensa al momento de promover las testimoniales de los ciudadanos ARELIS PATRICIA ALVAREZ, ANA PATRICIA LOPEZ ALVAREZ, YEXI MARIA RIOS FERRER, TERESA DE JESUS CASTILLO URDANETA y JOEL DE JESUS CONTRERAS, dejo expresamente establecido en su escrito de contestación a la acusación fiscal, que ellos demostraran en el debate oral la no participación de los acusados de autos en el delito imputado por la Representación Fiscal, por lo que es evidente para esta Sala Accidental que la Defensa contrario a lo decidido por la Jueza de Instancia, si indico la utilidad, necesidad y pertinencia de las testimoniales promovidas, máxime cuando de actas se aprecia que los mencionados testigos rindieron entrevistas, por ante la Fiscalía Septuagésima Séptima (77°) del Ministerio Publico en fecha 03 de noviembre de 2017, en respuesta a la práctica de diligencia de investigación solicitada por la Defensa en fecha 20 de octubre de 2017, siendo ofertados dentro del lapso legal establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual se verifica el cumplimiento del requisito atinente a la legalidad de los medios de pruebas, por lo que mal pudo la Juez a quo haber inadmitido las testimoniales ut -supra nombradas, amen que en nuestra legislación son admisibles todos los medios de pruebas que las partes consideren pertinentes, salvo que no cumplan con los requisitos para su admisibilidad, o bien sean incorporados al proceso en detrimento a las disposiciones establecidas en el Texto Adjetivo Penal o en su defecto medie una prohibición expresa por la ley como se dejo asentado en el cuerpo del presente fallo, por tal razón, esta Instancia Superior en resguardo al principio del debido proceso y el derecho a la Defensa que le asiste a los acusados de autos, estima que lo procedente en derecho es admitir las pruebas testimoniales de los ciudadanos ARELIS PATRICIA ALVAREZ, ANA PATRICIA LOPEZ ALVAREZ, YEXI MARIA RIOS FERRER, TERESA DE JESUS CASTILLO URDANETA y JOEL DE JESUS CONTRERAS, promovidas por la Defensa en el escrito de contestación, por ser legales, útiles, necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En atención a todas y cada una de las consideraciones planteadas, quienes aquí deciden, concluye que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALEMTE CON LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada YESENIA MORALES, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos ALFREDO DE JESUS HERRERA APONTES, LUIS ALEJANDRO MELENDEZ GARCIA y JEAN CARLOS MORALES BRICEÑO, plenamente identificados en actas y por vía de consecuencia, se MODIFICA los términos expresados, en la Decisión Nro. 015-18, de fecha 10 de enero de 2018, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el sentido que se admiten las pruebas testimoniales de los ciudadanos ARELIS PATRICIA ALVAREZ, ANA PATRICIA LOPEZ ALVAREZ, YEXI MARIA RIOS FERRER, TERESA DE JESUS CASTILLO URDANETA y JOEL DE JESUS CONTRERAS, promovidas por la Defensa en el escrito de contestación, por ser legales, útiles, necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal.
Cabe destacar que la parcialidad del recurso, radica en el hecho de no haber acordado esta Sala, la totalidad del petitorio efectuado por la Defensa, quien en su escrito recursivo “ …solicitó se admita el recurso de apelación interpuesto y se declare la nulidad absoluta de la decisión recurrida, ordenándose la libertad inmediata de sus defendidos y por último se decrete el sobreseimiento de la causa…” ; siendo el caso que en la resolución del presente recurso, no se anuló la decisión apelada, sino que la misma se modificó, en el sentido que se admitieron las pruebas testimoniales promovidas por la Defensa en el escrito de contestación, por ser las mismas legales, útiles, necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
III. DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera Accidental de la Corte de Apelaciones con competencia en Ilícitos Económicos de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALEMTE CON LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada YESENIA MORALES, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos ALFREDO DE JESUS HERRERA APONTES, LUIS ALEJANDRO MELENDEZ GARCIA y JEAN CARLOS MORALES BRICEÑO, plenamente identificados en actas.

SEGUNDO: MODIFICA la decisión Nro. 015-18, de fecha 10 de enero de 2018, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el sentido que se admiten las pruebas testimoniales de los ciudadanos ALVAREZ, ANA PATRICIA LOPEZ ALVAREZ, YEXI MARIA RIOS FERRER, TERESA DE JESUS CASTILLO URDANETA y JOEL DE JESUS CONTRERAS, promovidas por la Defensa en el escrito de contestación, por ser legales, útiles, necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTE,
Dra. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

LOS JUECES

Dra. VANDERLELLA ANDRADE Dr. ERNESTO JOSE ROJAS HIDALGO
(Ponencia)
LA SECRETARIA,
Abg. JACERLIN ANTENCIO MATHEUS
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro. 502-18, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.
LA SECRETARIA,
Abg. JACERLIN ANTENCIO MATHEUS