TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA SEGUNDA
Maracaibo, 06 de Julio de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: 7C-S-3360-16
ASUNTO : VP03-R-2018-000705

DECISION Nro. 372-18

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MARY CARMEN PARRA INCINOZA.

Visto el recurso de apelación de autos, bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por el ciudadano REINER BORREGO, Fiscal Auxiliar Cuarto adscrito a la Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en contra de la Decisión Nro. 522-18, dictada en fecha 02 de Julio de 2018, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaró: PRIMERO: Se decreta la APREHENSION FLAGRANTE, de RAFAEL JUNIOR IGUARAN NAVA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NO. V-23.778.242, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO EN RIÑA EN EL GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO previsto y sancionado en el artículo 425 del Código Penal Ultimo Infine. SEGUNDO: Se impone MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a RAFAEL JUNIOR IGUARAN NAVA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NO. V-23.778.242, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO EN RIÑA EN EL GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO previsto y sancionado en el articulo 425 del Código Penal Ultimo Infine, de las contempladas en el artículo 242 numerales 3º y 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley en concordancia con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, CONSISTENTES EN PRESENTACIONES PERIÓDICAS CADA TREINTA (30) DÍAS POR ANTE EL DEPARTAMENTO DEL ALGUACILAZGO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA Y LA OBLIGACIÓN DE CONSTITUIR DOS FIADORES. TERCERO: Se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se le otorga un lapso de sesenta días al Ministerio Público para presentar el correspondiente acto conclusivo; es por lo que este Tribunal Colegiado pasa a revisar los requisitos de procedibilidad a los efectos de verificar la admisibilidad o no de la precitada apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 374 ejusdem y a tales efectos observa:

Ingresó la presente causa, en fecha 03 de Julio de 2018, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza MARY CARMEN PARRA INCINOZA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver la incidencia recursiva, en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL
El ciudadano REINER BORREGO, Fiscal Auxiliar Cuarto adscrita de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpuso su recurso de apelación de autos, conforme al artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la base a los siguientes argumentos:

Esgrimió el Ministerio Público como fundamento recursivo, lo siguiente:

“… Ciudadana Juez de conformidad con lo establecido en el articulo 374 esta representación fiscal procede a ejercer el recurso de apelación en efecto suspensivo en contra de la decisión dictada por este digno tribunal, en virtud de que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y el mismo no se encuentra evidentemente preescrito, en segundo lugar considera este representación que existen elementos de convicción suficientes que hacen presumir la participación del ciudadano RAFAEL JUNIOR IGUARAN NAVA, que en el caso que nos ocupa resulta prematura la modificación realizada a la precalificación jurídica atribuida por cuanto aun existen diversas pesquisas de investigación a realizar, mediante las cuales se establecerá con exactitud el grado de participación del imputado en el hecho, mas cuando en actas se señala que fue una de las personas que se encontraba en compañía de los ciudadanos nombrados como “El Cheo”, “Keiver”, “Carlos Luis” y “El Cambeto”, en el momento en el cual el sujeto mencionado como “El Cheo”, lesiona a la victima de autos ciudadano JHOELVIS ANTONIO MORALES MORALES, aunado a ello considera el Ministerio Publico como titular de la acción penal y parte de buena fe en el proceso, estima que en el caso que nos ocupa la adecuación realizada resulta errónea por cuanto con meridiana claridad puede evidenciarse que se trata del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, de conformidad con lo establecido en el articulo 406 del Código Penal, numeral 1, en tal sentido se solicita a los ciudadanos magistrados de la corte, revoquen la presente decisión y declare con lugar lo solidado, manteniendo la precalificación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1, y se mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, es todo”…

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

La ciudadana Abogada LIZ LOPEZ, DEFENSORA PÚBLICA SEGUNDA PENAL ORDINARIO adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano RAFAEL JUNIOR IGUARAN NAVA, procedió a contestar el recurso interpuesto, indicando que:

"… Debe referir esta defensa publica, en cuanto a la interposición del efecto suspensivo por parte del Ministerio Publico, que el articulo 7 de la Carta Fundamental, prevé que la Constitución es la norma suprema, y el fundamento del ordenamiento jurídico, por lo que todos los órganos del Poder Publico están sujetos a esta, y en su articulo 44 numeral 5, dispone que la libertad personal es inviolable, y en consecuencia, ninguna persona continuara en detención después de dictado el dispositivo del tribunal en el cual otorga una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los ordinales 3 y 8 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, en razón de lo cual, ciudadana juez, se evidencia que respecto al articulo 374 del Código Orgánico Procesal penal, invocado por el representante Fiscal, solo procede cuando el delito atribuido al imputado exceda de los doce (12) años en su limite máximo por lo que el tribunal decretara el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, de conformidad con lo establecido en el articulo 354 y siguientes del Libro Tercero, Titulo II del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, significa que estamos en presencia de una solicitud arrada por parte del Ministerio Publico, dado que en el Dispositivo del Tribunal indica que el caso que hoy nos ocupa debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262, 265 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el representante del Ministerio Publico no arguye ninguna fundamentacion legal para interponer el ejercicio del efecto suspensivo; aunado a que no logro ni podrá acreditar la responsabilidad penal de mi defendido, ciudadano RAFAEL JUNIOR IGUARAN NAVA, portador de la cedula de identidad N° 23.778.242, denota el representante fiscal una actitud caprichosa con la sola intención de paralizar un mandato judicial que NO DEPENDE de la actuación fiscal, refleja únicamente la utilización desproporcionada y temeraria de la misma, aun cuando para todos es sabido que la Fiscalia del Ministerio Publico, tiene cuando para todos es sabido que la Fiscalia del Ministerio Publico, tiene lineamientos administrativos en relación a la interposición coherente y ponderada de la normativa señalada, máxime si se toma en cuenta, que ante un futuro juicio oral y publico, el resultado seria el mismo, pues descansaría en la EVIDENTE FALTA DE PRUEBAS Y ELEMENTOS QUE LE PERMITIERAN DEMOSTRAR LOS DELITOS IMPUTADOS, DADA LA ESCASA, MAL LLEVADA Y ACOMODATICIA INVESTIGACION FISCAL que ventilaron ante este Juzgado; de manera tal que, esta defensa considera un dislate del Ministerio Publico, el anuncio del efecto suspensivo, en vez de admitir que no tuvo el material probatorio suficiente, para establecer de manera fehaciente la responsabilidad penal de mi defendido, por lo que ciudadana Juez, esta defensa solicita sea desaplicado el efecto suspensivo invocado , en estricto cumplimiento con la disposición constitucional señalada, en armonía con lo dispuesto en el articulo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en resguardo del principio de afirmación de libertad de mi representado, que este tribunal constitucional esta obligado a acatar y hacer cumplir, es todo"...

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizado el escrito recursivo, quienes aquí deciden evidencian, que el mismo está dirigido, en primer lugar a la Precalificación Jurídica dada a los hechos por el tribunal de Instancia, debido a que la misma fue modificada por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO EN RIÑA EN EL GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 425 del Código Penal Ultimo Infine, y quien recurre estiman que en el presente caso se puede evidenciar la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, de conformidad con lo establecido en el articulo 406 del Código Penal, por cuanto aun existen una serie de diligencias de investigación que realizar.
Asimismo; en segundo lugar dicho recurso esta dirigido a impugnar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, decretada por la Jueza de Instancia, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano RAFAEL JUNIOR IGUARAN NAVA, en el acto de presentación de imputado, llevado a cabo por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 02 de Julio de 2018, considerando la Representación Fiscal, que en el caso concreto, se cumplen los presupuestos previstos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de actas se evidencian, suficientes elementos de convicción que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 306 del Código Penal Venezolano Numeral 1.

Así mismo, con la finalidad de resolver la pretensión de la parte recurrente, quienes aquí deciden, estiman pertinente, traer a colación los fundamentos de la resolución impugnada, para determinar, si el decreto de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, se encuentra ajustado a derecho y a tales efectos se observa:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de auto, se produjo bajo los efectos de UNA ORDEN JUDICIAL DE APREHENSIÓN en su contra como es el presente caso, siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana. Así se decide.

Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en los tipos penales de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JHOELVIS ANTONIO MORALES MORALES. Hecho punible que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 27 de septiembre de 2015, suscrita por el funcionario Detective JHORVY URDANETA adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, a través de la cual deja constancia del momento en el cual tienen conocimiento del hecho. Actuación que se encuentra inserta al folio N° tres 03.-2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 27 de septiembre de 2015, suscrita por el funcionario Detective EUDIS VILLEGAS adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, a través de la cual deja constancia de las primeras diligencias practicadas. Dicha acta policial se encuentra inserta a los folios desde el cuatro 04 hasta el folio seis 06.-3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL CADÁVER Y CUATRO (04) FIJACIONES FOTOGRAFICAS: De fecha veintisiete (27) de octubre de 2015, suscrita los funcionarios: DETECTIVES EUDIS VILLEGAS y WILMER CÁCERES (TÉCNICO) adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes constituyeron una comisión hacía la siguiente dirección: MORGUE DEL HOSPITAL ADOLFO PONS, PARROQUIA COQUIVACOA, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, lugar en el cual se acuerda efectuar Inspección Técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 186 y 200 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación. Dicha acta policial se encuentra inserta a los folios desde el siete (07) hasta el folio once (11)..-4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO Y DOS (02) FIJACIONES FOTOGRÁFICAS ANEXAS: De fecha veintisiete (27) de septiembre de 2015, suscrita por los funcionarios: DETECTIVES EUDIS VILLEGAS y WILMER CÁCERES (TÉCNICO) adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes constituyeron una comisión hacía la siguiente dirección: “BARRIO CHINO JULIO, AVENIDA 42 ENTRE CALLE 13 Y 14, CASA SIN NÚMERO, PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA”, lugar en el cual se acuerda efectuar Inspección Técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 186 y 200 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación. Dicha acta policial se encuentra inserta a los folios desde el dieciséis (16) hasta el folio dieciocho (18).5.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL: De fecha veintisiete (27) de septiembre de 2015, rendida por el ciudadano MARIO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-27.722.450, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia, manifestando lo siguiente: “Resulta que el día de hoy, como a las 04:00 horas de la mañana, momentos que me encontraba en compañía de mi amigo JOHELVIS MORALES (OCCISO) y mi hermano quien se llama EDUARDO GONZÁLEZ, disfrutando de una miniteka en casa de una vecina del sector quien se llama ORTENCIA, mi amigo JOHELVIS se dispuso a bailar con una muchacha a quien conozco como la China, a los pocos minutos llegó CHEO, quien es el novio de la CHINA, en compañía de cuatro muchachos mas, en eso CHEO empujó a JOHELVIS, pero como JOHELVIS también empujó, se formó una pelea, en eso CHEO con un pico de botella corto a JOELVIS, así como pudimos evitamos que le siguieran pegando a JOHELVIS, en eso nos dimos cuenta que JOHELVIS estaba cortado por el pecho, por lo que lo llevamos hasta el CENTRO DE DIGANOSTICO INTEGRAL CATATUMBO, pero como no lo atendieron lo llevamos hasta el HOSPITAL ADOLFO PONS, donde nos informaron que JOHELVIS había llegado muerto. ES TODO (...). Dicha acta se encuentra inserta a los folios diecinueve (19) y su vuelto y veinte (20).-6.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL: De fecha veintisiete (27) de septiembre de 2015, rendida por el ciudadano EDUARDO JOSÉ GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V-26.906.765, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia, manifestando lo siguiente: “Resulta que el día de hoy a las 04:00 horas de la mañana, me encontraba en compañía de mi hermano MARIO JOSÉ GONZÁLEZ y JOHELVIS MORALES quien era amigo de mi infancia, en una fiesta pública (OPEN), que acostumbran a hacer en el barrio, donde se formó una discusión entre mi amigo JOHELVIS y un grupo de muchachos de otro barrio, a los que le dicen KEIVER, CHEO quien se llama RAFAEL IGUARAN, CARLOS LUIS apodado EL CAMBETO y JUNIOR, cuando de pronto logré ver que el CHEO partió una botella y se la enterró en el cuello, ahí salieron todos corriendo, mi hermano MARIO y una amiga de nombre NELSA PINEDA lo trasladaron en una moto, hasta el HOSPITAL ADOLFO PONS, donde luego nos dan la noticia los médicos que había fallecido. ES TODO (...) Dicha acta se encuentra inserta a los folios veintiuno (21) y su vuelto y veintidós (22).7.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL: De fecha veintisiete (27) de septiembre de 2015, rendida por la ciudadana ALIDA MORALES, titular de la cédula de identidad N° V-14.748.806, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia. Dicha acta se encuentra inserta a los folios veintitrés (23) y su vuelto y veinticuatro (24).8.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL: De fecha veintisiete (27) de septiembre de 2015, rendida por la ciudadana YORGELIS BARROSO, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia, manifestando lo siguiente: “Resulta que el día de hoy domingo 27-09-15, como a las 04:00 horas de la mañana, cuando estaba en una miniteca, ubicada en el barrio Chino Julio, acompañada de CARLOS LUIS, KEIBER, JUNIOR, CAMBETO Y CHEO, vino CARLOS LUIS y como le gustaba una muchacha que estaba en la miniteca a quien le dicen LA CHINA, le tiró un piropo, ella se molestó y se lo dijo a los muchachos con quien ella estaba, entonces comenzó una riña entre los acompañantes de la CHINA y los muchachos con quien yo estaba, hasta que CHEO le dio una puñalada en el pecho a un chamo, luego se fueron todos corriendo y al chamo se lo llevaron al hospital pero murió. ES TODO (...). Dicha acta se encuentra inserta a los folios treinta (30) y su vuelto y treinta y uno (31).9.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL: De fecha veintiocho (28) de septiembre de 2015, rendida por el ciudadano KEIVER GUERRERO, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia, manifestando lo siguiente: “Resulta que el día de ayer domingo 27-09-15 como a las 04:00 horas de la mañana, estaba en una miniteca ubicada en el barrio chino julio con varios amigos, entre ellos CARLOS LUIS, JUNIOR, CAMBETO, CHEI, YORGELIS y GISSEL, entonces de repente un muchacho a quien conozco como JOELVIS golpeó a CARLOS LUIS en la cabeza, del golpe CARLOS se desmayó, en ese momento yo lo cargue como pude lo saqué de la fiesta, en eso se formó una pelea con los que se quedaron dentro de la casa donde estaba la miniteca, a los pocos segundos salieron corriendo JUNIOR, CAMBETO y CHEO, pero detrás de ellos venían un poco de personas para golpearlos, entonces como ya CARLOS LUIS había recuperado el conocimiento, nos fuimos corriendo al rato CHEO nos dijo que le había dado una puñalada a JOELVIS, luego nos fuimos cada uno por su lado y después por los comentarios de la gente del barrio, nos enteramos que JOELVIS se había muerto, luego cuando llegué a mi casa, mis padres me dijeron que funcionarios del CICPC me habían dejado una boleta de citación para venir a declarar el día de hoy lunes 28-09-15 sobre lo que pasó, ES TODO (...). Dicha acta se encuentra inserta a los folios treinta y dos (32) y treinta y tres(33) inclusive su vuelto.10.- INFORME CONTENTIVO DE PROTOCOLO DE NECROPSIA DE LEY N° 1777, DE FECHA 28 DE OCTUBRE DE 2015, SUSCRITO POR LA DOCTORA IRAIDA RODRIGUEZ, EXPERTO PROFESIONAL II, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses; practicado al cuerpo de un ciudadano quien en vida respondió al nombre de JOHELVIS ANTONIO MORALES MORALES. Estableciendo como CAUSA DE MUERTE: Shock hipovolémico por herida por arma blanca corto-penetrante al cuello. (Informe que se encuentra inserto al folio treinta y siete (37).11.- INFORME CONTENTIVO DE EXPERTICIA HEMATOLOGICA, ESPECIE Y GRUPO SANGUINEO N° 1612, DE FECHA 28 DE OCTUBRE DE 2015, SUSCRITO POR LAS LICENCIADAS DAYAHNA DEBOURG y SONIA ALVARADO, adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, experticia practicada a la evidencia colectada según registro de Cadena de Custodia N° DH-2389-15 contentivo de un segmento de gasa impregnado de una sustancia de color pardo rojizo. Indicando colectado al cadáver. (Informe que se encuentra inserto al folio treinta y nueve (39).Pero observa esta Juzgadora, que la vindicta publica realiza la precalificación en contra del ciudadano RAFAEL JUNIOR IGUARAN NAVA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NO. V-23.778.242, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinido, residenciado en el Barrio Carmelo, calle 33, casa No. Sin numero Parroquia Idelfonso Vásquez, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, teléfono: 0416-461-43-88, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JHOELVIS ANTONIO MORALES MORALES, pero se evidencia en las actas policiales que rielan en la presente causa que es de narras que el hoy imputado no es la persona identificada como el que dio muerte al ciudadano JHOELVIS ANTONIO MORALES MORALES. Claramente se evidencia de las actuaciones policiales que conforman la investigación penal que la persona que dio muerte al hoy occiso se encuentra plenamente identificado como CHEO Aunado al hecho de que se evidencia claramente que la muerte del ciudadano JHOELVIS ANTONIO MORALES MORALES, se produjo a consecuencia de una riña. Es por lo que este Juzgado trae a consideración lo previsto el articulo 425 del Código Penal en su ultimo infine que establece “Los que hayan tomado parte en la refriega sin agredir al herido serán castigados con prisión de uno a tres años, en los casos de homicidio, y de uno a seis meses en caso de lesiones”, es por lo que esta Juzgadora considera que lo ajustado a derecho es apartarse de la precalificación realizada por el Ministerio Publico, realizando un cambio de precalificación al delito de HOMICIDIO EN RIÑA EN EL GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO previsto y sancionado en el articulo 425 del Código Penal Ultimo Infine, ya que a criterio de quien aquí decide existen suficientes elementos de convicción para determinar que la conducta realizada por el ciudadano de actas en cuadra en ese tipo penal y en ese grado de participación.

Ahora bien dicho tipo penal establece una pena que excede en su límite máximo de 08 años de privación de libertad, pero por cuanto estamos en presencia de un delito pluriofensivo que atenta contra varios bienes jurídicos de las personas, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además esta juzgadora, que nos encontramos en presencia de un delito grave, tomando en cuenta a su vez, que el tipo penal imputado en el día de hoy, es considerado un delito que atenta contra el patrimonio de las personas como ya se dijo anteriormente, pero si aplicamos el principio de presunción de inocencia esto hace que en ocasiones se confunda con el principio in dubio pro reo. La primera opera en todos los procesos, considerándose inocente al procesado mientras no exista medio de prueba convincente que demuestre lo contrario. Luego de practicadas las pruebas, la segunda actúa como elemento de valoración probatoria, puesto que en los casos donde surja duda razonable, debe absolverse que en este caso en particular existe. A través de la carga de la prueba se quiere resolver las dificultades probatorias. Uno de los extremos que deben cumplirse, para no violar la presunción de inocencia, consiste en que la verdad iuris tantum sólo puede desvirtuarse por una prueba de cargo, aportada por la parte acusadora. Dicha prueba debe ser suficiente para excluir la presunción de que goza el inculpado durante todo el proceso penal; de manera que, concatenada con otros indicios, determine la culpabilidad del sujeto.

Se requiere de la efectividad de un proceso sin dilaciones indebidas es un derecho de configuración legal. En consecuencia, dicho derecho contiene un mandato al legislador para que ordene “el proceso de forma que se alcance el difícil equilibrio entre su rápida tramitación y las garantías de la defensa de las partes”, proporcionando los medios legales para que el Juez pueda evitar las maniobras dilatorias.
Según Manzini Vizenzo 1 la presunción de inocencia establece la calidad jurídica de no culpable penalmente, es inherente a la persona. Su pérdida debe ser acreditada con elementos empíricos y argumentos racionales, por los órganos que ejercen la función represiva del Estado, cuando un individuo lesiona o pone en peligro los bienes jurídicos que la sociedad estima valiosos, dignos de protección por la potestad punitiva de aquel.

La presunción de inocencia, según Binder 2 significa que nadie tiene que construir su inocencia; que sólo una sentencia declarará esa culpabilidad jurídicamente construida que implica la adquisición de un grado de certeza. Presupone además, que nadie puede ser tratado como culpable, mientras no exista una declaración judicial, es decir, que toda persona se considera inocente hasta que no sea reconocida como responsable del ilícito penal, mediante una decisión que es adoptada por el órgano competente para ello; y que no puede haber ficciones de culpabilidad ya que la sentencia absolverá o condenará. Mientras tanto, el concepto de estado de inocencia, Nogueira Alcalá lo desarrolla como un principio informador del procedimiento penal. Le da una nueva perspectiva a partir de dos presupuestos que son inherentes a todo sistema procesal penal. El primero es el de la carga y valoración de la prueba, elementos necesarios para formar la convicción del juzgador. El segundo es el de la sentencia fundada o motivada, que le exige contar con razonamientos o consideraciones, en torno al establecimiento de los hechos por los medios de pruebas existentes en el proceso como la invocación de la aplicación al caso de las normas decisoria de la litis.
La presunción de inocencia para el aludido autor constituye una referencia central en la información del desarrollo del proceso, que permite resolver las dudas que se presentan en su curso y reducir las injerencias desproporcionadas. De conformidad con este criterio, los actos procesales y el proceso en su conjunto adquiere un cariz diferente que depende si el inculpado se trata como si fuera inocente como ocurre en el sistema acusatorio o si se le trata como si fuere culpable como ocurre en el sistema inquisitivo.

Por su parte Martínez Remigio plantea que: “La presunción de inocencia extiende su vigencia más allá de la fase del juicio oral, para gozar de virtualidad en el momento de la investigación. Influye en el terreno valorativo, pero trasciende de éste para encuadrarse en el aspecto objetivo de la prueba. Es un principio general de directa aplicación por los órganos jurisdiccionales”.

Una vez transcritos los fundamentos de la decisión recurrida, los integrantes de este Órgano Colegiado, realizan las siguientes consideraciones:

El principio del estado de libertad, deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, de allí que toda persona, a quien se le impute la presunta participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso. Tales excepciones, nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado, durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra, de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad, de no someterse a la persecución penal, estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas restrictivas de libertad contra el o los imputados.

Así se tiene, que las medidas de coerción personal tienen como objeto principal, servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada, en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales y de no estar debidamente resguardado dicho proceso, mediante prevenciones instrumentales, como lo son, las medidas coercitivas, pudiera resultar ilusoria la ejecución de la sentencia y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado.

A la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben contraponerse los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad, según los cuales, en el primero de los casos, la proporcionalidad, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente correspondiente a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos (02) años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello, a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios, afirmación de libertad, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

Ahora bien, debe esta Sala señalar que para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 655, dictada en fecha 22 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Exp. Nro. 10-0334, dejó asentado:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado es de la sala).

Así las cosas, precisa esta Sala señalar que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano RAFAEL JUNIOR IGUARAN NAVA, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que estaba en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merecía pena corporal, cuya acción para perseguirlo no se encontraba prescrita.
Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano RAFAEL JUNIOR IGUARAN NAVA, era autor o partícipe en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público, se indicó en el fallo que, los mismos devenían de:
1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 27 de septiembre de 2015, suscrita por el funcionario Detective JHORVY URDANETA adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, a través de la cual deja constancia del momento en el cual tienen conocimiento del hecho. Actuación que se encuentra inserta al folio N° tres 03 de la Investigación Fiscal.
-2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 27 de septiembre de 2015, suscrita por el funcionario Detective EUDIS VILLEGAS adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, a través de la cual deja constancia de las primeras diligencias practicadas. Dicha acta policial se encuentra inserta a los folios desde el cuatro (04) hasta el folio seis (06) de la investigación fiscal.
-3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL CADÁVER Y CUATRO (04) FIJACIONES FOTOGRAFICAS: De fecha veintisiete (27) de Septiembre de 2015, suscrita los funcionarios: DETECTIVES EUDIS VILLEGAS y WILMER CÁCERES (TÉCNICO) adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes constituyeron una comisión hacía la siguiente dirección: MORGUE DEL HOSPITAL ADOLFO PONS, PARROQUIA COQUIVACOA, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, lugar en el cual se acuerda efectuar Inspección Técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 186 y 200 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación. Dicha acta policial se encuentra inserta a los folios desde el siete (07) hasta el folio once (11) de la investigación fiscal.
4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO Y DOS (02) FIJACIONES FOTOGRÁFICAS ANEXAS: De fecha veintisiete (27) de septiembre de 2015, suscrita por los funcionarios: DETECTIVES EUDIS VILLEGAS y WILMER CÁCERES (TÉCNICO) adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes constituyeron una comisión hacía la siguiente dirección: “BARRIO CHINO JULIO, AVENIDA 42 ENTRE CALLE 13 Y 14, CASA SIN NÚMERO, PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA”, lugar en el cual se acuerda efectuar Inspección Técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 186 y 200 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación. Dicha acta policial se encuentra inserta a los folios desde el dieciséis (16) hasta el folio dieciocho (18) de la instigación penal.
5.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL: De fecha veintisiete (27) de septiembre de 2015, rendida por el ciudadano MARIO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-27.722.450, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia, Dicha acta se encuentra inserta a los folios diecinueve (19) y su vuelto y veinte (20) de la investigación fiscal.
-6.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL: De fecha veintisiete (27) de septiembre de 2015, rendida por el ciudadano EDUARDO JOSÉ GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V-26.906.765, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia, Dicha acta se encuentra inserta a los folios veintiuno (21) y su vuelto y veintidós (22) de la investigación fiscal.
7.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL: De fecha veintisiete (27) de septiembre de 2015, rendida por la ciudadana ALIDA MORALES, titular de la cédula de identidad N° V-14.748.806, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia. Dicha acta se encuentra inserta a los folios veintitrés (23) y su vuelto y veinticuatro (24) de la investigación fiscal.
8.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL: De fecha veintisiete (27) de septiembre de 2015, rendida por la ciudadana YORGELIS BARROSO, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia. Dicha acta se encuentra inserta a los folios treinta (30) y su vuelto y treinta y uno (31) de la investigación fiscal.
9.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL: De fecha veintiocho (28) de septiembre de 2015, rendida por el ciudadano KEIVER GUERRERO, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidio Zulia. Dicha acta se encuentra inserta a los folios treinta y dos (32) y treinta y tres(33) inclusive su vuelto.
10.- INFORME CONTENTIVO DE PROTOCOLO DE NECROPSIA DE LEY N° 1777, DE FECHA 28 DE OCTUBRE DE 2015, SUSCRITO POR LA DOCTORA IRAIDA RODRIGUEZ, EXPERTO PROFESIONAL II, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses; practicado al cuerpo de un ciudadano quien en vida respondió al nombre de JOHELVIS ANTONIO MORALES MORALES. Estableciendo como CAUSA DE MUERTE: Shock hipovolémico por herida por arma blanca corto-penetrante al cuello. (Informe que se encuentra inserto al folio treinta y siete (37) de la investigación fiscal.
11.- INFORME CONTENTIVO DE EXPERTICIA HEMATOLOGICA, ESPECIE Y GRUPO SANGUINEO N° 1612, DE FECHA 28 DE OCTUBRE DE 2015, SUSCRITO POR LAS LICENCIADAS DAYAHNA DEBOURG y SONIA ALVARADO, adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, experticia practicada a la evidencia colectada según registro de Cadena de Custodia N° DH-2389-15 contentivo de un segmento de gasa impregnado de una sustancia de color pardo rojizo. Indicando colectado al cadáver. (Informe que se encuentra inserto al folio treinta y nueve (39) de la investigación fiscal.
Ahora bien, en el caso en análisis, al momento de analizar el presupuesto relativo al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la Juzgadora procedió a analizar la calificación del delito atribuido por el Ministerio Público, refiriendo que el imputado RAFAEL JUNIOR IGUARAN NAVA, de acuerdo a lo evidenciado en actas policiales que rielan en la presente causa no es la persona que dio muerte al hoy occiso, puesto que se evidencia que la muerte del ciudadano JHOELVIS ANTONIO MORALES MORALES, se produjo a consecuencia de una riña por lo que el mismo Juzgado de Instancia considera que lo ajustado a derecho es apartarse de la precalificación realizada por el Ministerio Publico, razón por lo que realiza un cambio de precalificación al delito de HOMICIDIO EN RIÑA EN EL GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 425 del Código Penal Ultimo Infine, considerando en consecuencia, que dicho tipo penal establece una pena que excede en su limite máximo de ocho (08) años de privación de libertad, de tal manera que dicho tipo penal impuesto es considerado un delito que atenta contra el patrimonio de las personas, pero tomando en consideración el principio de presunción de inocencia en conjunto con el principio in dubio pro reo, de ahí que el primero opera en todos los procesos, considerándose inocente al procesado mientras no exista medio de prueba convincente que demuestre lo contrario. Luego de practicadas las pruebas, la segunda actúa como elemento de valoración probatoria, puesto que en los casos donde surja duda razonable, debe absolverse que en este caso en particular existe.

De igual forma, cabe destacar, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, la cual busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción, fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360), lo siguiente:

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo” (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación”, plasmado en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221, cuando expone:

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…” (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

En este sentido, los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público (la cual fue objetada en el presente recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo), constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal, está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada, surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el principio de la titularidad de la acción pública, en representación del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores.

Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes, para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que aportó el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, como lo fue (HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal, en contra del ciudadano RAFAEL JUNIOR IGUARAN NAVA), actuación procesal que constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello sobre la base de una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, en el caso concreto, la precalificación otorgada por el Ministerio Público, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conductas antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en la Sentencia Nro. 52, dictada en fecha 22 de febrero de 2005, cuando expresa:
“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo” (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Criterio que fue reiterado, mediante la Sentencia Nro. 856, dictada por la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se indicó:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Las negrillas son de la Sala).

En este contexto, es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios, que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano RAFEL JUNIOR IGUARAN NAVA, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado, todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa; En tal sentido, en esta fase se determinará si existen o no existen suficientes elementos de convicción para determinar que la conducta realizada por el ciudadano de actas en cuadra con el tipo penal imputado, como lo sostuvo el apelante en su escrito recursivo.

En este sentido, las integrantes de esta Sala, consideran pertinente dejar establecido, que la precalificación del delito, en este caso no mantenida por la Juzgadora en Funciones de Control en el acto de presentación de imputados (HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal, en contra del ciudadano RAFAEL JUNIOR IGUARAN NAVA), debe permanecer por cuanto la conducta desplegada por el imputado, según se desprende del contenido de las actas que integran la causa, encuadra con los hechos suscitados en fecha 27 de Septiembre de 2015.

Cabe destacar, que el Estado Venezolano, está concebido como democrático y social de Derecho y de Justicia, que tiene entre sus fines esenciales la construcción de una Sociedad Justa, como lo prevé el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde la función de Administrar Justicia por parte de los Jueces y Juezas de la República no puede, en modo alguno, limitarse a la lectura textual o a la aplicación literal del derecho positivo; toda vez que el ejercicio de administrar justicia, lleva consigo la responsabilidad de asimilar tanto el contenido del ordenamiento jurídico como el contexto social en el cual se desarrollan una serie de hechos objetos del conocimiento procesal.

En razón de ello, el Juez no puede desconocer su contexto histórico y social, siendo el precedente, la herramienta más cercana que demuestra que el operador judicial, le permite decidir conforme a derecho. De modo que este tipo de conductas considerando la magnitud del daño causado al tratarse de un hecho punible cometido en contra las personas, cuyo bien jurídico tutelado es el derecho a la vida y en vocación a que la posible pena a imponer es mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano.

Cónsono con lo anterior, en el caso en análisis, esta Sala determina que partiendo de la gravedad del hecho punible, de lo elevado de la entidad de la pena, resulta evidente la existencia de un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse y de la magnitud del daño, donde se violentan bienes jurídicos tutelados por el Legislador, de gran entidad, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y parágrafo primero del artículo 237 del citado texto adjetivo penal.
Por tanto, se determina entonces que, en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga, destacándose que éste, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular; presumiéndose el peligro de fuga no solo por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, sino además por el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada; mientras que el peligro de obstaculización, refiere la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; así como que influirá para que coimputados, testigos, víctimas, expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Por lo que al ajustar los anteriores planteamientos al caso bajo análisis, y estimando los elementos recabados por el Ministerio Público, que le fueron aportados a la Jueza en Funciones de Control, en el acto de presentación de imputados, esta Sala constata que se encuentran cumplidos los presupuestos contenidos en los artículos 236,237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que surge la convicción, para quienes aquí deciden, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del mencionado ciudadano, en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, no solo por la posible pena a imponer, sino también por la magnitud del daño causado, éste de gran relevancia, por el bien jurídico tutelado, argumentos que hacían procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano RAFAEL JUNIOR IGUARAN NAVA.

Por lo que al constatar, quienes aquí deciden, la forma cómo ocurrieron los hechos, concatenados con los elementos extraídos de las actas que integran el expediente, consideran los integrantes de este Órgano Colegiado que los presupuestos que deben existir para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, quedan evidenciados en el caso de autos, no obstante en este sentido, la Sala aclara que, si bien, sólo será la fase de juicio oral y público la que permitirá, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer el grado de responsabilidad o no del imputado, así como la calificación definitiva del delito, hasta el presente estadio procesal, está demostrada la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación del ciudadano RAFAEL JUNIOR IGUARAN NAVA, titular de la cédula de identidad Nro. 23.778.242, por tanto en el presente caso se esta en presencia de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, de conformidad con lo establecido en el articulo 406 numeral 1del Código Penal Venezolano.

Para reforzar lo antes establecido, los integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por el autor Luis Paulino Mora Mora, citado en la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal” (Negrillas propias de esta Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 1728, dictada en fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”

A mayor abundamiento, la citada Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en la Sentencia Nro. 1381, dictada en fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, precisó:
“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” (Resaltado de la sala)

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, en sintonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales anteriormente plasmados, que en el caso examinado resulta ajustado a derecho la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano RAFAEL JUNIOR IGUARAN NAVA, situación que no se traduce en la transgresión de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco de la garantía del debido proceso, pues, el fallo proferido por esta Alzada, mediante el cual se impone la privación judicial preventiva de libertad al procesado, es producto del análisis de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público y que satisfacen los presupuestos cumplidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales, describen las circunstancias que deben ponderarse, para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.

Estiman las integrantes de esta Alzada, oportuno destacar que con el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que recae sobre el ciudadano RAFAEL JUNIOR IGUARAN NAVA, impuesta por esta Alzada, mediante la presente resolución, en nada afecta el derecho a la presunción de inocencia que le asiste, pues tal medida constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso, que no comporta pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del imputado, por tanto, sobre estos puntos de impugnación del recurso interpuesto por la Representación Fiscal deben ser declarado CON LUGAR, decretándose medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano RAFAEL JUNIOR IGUARAN NAVA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, de conformidad con lo establecido en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal. ASÍ SE DECIDE.

Concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que resulta ajustado a derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, por el ciudadano REINER BORREGO, Fiscal Auxiliar Cuarto adscrito a la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en contra de la Decisión Nro. 522-18, dictada en fecha 02 de Julio de 2018, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y se modifica la decisión N° 522-18 en cuanto a la Precalificación Jurídica, visto que existen suficientes elementos que hacen presumir la participación del ciudadano RAFAEL JUNIOR IGUARAN NAVA, en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, de conformidad con lo establecido en el articulo 406, numeral 1 del Código Penal y por consiguiente se modifica las medidas cautelares sustitutivas impuestas al ciudadano RAFEL JUNIOR IGUARAN, titular de la cédula de identidad Nro. 23.778.242, por tanto, se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del citado ciudadano, debido a que del análisis a las actas policiales se encuentran llenos lo extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando así las resultas del proceso y la búsqueda de la verdad en el presente asunto. A tal efecto se ordena oficiar al Juzgado de Instancia a los fines de notificarle lo aquí decidido. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, por el ciudadano REINER BORREGO, Fiscal Auxiliar Cuarto adscrito a la Circunscripción Judicial del estado Zulia
SEGUNDO: MODIFICA la Decisión Nro. 522-18, dictada en fecha 02 de Junio de 2018, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en primer lugar; en cuanto a la CALIFICACION JURIDICA impuesta al ciudadano RAFAEL JUNIOR IGUARAN NAVA, titular de la cédula de identidad Nro. 23.778.242, debido a que en el presente caso se esta en presencia de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, de conformidad con lo establecido en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano, y en segundo lugar se modifican las medidas cautelares sustitutivas impuestas al ciudadano RAFAEL JUNIOR IGUARAN NAVA, titular de la cédula de identidad Nro. 23.778.242, por tanto, se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del citado ciudadano, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando así las resultas del proceso y la búsqueda de la verdad en el presente asunto.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, ofíciese al Juzgado de Instancia y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de Julio de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación

LAS JUEZAS PROFESIONALES

DRA. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO
Presidenta

DRA. MARY CARMEN PARRA INCINOZA DRA. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
PONENTE

LA SECRETARIA

Abg. ANDREA RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala bajo el Nro. 372-18. Se libró oficio al Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

LA SECRETARIA

Abg. ANDREA RIAÑO ROMERO

ASUNTO PRINCIPAL: 7C-S-3360-16
ASUNTO : VP03-R-2018-000705