TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 06 de Julio de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: 13C-25.543-18
ASUNTO: VP03-R-2018-000380

DECISION Nº 367-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA

Fueron recibidas las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho ABG. JEANNETTE ALVAREZ, Defensora Pública Auxiliar Décima con competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ISMAEL SEGUNDO PALMAR PALMAR, titular de la cedula de identidad Nº 23.455.016, contra la decisión Nº 182-18, de fecha 04 de Abril de 2018, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó entre otros pronunciamientos, los siguientes: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión del ciudadano ISMAEL SEGUNDO PALMAR PALMAR, titular de la cedula de identidad Nº 23.455.016, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 del a Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales, de manera que la detención esta ajustada a derecho, calificándose la APREHENSION EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECRETA la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano: ISMAEL SEGUNDO PALMAR PALMAR, titular de la cedula de identidad Nº 23.455.016, de conformidad con lo establecido en los artículos, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: se acuerda proseguir la presente investigación por el Procedimiento Ordinario, conforme a lo establecido los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 20 de de Junio de 2018 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Jueza Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 21 de Junio de 2018, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

La acciónate, formuló su apelación en los siguientes términos:

Inicia la apelante señalando que: “…Omissis… Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la Tutela Judicial Efectiva, a la Libertad Personal y al Derecho a la Defensa que asiste a mi defendido en todo estado y grado del proceso, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por ésta defensa, y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no sólo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la Tutela Judicial Efectiva, a la libertad Personal y al Debido Proceso, lo que pone de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado por quien suscribe, por cuanto dicho tipo delictual no se encontraba demostrado en el caso de marras…”

Expone que “…Es así, como el Tribunal Noveno en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, violó derechos y garantías constitucionales de mi defendido, en razón de una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no asistía la razón a esta defensa, no comprendiendo hasta el presente momento mi defendido, los motivos por los cuales se le decretó una medida de Privación de Libertad que hasta la presente fecha los coacciona, indicando únicamente en su decisión en relación al planteamiento realizado por la defensora “…que declara sin lugar el planteamiento de la defensa, por cuanto los ofrecimientos de convicción hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido...”, sin indicar los motivos o fundamentos por los cuales no le asiste la defensa, quien asertivamente ha indicado que los hechos que dieron origen a la presente investigación no se corresponde con la precalificación realizada por el Ministerio Público, muy a pesar que como indica el tribunal en su decisión nos encontramos en una fase incipiente de la investigación, el titular de la acción penal debe ajustar el derecho a los hechos denunciados, y en caso de no hacer el Juez como garante del proceso debe inclinar la balanza del lado de donde se encuentre la razón, y no como se acostumbra, aun cuando no les asiste la razón al Ministerio Público la inclinan de ese lado...”

Adujo que: “…Al indicar el Aquo escuetamente que la causa se encuentra en una fase incipiente, resulta cierta tal afirmación, no obstante el Ministerio Público como titular de la acción penal esta en el deber insoslayable de ajustar el derecho penal, a los hechos planteados, y en caso que la vindicta publica se aparte de su deber, se encuentra el Juez de Control como garante de las leyes y la constitución, garantizar el cumplimiento de ellas, independientemente de quien sea la parte solicitante, debe inclinar la balanza del lado de la razón y la justicia...”

Esbozó que “… Todo ello nos conlleva a la flagrante violación de los Derechos y Garantías constitucionales de mis defendidos, ya que los Jueces deben motivar de forma tal que sus decisiones sean entendidas por todas las personas que la lean, pronunciándose en relación a cada solicitud realizada por las partes, de forma extensa que estas queden satisfechas con la decisión…”

Estimo que “…De todo lo anteriormente expuesto se observa que el Juez de Control al no motivar su decisión violentó su derecho a la tutela judicial efectiva el derecho a la Libertad personal y al debido proceso, y a este respecto, ha sido pacífica la jurisprudencia patria en la Sala de Casación Penal, de fecha 12 de Agosto de 2005, estableciendo lo siguiente…Omissis…”

Señaló que "... En virtud a lo anteriormente expuesto, considera ésta defensa que la decisión del Juzgado Noveno en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de los mismos..."

Adujo que: “…Dicho esto, se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de coerción personal de una persona, cuando el mismo únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin especificación alguna respecto al caso de marras; sin explicar de modo clara y precisa el porqué no me asiste la razón y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República, solo se limito a indicar que no le asiste la razón a la defensa, pero no se tomo la molestia de indicar el porque no se adecua los hechos en el delito de Hurto Agravado, como lo indica la defensa, prefiriendo darle la razón a la Fiscalía y apartándose de las tantas decisiones dictadas por los Magistrados de nuestra Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decisiones a las que me referiré con posterioridad en este mismo recurso...”

Declaró que: “…Así pues, en ausencia de un procedimiento adecuado a lo que estipula la norma constitucional y la ley adjetiva, mal pudiera ser válida una decisión infundada que decrete además una medida de coerción personal que coarte su derecho a la libertad plena. En este sentido, la Sala de Casación Penal, Expediente Nº E2011-270 de fecha 28/07/2011 Sentencia Nº 304 ha establecido: …Omissis…”.

Puntualizó que: “…Por todas estas razones, esta defensa no sólo denuncia, la falta de motivación en la decisión dictada por el Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación, considerando y analizando el mal procedimiento realizado por los funcionario actuantes en la presente causa, el cual puede observarse en las actas presentadas por el Ministerio Publico, el cual son promovidas para que la corte de Apelación que le corresponda conocer del Presente Recurso, pueda examinar y verificar lo aquí planteado por la Defensa Publica…”

Mencionó que: “…En primer lugar, estipula el legislador como uno de los requisitos indispensables para decretar la Privación Judicial a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito más importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existe elemento de convicción alguno para considerar la existencia del delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico, establecido en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano…”

Aseveró que: “…En este sentido, le causa gran preocupación a esta defensa, el hecho que mi defendido sea presentado ante un Juez de Control, por un hecho; en el cual no se encuentra ni presuntamente demostrada su participación, pero sin embargo el mismo fue coartado de su libertad personal…”

Enfatizó en su denuncia titulada II INADECUADA EXPRESIÓN DE LA PRECALIFICACION que: “…No se trata de que los Delitos imputados sean una precalificación, ni que pueda variar en el transcurso de la investigación como lo indicó la Juez del Tribunal Cuarto de Control, se trata de que la conducta desplegada por mi defendido satisfaga todos los elementos del tipo penal contentivo de la pre-calificación jurídica. Desestimar esta circunstancia es apartarse del Principio de Legalidad y el Debido Proceso que sustentan y dan fundamento al Proceso Penal como garantía Constitucional…”

Seguidamente indicó que: “...Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelación, según consta en actas que si bien es cierto mis representados les fue encontrado dentro de un vehículo propiedad del ciudadano Pablo León, no es menos cierto que el mismo se encontraban traficando como lo exigen los supuestos del articulo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, por lo que esta Defensa sostiene que los supuestos a los que se refiere tal articulo no se encuentran llenos, sino que estamos en presencia del tipo penal denominado HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 452 numeral 8 del Código Penal en concordancia con el articulo 80, por cuanto el bien mueble se encontraba expuesto a la confianza publica, por tratarse el sitio del suceso de un vehículo que estaba a cargo del colector donde trasladan innumerables personas, no configurándose el ilícito precalificado por la vindicta publica...”
Destacó que: “…Cabe considerar, que fue sorpresa para la Defensa la precalificación realizada por el Fiscal del Ministerio Publico, ya que la misma no era la adecuada al caso de marras, por cuanto de las actas que conforman el expediente no se evidencia la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que, al tomar en consideración lo dispuesto en el Acta Policial y actas de entrevistas se observa que la vindicta publica determina erradamente que los hechos podían subsumirse en ese tipo penal, pues es el caso que mis defendidos fueron detenidos con unos cables y piezas de bronce y los mismos no indican la propiedad de alguna institución pública, los no fueron sorprendidos traficando materiales estratégicos, ni los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, tal y como lo establece la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, por lo cual, los hechos podrían perfectamente enmarcarse en el Delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 452 numeral 8 del Código Penal en concordancia con el articulo 80, tal como fue solicitado por la Defensa en el acto de presentación de imputados, y de la cual no hubo pronunciamiento…”

Precisó que: “…En abundancia a lo anteriormente planteado, se evidencia de los elementos de convicción mencionados por el Ministerio Publico en el acto de imputación, para que se configure el delito precalificado por el Ministerio Publico es necesario que exista UNA EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, QUE INDIQUE SI ESTAMOS FRENTE A UN MATERIAL ESTRATÉGICO, UTILIZADO EN LOS PROCESOS PRODUCTIVOS DEL PAIS, pues esta experiencia no se encuentra agregada en actas, y pese a esa circunstancia precalifican como Trafico Ilícito de Materiales Estratégicos, y así es acogido erróneamente por el Tribunal…”

Refirió que: “…Omissis… Frente a estos alegatos, considera la defensora debe adecuarse la conducta típica y antijurídica al delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 452 numeral 8 del Código Penal en concordancia con el articulo 80, por cuanto mi representado resulto detenido dentro de las adyacencias del referido inmueble, motivo por el cual solicito la adecuación del tipo penal a los hechos contenidos en actas, acordándole a mi representado la Medida Cautelar Sustitutiva consagrada en el ordinal 3 del articulo 242 del COPP..”.

Expresó que:”…Omissis… También se podría concluir que mi defendido, hizo todo lo necesario para consumar el hecho punible, pero por circunstancias independientes de su voluntad no pudo ejecutarlo, por lo cual no pudo perfeccionarse el delito de Hurto Agravado, ya que el mismo no tuvo la disponibilidad absoluta de los bienes los cuales nunca salieron de la esfera del propietario, por lo cual los hechos encuadran, como se menciono ut supra, en el tipo penal de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 452 numeral 8 del Código Penal en concordancia con el articulo 80…”

Advirtió que:”… En virtud de todos los argumentos anteriormente expuestos, considera ésta defensa que la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico en contra de mis defendidos y lamentablemente compartida por la Juez de Instancia, no es la correcta, debido a que la conducta desplegada por mis representados no satisfacen los supuestos del articulo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo como lo es el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, siendo las correctas HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 452 numeral 8 del Código Penal en concordancia con el articulo 80, ya que las presuntas acciones realizadas por mi defendido encuadra perfectamente en el mencionado tipo penal, según lo que indican las actas…”

Apunto que:”… Respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir que los imputados puedan arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad…”.

Manifestó que:”… En el caso de marras no existe peligro de fuga, pues el domicilio de mis defendidos se encuentra indicada en la causa, siendo informada en el acta de presentación por mi representado, pudiéndose demostrar con todo ello, el arraigo que tienen en éste Estado, con lo cual se desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Expuso que:”… Es con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, los cuales determinan la violación flagrante y directa del Artículo 236, Numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juzgador a quo, pues decretó la Privación de Libertad de mis defendidos sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada norma, que solicito, muy respetuosamente de esta Corte de Apelaciones, revoque la Medida Privativa de Libertad decretada en contra del ciudadano ISMAEL SEGUNDO PALMAR PALMAR, decretando una Medida Cautelar menos gravosa de las contenidas en el articulo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal…”

Explicó que:”… Se evidencia de lo explanado en la parte motiva de la decisión recurrida a través del ejercicio del presente Recurso de Apelación, que el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, abandonó toda posibilidad de aplicar en su decisión el tan discutido PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, previsto en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a la MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO, que le permite a un Juez de Control, ante la petición de una Medida de Privación de Libertad ser muy cuidadoso en su aplicación antes de imponerla, porque el delito que el Tribunal declara que se encuentra plenamente acreditado en actas es el de delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin embargo como ha explanado esta Defensa, nos hallamos en presencia del delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 452 numeral 8 del Código Penal en concordancia con el articulo 80,, hecho por el cual se debió haber ponderado al tomar la decisión, el Principio de Libertad previsto en los artículos 9 y 229 ambos del Código Orgánico Procesal Penal que establecen:…Omissis…”

Insistió que:”… Asimismo, solicito a la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer, tome en consideración al momento de decidir, el Principio de Proporcionalidad y la Magnitud del Daño Causado, pero no solo con respecto a la sanción probable, sino también a unos principios de política criminal, de justicia, de igualdad y de no discriminación ante la Ley, consagrados en la Constitución de la República, por lo cual los órganos del estado, en el ejercicio de sus funciones deberían aplicar, preferentemente, criterios que procuren la disminución de cualquier efecto lesivo en la esfera de derechos y libertades del individuo, analizando en cada caso si hay proporción entre el contenido de la norma a aplicar, el fin perseguido y el medio empleado para conseguirlo, evitando que una posible desproporcionalidad implique un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza…”

Finalizó con el denominado PETITORIO lo siguiente: “...Por todos los fundamentos antes expuestos, esta defensa solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente recurso, que una vez analizadas las actas que conforman la causa y los fundamentos esgrimidos por esta defensa, se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, y se le atribuya a los hechos una calificación jurídica distinta a la atribuida por el Ministerio Publico, modificando la calificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por el Delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 452 numeral 8 del Código Penal en concordancia con el articulo 80, y en consecuencia se decrete desde la Sala de Apelaciones que le corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad; establecidas en los ordinales 3º y 4º del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”
III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho ABG. JEANNETTE ALVAREZ, Defensora Pública Auxiliar Décima con competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ISMAEL SEGUNDO PALMAR PALMAR, titular de la cedula de identidad Nº 23.455.016, contra la decisión Nº 182-18, de fecha 04 de Abril de 2018, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictada con ocasión de la audiencia oral de presentación de imputado; mediante el cual denuncia como primer punto de impugnación aduce la apelante que, se violan los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la Tutela Judicial Efectiva, a la Libertad Personal y al Derecho a la Defensa que le asiste a su defendido en todo estado y grado del proceso, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por ésta defensa. Asimismo, como segundo punto de impugnación señalado por la defensa, que el Juzgado, violó derechos y garantías constitucionales de su defendido, en razón de una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no asistía la razón a la defensa, indicando la apelante que la Juez Aquo únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin explicar de modo claro y preciso el porqué no me asiste la razón, como tercer punto de impugnación la defensa denuncia no solo, la falta de motivación en la decisión dictada por la Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Pena, como cuarto punto de impugnación, aduce la defensa que no existe elemento de convicción alguno para considerar la existencia del delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico y como ultimo punto de impugnación tome en consideración al momento de decidir, el Principio de Proporcionalidad y la Magnitud del Daño Causado, pero no solo con respecto a la sanción probable, sino también a unos principios de política criminal, de justicia, de igualdad y de no discriminación ante la Ley, consagrados en la Constitución de la República.

Ahora bien, determinadas por esta Alzada las denuncias formuladas por la recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos de la apelante, consideran menester las integrantes de este Cuerpo Colegiado, dar respuesta al primer punto denunciado por la recurrente, referente a que se violan los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la Tutela Judicial Efectiva, a la Libertad Personal y al Derecho a la Defensa que asiste a su defendido en todo estado y grado del proceso, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por ésta defensa.

En este sentido, este Tribunal Colegiado considera necesario señalar el contenido de las normas que ha denunciado como violada, la defensa publica en su escrito recursivo, las cuales están referidas a la tutela judicial efectiva, al derecho a la libertad y al debido proceso, las cuales están establecidas en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales expresan lo siguiente:

“Artículo 26. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.— Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

“Artículo 44. DERECHO A LA DEFENSA-LIBERTAD PERSONAL. — La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.
Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.
3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.
5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.”

“Artículo 49. DEBIDO PROCESO. — El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Del contenido antes citado, considera este Tribunal de Alzada que debe entenderse, en primer término, por tutela judicial efectiva como uno de los derechos fundamentales (derechos humanos) que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que desarrollan las demás leyes de la República, junto al debido proceso y que éste último a su vez, también consagra el derecho a la defensa; siendo entonces, que la tutela judicial efectiva es una garantía de rango constitucional que tiene toda persona, no sólo de acceder a los órganos de justicia, de tener acceso a mecanismos de defensa, sino también de obtener respuesta oportuna con respuestas ajustadas a la ley y a la justicia

En tal sentido, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, estando obligados los órganos jurisdiccionales a dar una respuesta acertada, veraz y oportuna sobre las pretensiones que realicen las partes, debiendo emitir decisiones coherentes, claras y concisas, realizando el proceso de subsunción de los hechos al derecho.

Acorde con la garantía fundamental de Tutela Judicial Efectiva, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 369, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…También ha sido criterio de esta Sala, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, así como la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también debe garantizarse una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental que conduce a la parte dispositiva del fallo. Vid. Sentencia 554 del 16 de octubre de 2007 ponente Blanca Rosa Mármol de León…”. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, se tiene que el principio de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el acceso a los órganos jurisdiccionales, así como también el derecho de obtener decisiones en forma oportuna y veraz, garantizando que los fallos emitidos por los Jurisdicentes, deben estar revestidos de una motivación clara, razonada y coherente sobre todos y cada unas de las pretensiones solicitadas por las partes intervinientes, en las cuales se exteriorice la subsunción del hecho concreto con el derecho debatido.

Por su parte, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se tiene entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por consiguiente, estima esta Sala Segunda que es atinado el análisis de los elementos presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de marginar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según la denunciante violenten derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa en su primer punto de impugnación cuando señala que a su patrocinado le fueron vulnerados sus derechos constitucionales y legales.

En este orden de ideas, para dar respuesta a la segunda denuncia interpuesta por la defensa en el recurso de apelación, referida a la falta de motivación toda vez que el Juzgador, violó derechos y garantías constitucionales de su defendido, en razón de una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no asistía la razón a la defensa, indicando la apelante que la Juez Aquo únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin explicar de modo clara y precisa el porqué no le asiste la razón, en tal sentido, contrario a lo argumentado por la defensa, la decisión dictada por el Tribunal A quo no carece de motivación, ya que en la misma se explanaron las razones por las cuales, se considero procedente la imposición de la medida bajo el análisis de los elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público, considerando necesario esta Alzada citar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual denuncia la recurrente como violentado por la Jueza de Instancia, y donde se establece lo siguiente:

“Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico y explicito del sentenciador.

Como bien lo ha asentado este Tribunal A quem en reiteradas jurisprudencias, todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español Nº 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión Nº 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).

En sintonía con lo anterior, es importante exaltar que el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna, evidenciando esta Alzada, que la jueza A quo efectivamente motivó la decisión recurrida, pues verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal; por lo que en relación a la supuesta carencia de motivación observada por la parte apelante en la decisión recurrida en la cual, la instancia decretara la privación preventiva de libertad del imputado de autos, constata esta Sala de Alzada que la misma, al momento de resolver sobre lo planteado por la Representación Fiscal y consecuentemente por la defensa, determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, los fundamentos de hecho y de Derecho bajo los cuales emitió su pronunciamiento, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprende su posible culpabilidad de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio, tomando en cuenta lo previsto en el artículo 157 de Código Orgánico Procesal Penal, coexistiendo un cúmulo de elementos de convicción de los cuales se presume la participación del encausado de autos en el delito imputado y por ende la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público.

Por lo que, una vez analizados como han sido los argumentos que conllevaron a la Juzgadora de Instancia a emitir la decisión recurrida, observan estas Jurisdicentes que la misma luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto la declaratoria con lugar de la aprehensión en flagrancia del ciudadano ISMAEL SEGUNDO PALMAR PALMAR, al estimar que se encontraban satisfechos los parámetros contenidos en el artículo 44 del texto Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando con lugar igualmente la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado imputado, por considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación del precitado encausado en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este mismo tenor, se desprende de la decisión que pretende impugnar el recurrente que una vez iniciada la audiencia de presentación de imputados, la Jueza de Control le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar al ciudadano ISMAEL SEGUNDO PALMAR PALMAR, la calificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal que estimó pertinente para el caso de marras, por lo que no le asiste la razón a la defensa. Así se decide.-

Ahora bien, se procede a dar respuesta al tercer y cuarto punto de impugnación denunciado por la defensa denuncia referida a que se decreto una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y, la inexistencia de elementos de convicción para considerar la existencia del delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, por tratarse de puntos que se relacionan intrínsecamente; por lo tanto, considera oportuno esta Alzada, traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:

“…Escuchada como ha sido las solicitudes de las partes cabe recodar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que e! articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela consagra: Articulo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (....) Ahora bien, una vez practicada !a detención en flagrancia de un ciudadano el legislador ordeno se tramitara conforme el articulo 373 del Código Orgánico Procesal que dispones lo siguiente: Articulo 234. Flagrancia y Procedimiento para presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al. Aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Publico, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentara ante el juez o jueza de control a quien expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitara la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitara la libertad del aprehendido o aprehendida. En este ultimo caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.(...) De acuerdo a la citada disposición procesal una vez se produzca la aprehensión en flagrancia de una persona, el Ministerio Publico expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitara la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal,. o solicitara la libertad del aprehendido. PRIMERO": En primer termino nos encontramos en el initio de la fase-investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino, para exculpar a los Imputados. SEGUNDO: Ahora talen, de las actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por cuanto la acción desplegada por el ciudadano presuntamente y con las actuaciones incipientes se subsumen en los citados tipos penales, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprende de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Publico acompañan a su requerimiento, corno se constata del ACTA POLICIAL, de fecha 03-04-18, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO NRO. 112, TERCERA COMPANIA, SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo/modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los Imputados de autos, así como el ACTA- DE LECTURA DE DERECHOS, de fecha 03-04-18, suscrita y practicada por funcionarios adscritos- a la GUARDIA. NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N°.11, DESTACAMENTO NRO. 112, TERCERA COMPANIA, SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES. ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 03-04-18, suscrita y practicada por' funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO.11, DESTACAMENTO NRO.112, TERCERA COMPANIA, SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES. RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 03-04-18, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N°11, DESTACAMENTO NRO.112, TERCERA COMPANIA,. SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES. PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, 3-04-18, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO NRO.112, TERCERA COMPANIA, SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES, en la cual se deja constancia del momento de la imposición de tales derechos y se desprende que fue presentado dentro del lapso de 48 horas previstas eh la Ley, por lo que llenando los extremes de ley contenida en el Articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención esta- ajustada a derecho, CAUFICANDOSE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA del ciudadano ISMAEL SEGUNDO PALMAR PALMARN ITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-23.455.016. TERCERO: Se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado ISMAEL SEGUNDO PALMAR PALMAR TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-23.455.016, es autor o participe de los hechos que se les imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión del mismo, .donde el Ministerio Publico, presenta los elementos de convicción que a continuación señala: ACTA POLICIAL, de fecha 03-04-18, rita y practicada por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA, DESTACAMENTO NRO.112, TERCERA COMPANIA, SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES/ mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los Imputados de autos, así como el ACTA DE LECTURA DE DERECHOS, de fecha 03-04-18, adscrita y practicada por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA j.11. DESTACAMENTO NRO.112, TERCERA COMPANIA, SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES. ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 03-04-18, suscrita y practicada: por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N°11, DESTACAMENTO NRO.112, TERCERA COMPANIA, SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES. RESENA FOTOGRAFICA, de fecha 03-04-18, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO.1 V DESTACAMENTO NRO.112, TERCERA COMPANIA, SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES. PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, de fecha 03-04,18, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRGJ1, DESTACAMENTO NRO.112, TERCERA COMPANIA, SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES. Elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en los hechos que le fueron formalmente imputados en esta audiencia, como lo son- los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, delito este que por lo elevado de la pena que podría llegar a imponérsele, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte de los imputados, que pudieren evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin ultimo del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia. determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación ya que las resultas del proceso deberá ser garantizadas tomando en cuenta las circunstancias que rodean el caso, así como la posible pena a imponer, no pueden ser satisfechos con la imposición de una medida cautelar menos gravosa, por tanto se considera ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y. sin lugar lo solicitado por la Defensa Publica y en consecuencia, decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIQN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano ISMAEL SEGUNDO PALMAR PALMAR TITULAR DE LA CEDULA DE IDENT1DAD V-23.455.016, plenamente identificados en autos, de-conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, quien permanecerá detenido en la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA Nº.11, DESTACAMENTO NRO.112, TERCERA COMPANIA, SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES, a la oren de este Tribunal. Ahora bien, observa este Tribunal que las circunstancias en la cual fue aprendido ISMAEL SEGUNDO PALMAR PALMAR TITULAR DE LA CEDULA DE. IDENTIDAD V-23.455.016, se realice bajo modalidad de flagrancia, de conformidad con io dispuesto en el articulo.-44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de dichos ciudadanos en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO. De igual modo se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO DECIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión del ciudadano ISMAEL SEGUNDO PALMAR PALMAR TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-23.455.016, quien dijo ser de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo-'Estado Zulia, fecha de nacimiento 18-03-87, de 31 años. de edad, Estado Civil Soltero, de Profesión u Oficio Obrero, hijo de la ciudadana Camila palmar y José Caruyo, domiciliado en la Parroquia Jesús enrique Losada, sector el muñeco, avenida tule, casa de color mostaza, numero 40, a 50 mts del Colegio Los tanques del lino, teléfono: 0414-1816667 (personal)', por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado eh el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento a! Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales, de manera que la detención esta ajustada a, derecho, CALIFICANDOSE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA, de conformidad con previsto en el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO; Decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del. ciudadano ISMAEL SEGUNDO PALMAR PALMAR TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-23.45&016JLflyjeh' dijo ser de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo- Estado Zulia, fecha de nacimiento 18-03-87, de 31 años de edad, Estado Civil Soltero, de Profesión u Oficio Obrero, hijo de la ciudadana Camila palmar y José Caruyo, domiciliado en la Parroquia Jesús enrique Lossada, sector el muñeco, avenida tule, casa de color mostaza, numero 40, a 50 mts del Colegio Los tanques del lino, teléfono: 0414-1816667 (personal), de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Privada, por las razones expuestas en la parte motiva. I acuerda oficiar a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N°.11, DESTACAMENTO NRO.112, TERCERA COMPANIA. SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES, a los fines de proveer las copias solicitadas; se deja constancia que se cumplieron con las formalidades de l caso bajo el No. 182-18, termino el acto siendo las 4:27pm. Termino, se leyó y firman.…”

Precisado lo anterior, este Tribunal Superior pasa a verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

“…(Omisis)...Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 (actualmente 236 COPP) y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22.06.10)…” (Destacado de esta Alzada)

En tal sentido es preciso destacar para esta Alzada el Acta Policial Nro. CZGNB-11.D112.3RA.CIA.SIP-055, de fecha 03 de Abril de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 112,Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales, inserto en el folio (02) de la pieza principal, de la cual se desprenden las circunstancias de modo, lugar y tiempo, bajo las cuales se practicó la detención del encausado de autos, siendo las siguientes:

“… (Omissis) ""El día de hoy 03 de Abril de 2018, siendo las 17:30 de la Tarde estando de servicio en el punto de control móvil en la jurisdicción de la tercera compañía en el sector "El Batazo" específicamente en el sector que conduce a Cuatro Bocas ubicada en la parroquia La Sierrita del municipio mara del estado Zulia en función de fortalecer el Operativo Anti Contrabando de material ferroso del Comando de Zona Nº 11, Se observo un VEHICULO MARCA: DODGE, MODELO: CORONET, COLOR: VERDE, TRANSPORTE PUBLICO, perteneciente a la Cooperativa Cuatro Bocas- Curva de Molina el cual se dirigía sentido Cuatro Bocas al llegar el vehiculo antes descrito al lugar donde nos encontrábamos, se procedió a solicitar al conductor que detuviera la marcha y se estacionara en el hombrillo derecho de la vía publica, con la finalidad de efectuar una inspección basados en los ARTICULOS 191 Y 193 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, una vez detenida la marcha del vehículo el S/1 ROA GUILLEN JORGE, seguidamente se procedió a identificar a los tripulantes donde fue identificado el ciudadano ISMAEL SEGUNDO PALMAR PALMAR, Titular de la cedula de Identidad Nro. V- 23.455.016 DE 31 AÑOS DE EDAD quien vestía para el momento con un Suéter de color negro y rojo, y con un Jean de color azul y unas alpargatas de color negro, luego S/1 ROA GUILLEN JORGE identificado plenamente como funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana, observo que el ciudadano mostró una actitud nerviosa por lo procedo a solicitarle que por favor se bajara del vehiculo con sus pertenencias, posteriormente el S/1 ROA GUILLEN JORGE, le indica al ciudadano que sería objeto de una inspección corporal, no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico, así mismo se procedió a realizar la inspección de referida bolsa sintética encontrándole parte de (Alambre de cobre), Contentivo en su interior de objetos brillantes de color metálico por lo que se procedió a sacar dichos objetos logrando visualizar que se trataba de material de presunto (Alambre de cobre), en vista de esta situación el S/1 ROA GUILLEN JORGE, le indica a I ciudadano que si posee algún permiso para el transporte de dicho material, manifestando el ciudadano ISMAEL SEGUNDO PALMAR PALMAR, no poseer ningún documento que ampare su legalidad, en vista de esta situación el S/1 ROA GUILLEN JORGE, le indica al ciudadano que se encuentra detenido preventivamente y que debe acompañarlo hasta la sede del comando, una vez en el comando se procedió al pesaje de dicho material arrojando un peso aproximado de cinco (5) Kg., de material Estratégico de presunto (Alambre de cobre), en vista de esta situación y de la irregularidad cometida se presume que dicho material sea vendido en el vecino país (COLOMBIA) y así mismo ser trasladado de manera ilegal como contrabando de material ferroso, una vez en el comando el S/1 COSME IGUARAN ALEXANDER, procede a indicarle al ciudadano que se encuentran detenidos preventivamente, por encontrarse incurso en uno de los delitos tipificados en el Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente el S/1 COSME IGUARAN ALEXANDER, procede a darle lectura a sus derechos como imputados, de acuerdo al artículo 127 del Código Orgánico Procesal vigente y el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, por encontrarse presuntamente incurso en uno de los delitos previsto y sancionado en el Código Penal Venezolano, posteriormente el S/1 ROA GUILLEN JORGE, efectuó llamada telefónica al Sistema Integrado de Información Policial (SI I POL), con la finalidad de verificar la situación jurídica legal del imputado, siendo atendido por el Funcionario de servicio Omar Oquendo, informando que los ciudadanos no presentan antecedente penales ni registros policiales ante el Cuerpo de Seguridad del Estado, Posteriormente, se notifico, vía telefónica a la Dr. Juyas Colmenares, Fiscal de la Fiscalía Décimo Octavo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sobre los Pormenores del caso y este en el derecho de sus atribuciones, ordeno que enviaran las actuaciones correspondientes y presentaran al ciudadano ante la Sala de Flagrancia del Ministerio Publico, en el tiempo estipulado por la ley. Es todo cuanto por escrito tenemos que informar al respecto. Se termino, se leyó y conformes firman:…".

Conforme a lo anterior este Cuerpo Colegiado estima que efectivamente, se configuró el primer requisito de procedibilidad para la procedencia de la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, siendo que se verifica la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, tal y como lo constituye el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

En este orden de ideas resulta oportuno para esta Alzada hacer referencia a lo establecido por el legislador en su artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo que establece:

“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa del Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta desplegada por su defendido se adecua al referido tipo penal; por cuanto a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del ciudadano ISMAEL SEGUNDO PALMAR PALMAR, en el tipo penal, pues el mismo fue previamente mencionado y discriminado por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del hoy investigado en los hechos que se subsumen al delito imputado, debiendo resaltar que la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Así pues, advierte esta Sala Segunda, que en esta etapa procesal la calificación dada a los hechos por parte del Ministerio Publico se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público y asumida por el Juez de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas, por lo que en este caso concreto no se han producido violaciones de derechos y garantías de orden Constitucional o legal al imputado de autos.
En relación al segundo requisito de procedibilidad, atinente a los llamados elementos de convicción, que hagan presumir que el imputado de autos es autor o partícipe en los hechos que le es atribuido, este Órgano Colegiado, procede a indicar los dispositivos que fueron presentados por parte del Ministerio Público, y analizados por la Juzgadora de Control, elementos éstos que permitieron llegar a su convicción que eran suficientes para el decreto de la medida de coerción personal decretada, los cuales se agregan a continuación:

1.- el Acta Policial Nro. CZGNB-11.D112.3RA.CIA.SIP-055, de fecha 03 de Abril de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 112, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales, inserto en el folio (02) de la pieza principal, en la cual se observa las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurrieron los hechos.

2.-Acta de Lectura de Derechos, de fecha 03 de Abril de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 112, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales, inserto en el folio (02) de la pieza principal, inserto en el folio (03) de la pieza principal.

3.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 03 de Abril de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 112, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales, inserto en el folio (02) de la pieza principal, inserto en el folio (05) de la pieza principal.

4.- Reseña Fotográfica, de fecha 03 de Abril de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 112, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales, inserto en el folio (02) de la pieza principal, inserto en el folio (06) de la pieza principal.

5.- Constancia de Retención de Material Estratégico, de fecha 03 de Abril de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 112, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales, inserto en el folio (02) de la pieza principal, inserto en el folio (07) de la pieza principal.

5.- Reseña Fotográfica, de fecha 03 de Abril de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 112, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales, inserto en el folio (02) de la pieza principal, inserto en el folio (08) de la pieza principal.

6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 03 de Abril de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 112, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales, inserto en el folio (02) de la pieza principal, inserto en del folio (07) al (08) de la pieza principal, en la cual deja constancia de las evidencias físicas colectadas, siendo ésta: “CINCO KILOS DE MATERIAL ESTRATEGICO DEPRESUNTO (ALAMBRE DE COBRE)”.

En el orden de ideas, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público presente ante el Juez o Jueza en funciones de Control, los llamados elementos de convicción que permitan al Juzgador estimar con verdadero fundamento jurídico, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda ésta, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

De lo anterior se desprende que contrario a lo alegado por la defensa, efectivamente coexisten plurales y suficientes elementos de convicción, los cuales fueron debidamente analizados por la Juzgadora de Instancia, ya que efectivamente los funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana estando de servicio en el punto de control móvil en la jurisdicción de la tercera compañía sector "El Batazo" específicamente en el sector que conduce a Cuatro Bocas ubicada en la parroquia La Sierrita del Municipio Mara del Estado Zulia observaron un VEHICULO MARCA: DODGE, MODELO: CORONET, COLOR: VERDE, TRANSPORTE PUBLICO, perteneciente a la Cooperativa Cuatro Bocas- Curva de Molina el cual se dirigía sentido Cuatro Bocas al llegar el vehiculo antes descrito al lugar donde se encontraban los funcionarios, procedieron a solicitar al conductor que detuviera la marcha y se estacionara, con la finalidad de efectuar una inspección, seguidamente se procedió a identificar a los tripulantes donde fue identificado el ciudadano ISMAEL SEGUNDO PALMAR PALMAR, seguidamente el actuante procedió a solicitarle que por favor se bajara del vehiculo con sus pertenencias, le indicó al ciudadano que sería objeto de una inspección corporal, no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico, así mismo realizó el actuante la inspección de la referida bolsa sintética encontrándole parte de (Alambre de cobre), Contentivo en su interior de objetos brillantes de color metálico logrando visualizar que se trataba de material de presunto (Alambre de cobre), en vista de esta situación le indicó aI ciudadano si poseía algún permiso para el transporte de dicho material, manifestando el ciudadano no poseer ningún documento que ampare su legalidad, en vista de esa situación el funcionario le indicó al ciudadano que se encontraba detenido preventivamente y que debía acompañarlo hasta la sede del comando, elementos estos que soportan la precalificación jurídica atribuida al acontecimiento suscitado por parte del Ministerio Público, tomando en cuenta la fase tan incipiente en la que se encuentra el caso sometido a consideración, en la que sirvieron tales elementos de presunción razonable al Juzgador de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen, para estimar fundadamente la presunta participación del ciudadano Carlos Esmel Navarro Arellano, en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

En sintonía con lo anteriormente señalado, esta Sala considera oportuno verificar el cumplimiento del tercer requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por lo que a los fines de determinar el cumplimiento de este presupuesto en el presente caso, resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones: En cuanto al establecimiento del peligro de fuga se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2 establece como criterio determinado del peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponerse, verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión del delito ut-supra citado, de lo que se infiere que el quantum de pena que pudiera imponerse al imputado de auto, en caso de ser encontrado culpable del delito presuntamente cometido por el mismo, es elevada dado al bien jurídico que resulto afectado. El numeral 3 de la referida norma, establece que para establecer el peligro de fuga, debe valorarse la magnitud del daño causado. Finalmente para determinar el peligro de obstaculización se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 1° y 2° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, de las consideraciones realizadas anteriormente, se colige que en el caso que nos ocupa, efectivamente se satisfacen plenamente, de manera concurrente, los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias esta que fueron debidamente esgrimidas por la juzgadora A-quo en la decisión recurrida.

De tal manera, evidencian quienes aquí deciden que la juzgadora A-quo, realizó un análisis exhaustivo en el auto recurrido, toda vez que en la misma señaló de una manera clara y precisa, los fundamentos que le sirvieron de base para arribar a la imposición de la medida privativa de libertad, señalando de igual manera los motivos por el cual declaro sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto se le otorgare una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su defendido, circunstancias que evidentemente le permite a las partes conocer los razonamientos que realizó la Juzgadora para determinar su decisión, y por ende dio a conocer los argumentos que justificaron su fallo y por la otra, permitió el control de las partes sobre la correcta aplicación del derecho en tal razón; no obstante, es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, en la cual el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso; por lo que no le asiste la razón a la defensa al denunciar que el Tribunal A quo, violó flagrantemente el contenido del artículo 236, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada norma, toda vez que ha quedado plenamente evidenciado que en el presente caso se encuentran llenos los parámetros exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo dejo establecido el Tribunal de Instancia por cuanto consideró que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que como se menciono ut supra, existe un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano ISMAEL SEGUNDO PALMAR PALMARes autor o participe del hecho que se les imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegar a imponerse.

No obstante, cabe destacar que la imposición de la medida de privación de libertad durante ésta fase primigenia, aun cuando restringe ciertos derechos, la misma cumple con una finalidad instrumental, siendo decretadas con el propósito de garantizar las resultas del proceso, así como la comparecencia del imputado ante un posible llamado del Tribunal, posibilitando con ello la eventual aplicación concreta del derecho penal, siendo su naturaleza netamente cautelar, no traduciéndose su aplicación en vulneración de garantías constitucionales, ni del principio de presunción de inocencia, razón por la cual, esta Sala considera que la referida actuación policial fue practicada conforme a derecho, por lo que se declara SIN LUGAR el tercer y cuarto punto denunciado. Y Así Se Declara.-

Ahora bien alega la recurrente como ultimo punto de impugnación, se tome en consideración el Principio de Proporcionalidad y la Magnitud del Daño Causado, como principios de política criminal, de justicia, de igualdad y de no discriminación ante la Ley, consagrados en la Constitución de la República; esta Alzada realiza un análisis a la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva, por lo que, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

Resulta necesario para esta Sala señalar, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control, tal como se ha referido anteriormente, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con el ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, las medidas de coerción personal deben atender al principio de proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la posible pena que podría llegarse a imponer, en concordancia con el artículo 242 del Código Adjetivo Penal, que establece las pautas para dictar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, lo cual conlleva a erigir un criterio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal.

Por tanto, el Juez de Control, como órgano contralor de los derechos y garantías constitucionales, debe analizar las circunstancias del caso, por cuanto, los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público deben producir convencimiento en el director del proceso, para así decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Vindicta Pública, sin olvidar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidas en la Ley.

Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:

“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:
“Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia”. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…”

De lo anteriormente transcrito se evidencia, que el principio de proporcionalidad tiene su fundamento, no solo en la pena prevista para el delito imputado, como de manera errada lo concibe la defensa, sino que además, se encuentra íntimamente relacionado con las circunstancias en las que se cometió el ilícito penal, y la magnitud del daño que causa el mismo.

En el caso bajo estudio, se evidencia que si bien es cierto el delito imputado se trata de Tráfico de Material Estratégico el cual prevé una pena de ocho a doce años de prisión, no es menos cierto que el mismo atenta contra la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad; en tal sentido, se observa que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal A quo, al imputado de marras, no resulta desproporcionada tal y como lo afirma la defensa, pues por el contrario, el mismo principio conlleva a observar la magnitud del daño causado, y en el caso bajo estudio, como se menciono ut supra, estamos frente a la presunta comisión de un delito que atenta contra los procesos productivos del país; por lo que una vez analizada la decisión recurrida, se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; por lo que a criterio de las integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el caso de marras no puede ser considerada excesiva, por lo que se declara Sin lugar el punto de impugnación denunciado por la Defensa.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ABG. JEANNETTE ALVAREZ, Defensora Pública Auxiliar Décima con competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ISMAEL SEGUNDO PALMAR PALMAR, titular de la cedula de identidad Nº 23.455.016, y en consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 182-18, de fecha 04 de Abril de 2018, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó entre otros pronunciamientos, los siguientes: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión del ciudadano ISMAEL SEGUNDO PALMAR PALMAR, titular de la cedula de identidad Nº 23.455.016, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 del a Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales, de manera que la detención esta ajustada a derecho, calificándose la APREHENSION EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECRETA la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano: ISMAEL SEGUNDO PALMAR PALMAR, titular de la cedula de identidad Nº 23.455.016, de conformidad con lo establecido en los artículos, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: se acuerda proseguir la presente investigación por el Procedimiento Ordinario, conforme a lo establecido los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos de Derecho antes expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho ABG. JEANNETTE ALVAREZ, DEFENSORA PÚBLICA AUXILIAR DÉCIMA con competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ISMAEL SEGUNDO PALMAR PALMAR, titular de la cedula de identidad Nº 23.455.016.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 182-18, de fecha 04 de Abril de 2018, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó entre otros pronunciamientos, Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano: ISMAEL SEGUNDO PALMAR PALMAR, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 del a Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Machiques de Perijá, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cuatro (06) días del mes de Julio de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
Ponente
LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 367-18, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
MCPI/cm.-
ASUNTO: VP03-R-2018-000380