TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, viernes (06) de Julio de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 4C-0014-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000481
DECISIÓN No. 369-2018

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA.
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho YAJALIS GONZALEZ, Defensora Pública Provisoria de la Defensora Pública Trigésima Octava (38°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE, titular de la cédula de identidad Nro. V- 22.169.792; contra la decisión N° 349-18, de fecha 25 de Abril de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA del IMPUTADO EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, conforme a lo previsto y sancionado en el art. 406 ordinal 1, en GRADO DE FRUSTRACION, según lo establecido en el articulo 80 del Código Penal, en perjuicio de las niñas ANDREILYS VILLERO SANCHEZ, de 07 años de edad y KEIUMAR FUENMAYOR SANCHEZ, de 03 años de edad, con relación a la AGRAVANTE GENERICA prevista y sancionada en el Articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del niño, niña y adolescentes, así como el delito de LESIONES INTENCIONALES previsto y sancionado en el art. 413 del Código Penal cometido en perjuicio de la ciudadana WILKELIS MARIA SANCHEZ CHOURIO de 21 años de edad; conforme lo establece el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con los Numerales 1°, 2°, y 3° del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2° y 3C, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: IMPUTADO EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE. TERCERO: SE DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se ingresó la presente causa en fecha 20 de Junio de 2018, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 21 de Junio de 2018, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA.

Se evidencia de actas que la profesional del derecho YAJALIS GONZALEZ, Defensora Pública Provisoria de la Defensora Pública Trigésima Octava (38°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Inicio la apelante alegando lo siguiente: “…Es el caso que, el Juzgado de Control, no tomo en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos , 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que mi representado estuviese incurso globalmente en hechos punibles, por lo que se esta cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa..."
Continuó explanado que: “…Todos los alegatos de la Defensa Pública, con exigua motivación, fueron declarados sin lugar por el tribunal, quien se limito a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, únicamente enumero y describió las actas, sin analizarlas, no adminiculo los elementos de convicción para determinar cómo se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal a cada uno de los imputados..."
Manifestó que: “…Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de mi representado solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mi defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, (Omissis)..."
Expresó que: “…De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputados comparezcan a este último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia, pero en el presente caso no hay delitos que perseguir, por lo que la aplicación de medidas cautelares se hace injusta..."
Refirió que: “…No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas..."
Continuó esgrimiendo la profesional del derecho que: “…Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad a mi defendido, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, se le imponga de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad..."
Resaltó la apelante que: “…En virtud de todo lo antes expuesto, considera esta Defensa que la decisión del Juez de Control, vulneraron derechos fundamentales de mis defendidos, puesto que la carencia de elementos de convicción en una precalificación dada por el Ministerio Público, no puede de ninguna manera convalidar la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo esta medida coercitivas y restrictiva de la libertad de mis defendidos, a pesar de encontrarnos en una fase incipiente, inicial del proceso, lo cual no puede validar una errónea calificación o la imposición de una medida de este tipo, toda vez que la norma penal adjetiva otorga las herramientas a la representación fiscal para el cambio de calificación en el supuesto negado de que efectivamente estemos en la presencia de un hecho delictivo tan grave..."
Concluyó la representante de la Defensa Pública explanando en el capítulo denominado petitorio solicito que: "...Por lo antes expuesto, solicito con todo respeto a los dignos magistrados de la sala de la corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente Recurso de Apelación, lo admita conforme a la ley, y una vez analizados los argumentos esgrimidos por esta defensa en el presente escrito, revoque la decisión dictada por el Juzgado cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el día veinticinco (25) de abril de 2018, de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3, y el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE decretando CON LUGAR la solicitud de la defensa y otorgando una medida cautelar sustitutiva conforme al artículo 242 de la norma penal adjetiva..."
III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR
De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto por la profesional del derecho YAJALIS GONZALEZ, Defensora Pública Provisoria de la Defensora Pública Trigésima Octava (38°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE, contra la decisión N° 349-18, de fecha 25 de Abril de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos PRIMERO: DECRETA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA del IMPUTADO EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, conforme a lo previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1, en GRADO DE FRUSTRACION según lo establecido en el articulo 80 del Código Penal, en perjuicio de las niñas ANDREILYS VILLERO SANCHEZ, de 07 años de edad y KEIUMAR FUENMAYOR SANCHEZ, de 03 años de edad, con relación a la AGRAVANTE GENERICA, prevista y sancionada en el Art. 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del niño, niña y adolescentes, así como el delito de LESIONES INTENCIONALES previsto y sancionado en el art. 413 del Código Penal cometido en perjuicio de la ciudadana WILKELIS MARIA SANCHEZ CHOURIO de 21 años de edad; conforme lo establece el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con los Numerales 1°, 2°, y 3° del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2° y 3C, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: IMPUTADO EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE TERCERO: SE DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, de la revisión exhaustiva realizada al escrito de apelación, observa esta Alzada que la Defensa Pública argumentó como puntos de impugnación, Primero: la falta de elementos de convicción para presumir que su representado se encuentra incurso en los hechos imputados por el Ministerio Público y por ende la Calificación Jurídica invocada no se encuentra ajustada a derecho resultando improcedente el decreto de la Medida de Privación Preventiva de Libertad conculcando el derecho a la libertad y presunción de inocencia. Segundo: la decisión emitida por el Juzgado de Control incurrió en el Vicio de Inmotivación, violentando los derechos constitucionales tales como la Igualdad entre las partes, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, la afirmación de libertad y la presunción de inocencia.

En cuanto al primer punto de impugnación del recurso de apelación, referente a la falta de fundados elementos de convicción para estimar que su defendido EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE, se encuentra incurso en el hecho punible que se le imputa y por ende la Calificación Jurídica invocada no se encuentra ajustada a derecho resultando improcedente el decreto de la Medida de Privación Preventiva de Libertad; este Cuerpo Colegiado procede a resolverla efectuando un recuento de las actuaciones insertas en autos y los cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente:
"...Ahora bien, la defensa de autos ha señalado en su exposición que con los elementos presentados por el Ministerio Publico no es suficiente sustentar la precalificación jurídica imputada. En este orden, de las actas presentadas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Publico, como el delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES conforme a lo previsto y sancionado en el art. 406 ordinal 1ero, en GRADO DE FRUSTRACION según lo establecido en el art. 80 del Código Penal, en perjuicio de las niñas ANDREILYS VILLERO SANCHEZ de 07 años de edad y KEIUMAR FUENMAYOR SANCHEZ de 03 años de edad con relación a la AGRAVANTE GENERICA prevista y sancionada en el Art. 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del niño, niña y adolescentes, así como el delito de LESIONES INTENCIONALES previsto y sancionado en el art. 413 del Código Penal cometido en perjuicio de la ciudadana WILKEUS MARIA SANCHEZ CHOURIO de 21 años de edad; presentando a tal efecto, fundados elementos de convicción a saber:
1. ACTA POLICIAL de fecha 23-04-2018 suscrita por funcionarios oficial Agregado (CPNB) LUIS VILLALOBOS, Oficial Agregado (CPNB) WILLIAM GARCIA, Oficial Agregado (CPNB) ALI PERDOMO y OFICIAL (CPNB)JULIO DE LA PENA adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado la cual riela en la presente causa de las actuaciones policiales;
2. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23-04-2018 mediante la cual se deja constancia de la declaración rendida por la ciudadana WUILITZA SANCHEZ en su condición de progenitora de una de las niñas victimas del presente caso, quien informa a la comisión policial de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en las que se suscitaron los hechos de los cuales tiene conocimiento.
3. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23-04-2018 mediante la cual se deja constancia de la declaración rendida por la ciudadana WULKELYS SANCHEZ en su condición de victima directa y progenitora de una de las niñas victimas del presente caso, quien informa a la comisión policial de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en las que se suscitaron los hechos de los cuales tiene conocimiento.
4. NOTIFICACION DE DERECHOS CON RESENAS FOTOGRAFICAS. de fecha 23-04-2018 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA la cual riela en la presente causa.
5. INFORME MEDICO PROVISIONAL de fecha 23/04/2018 suscrito por el galeno BENJAMIN RIOS Medico Cirujano al Servicio de la Emergencia del Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo quien atendió por la Emergencia de Adulto al ciudadano EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE V.-22.169.792, dejando constancia de las lesiones que presentara el mismo.
6. INFORME MEDICO PROVISIONAL de fecha 23/04/2018 suscrito por la Dra. Aurymar Zavarse Medico Cirujano Luz quien valoro a las niñas victimas del presente caso dejando constancia que la niña Andrely Villero de 07 años de edad presenta contusión en región occipital tórax abdomen blando.
7. INFORME MEDICO PROVISIONAL de fecha 23/04/2018 suscrito por la Dra. Aurymar Zavarse Medico Cirujano Luz quien valoro a las niñas victimas del presente caso dejando constancia que la niña KELIMAR FUENMAYOR de 03 años de edad, debe ser recluida en UCI en virtud de presentar múltiples contusiones en cara con estigma de sangrado y aumento de volumen en ojo izquierdo.
8. ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 24-04-2018 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, la cual riela en la presente causa.
9. FIJACIONES FOTOGRAFICAS de fecha 24-04-2018 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, la cual riela en la presente causa..."

De lo antes transcrito, esta Sala observa que de las actas que componen la presente causa, resalta del ACTA POLICIAL ,de fecha 23-04-2018, suscrita por funcionarios oficial adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado, indicando que aproximadamente a las 08:40 de noche, los funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, se encontraban en labores de patrullajes, estando se servicio en su Unidad Policial en el Municipio San francisco avenida 5, sector plaza las banderas, cuando recibieron una llamada de su jefe ARIS FILIPONI (Oficial Agregado CPNB) solicitándoles a los mismos que se trasladaran hasta Casco Central de Maracaibo, a los fines de prestar apoyo, por cuanto estaban en presencia de unas circunstancia de GUARIMBA, al momento de trasladarse por el sector los Hatico por debajo, en la Avenida 17, en la Jurisdicción de la Parroquia Cristo de Aranza, fueron abordados por la ciudadana WUILITZA, (identificación reservada por lo de protección a las víctimas, testigos) manifestando que el ciudadano EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE, había matado a su sobrina de 2 años de edad, y que posterior a eso quería lanzarla desde el piso N° 6 del edificio donde vivían y se encontraba encerrado en su apartamento por cuanto los vecinos del mismo edificio lo tenían restringidos hasta que llegaran los efectivos policiales. En atención a esta circunstancia, los oficiales se dirigieron hasta el sitio indicado por la ciudadana WUILITZA, al llegar los funcionarios actuantes se dividieron a fin de capturar al imputado de autos, luego de varios llamados al mencionado imputado decide salir de su residencia con golpes en su rostro y cuerpo siendo señalado por su cuñada como el autor del hecho punible. Posteriormente el Oficial JULIO PIÑA, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, le solicita que de manera voluntaria mostrara los objetos adheridos a su cuerpo, que iba hacer objeto de una inspección corporal, mediante el cual no se le encontró ningún objeto de interés criminalistico, asimismo le realizaron una entrevista al imputado manifestando que las niñas que fueron víctimas de maltratos se encontraban recluida en el Hospital General del Sur por la gravedad de su estado de salud, motivo por el cual los efectivos se trasladaron hasta el referido centro de salud, logrando entrevistarse con la progenitora de las niñas, quien quedo identificada como WUILKELYS, indicando que la misma fue agredida por su esposo EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE, el cual intento matar a su hija de 2 años de edad y que se encontraba delicada en la Unidad de Cuidados Intensivos, de igual modo se entrevistaron con la médico tratante quien quedo identificada como AURYMAR ZAVARSE, titular de la cedula de identidad N° V-20.860.976, COMEZU: 18.853, la cual les manifestó que la niña KEILIMAR FUENMAYOR, de 2 años de edad, se encontraba hospitalizada "debido a múltiples contusiones en cara predominio de hemicera izquierdo con estigma de sangrado y aumento de volumen en ojo izquierdo", y la segunda niña ANDREIY VILLERO, de 7 años de edad, presentaban "contusión en región occipital tórax abdomen blando" quien además dejo constancia del estado de salud de las niñas y de su progenitora antes identificadas en un informe médico que le fue entregado a los funcionarios actuantes. Continuaron las actuaciones policiales luego de haber sido aprehendido el agresor quedo identificado como "EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE, PORTADOR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-22.169.79Z DE 28 AÑOS DE EDAD, CARACTERISTICAS FISICAS: TEZ MORENA. CONTEXTURA DELGADA, DE 1,65 METRO DE ESTATURA APROXIMADAMENTE, QUIEN VESTIA BERMUDA DE COLOR MARRON", quien quedo notificado de sus derechos sus derechos constitucionales, conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, se traslada al aprehendido hasta el HOSPITAL MANUEL NORIEGA TRIGO, quien fue atendido por el Dr. BENJAMIN RIOS, Titular de la cedula de identidad N° V-21.358.877, COMEZU: 12.787, quien hace entrega a los cuerpos policiales un informe del estado de salud del mismo. Culminando con sus labores los funcionarios actuantes en el acta policial dejan constancia que el imputado de marras no fue verificado Sistema Integral de Información Policial (SIIPOL) por problemas eléctricos, realizaron las inspecciones técnicas correspondientes con sus fijaciones fotográficas del lugar donde ocurrieron los hechos, dejando al detenido retenido en el Centro de Coordinación Policial y posteriormente se comunican con la representante fiscal N° 02 Dra. SANDRA ANTUNEZ, de guardia en materia de violencia de género, informándole del procediendo realizado y de las actuaciones practicas; del ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23-04-2018 realizada a la progenitora WUILITZA SANCHEZ, en su condición de progenitora de una de las niñas victimas, mediante el cual señala directamente a su cuñado como el autor de los hechos ocurridos en la misma fecha, esta Alzada observa que la misma indicó lo siguiente: "...(Omissis) eran las 08:00 de la noche hoy 23 de abril del presente año yo estaba en mi casa en el piso cuatro del edificio feltra Zulia de la parroquia Cristo de Aranza, me encontraba con mi mama de repente yo escucho a mi hermana gritando y salí rápidamente y me dice que Ezequiel había matado a su hija de dos años y que subió al piso seis, yo me asuste mucho porque mi hija de siete año estaba en ese piso jugando yo salí corriendo rápidamente a ese piso y cuando llego consigo a Ezequiel con mi hija en los brazos y la iba a tirar para el precipicio yo lo agarre y vino y la tiro al piso y le dio un golpe muy duro. Yo me centre en mi hija y el se fue a su apartamento y se encerró ahí fue cuando buscamos ayuda policial y los capturaron..." De igual manera, en el segundo ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23-04-2018 realizado a la WULKELYS SANCHEZ, en su condición de víctima directa y hermana de la ciudadana WUILITZA SANCHEZ, progenitora de una de las niñas victimas, donde también señala al ciudadano EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE, de los mismos hechos, resaltando esta Sala la declaración de la misma explanando lo siguiente: "...(Omisiis)eran las 08:00 de la noche hoy 23 de abril del presente año yo estaba en mi casa en el piso cuatro del edificio feltra Zulia de la parroquia Cristo de Aranza, me encontraba en compañía de mis tres hijos, de repente llego mi esposo Ezequiel y me dice que el está cambiando y que le va a servir a dios y que dios le acababa de hablar y le dijo que tenía que sacrificar a uno de sus hijos porque eso estaba escrito en la biblia. yo le dije por dios Ezequiel que te pasa eso no es así yo tenía a mi bebe de 7 meses en mis brazos y me lo quería quitar a la fuerza para tirarlo por la ventana desde ese piso, yo no deje que hiciera eso vino y me dio un golpe en el pecho y me lanzo al piso con mi bebe y me dijo a bueno si no es el bebe va a ser la niña vino y la agarro y la tiro al techo y la dejo caer al piso tres veces, cuando yo vi a mi hija de solo dos años de edad en el piso pensé que la había matado porque le dio muy duro cuando mi hija se movió en el piso ya tirada la iba a tirar de nuevo como no pudo porque me metí, el salió corriendo al piso numero 6 y yo empecé a gritar a los vecinos cuando se le pegaron atrás vino y agarro a la hija de mi hermana de 7 años y la trato de tirar desde ese piso para el precipicio menos mal que mi hermana wuilitza lo agarro y como no pudo tirarla la lanzo al techo también y la dejo caer al piso, vino el y se fue de nuevo al piso cuarto y se encerró en su apartamento llamamos a la policía nacional que estaba cerca del sitio y lo fuero a aprehender, cuando ya estaban en el apartamento lo consiguieron contando los dedos y decía que tenía que matar a 10 niños, fue ahí cuando lo detuvieron..."; DEL ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS CON RESENAS FOTOGRAFICAS de fecha 23-04-2018 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA la cual riela en la presente causa, en la cual dejan constancia que el ciudadano EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE, fue impuesto de sus derechos constitucionales que le asisten como imputado; Del INFORME MÉDICO suscrito por la Dra. AURYMAR ZAVARSE Medico Cirujano Luz quien valoro a las niñas victimas, indicando: "que la niña KELIMAR FUENMAYOR de 03 años de edad, debe ser recluida en UCI en virtud de presentar múltiples contusiones en cara con estigma de sangrado y aumento de volumen en ojo izquierdo"; en el INFORME MEDICO PROVISIONAL suscrito por la Dra. AURYMAR ZAVARSE Medico Cirujano Luz quien valoro a las niñas, deja constancia que la niña ANDRELY VILLERO, de 07 años de edad, presenta "contusión en región occipital tórax abdomen blando". Del ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 24-04-2018 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, en al cual dejan constancia del sitio donde ocurrieron los hechos; y las FIJACIONES FOTOGRAFICAS de fecha 24-04-2018 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, en la cual dejaron constancia del lugar y la niña agredida por su progenitor.

Una vez analizada la decisión recurrida y los elementos de convicción presentados por la vindicta pública, este Cuerpo Colegiado, considera necesario verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida de privación judicial preventiva de libertad o medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el precitado artículo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. (Negrillas de la Sala)

Es así, que de seguidas se procede a cotejar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Por tanto, se observa la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, conforme a lo previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en GRADO DE FRUSTRACION, según lo establecido en el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de las niñas ANDREILYS VILLERO SANCHEZ de 07 años de edad y KEIUMAR FUENMAYOR SANCHEZ de 03 años de edad con relación a la AGRAVANTE GENERICA prevista y sancionada en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de niños, niñas y adolescentes, así como el delito de LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana WILKELIS MARIA SANCHEZ CHOURIO de 21 años de edad; tomando en cuenta además, en principio, la precalificación realizada por el Ministerio Público; advirtiendo esta Sala, que en esta etapa procesal, la calificación es de carácter provisional y hasta este momento la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Con referencia al anterior análisis, este Tribunal Colegiado recalca que en todo caso, el Juez o Jueza de Control debe verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputados, y la cual como ya se ha establecido, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal Ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recabados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, se presume la participación del encartado de autos en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose ineludiblemente en los tipos penales adjudicados por el titular de la acción penal, como lo es los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES conforme a lo previsto y sancionado en el art. 406 ordinal lero, en GRADO DE FRUSTRACION según lo establecido en el art. 80 del Código Penal, en perjuicio de las niñas ANDREILYS VILLERO SANCHEZ de 07 años de edad y KEIUMAR FUENMAYOR SANCHEZ de 03 años de edad con relación a la AGRAVANTE GENERICA prevista y sancionada en el Art. 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del niño, niña y adolescentes, así como el delito de LESIONES INTENCIONALES previsto y sancionado en el art. 413 del Código Penal cometido en perjuicio de la ciudadana WILKELIS MARIA SANCHEZ CHOURIO de 21 años de edad. FALTAN COMAS

Y tal como se indicara, tal calificación jurídica en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16). (negrilla resaltado por la Sala)

En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

En nuestro Código Penal, en sus artículos 406, 80 y 413, calificado por el Ministerio Público disponen lo siguiente:

"Artículo 406: En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1º. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 451, 452, 453, 455, 458 y 460 de este Código.
2º. Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede.
3º. De veintiocho años a treinta años de prisión para los que lo perpetren:
a. En la persona de su ascendiente o descendiente o en la de su cónyuge.
b. En la persona del Presidente de la República o de quien ejerciere interinamente las funciones de dicho cargo.
Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los ordinales anteriores, no tendrán derecho a goza
r de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas
del cumplimiento de la pena"

" Artículo 80: Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y del delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

Artículo 413. El que sin intención de matar, pero si de causarle daño, haya ocasionado a alguna persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación en las facultades intelectuales, será castigado con prisión de tres a doce meses"

En referencia a lo anterior, el autor Gianni Egidio y Trina Pinto Abogados en su obra "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Primera Edición, Caracas 2013, con relación al Homicidio por motivos fútiles e innobles señala que:

"Motivo fútil es el insignificante. Por ejemplo, se mata una persona por una discusión política.
Motivos innobles es el contrario a elementales sentimientos de humanidad. Así se mata un sujeto por fanatismo religioso. La distinción entre motivo fútil y motivo innoble no tiene importancia, porque en uno y otro caso existe homicidio calificado"

De acuerdo con las anteriores descripciones, nos índica, que la conducta desplegada por el ser humano, se relacione con hecho que se encuentre tipificado en la ley. Esto quiere decir, que tales conductas o acciones son prohibidas según nuestro ordenamiento jurídico, es antijurídica y se relacionan a un tipo penal que se encuentre tipificado y sancionado en la ley, en este caso en particular, el Ministerio Público como director de la acción penal, verificó que la conducta desplegada por el ciudadano EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE, se adecua en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en GRADO DE FRUSTRACION según lo establecido en el artículo 80 del Código Penal, por cuanto, aunque el Homicidio de las niñas victimas no se consumo, pero quedo frustrado la comisión del mismo, dejando a las victimas gravemente lesionadas agravando su salud. Aunado a este hecho existen otros elementos antes descritos, que determinan la participación del imputado de autos en los hechos ocurridos en fecha 23-04-2018, imputado por la vindicta pública; siendo este tipo delictivo, que atenta con la vida humana, el cual el estado venezolano tiene como valor fundamental conservarla y protegerla como uno de los derechos consagrados en nuestra carta magna.

Así las cosas, una vez analizado por estas Jueces Superiores el Acta de Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se observa que la detención del ciudadano EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE, se materializa en el momento en el cual funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA fueron interceptados por el familiar de la víctima trasladándose hasta el sitio, logrando capturar al imputados de autos, luego de varios llamados al mencionado imputado decide salir de su residencia y siendo señalado por su cuñada como el autor del hecho punible, donde posteriormente fueron ratificados en las entrevistas realizadas a las ciudadanas WULKELYS SANCHEZ y WUILITZA SANCHEZ y a la galeno de guardia del Hospital General del Sur la Doctora AURYMAR ZAVARSE, titular de la cedula de identidad N° V-20.860.976, COMEZU: 18.853, informando sobre el estado de salud de las niñas; motivo por los cuales es aprehendido, no obstante es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público efectúe todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, como en efecto hasta la presente fecha ha venido realizando, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. En el caso bajo estudio la recurrida, analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace al imputado EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE, presunto autor o partícipe del delito que se le imputa, vislumbrándose, una presunta participación del encartado de autos en los hechos suscitados, sin embargo, reitera este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del mismo, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del Estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos.

Por otra parte, se aprecia el segundo de los requisitos de procedibilidad del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos los fundados “elementos de convicción” presentados por el Ministerio Público, los cuales son: el Acta Policial de fecha 23-04-2018 suscrita por funcionarios oficial adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar del cómo ocurrieron los hechos y los motivos de la aprehensión del imputado EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE inserto que riela el folio cuatro (04) de la causa principal; el Acta de Entrevista de fecha 23-04-2018 realizada a la progenitora WUILITZA SANCHEZ en su condición de progenitora de una de las niñas victimas, mediante el cual señala directamente a su cuñado como el autor de los hechos ocurridos en la misma fecha que riela en el folio cinco (05) de la causa principal; Acta de Entrevista de fecha 23-04-2018 realizado a la WULKELYS SANCHEZ en su condición de víctima directa y hermana de la ciudadana WUILITZA SANCHEZ, progenitora de una de las niñas victimas, donde también señala al ciudadano EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE, de los mismos hechos inserto en el folio seis (06) de la causa principal; el Acta de Notificación de Derechos con Reseñas Fotográficas de fecha 23-04-2018 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA en la cual dejan constancia de que el imputado de autos EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE fue notificados de sus derechos constitucionales que riela en el folio siete (07) de la causa principal; el Informe Médico suscrito por la Dra. AURYMAR ZAVARSE Medico Cirujano Luz quien valoro a las niñas victimas, indicando: "que la niña KELIMAR FUENMAYOR de 03 años de edad, debe ser recluida en UCI en virtud de presentar múltiples contusiones en cara con estigma de sangrado y aumento de volumen en ojo izquierdo" que riela el folio doce (12) de la causa principal; el Informe Medico Provisional suscrito por la Dra. AURYMAR ZAVARSE Medico Cirujano Luz quien valoro a las niñas, deja constancia que la niña ANDRELY VILLERO de 07 años de edad, presenta "contusión en región occipital tórax abdomen blando" que riela en el folio trece (13) de la causa principal; el Acta de Inspección Técnica de fecha 24-04-2018 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, en al cual dejan constancia del sitio donde ocurrieron los hechos que riela el folio diecisiete (17) de la causa principal; y las Fijaciones Fotográficas de fecha 24-04-2018 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, en la cual dejaron constancia del lugar y la niña agredida por su progenitor que riela el folio dieciocho (18) de la causa principal, destacando que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto de estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia, sirviendo de fundamento para el fallo ut supra transcrito; elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales corren insertos en las actas que conforman la presente pieza recursiva, así como las actuaciones principales relacionadas con el asunto penal en mención, y que sirvieron de fundamento para la solicitud y posterior decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno verificar el cumplimiento del tercer requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por lo que a los fines de determinar el cumplimiento de este presupuesto en el presente caso, resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones: En cuanto al establecimiento del peligro de fuga se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2 establece como criterio determinado del peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponerse, verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión del delito ut supra citado, de lo que se infiere que el quantum de pena que pudiera imponerse al imputado de autos, en caso de ser encontrado culpable del delito presuntamente cometido por el mismo, es elevada dado al bien jurídico que resulto afectado. El numeral 3 de la referida norma, establece que para establecer el peligro de fuga, debe valorarse la magnitud del daño causado. Finalmente para determinar el peligro de obstaculización se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 1° y 2° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, de las consideraciones realizadas anteriormente, se colige que en el caso que nos ocupa, efectivamente se satisfacen plenamente, de manera concurrente, los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias esta que fueron debidamente esgrimidas por la juzgadora A-quo en la decisión recurrida.

De tal manera, evidencia este Tribunal de Alzada que la juzgadora A-quo, realizó un análisis exhaustivo en el auto recurrido, toda vez que en la misma señaló de una manera clara y precisa, los fundamentos que le sirvieron de base para arribar a la imposición de la medida privativa de libertad, señalando de igual manera los motivos por el cual declaro sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto se le otorgare una Medida Menos Gravosa a su defendido, circunstancias que evidentemente le permite a las partes conocer los razonamientos que realizó la juzgadora para determinar su decisión, y por ende dio a conocer los argumentos que justificaron su fallo y por la otra, permitió el control de las partes sobre la correcta aplicación del derecho en tal razón; no obstante, es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, en la cual el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso; por lo que no le asiste la razón a la defensa al denunciar que el Tribunal A quo, no estimo sus alegatos en el acto de presentación de imputados y la falta de elemento de convicción para evidenciar que se encuentra incurso en los hechos que les imputo el Ministerio Publico, toda vez que ha quedado plenamente evidenciado que en el presente caso se encuentran llenos los parámetros exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, tal y como lo dejo establecido el Tribunal de Instancia; y no como lo denunció la defensa en su escrito recursivo.
En este orden y dirección, estima esta Sala Segunda que es atinado el análisis de los elementos presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de marginar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según la denunciante violenten derechos fundamentales como el derecho a la Libertad y a la Presunción de Inocencia, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa cuando señala que a su patrocinado le fueron vulnerados sus derechos constitucionales y legales por lo que se declara Sin lugar el primer punto de impugnación. ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, estima la recurrente en su segundo punto de impugnación, que la decisión impugnada se encuentra inmotivada. En este sentido, se evidencia que en el fallo apelado, la Jurisdicente indicó las razones por las cuales procedía la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, decisión a la que arribó, una vez que constató las actuaciones practicadas al inicio del presente asunto penal, así como, de las exposiciones que la Vindicta Pública y la Defensa rindieron en el acto de presentación de imputado y no como lo sostiene la Defensa en su escrito recursivo, que la Jueza de Instancia no estimó los alegatos que expuso en el acto de presentación de imputados.

En este sentido, se precisa que el artículo 232 del Texto Adjetivo Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución motivada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces, no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…” (Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que, al subsumir el anterior criterio jurisprudencial, al caso bajo análisis, concluyen las Jurisdicentes de esta Sala de Alzada, que no le asiste la razón a la apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico y que hacen procedente el dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE, por la presunta comisión del los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES conforme a lo previsto y sancionado en el art. 406 ordinal 1ero, en GRADO DE FRUSTRACION según lo establecido en el art. 80 del Código Penal, en perjuicio de las niñas ANDREILYS VILLERO SANCHEZ de 07 años de edad y KEIUMAR FUENMAYOR SANCHEZ de 03 años de edad con relación a la AGRAVANTE GENERICA prevista y sancionada en el Art. 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del niño, niña y adolescentes, así como el delito de LESIONES INTENCIONALES previsto y sancionado en el art. 413 del Código Penal cometido en perjuicio de la ciudadana WILKELIS MARIA SANCHEZ CHOURIO de 21 años de edad, además preservó no solo el derecho a la defensa, el debido proceso, la igualdad entre las partes y la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una interpretación racional de la Juzgadora, luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Observan quienes aquí deciden, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por la recurrente, no presenta el vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, por cuanto plasmó los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al por qué aplicaba tal medida de coerción personal.

Finalmente, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que la decisión aquí recurrida, constituye un auto fundado y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa inicial del proceso, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la Sentencia N° 499, dictada en fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, Exp. N° 03-1799, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, señala:

“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral” .

En consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay trasgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no le asiste la razón a la accionante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. ASÍ SE DECIDE.
Por ende al quedar establecido que existe adecuación entre los hechos objeto de este proceso con la norma jurídica que imputó el Ministerio Público, es por lo que observa esta Alzada que se encuentran satisfechos los extremos de ley exigidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; no obstante al evidenciar que las resultas del proceso pueden ser garantizadas mediante la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala Segunda, determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho YAJALIS GONZALEZ, Defensora Pública Provisoria de la Defensora Pública Trigésima Octava (38°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE, titular de la cédula de identidad Nro. V- 22.169.792 y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 349-18, de fecha 25 de Abril de 2017, dictada por el Juzgado Cuarta de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA del IMPUTADO EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE. Por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES conforme a lo previsto y sancionado en el art. 406 ordinal 1ero, en GRADO DE FRUSTRACION según lo establecido en el art. 80 del Código Penal, en perjuicio de las niñas ANDREILYS VILLERO SANCHEZ de 07 años de edad y KEIUMAR FUENMAYOR SANCHEZ de 03 años de edad con relación a la AGRAVANTE GENERICA prevista y sancionada en el Art. 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del niño, niña y adolescentes, así como el delito de LESIONES INTENCIONALES previsto y sancionado en el art. 413 del Código Penal cometido en perjuicio de la ciudadana WILKELIS MARIA SANCHEZ CHOURIO de 21 años de edad; conforme lo establece el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con los Numerales 1°, 2°, y 3° del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2° y 3C, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: IMPUTADO EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE TERCERO: SE DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho YAJALIS GONZALEZ, Defensora Pública Provisoria de la Defensora Pública Trigésima Octava (38°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano EZEQUIEL SEGUNDO FUENMAYOR OVALLE, titular de la cédula de identidad Nro. V- 22.169.792.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 349-18, de fecha 25 de Abril de 2017, dictada por el Juzgado Cuarta de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarta de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de Julio de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NIDIA MARÌA BARBOZA MILLANO

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
PONENTE

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 369-2018, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

MCPI/yag.-
ASUNTO PRINCIPAL: 4C-0014-18
ASUNTO: VP03-R-2018-000481