TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 06 de julio de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 13C-24.585-16
ASUNTO : VP03-R-2018-000341
DECISIÓN Nº 370-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho EDGAR GREGORIO MANUCCI FRANCO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 74.590, actuando con el carácter de defensor del ciudadano FRANCISCO JOSE QUINTERO, titular de la cédula de identidad N° 5.822.393, contra la decisión Nº 142-18, de fecha 15 de Marzo de 2018, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR, la solicitud interpuesta por el representante de la Fiscalía Octava (08°) del Ministerio Público, por lo que se acuerda la tramitación del presente asunto por el PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES, contemplado en el Libro Tercero de los Procedimientos Especiales, Título II, artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, seguida al imputado FRANCISCO JOSE QUINTERO, titular de la cédula de identidad N° 5.822.393, por ser presuntamente COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 464 numeral 1° en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano WILSON BERMUDEZ. SEGUNDO: Se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 ordinales 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado FRANCISCO JOSE QUINTERO, debiendo cumplir las siguientes obligaciones: PRESENTARSE PERIODICAMENTE POR ANTE EL TRIBUNAL CADA TREINTA (30) DIAS, LA PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS SIN AUTORIZACIÓN DEL TRIBUNAL Y LA PROHIBICIÓN DE REALIZAR ACTO JURIDICOS QUE IMPLIUQE TRASPASO, VENTA, COMPRA, ENAJENACIÓN, ALQUILER, DONACIÓN EN PAGO, ETC, O CUALQUIER ACTO DE DISPOSICIÓN DEL BIEN INMUEBLE OBJETO DE ESTAFA.

La presente causa ingresó en fecha 20 de junio de 2018, se recibió y dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional DRA. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 21 de junio de 2018, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS POR LA DEFENSA PRIVADA

El profesional del derecho EDGAR GREGORIO MANUCCI FRANCO, actuando con el carácter de defensor del ciudadano FRANCISCO JOSE QUINTERO, interpuso recurso de apelación contra la decisión Nº 142-18, de fecha 15 de Marzo de 2018, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Alegó el recurrente que, “…En cuanto a la Primera denuncia: El gravamen irreparable, los vicios e infracciones que originan la interposición de! presente Recurso de Apelación de Auto consisten en los desatinos jurídicos en los que incurrió la ciudadana Juez Décima Tercera de Control, al ordenar por errónea interpretación de ley, la división de la continencia de la causa en lo que correspondía al ciudadano AYMER JESÚS BRICEÑO CABRERA, alegando como falso supuesto lo siguiente: "Ahora bien, este Tribunal a los fines de poder realizar la Audiencia Preliminar con respecto al imputado FRANCISCO JOSÉ QUINTERO BOTELLO, ordena la división de la CONTINENCIA DE LA CAUSA en relación con el imputado AYMER DE JESÚS BRICEÑO CABRERA. De conformidad con lo establecido en los artículos 77 ordinal 2 en concordancia con el artículo 310, segundo aparte del Código Adjetivo Penal, a los fines de darle continuidad al proceso en relación con el imputado FRANCISCO JOSÉ QUINTERO, en la Audiencia Preliminar fijada para el día de hoy."(sic), (resaltado nuestro); lo cual constituye a criterio de esta defensa una grave violación a la Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso consagrado en los Artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y al Principio de Unidad del Proceso, consagrado en el Artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto es necesario analizar lo siguiente; La regla en el proceso penal es mantener la unidad del proceso, lo que significa que sí varias personas están procesadas por un mismo delito estas deben seguirse en un mismo proceso y por ante un mismo Tribunal, lo cual tiene su fundamento, en la economía procesal, la celeridad y la seguridad jurídica, es decir que de existir varias personas procesadas por un mismo hecho éstas deben ser juzgadas por un mismo Tribunal evitando de ésta manera retardos para cualquiera de las partes, evitar la celebración de varios juicios por el Estado en una misma causa, lo cual acarrearía el doble de los gastos y finalmente resguardando la seguridad jurídica, evitando de ésta manera decisiones contradictorias o diferentes, para procesados de un mismo hecho, en todo caso la regla en el proceso penal y lo que debe procurarse siempre es mantener LA UNIDAD DEL PROCESO PENAL y no por el contrario la separación de causas lo cual es una excepción que tiene sus causales taxativamente establecidas en el Artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal; excepciones que responden al derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas y a la celeridad procesal, por ello el mencionado artículo del Código Penal Adjetivo prevé la posibilidad de celebrar audiencias separadas a diferentes imputados juzgados por un mismo hecho siempre que se verifiquen los siguientes supuestos de hecho y de derecho: (omissis)…”

Argumentó que: “…Entonces, cumplido alguno de los supuestos o varios de ellos, contenidos en la norma adjetiva analizada, se justificaría la separación de la continencia de la causa, en consecuencia, en principio debe señalarse que en el caso de marras, no se encuentra evidenciado ninguno de los supuestos establecidos en la norma del Artículo 77, del Código Orgánico Procesal Penal, y mucho menos la invocada por la Juez Décima Tercera de Control, la del ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal cuando establece que se podrá separar la causa cuando respecto de algunas de las causas acumuladas se decida la Suspensión Condicional del Proceso, como de manera errónea, fue edificado y aplicado por la ciudadana Juez de Control, para dividir la continencia de la causa, sin que estuvieran llenos los extremos de ley, ya que en el presente asunto, tampoco se ha solicitado la Suspensión Condicional del Proceso por ninguna de las partes y puesto que no existe tampoco la acumulación de diversas causas- Por otra parte debe dejarse claro que conforme a la aplicación teleológica y sistemática de la norma, la incomparecencia de los demás investigados debe responder a causas no justificadas e imputables a su voluntad a los fines de que pueda su incomparecencia ser considerada una dilación indebida y ser causal para separar la causa por cuanto como quedó dicho, la separación de la causa es la excepción, y la unidad de la causa la regla, en consecuencia las excepciones deben ser interpretadas restrictivamente y conforme al espíritu del legislador el cual, es claro, es evitar el perjuicio a otros investigados o imputados por la conducta contumaz de los demás acusados, situación que no ha sido verificada en el presente asunto, por lo que se hace improcedente, Ciudadana(os) Magistrada(os), la aplicación de esta norma jurídica como primer acto procesal decretado por la Juez a quo…”

Explanó que, “…Como Segundo vicio plasmado en el auto recurrido, denunciamos, la existencia de otra violación grave al debido proceso y al derecho a la defensa, que se ejecutaron al momento que la ciudadana Juez de Control apelada señalo textualmente: "Se constituyó el Tribunal con la presencia de la Jueza DRA. LIESKA GRACIELA UGARTE RINCÓN, v el secretario ABG. LUIS OCAMPO. Acto seguido, se procede a dejar constancia de la asistencia de las partes al presente acto para lo cual se deja constancia que se encuentra en la sala la Representación de la Fiscalía Octava del Ministerio Publico ABG. MARIANGELIS ARAOUE, el imputado FRANCISCO JOSÉ QUINTERO BOTELLO, y la victima WILSON ENRIQUE BERMUDEZ, conjuntamente con su apoderado judicial el ABG. VÍCTOR MATOS ALEMÁN Y ABG. LUIS APONTE. Se observa la incomparecencia del imputado AYMER DE JESÚS BRICEÑO CABRERA."; evidenciándose de manera contundente ciudadana(os) Magistrada(os), que para el momento de ejecutar el primer acto de procedimiento llevado a cabo por la ciudadana Juez Décimo Tercero de Control, el cual se basó en Decretar la División de la Continencia de la Causa, a mi patrocinado ciudadano FRANCISCO JOSÉ QUINTERO, se encontraba en estado de indefensión total, puesto que sus abogados defensores, ni siquiera habían sido nombrados, ni mucho menos juramentados, y en ningún momento se le permitió el acceso a las actas procesales, ni a mi patrocinado, ni a sus defensores privados, puesto que en ningún momento este Tribunal cumplió con las formalidades previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, Articulo 139, referido a la designación del cargo de Defensor Privado, en ningún momento participamos en las formalidades que se deben llevar a cabo para tal acto, y fue posteriormente que se llevó a cabo según el Tribunal a quo de la formalidades respectivas, hecho este que niego por completo, aun cuando tuvimos que suscribir el acta para que se nos pudieran proporcionar copias certificadas de la misma y ejercer así el recurso respectivo, aunado al hecho que la representante de la Fiscalía del Ministerio Publico Abg. MARIANGELIS ARAQUE, NO REALIZO EL ACTO FORMAL DE IMPUTACIÓN ORAL en la propia Audiencia, sino que lo realizo la propia Juez Décimo Tercera de Control, convirtiéndose en Juez y Parte, actuación ésta en la que incurrió la ciudadana Juez de Control, que la convierte en "sospechosa de parcialidad" al llevar a cabo este primer acto de procedimiento que dejo en estado de indefensión a nuestro patrocinado y que en vista de ello es que afirmamos que la ciudadana Juez Décima Tercera de Control, no representa para esta defensa la más mínima garantía de imparcialidad, e idoneidad esta que deben tener los Jueces a quienes le son sometidos asuntos para su consideración. Por ellos es necesario, traer a colación lo expresado por la Máxima Interprete de nuestro texto constitucional que ha señalado lo siguiente: "Sentencia n° 537 del 12 de julio de 2017- Sala Constitucional:"Sin embargo, observa esta Sala que el término "imputado" es utilizado por nuestra norma adjetiva penal de manera ligera y sin distinción procesal alguna de conformidad con el artículo 126 adjetivo, por ello, cautelarmente considera esta Máxima intérprete de la Constitución que lo ajustado a derecho, en virtud de las garantías constitucionales precitadas, en concordancia con los artículos 2, 4, 5, 7, 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, es establecer, provisionalmente, que toda persona investigada por la presunta comisión de algún hecho punible o aprehendido en flagrancia, obtendrá la condición de imputado(a) una vez haya sido informado por parte del Ministerio Público ante su defensor de confianza o público si no lo tuviere, en la sede del órgano jurisdiccional penal competente, de los hechos de los cuales se le atribuye la participación o autoría, así como los elementos de convicción que sustentan dicha imputación, ello a los fines de que el Juez o la Jueza (en funciones de Control) garantice y supervise el cumplimento de la legalidad en el proceso, especialmente en lo referente a los derechos constitucionales del investigado, por lo que se considerará como "investigado" y no como "imputado", hasta que se cumplan los requisitos señalados supra. Razón por la cual, esta Sala -de forma temporal hasta tanto se resuelva el fondo del presente recurso- estima igualmente de oficio establecer, en resguardo de los derechos al juez natural, debido proceso, defensa y tutela judicial efectiva, que la declaración prevista en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal se realizará en sede jurisdiccional con las garantías que el juez competente está llamado a preservar conforme al Texto Fundamental y, por tanto, dicho acto de imputación constituye un acto interruptivo de la prescripción de la acción penal, en atención a lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal. Así se decide.”

Expuso que, “…En cuanto a la Tercera denuncia que hacemos en el presente recurso, observamos también que vuelve a incurrir la ciudadana Juez recurrida en violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica, al aplicar de manera equívoca el tipo penal de Estafa calificada en contra del ciudadano AYMER JESÚS BRICEÑO, como autor y como cómplice necesario al ciudadano FRANCISCO JOSÉ QUINTERO, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal, puesto que la Juez a-quo al momento de determinar la pre-calificación jurídica lo hizo acogiendo en su totalidad y tal como lo señala, que compartía la calificación jurídica hecha por la ciudadana Fiscal Octava del Ministerio Publico, la cual fue edificada sobre la base de una denuncia interpuesta por la víctima, el testimonio de unas personas, elaboradas y llevadas a cabo por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y de unas documentales agregadas a la investigación, que llevo a cabo el Ministerio Publico, sin que la ciudadana Fiscal Octava del Ministerio Publico, se hubiese tomado la molestia, ni siquiera, de citar a mi patrocinado para que este hubiera alegado a su favor los descargos que hubiera creído conveniente, de la misma forma que se le permitió a quien aquí se le acredita como víctima, ya que la denuncia se llevó a cabo por el ciudadano WILSON BERMUDEZ, en el año 2014, por ante el Despacho Fiscal y puesto que mi patrocinado tenía el derecho de saber que estaba siendo investigado por la comisión de un delito, donde no consta de manera determinante de modo alguno su participación, despojándolo así del principio de presunción de inocencia y del principio de igualdad de las partes en el proceso penal, contenido en los Artículos 8 y 12del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que los llamados elementos de convicción acogidos por la Juez Décima Tercera de Control para formular la calificación jurídica no soportarían el más mínimo análisis jurídico, ni por sí solos suficiente motivo de certeza, es por ello que se hace necesario Ciudadana(os) Magistrada(os), analizar, lo expuesto por la ciudadana Juez al momento de motivar la calificación jurídica, a tales efectos señalo la ciudadana Juez décima tercera de control en el auto recurrido lo siguiente: "SEGUNDO: analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que la fiscal del Ministerio Publico, acompaño en sus requerimientos, resulta en efecto, la existencia de la comisión del delito de "CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ESTAFA CALIFICADA" previsto y sancionado en el artículo 464 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83, ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano WILSON BERMUDEZ, calificación jurídica provisional que es compartida por esta juzgadora, como se puede desprender de las actas insertas en la investigación fiscal y demás actuaciones que el ministerio público acompaña su requerimiento, tal como se aprecia…” (sic). Calificación jurídica esta que fue edificada por la ciudadana Fiscal octava del Ministerio Publico y acogida en su totalidad por la ciudadana Juez décima Tercera de Control, sin realizar el mas mínimo aporte que requería el análisis y estudio del tipo penal a aplicar. Pues por ello que se hace necesario Ciudadana(os) Magistrada(os), analizar el tipo penal en cuestión, para determinar las imprecisiones que hacen tanto la Fiscal Octava del Ministerio Publico y la ciudadana Juez a quo, al escoger este tipo penal como calificación jurídica, señala el artículo 464 numeral 1 del Código Penal: (omissis)…”

Expresó que, “…Después de analizar lo anterior, es por ello que esta defensa técnica no comparte en modo alguno, la precalificación jurídica edificada tanto por la ciudadana Fiscal Octava del Ministerio Publico y la ciudadana Juez Décimo Tercera de Control puesto que no se encuentra acreditada en las actas procesales un documento constitutivo del gravamen "hipoteca", que como acción fraudulenta debe desarrollar el sujeto activo del delito y mucho menos acreditar como tipo penal de cómplice necesario en contra de mi patrocinado, puesto que de modo alguno tampoco se evidencia en las actas procesales que mi patrocinado haya desarrollado conducta o actividad que hagan presumir su participación en ese hecho…”

Enfatizó que, “…En relación al Cuarto vicio denunciado, se observa claramente la desproporcionalidad, producto de las medidas de coerción personal y la medida cautelar innominada decretadas en contra de mi patrocinado, las cuales, sin lugar a dudas lucen desproporcionadas. Según el artículo 230 del Código Orgánico Procesal penal, señala: Resultan en efecto, las mencionadas medidas de coerción personal, desproporcionadas, por cuanto en el artículo transcrito supra, señala que en ningún caso, podrán sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder el plazo de dos años. Resulta a criterio de esta defensa, que la ciudadana Juez Décima Tercera de Control se excedió de manera totalmente desproporcionada, al decretar las mencionadas medidas, como si se tratara de la comisión de un delito pluriofensivo y/o con aprehensión en flagrancia y no de un delito de los menos graves, susceptible de ser resarcido mediante Acuerdo Reparatorio, Suspendiendo Condicionalmente el Proceso, y/o en el peor de los casos, que fuese declarado "culpable" en Juicio Oral y Publico, el quantum de la pena lo haría beneficiario de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena como seria la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, olvidando la Juez A quo, que mi patrocinado acudió de manera inmediata y puntual a la primera cita que había sido convocado por el Tribunal que dirige y que era una Audiencia Formal de Imputación y no una "AUDIENCIA PRELIMINAR”…”

Puntualizó que, “…En relación al Quinto vicio, se evidencia además, la existencia de desorden procesal, puesto que, la ciudadana Juez A-quo, asegura en el auto recurrido, que el acto que se celebraba el día 15 de Marzo de 2018, había sido fijado para las 11:30am, cuando en realidad la fecha fijada por el Tribunal y según se desprende de la boleta de notificación enviada a mi patrocinado, se evidencia que el acto estaba fijado para el día 15 de Marzo de 2018, a las 10:20am, celebrándose dicho acto con más de una (1) hora de retraso. Seguidamente la ciudadana Juez a quo, confunde el tipo de acto que se estaba llevando cuando señalo textualmente lo siguiente: "Ahora bien, este Tribunal a los fines de poder realizar la Audiencia Preliminar con respecto al imputado FRANCISCO JOSÉ QUINTERO BOTELLO, ordena la división de la CONTINENCIA DE LA CAUSA en relación con el imputado AYMER DE JESÚS BRICEÑO CABRERA. De conformidad con lo establecido en los artículos 77 ordinal 2 en concordancia con el artículo 310, segundo aparte del Código Adjetivo Penal, a los fines de darle continuidad al proceso en relación con el imputado FRANCISCO JOSÉ QUINTERO, en la Audiencia Preliminar fijada para el día de hoy."(Subrayado nuestro), cuando el acto que se estaba llevando a cabo era una audiencia especial de imputación. Además la Juez A-quo, señala más adelante, que "el ciudadano MELVIN JOSÉ GARCÍA, es autor o participe en el hecho que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión"(sic) ciudadano este, que en modo alguno guarda relación con la presente causa, haciéndose casi imposible, entender, ni identificar la parte motiva del fallo, evidenciándose de esta manera además de las infracciones denunciadas, que existe también en el auto recurrido, desorden procesal…”

Concluyo solicitando el recurrente en el capitulo denominado PETITORIO que, “…En función de las razones de derecho, aquí esgrimidas, y muy especialmente invocando la tutela judicial efectiva, es peticionado a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y a la honorable Sala, que por distribución le corresponda conocer, de la presente Apelación de Auto, como Tribunal de Alzada, que en la definitiva, con el debido comedimiento y la debida sindéresis, declare la nulidad absoluta del auto proferido por la ciudadana Juez Décima Tercera de Control, por los vicios y las omisiones incurridas por el Tribunal Décimo Tercero de control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 15 de Marzo de 2018, y ordene a su vez el decaimiento inmediato de todas las medidas de coerción personal decretadas por la Juez a quo, en contra de mi patrocinado FRANCISCO JOSÉ QUINTERO BOTELLO, y ordenando que otro Tribunal, de igual categoría celebre nuevamente la Audiencia de Imputación, a los ciudadanos AYMER JESUS BRICEÑO CABRERA y FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Las Abogadas CELINA TERAN y MARIANGELIS ARAQUE DIAZ, Fiscales Provisoria y Auxiliar, respectivamente, adscritas a la Fiscalía Octava (08°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

Iniciaron las representantes de la Vindicta Pública señalando que “…No le asiste la razón a la defensa técnica del ciudadano FRANCISCO QUINTERO, ya que alude que la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, violenta normas y principios procesales y constitucionales, tales como la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y el debido Proceso, está ajustada a derecho, toda vez que encontrándose las partes presentes para la realización del Acto de Imputación del ciudadano FRANCISCO QUINTERO, el tribunal dejó constancia expresa que no se encontraba el co-imputado AYMER BRICEÑO, para lo cual el tribunal consideró que era necesario efectuar el acto de imputación solicitado por el Ministerio Público, de hecho la decisión del tribunal se encuentra muy bien fundamentada, al señalar que de conformidad con el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las excepciones a la unidad del proceso, señalando en el numeral cuarto lo siguiente:…omissis…; por lo que a juicio de estas Representantes Fiscales la fundamentación realizada por el tribunal presenta un error de transcripción, ya que señala EL numeral 2 del artículo 77 en concordancia con el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal error material que incluso fue subsanado por las partes al momento de manifestar conformidad con el acta, suscribiéndola e inadvirtiendo en el acto el error material que presentaba, no obstante se trata de profesionales del derecho, aunado al hecho de que de esta manera el tribunal estaba garantizando la continuidad del proceso al representado del apelante…”

Alegaron que “…En cuanto a la segunda denuncia considera el Misterio Público que la misma es infundada y temeraria, toda vez que el Juez de Control si dio cumplimiento a la formalidad del acto, tomando el debido juramento a los abogados defensores del imputado FRANCISCO QUINTERO, entre los cuales incluso se encontraba el recurrente, por lo tanto es falso que el ciudadano FRANCISCO QUINTERO, se encontrara en estado de indefensión, al no habérsele tomado el juramento de ley respectivo por el órgano jurisdiccional en el acto de imputación…”

Explicó que “…En otro orden de ideas, es menester señalar, que el misterio Público en la Representación de la Fiscalía Octava del Ministerio Público, estuvo presente en el acto formal de imputación que a tales efecto se solicitó en contra del ciudadano FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO, tal y como consta del acta a que a tales efecto levanto el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en donde no solo se esgrimieron los argumentos de hecho y de derecho que se encuentran sustentados en el acta que conforman la investigación fiscal identificada bajo el N° Ministerio Público-210071-2014, sino que además se materializó ineludiblemente la garantía procesal que ampara al imputado contenida en las normas constitucionales y legales relacionadas con el Debido Proceso, para lo cual incluso se dejó constancia en actas que el Ministerio Público puso a disposición de las partes las actas contentivas de la investigación fiscal para que tanto la defensa, como el imputado, la victima y sus representantes legales tuvieran acceso a las mismas, y pudieran debatir sus alegatos en el acto propio de imputación, si fuere el caso…”

Concluyeron solicitando que declaren SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho EDGAR GREGORIO MANUCCI FRANCO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 74.590, actuando con el carácter de defensor del ciudadano FRANCISCO JOSE QUINTERO, en contra de la decisión Nº 142-18, de fecha 15 de Marzo de 2018, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa y la decisión apelada, esta Alzada observa:

Que el profesional del derecho EDGAR GREGORIO MANUCCI FRANCO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 74.590, actuando con el carácter de defensor del ciudadano FRANCISCO JOSE QUINTERO, titular de la cédula de identidad N° 5.822.393, interpone recurso de apelación contra la decisión Nº 142-18, de fecha 15 de Marzo de 2018, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR, la solicitud interpuesta por el representante de la Fiscalía Octava (08°) del Ministerio Público, por lo que se acuerda la tramitación del presente asunto por el PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES, contemplado en el Libro Tercero de los Procedimientos Especiales, Título II, artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, seguida al imputado FRANCISCO JOSE QUINTERO, titular de la cédula de identidad N° 5.822.393, por ser presuntamente COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 464 numeral 1° en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano WILSON BERMUDEZ. SEGUNDO: Se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 ordinales 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado FRANCISCO JOSE QUINTERO, debiendo cumplir las siguientes obligaciones: PRESENTARSE PERIODICAMENTE POR ANTE EL TRIBUNAL CADA TREINTA (30) DIAS, LA PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS SIN AUTORIZACIÓN DEL TRIBUNAL Y LA PROHIBICIÓN DE REALIZAR ACTO JURIDICOS QUE IMPLIQUE TRASPASO, VENTA, COMPRA, ENAJENACIÓN, ALQUILER, DONACIÓN EN PAGO, ETC, O CUALQUIER ACTO DE DISPOSICIÓN DEL BIEN INMUEBLE OBJETO DE ESTAFA.

De la revisión exhaustiva realizada al recurso de apelación se observa que el recurrente denunció, en primer lugar, que la Jueza Décima Tercera de Control incurrió en errónea interpretación de la ley, al ordenar la división de la continencia de la causa en lo que correspondía al ciudadano AYMER JESÚS BRICEÑO CABRERA, bajo el falso supuesto de poder realizar la audiencia preliminar con respecto al imputado FRANCISCO JOSÉ QUINTERO BOTELLO, de conformidad a lo establecido en el artículo 77 ordinal 2 en concordancia con el segundo aparte del artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual constituye a criterio de la defensa, la violación a la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al principio de unidad del proceso, consagrado en el artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal.

En segundo lugar, cuestionó la existencia de la violación al debido proceso y al derecho a la defensa toda vez que para el momento de ejecutar el primer acto de procedimiento llevado a cabo por la ciudadana Jueza Décimo Tercero de Control, el cual se basó en decretar la división de la continencia de la causa, a su defendido, éste se encontraba en estado de indefensión total, puesto que sus abogados defensores, no habían sido nombrados ni mucho menos juramentados, y en ningún momento se les permitió el acceso a las actas procesales, incumpliendo el Tribunal con las formalidades previstas en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tercer lugar, denuncia la violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica, al aplicar de manera equívoca el tipo penal de ESTAFA CALIFICADA en contra del ciudadano AYMER JESÚS BRICEÑO como autor y como cómplice necesario al ciudadano FRANCISCO JOSÉ QUINTERO, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal, la cual fue acogida por la Jueza a quo, tomado sobre la base de una denuncia interpuesta por la víctima, el testimonio de unas personas, elaboradas y llevadas a cabo por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y de unas documentales agregadas a la investigación que llevo a cabo el Ministerio Público, sin que la ciudadana Fiscal Octava del Ministerio Público haya citado previamente a su defendido, despojándolo así del principio de presunción de inocencia y del principio de igualdad de las partes en el proceso penal.

En cuarto lugar, alego la desproporcionalidad de las medidas de coerción personal y la medida cautelar innominada decretadas en contra de su patrocinado, por cuanto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal señala que en ningún caso, podrán sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder el plazo de dos años, cuestionando la defensa que la Jueza de Instancia se excedió al imponer dichas medidas como si se tratara de la comisión de un delito pluriofensivo y/o con aprehensión en flagrancia y no de un delito de los menos graves, susceptible de ser resarcido mediante Acuerdo Reparatorio, Suspendiendo Condicionalmente el Proceso, y/o en el peor de los casos, que fuese declarado "culpable" en Juicio Oral y Publico, el quantum de la pena lo haría beneficiario de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena como seria la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena,

Por último, denuncia la existencia de desorden procesal, puesto que, la Jueza a quo asegura en el auto recurrido que el acto que se celebraba el día 15 de Marzo de 2018, había sido fijado para las 11:30am, cuando en realidad la fecha fijada por el Tribunal y según se desprende de la boleta de notificación enviada a su patrocinado, se evidencia que el acto estaba fijado para el día 15 de Marzo de 2018, a las 10:20am, celebrándose dicho acto con más de una (1) hora de retraso, de igual manera, la Juzgadora de Instancia confunde el tipo de acto que se estaba llevando cabo, siendo este una audiencia especial de imputación y no una audiencia preliminar como lo indica la recurrida.

Luego de analizar el escrito recursivo, atendiendo a la labor de juzgamiento que requiere entre otras dar congruente respuesta a cada uno de los planteamientos que motiva la apelación, esta Instancia pasa a pronunciarse de manera conjunta sobre el primer y segundo punto de impugnación alegado por el recurrente, por guardar relación entre sí y a tal efecto, realiza las siguientes consideraciones:

En primer lugar, siendo que el defensor privado (apelante) denuncia la transgresión de garantías constitucionales que le asisten a su defendido, referentes a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho de la defensa, este Cuerpo Colegiado considera necesario destacar que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha establecido que en cuanto a la garantía de la tutela judicial efectiva, ésta comprende:

“…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar.
Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes” (Sentencia Nro. 423, dictada en fecha 28 de abril de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. Nro. 08-1547), (Subrayado y Negrillas nuestras).

Igualmente dicha Sala precisó, que la garantía relativa a la tutela judicial efectiva se cercena cuando:

“...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental” (Sentencia Nro. 2045, de fecha 31 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. Nro. 03-0439).

En cuanto al derecho a la Defensa, debe precisarse, que éste contiene un compendio de presupuestos que en su conjunto deben cumplirse para que se considere satisfecho el mismo, entre ellos: 1) Derecho a ser informado inmediatamente de los motivos de la detención y del derecho que tiene a la asistencia jurídica y a comunicarse con sus familiares, 2) Derecho a la asistencia legal antes y durante el juicio; 3) Derecho a comparecer sin demora ante un Juez u otra autoridad judicial; 4) Derecho a impugnar la legalidad de la detención; 5) Derecho a ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad; 6) Derecho a disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa; 7) Derecho a conocer con certeza el tipo de proceso por el cual va a ser juzgado; 8) Derecho a hallarse presente en el proceso y las apelaciones; 9) Derecho a promover y evacuar pruebas de descargo y a promover testigos e interrogarlos; 10) Derecho a un intérprete y a la traducción; entre otros.

Respecto a este particular, es necesario acotar, que la no concurrencia dentro del proceso de los requerimientos establecidos anteriormente, incide en la violación de la norma de rango constitucional referente al derecho a la defensa, vista ésta como una institución propia del principio del debido proceso, establecido en el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
(Omissis)…”

De tal forma, tenemos que dicha norma a tenor de lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nro. 080, dictada en fecha 01 de febrero de 2001, con ponencia del Magistrado Antonio García García, Exp. Nro. 00-1435, se vulnera: “1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio que se ventilen cuestiones que los afecten”.

Asimismo, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia indicó en sentencia Nro. 046, dictada en fecha 29 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, Exp. Nro. C02-0227, que el derecho a la defensa y al debido proceso deben entenderse como:

“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...”.

Se establece entonces, que la tutela judicial efectiva, se colige que es un derecho fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos.

Por su parte, el debido proceso constituye un principio constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este sentido, citado como ha sido los criterios jurisprudenciales emanados del Tribunal Supremo de Justicia, y siendo que el apelante denuncia la errónea interpretación de la ley, al ordenar la división de la continencia de la causa en lo que correspondía al ciudadano AYMER JESÚS BRICEÑO CABRERA, bajo el falso supuesto de poder realizar la audiencia preliminar con respecto al imputado FRANCISCO JOSÉ QUINTERO BOTELLO, de conformidad a lo establecido en el artículo 77 ordinal 2 en concordancia con el segundo aparte del artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye a criterio de la defensa, la violación a la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al principio de unidad del proceso, consagrado en el artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala de Alzada observa que el Tribunal de Instancia realizó la división de la continencia de la presente causa, bajo los siguientes términos:

“…Acto seguido, se procede a dejar constancia de la asistencia de las partes al presente acto para lo cual se deja constancia que se encuentran en la sala la Representación de la Fiscalia Octava del Ministerio Publico ABG. MARIANGELIS ARAQUE, el imputado FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO y la victima WILSON ENRIQUE BERMUDEZ, conjuntamente con su apoderado judicial el ABG. VICTOR MATOS ALEMAN Y ABG. LUIS APONTE. Se observa la incomparecencia del imputado AIMER DE JESUS BRICEÑO CABRERA. Ahora bien, este Tribunal a los fines de poder realizar la AUDIENCIA PRELIMINAR con respecto al imputado FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO, ordena la división de la CONTINENCIA DE LA CAUSA en relación con al imputado AIMER DE JESUS BRICEÑO CABRERA , de conformidad con lo establecido en los artículos 77 ordinal 2° en concordancia con el articulo 310 segundo aparte del Código Adjetivo Penal, a los fines de darle continuidad al proceso en relación al imputado FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO, en la Audiencia Preliminar fijada para el día de hoy…” (Resaltado de Alzada)

Así las cosas, es menester para esta Sala señalar que, en materia procesal penal rige el principio de unidad del proceso consagrado en el artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual, por un solo delito o falta no se seguirán diferentes procesos, aunque los imputados sean diversos.

En lo que respecta a la Unidad del Proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2780 del 12 de noviembre de 2002, señaló que "…el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 76), consagra la unidad del proceso, en resguardo del principio de economía procesal, cuyo objeto es evitar la proliferación de juicios y prevenir que sean dictadas sentencias contradictorias en asuntos que guardan relación entre si". Así lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 336, de fecha 19 de septiembre de 2003, estableciendo que “…El principio de la unidad del proceso prohíbe expresamente seguir diferentes causas por un solo delito o falta aunque hayan diversos imputados y así mismo prohíbe seguir al mismo tiempo contra un imputado diversos procesos aunque haya cometido diferentes delitos o faltas…”.

Sin embargo, ese principio contempla como excepción la posibilidad de que el Tribunal que conozca del proceso en el que se hayan acumulado diversas causas, ordene su separación. Estas excepciones al principio de unidad del proceso, contempladas en el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, aplican especialmente, en los siguientes casos:

El tribunal que conozca del proceso en el cual se han acumulado diversas causas, podrá ordenar la separación de ellas, en los siguientes casos:
1. Cuando alguna o algunas de las imputaciones que se han formulado contra el imputado o imputada, o contra alguno o algunos de los imputados o imputadas por el mismo delito, sea posible decidirlas con prontitud en vista de las circunstancias del caso, mientras que la decisión de las otras imputaciones acumuladas requiera diligencias especiales.
2. Cuando respecto de algunas de las causas acumuladas se decida la suspensión condicional del proceso.
3. Cuando se aplique a alguno de los imputados o imputadas el supuesto especial establecido en el artículo 40 de este código.
4. Cuando exista pluralidad de imputados o imputadas, y la audiencia se haya diferido por inasistencia de alguno de ellos o ellas.
5. Cuando se trate de delitos contra las personas que causen conmoción por su grado de crueldad, y la pena aplicable a una de las causas sea de treinta años de prisión.

De la norma supra transcrita, se observa que puede ocurrir que el principio de unidad del proceso previsto en el artículo 76 del texto Adjetivo Penal, se vea afectado por causas excepcionales en razón al principio de celeridad procesal, en los supuestos señalados, expresamente autorizados por la Ley; este es el caso del presente artículo en el que se prevé situaciones, en las que la unificación de procesos, a pesar de este principio, esta dirigida a procurar una mejor actuación de la justicia, pudiendo ser resueltas separadamente, de cumplirse cualquiera de los supuestos previstos en sus ordinales. La facultad de aplicar la presente norma es discrecional para los Jueces, pudiendo decretarlo de oficio –tal como sucedió en el caso objeto de estudio- o a solicitud de las partes actuantes.

Pues bien, de acuerdo con estos supuesto de excepción que permite dividir la continencia de la causa y separar las causas que se siga contra los distintos imputados, se da cabida, desde luego, a la existencia de pluralidad de imputados en el proceso en el que se haya fijado una audiencia y ésta haya sido diferida en reiteradas oportunidades por inasistencia de alguno de los imputados -tal y como ocurre en el presente caso, en el que se evidencian resultas negativas de la boleta de citación dirigida al imputado AIMER DE JESUS BRICEÑO CABRERA- y, si bien es cierto, en la decisión recurrida señala que la división de continencia se realiza de conformidad con lo establecido en los artículos 77 ordinal 2° en concordancia con el articulo 310 segundo aparte del Código Adjetivo Penal, esta Sala de la lectura realizada a la decisión, evidencia que existe un error material en la redacción del fallo recurrido, puesto que en ella se hace referencia a “…la incomparecencia del imputado AIMER DE JESUS BRICEÑO CABRERA…” y en virtud de ello, el Tribunal de Instancia acordó “…a los fines de poder realizar la AUDIENCIA PRELIMINAR con respecto al imputado FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO, ordena la división de la CONTINENCIA DE LA CAUSA en relación con al imputado AIMER DE JESUS BRICEÑO CABRERA…”, sin que esto llegue a determinarse como una errónea aplicación de la norma ni la existencia de transgresión al principio de unidad del proceso; toda vez que es perfectamente factible la separación de la causa por la imposibilidad de sustanciarlas y decidirlas en un mismo y único proceso. Y así se decide.-

En cuanto al incumplimiento de formalidades previstas en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, para ejecutar el primer acto de procedimiento llevado a cabo por la ciudadana Jueza Décimo Tercero de Control, el cual se basó en decretar la división de la continencia de la causa a su defendido, esta Sala de Alzada, considera pertinente traer a colación el contenido del artículo 139 de la norma in comento, que instruye:

“Artículo 139. Nombramiento
El imputado o imputada tiene derecho a nombrar un abogado o abogada de su confianza como defensor o defensora. Si no lo hace, el Juez o Jueza le designará un defensor público o defensora pública desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración.
Si prefiere defenderse personalmente, el Juez o Jueza lo permitirá sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica.
La intervención del defensor o defensora no menoscaba el derecho del imputado o imputada a formular solicitudes y observaciones.”

De la norma anteriormente transcrita se observa que esta referida al otro aspecto de la defensa del imputado, la designación de su abogado de confianza, a los fines de que ejerza su defensa técnica, vale decir, para que lo asista desde el momento en que ha sido señalado como presunto autor o participe de un hecho punible, por algún acto de procedimiento dictado por las autoridades encargadas de la persecución penal (autor: Juan Eliezer Ruiz Blanco, Código Orgánico Procesal Penal, comentado, concordado y jurisprudenciado, pág. 309).

A mayor abundamiento, esta Sala considera oportuno traer a colación la Sentencia N° 124, de fecha 04 de abril de 2006, Expediente N° A05-0354, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que señala:

“Todo imputado tiene derecho a declarar durante la etapa de investigación y a su vez tiene derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe o bien por un defensor público, ello en razón de ser una manifestación del derecho a la defensa. Su nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, como así lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez designado por el imputado, deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez de Control, lo que sí comporta una formalidad que tanto el juez, como el Ministerio Público, deben velar por su cumplimiento como único elemento garantista de la defensa del imputado y de la misión procesal que asumió el defensor a favor de los derechos del imputado.” (Resaltado de Alzada).

Hecha la anterior consideración, esta Sala de Alzada verifica si efectivamente se cumplió con a formalidad establecida en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, observando de la recurrida lo siguiente:

“…Ahora bien, este Tribunal a los fines de poder realizar la AUDIENCIA PRELIMINAR con respecto al imputado FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO, ordena la división de la CONTINENCIA DE LA CAUSA en relación con al imputado AIMER DE JESUS BRICEÑO CABRERA , de conformidad con lo establecido en los artículos 77 ordinal 2° en concordancia con el articulo 310 segundo aparte del Código Adjetivo Penal, a los fines de darle continuidad al proceso en relación al imputado FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO, en la Audiencia Preliminar fijada para el día de hoyEn este acto presentes en la sala de este despacho se le pregunto al ciudadano antes mencionado, que si posee Defensor de Confianza que la asista en este acto, manifestando que SI posee defensor quien los asista en este acto, nombrado al ABG. JUAN CARLOS GONZALEZ, Titular de la Cedula de Identidad N° 7.497.220, Inpre 53868. ABG. EDGAR MANUCCI, Titular de la Cedula de Identidad N° V-5.854.983, inpre 74.596 y ABG. FRANCHESCA QUINTERO, Titular de la Cedula de Identidad N° V-19.765.653, inpre 74.596 Seguidamente, estando presente en la sala de este despacho los mencionados profesionales del derecho manifiestan que su domicilio procesal es el siguiente: CDR & GONZALEZ CONSULTORES, Avenida 4, Bella Vista, con calle 79 C.C Shalom Local 3, Teléfono: 0261-4145971 y 0414-6218453. Seguidamente este Tribunal de Control, pasa a preguntarle si aceptan el cargo recaído en sus personas y expusieron separadamente: “Ciudadana Juez, acepto el cargo, es todo”. Acto posterior la Juzgadora pasa a tomarle el Juramento de Ley en los siguientes términos: ¿Juran ustedes cumplir con los deberes inherentes a la designación que le fue realizada? Quienes contestaron de manera separada: “Si juro ejercer la defensa del ciudadano FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO, por lo que la Jueza concluye: “Si así lo hiciere, que Dios y la patria os premie, si no que os lo demande, es todo”…”

De lo parcialmente transcrito, se observa que la Jueza de Instancia veló por el cumplimiento de que el Defensor prestara juramento, tal y como lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, formalidad que tanto el juez, como el Ministerio Público, deben velar por su cumplimiento como único elemento garantista de la defensa del imputado y de la misión procesal que asumió el defensor a favor de los derechos del imputado, y que si bien es cierto, fue efectuado posteriormente a la división de la continencia de la causa, dicha división no causa un gravamen al imputado, pues como se mencionó anteriormente es perfectamente factible la separación de la causa por la imposibilidad de sustanciarlas y decidirlas en un mismo y único proceso.

En consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay trasgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no le asiste la razón al accionante en las denuncias contenidas en el primer y segundo punto del recurso de apelación de autos. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, esta Sala de Alzada pasa a pronunciarse sobre la tercera denuncia referente a la violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica, al aplicar de manera equívoca el tipo penal de ESTAFA CALIFICADA en contra del ciudadano AYMER JESÚS BRICEÑO como autor y como cómplice necesario al ciudadano FRANCISCO JOSÉ QUINTERO, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal, la cual fue acogida por la Jueza a quo, tomado sobre la base de una denuncia interpuesta por la víctima, el testimonio de unas personas, elaboradas y llevadas a cabo por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y de unas documentales agregadas a la investigación que llevo a cabo el Ministerio Público, sin que la ciudadana Fiscal Octava del Ministerio Público haya citado previamente a su defendido, despojándolo así del principio de presunción de inocencia y del principio de igualdad de las partes en el proceso penal.

En razón de ello, este Cuerpo Colegiado estima oportuno esta Alzada, traer a colación los fundamentos de hecho y de Derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:

“… (Omissis) Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se precisa recodar se observa: PRIMERO: Nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al Imputado. SEGUNDO: Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que la Fiscal del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la comisión del delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el articulo 464 numeral 1° del Código Penal en concordancia con el articulo 83 Ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano WILSON BERMUDEZ, calificación jurídica provisional que es compartida por esta juzgadora, como se puede desprender de las actas insertas en la investigación fiscal y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, tal como se aprecia: 1.- DENUNCIA formulada por el ciudadano WILSON ENRIQUE BERMUDEZ, por ante la fiscalia superior del Ministerio Publico, en fecha 13-05-14, en la cual expresa la circunstancia de tiempo modo y lugar en la cuales adquirió el inmueble, un terreno que mide 114,92 Mts2, Ubicado en la Avenida Milagro Norte, Urbanización Lago Mar Beach, Parroquia Coquivacoa, Maracaibo Zulia y en las cuales posteriormente fue vendido posteriormente por segundo vez a su socio FRANCISCO QUINTERO. 2.- OFICIO N° 479-285-2015, de fecha 24-09-15, emanado del registro publico del primer circuito mediante el cual remite copias certificada del documento inscrito bajo el N° 2013.2839, de fecha 30-09-13, donde se evidencia el contrato de compra venta entre los ciudadanos AYMER BRICEÑO Y FRANCISCO JOSE QUINTERO. 3.- ENTREVISTA: realizada a la ciudadana MARLEY ISEA, realizada en fecha 29-10-14, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quien manifestó entre otras cosas que efectivamente los ciudadanos FRANCISCO QUINTERO Y WILSON BERMUDEZ, adquirieron un terreno que mide 114,92 Mts2, Ubicado en la Avenida Milagro Norte, Urbanización Lago Mar Beach, Parroquia Coquivacoa, Maracaibo Zulia, donde realizarían varias viviendas las cuales no culminaron en virtud de la ruptura de la sociedad entre otros conflictos que surgieron posteriormente. 4.- ENTREVISTA: realizada a la ciudadana HAYDIANABEL SOCORRO, realizada en fecha 29-10-14, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quien manifestó entre otras cosas que efectivamente los ciudadanos FRANCISCO QUINTERO Y WILSON BERMUDEZ, adquirieron un terreno que mide 114,92 Mts2, Ubicado en la Avenida Milagro Norte, Urbanización Lago Mar Beach, Parroquia Coquivacoa, Maracaibo Zulia, donde realizarían varias viviendas las cuales no culminaron en virtud de la ruptura de la sociedad entre otros conflictos que surgieron posteriormente. 5.- COPIAS SIMPLES DEL REGISTRO DE COMERCIO, inscrito en el tomo 9A, N° 32, de fecha 08-02-10, que reposa por ante el registro mercantil tercero y que corresponde al acta constitutiva y estatutos sociales correspondiente a la sociedad mercantil ZULIANA AUTOMOTRIZ C.A (ZULIAUTOCA) en la cual figuran como societarios los ciudadanos FRANCISCO JOSE QUINTERO, WILSON BERMEZ Y YOAN POLANCO. 6.- COMUNICACIÓN, sin Numero proveniente de la consultaría jurídica del Banco Occidental de Descuento mediante el cual remite los números de cuentas correspondiente a los Sociedades Mercantiles ZULIANA AUTOMOTRIZ C.A, así como también los movimiento bancarios registrados desde el 30-08-13, hasta el mes de marzo del 2014, Oficio N° 196-00130-15, de fecha 10-11-15, proveniente de la notaria publica quinta de Maracaibo, remitiendo copias certificadas del contrato de compra venta que suscribiera los ciudadanos AYMER BRICEÑO, WILSON BERMUDEZ Y FRANCISCO QUINTERO, y que corresponde a la primera adquisición de un terreno que mide 114,92 Mts2, Ubicado en la Avenida Milagro Norte, Urbanización Lago Mar Beach, Parroquia Coquivacoa, Maracaibo Zulia. ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano WILSON ENRIQUE BERMUDEZ MENDOZA, por ante la Fiscalia 08 del Ministerio Publico, en fecha 24-08-17, mediante la cual describe de manera detallada las circunstancia en las cuales ocurrió el hecho denunciado. Se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que al imputado MELVIN JOSE GARCIA, es autor o participe del hecho que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público. Ahora bien, vista la exposición realizada por el Representante del Ministerio Publico. Y ASÍ SE DECIDE. En este sentido y visto que la imputada no desea hacer uso de los modos alternativos a la Prosecución del proceso, se acuerda continuar la presente investigación por el PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES, contemplados en el Libro Tercero de los Procedimientos Especiales, Titulo II, articulo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el delito imputado por el representante del Ministerio Publico, es un delito denominado delito menos grave de acción pública, cuya pena no excede en su limite máximo de ocho (08) años de privación de libertad, como lo es el delito COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el articulo 464 numeral 1° del Código Penal en concordancia con el articulo 83 Ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano WILSON BERMUDEZ, haciendo de su conocimiento que conforme a lo establecido en el articulo 363, tendrá dicho Despacho Fiscal el lapso de sesenta (60) días continuos, para dictar el correspondiente acto conclusivo que se estime prudente de acuerdo a las resultas de la investigación, así lo establece el articulo 363 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE. TERCERO: Ahora bien, visto los citados elementos de convicción, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236 en concordancia con el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesaria la imposición de una medida cautelar de las establecidas en el artículo 242 de la norma adjetiva penal, y reafirmando el principio de presunción de inocencia, de la libertad y de proporcionalidad, establecidos en los artículos 8, 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, garantías estas fundamentales de todo Justiciable, y dado que el Código Orgánico Procesal Penal, consagra como regla en el proceso la libertad del imputado, afirmando su libertad; y por cuanto considera esta Juzgadora que las resultas del proceso pueden ser satisfechas por medio de una medida cautelar; se DECLARA CON LUGAR la solicitud de la Representación Fiscal, y se decreta la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 numerales 3°, 4° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO, debiendo cumplir las siguientes obligaciones: PRESENTARSE PERIODICAMENTE POR ANTE EL TRIBUNAL CADA TREINTA (30) DIAS, Y LA PROHIBICION DE SALIR DEL PAIS SIN AUTORIZACION DEL TRIBUNAL y PROHIBICION DE REALIZAR NINGÚN ACTO JURÍDICO QUE IMPLIQUE TRASPASO, VENTA, COMPRA, ENAJENACIÓN, ALQUILER, DONACIÓN EN PAGO, ETC, O CUALQUIER ACTO DE DISPOSICIÓN DEL REFERIDO BIEN INMUEBLE OBJETO DE ESTAFA; se DECLARA CON LUGAR la solicitud de la Representación Fiscal, sin oposición de la Defensa, y SE ACUERDA la tramitación del presente asunto por el PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES, contemplados en el Libro Tercero de los Procedimientos Especiales, Titulo II, articulo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara sin lugar la solicitud de Orden de Aprehensión del ciudadano AIMER DE JESUS BRICEÑO CABRERA, por cuanto el mismo no ha sido debidamente citado, motivo por el cual se acuerda citar nuevamente al mencionado ciudadano de conformidad con el articulo 172 del Código Orgánico Procesal Penal comisionando al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo a los fines de que comparezca para el día MIERCOLES, 04 DE ABRIL DE 2018 A LAS 10:10 DE LA MAÑANA, a los fines de realizar AUDIENCIA DE IMPUTACION, de conformidad con el articulo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando las partes debidamente notificadas. (Omissis).-…”

Del mismo modo, este Cuerpo Colegiado procede a efectuar un recuento de las actuaciones insertas en la investigación fiscal la cual fue solicitada por esta Alzada a effetum videndi y los cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente:

1.- DENUNCIA formulada por el ciudadano WILSON ENRIQUE BERMUDEZ, por ante la fiscalia superior del Ministerio Publico, en fecha 13-05-14, en la cual expresa la circunstancia de tiempo modo y lugar en la cuales adquirió el inmueble, un terreno que mide 114,92 Mts2, Ubicado en la Avenida Milagro Norte, Urbanización Lago Mar Beach, Parroquia Coquivacoa, Maracaibo Zulia y en las cuales posteriormente fue vendido posteriormente por segundo vez a su socio FRANCISCO QUINTERO (folio 01 al 49).

2.- OFICIO N° 479-285-2015, de fecha 24-09-15, emanado del Registro Público del Primer Circuito mediante el cual remite copias certificada del documento inscrito bajo el N° 2013.2839, de fecha 30-09-13, donde se evidencia el contrato de compra venta entre los ciudadanos AYMER BRICEÑO Y FRANCISCO JOSE QUINTERO (folio 65 al 74).

3.- ENTREVISTA: realizada a la ciudadana MARLEY ISEA, realizada en fecha 29-10-14, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Subdelegación Maracaibo, inserta al folio 96 de la presente investigación, en la cual manifestó:

“Resulta ser que trabajo en la empresa Zulia Auto, donde eran socios Francisco QUINTERO y Wilson BERMUDEZ, ellos durante esa sociedad compraron una parcela, luego que se separaron Wilson le dijo a Francisco para vender la parcela y Francisco se negó y en los actuales momentos se apoderó de la parcela y no quiere hacer entrega de la misma, es todo.”

4.- ENTREVISTA: realizada a la ciudadana HAYDIANABEL SOCORRO, realizada en fecha 29-10-14, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Subdelegación Maracaibo, inserta al folio 97 de la presente investigación, en la cual manifestó:

“Resulta ser que el señor Francisco QUINTERO y el señor Wilson BERMUDEZ, eran socio en la egresa Zuliana Automotriz, dentro de esa sociedad compraron unas parcelas ubicadas en la zona norte de esa ciudad, al señor Aymer BRICEÑO, a quien le estaba cancelando semanalmente y comenzaron a construir viviendas, todo ese dinero salía de zuliana automotriz, luego que el señor Francisco y el señor Wilson rompieron sociedad, el señor Francisco quiere apoderarse del terreno sin darle nada al señor Wilson BERMUDEZ, es todo”

5.- COPIAS SIMPLES DEL REGISTRO DE COMERCIO, inscrito en el tomo 9A, N° 32, de fecha 08-02-10, que reposa por ante el registro mercantil tercero y que corresponde al acta constitutiva y estatutos sociales correspondiente a la sociedad mercantil ZULIANA AUTOMOTRIZ C.A (ZULIAUTOCA) en la cual figuran como societarios los ciudadanos FRANCISCO JOSE QUINTERO, WILSON BERMEZ Y YOAN POLANCO (folios 39 y 40).

6.- COMUNICACIÓN, proveniente de la consultaría jurídica del Banco Occidental de Descuento mediante el cual remite los números de cuentas correspondiente a los Sociedades Mercantiles ZULIANA AUTOMOTRIZ C.A, así como también los movimiento bancarios registrados desde el 30-08-13 (folio 112 al 148).

7.- OFICIO N° 196-00130-15, de fecha 10-11-15, proveniente de la Notaria Pública Quinta de Maracaibo, remitiendo copias certificadas del contrato de compra venta que suscribiera los ciudadanos AYMER BRICEÑO, WILSON BERMUDEZ y FRANCISCO QUINTERO, correspondiente a la primera adquisición de un terreno que mide 114,92 Mts2, Ubicado en la Avenida Milagro Norte, Urbanización Lago Mar Beach, Parroquia Coquivacoa, Maracaibo Zulia (folio 156 al 162).

8.-ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano WILSON ENRIQUE BERMUDEZ MENDOZA, por ante la Fiscalia 08 del Ministerio Publico, en fecha 24-08-17, inserta al folio 166 de la presente investigación, en la cual manifestó:

"En fecha 19-09-2011, se celebro contrato de compara venta entre el ciudadano AYMER JESUS BRICENO CABRERA, cedula V-4.564.130, como vendedor, y mi persona y el señor FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO, cedula 5.822.393, sobre un inmueble distinguido con el numero 59, ubicado en Isla Sotavento, y de la avenida Milagro Norte , Sector Lago Mar Beach, de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, firmado por ante la Notaria Publica Quinta del Municipio Maracaibo, la cual quedo registrada en los libros de autenticaciones bajo numero 92, tomo 121, cancelamos por el inmueble la cantidad de 150.000 bolívares para la época, una vez adquirido ese lote de terreno, y en el ano 2012, mi persona y el señor FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO, efectuamos un crédito de 500.000,oo bolívares, al Banco Occidental de Descuento, para hacer la bases fundacional de la estructura, y en el ano 2013, FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO, en una conversación que tuvimos me manifestó que colocara en venta la parcela de Isla Dorada, y una vez vendida repartiéramos entre los dos el porcentaje que nos correspondía como ya que ambos éramos propietario en 50% para cada uno, yo le dije que estaba bien que vendería y nos dividiríamos el dinero de la venta, como no podíamos seguir trabajando juntos por diferencia laborales, yo le compre a FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO, el 50% de las acciones de la empresa ZULIANA AUTOMOTRIZ C.A., y la forma de pago fue que le hice entrega de un vehiculo Marca FORD, modelo EXPLORE!, color Blanco, el cual acepto y firmo la venta de esas acciones, quedando mi persona como único accionista, ese mismo ano 2013, para el mes de Noviembre de 2013, me entere por un tercero que el señor AYMER JESUS BRICENO CABRERA, cedula V-4.564.130, le vende nuevamente al señor FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO, y a seis personas mas el inmueble distinguido con el numero 59, ubicado en Isla Sotavento, de la avenida Milagro Norte , Sector Lago Mar Beach, de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo, que ya en el ano 2011 nos había vendido, por ante la Notaria Publica Quinta de Maracaibo, y esta venta la registraron por ante el Registro Publico del Primer Circuito del Municipio Maracaibo, el cual quedo registrado en asiento registral 1, del inmueble matriculado con el numero 479.21.5.2.5097, de libro de folio Real del ano 2013, de fecha 30-09-2013; y al darme cuenta de esta nueva venta yo busque a FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO, y le dije que como quedaría yo con respecto a la parcela que habíamos comprado, y su respuesta fue que ya yo no tenia nada que ver con esa parcela, que el la había registrado, que yo tenia que demostrarle que yo tenia parte de propiedad en esa parcela, esto fue en su oficina ubicada en la calle 66, del sector Indio Mara; diagonal al Cuartel Libertador, de la Parroquia Chiquinquirá del Municipio Maracaibo, y de forma agresiva me boto de su oficina, y para el el mes de mayo de 2014, presente escrito de denuncia por ante el Ministerio Publico, de cual esta conociendo esta Fiscalia, y hasta la fecha no se ha citado para imputar por el delito de, ESTAFA a FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO, ya que de forma fraudulenta compro este inmueble, sabiendo ya que yo también tenia derechos de propiedad sobre el mencionado inmueble, desconociendo el documento de compra venta que ambos firmamos por ante fa Notaria Publica Quinta de Maracaibo, es todo"

Por tanto, enunciados los elementos de convicción que cursan en autos, este Cuerpo Colegiado procede a efectuar un análisis en relación al delito atribuido en la audiencia oral de imputación al ciudadano FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO, a fin de comprobar si la conducta desplegada por el mismo encuadra en los hechos antijurídicos.

Tenemos que el delito de ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 464 numeral 1° del Código Penal, establece que:

Artículo 464. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las penas siguientes:
1. Prisión de uno a cinco años, a quien habiendo vendido un inmueble por documento privado o autenticado y recibido el precio del negocio o parte del mismo, lo gravare en favor de otra persona sin el expreso consentimiento del comprador o sin garantizar a éste el pleno cumplimiento del contrato celebrado.
Omissis…”

Respecto a este delito, la Sala de Casación Penal en Expediente: C08-137 N° de Sentencia: 363, de fecha 09 de Agosto de 2010, ha señalado que:

...La estafa se caracteriza por el dolo inicial o dolo al comienzo, o sea que es anterior a la tenencia o recepción de la cosa.
El artificio en la estafa, es toda simulación o disimulación suficiente para llevar al engaño, siendo necesaria una conducta activa desplegada para engañar a una víctima, y en esto es necesario apreciar cada caso, pues puede suceder, que un artificio utilizado en una oportunidad no sea eficazmente sólido, en relación a otras probables víctimas.
Con respecto al error, la consecuencia de la utilización de un medio fraudulento, ha de inducir en error a la víctima, por lo que no concibe la estafa sin el error de la víctima. Debe existir un vínculo, un vaso comunicante entre el artificio que provoque el error, y éste a su vez, determina la prestación perjudicial, en la que la conducta del victimario actúa sobre las facultades cognoscitivas y volitivas de la persona.
El provecho injusto para el victimario, consiste en cualquier beneficio económico, material o moral, sin soporte en motivo legítimo para procurarlo.
En definitiva, la estafa es un delito doloso, en el cual el agente actúa con voluntad y consciencia, y se consuma al obtenerse, conseguirse, el provecho injusto con perjuicio de otro...

Por su parte, el artículo 83 del Texto Sustantivo Penal establece:

Artículo 83. Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho.

En cuanto al grado de participación atribuido al imputado de autos, la Sala de Casación Penal, en Sentencia: 134, de fecha 25 de Abril de 2011, N° de Expediente: C10-162 N° con Ponencia del Magistrado HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, ha destacado que:

“…La doctrina patria ha sostenido que en el caso de la complicidad necesaria se puede apreciar que la conducta del cómplice reviste especial importancia en orden a la realización del hecho, de manera tal que éste depende de su intervención, por lo que se puede concluir que el autor no habría realizado el hecho sin la conducta del cómplice. Como ejemplos de esta participación señalan el caso del empleado bancario que deja abierta la bóveda del Banco para facilitar el apoderamiento del dinero allí depositado o la conducta de la empleada doméstica que le procura al autor del hurto las llaves del apartamento…”

Así pues, una vez analizado por estas Juezas Superiores las actas que conforman la investigación fiscal y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se observa la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación de los imputados de autos en los delitos precalificados por la vindicta pública, es decir COMPLICE NECESARIO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en los artículos 464 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, por cuanto de actas se observa que en fecha 19 de septiembre de 2011, el ciudadano AYMER JESUS BRICEÑO CABRERA le vende a los ciudadanos WILSON ENRIQUE BERMUDEZ Y FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO, un terreno que mide 114,92 Mts2, ubicado en la avenida Milagro Norte, urbanización Lago Mar Beach, Parroquia Coquivacoa, Maracaibo Zulia, dicha compra venta del terreno fue autenticada por la Notaria Pública Quinta de Maracaibo, en fecha 19 de septiembre de 2011, quedando el documento inserto bajo el N° 92, tomo 121, de los libros de autenticaciones. Posteriormente, el ciudadano WILSON BERMUDEZ se percata que en fecha 27 de septiembre de 2013, fue presentado para su registro por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo, otra venta que versa sobre el mismo bien inmueble, por lo que el vendedor anterior el ciudadano AYMER BRICEÑO, vendió dos veces el mismo inmueble, siendo comprador de la segunda venta el ciudadano FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO, quien ya había comprado el mismo terrero con anterioridad en sociedad con el ciudadano WILSON BERMUDEZ, por lo que hasta la presente etapa procesal los hechos pueden subsumirse en el ilícito imputado inicialmente por la Vindicta Pública; sin embargo quienes aquí deciden, estiman necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pág. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

De igual forma, precisa ratificar este Cuerpo Colegiado, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO, de los hechos que actualmente le son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

Por lo que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de imputación, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo tanto en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos, en la decisión impugnada, por el Tribunal de Instancia y en consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia contenida en el recurso de apelación. Así se declara

En relación al cuarto punto de denuncia respecto a la desproporcionalidad de las medidas de coerción personal y la medida cautelar innominada decretadas en contra de su patrocinado, por cuanto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal señala que en ningún caso, podrán sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder el plazo de dos años, cuestionando la defensa que la Jueza de Instancia se excedió al imponer dichas medidas como si se tratara de la comisión de un delito pluriofensivo y/o con aprehensión en flagrancia y no de un delito de los denominados menos graves, susceptible de ser resarcido mediante Acuerdo Reparatorio, Suspendiendo Condicionalmente el Proceso, y/o en el peor de los casos, que fuese declarado "culpable" en Juicio Oral y Publico, el quantum de la pena lo haría beneficiario de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena como seria la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena; esta Sala de Alzada realiza las siguientes consideraciones:

El derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, solo gozando de este estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad de que como individuo le sea posible ejercer esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos, por tanto las medidas de coerción que restrinjan tal derecho, deben ser proporcionales a la presunta comisión de las conductas antijurídicas imputadas.

Así se tiene que, el derecho a la libertad personal que preceptúa el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es irrenunciable, en consecuencia las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado son de interpretación restringida, y además las normas que rigen la materia son de inminente orden público, es por ello, que la Carta Magna dentro del título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona.

Estiman, quienes aquí deciden, que la imposición de cualquier medida de coerción personal debe obedecer a razonamientos ponderados, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso, para obtener el equilibrio entre los derechos del imputado y el poder punitivo del Estado, resaltando adicionalmente, que la finalidad instrumental de tales medidas deben acoplarse a los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad, ello es, deben ser equitativas a la magnitud del daño causado, y de carácter excepcional, y sólo aplicables en los casos expresamente autorizados por la ley.

Por lo que una vez analizada la decisión impugnada, evidencian quienes aquí deciden, que el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los numerales 3, 4 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano FRANCISCO JOSÉ QUINTERO, al considerar que se encontraban cumplidos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, las resultas del proceso podían garantizarse con la imposición de una medida menos gravosa, reafirmando con su decisión los principios de presunción de inocencia y de proporcionalidad, contemplados en el ordenamiento jurídico.

En este mismo orden de ideas, estiman importante acotar las integrantes de este Órgano Colegiado, una vez examinados los basamentos de la resolución impugnada, la cual fue producto de los elementos presentados a la Jueza de Control por parte de la Fiscalía en el acto de imputación, que toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla debe ser el juzgamiento en libertad, pues el estado de inocencia, en principio impide la afectación de cualquiera de sus derechos, entre ellos la libertad, sin embargo, los códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado o imputada, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, por lo que dadas las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, y en aras de clarificar la investigación y de preservar la aplicación de la justicia, la Juzgadora a quo estimó que lo ajustado a derecho era la aplicación de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, preservando con ello las resultas y la finalidad del proceso, así como también la presunción de inocencia que ampara al imputado de autos.

Por lo que al verificar, la forma como ocurrieron los hechos, concatenados con el resto de los elementos extraídos de las actas que integran el expediente, estiman quienes aquí deciden, que los presupuestos que deben existir para decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, quedan evidenciados en el caso de autos, sin embargo, la Sala aclara que, si bien es cierto que sólo será la fase de juicio oral y público la que permitirá, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer el grado de responsabilidad o no del imputado, así como la calificación definitiva del delito, no obstante, hasta el presente estadio procesal, está demostrada la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la presunta participación del ciudadano FRANCISCO JOSÉ QUINTERO, en la comisión de los hechos que le fueron atribuidos por la Representación Fiscal y los cuales hicieron, como en efecto bien lo consideró la Jueza de Instancia, procedente el decreto de una medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, situación esta que en ningún momento comporta pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad penal del procesado, pues los elementos valorados por la Jueza de Control, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la medida de coerción personal que fue ser decretada, ello es, la contenida en los ordinales 3, 4 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo anteriormente explicado, los integrantes de este Cuerpo Colegiado traen a colación lo expuesto en la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en la cual se dejó sentado:

“…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1381, de fecha 30 de Octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, dejó establecido:

“…Pero también debe advertir esta Sala, que el interés en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”. (Las negrillas son de la Sala).

Observan las integrantes de esta Alzada que en el presente caso, la Jueza de Control consideró que en esta fase del proceso perfectamente podía asegurarse tanto su finalidad, como la presencia del imputado en el mismo, mediante la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, consagradas en los numerales 3, 4 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, conclusión a la que llegó una vez, que sopesara y analizara, tanto la solicitud Fiscal, como los elementos plasmados en las actas, por tanto, consideran quienes aquí deciden, que fue ajustado a derecho el fallo proferido por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, pues la decisión de la Jueza a quo, se tomó con apego a la ley procesal en uso de sus atribuciones legales, autonomía y discrecionalidad jurisdiccional.

Adicionalmente, a lo explicado, consideran importante resaltar, quienes aquí deciden, que ninguna de las medidas preventivas de coerción personal constituyen sanción o pena adelantada por el delito imputado, su aplicabilidad por parte de los operadores de justicia tienen como propósito garantizar las resultas del proceso, siendo ésta su esencia y finalidad.

Este Cuerpo Colegiado afirma que efectivamente el o la Jueza de Control están facultados para acordar una medida cautelar cuando así lo crean pertinente, lo que se trata es de examinar cada caso en concreto e imponer la medida de acuerdo a las características particulares de cada uno, en aras de garantizar el derecho a ser juzgado en libertad, contemplado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Quienes integran esta Sala, sostienen que las circunstancias para el otorgamiento de la medida restrictiva de libertad, deben ser objeto de un profundo análisis por parte del Juez o Jueza, descartando las simples consideraciones, evaluando los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que se evidenció en el caso de autos, ya que la decisión impugnada se desprenden claramente los basamentos que sustentan la medida menos gravosa impuesta.

En ese sentido, estimó la Jueza de Control que se cumplían los extremos del articulo 236 de la norma adjetiva penal, sin embargo, dada la fase incipiente en la cual se encuentra el presente proceso, estimó procedente en derecho el decreto de una medida cautelar, en aras de clarificar los hechos objeto del presente asunto, y la obtención de la verdad dado los elementos de convicción que le fueron presentados, y que hacían procedente la imputación por ser presuntamente COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el articulo 464 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el articulo 83 Ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano WILSON BERMUDEZ. Y así se decide.

En cuanto a la medida innominada cuestionada por el recurrente, referida a la “…PROHIBICION DE REALIZAR NINGÚN ACTO JURÍDICO QUE IMPLIQUE TRASPASO, VENTA, COMPRA, ENAJENACIÓN, ALQUILER, DONACIÓN EN PAGO, ETC, O CUALQUIER ACTO DE DISPOSICIÓN DEL REFERIDO BIEN INMUEBLE OBJETO DE ESTAFA…” la cual fue acordada por el Tribunal de Instancia, esta Sala de Alzada aclara al recurrente que la misma no se trata de una medida innominada, de las previstas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, sino de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, toda vez que la misma fue dictada conforme a lo previsto al ordinal 9° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal referente a “…9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria…”, que como se mencionó anteriormente, son dictadas a fin de garantizar las resultas y finalidad del proceso instaurado en contra del ciudadano FRANCISCO JOSÉ QUINTERO, por ser presuntamente COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el articulo 464 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el articulo 83 Ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano WILSON BERMUDEZ. Y así se declara.

Finalmente, en cuanto al quinto punto denunciado por el recurrente referente a la existencia de desorden procesal, puesto que, la Juez a quo asegura en el auto recurrido que el acto que se celebraba el día 15 de Marzo de 2018, había sido fijado para las 11:30am, cuando en realidad la fecha fijada por el Tribunal y según se desprende de la boleta de notificación enviada a su patrocinado, se evidencia que el acto estaba fijado para el día 15 de Marzo de 2018, a las 10:20am, celebrándose dicho acto con más de una (1) hora de retraso, de igual manera, la Juzgadora de Instancia confunde el tipo de acto que se estaba llevando cabo, siendo este una audiencia especial de imputación y no una audiencia preliminar como lo indica la recurrida; en razón de ello, estas Jurisdicentes consideran necesario transcribir parcialmente lo expuesto por la Jueza de Instancia con ocasión al acto celebrado, y al respecto estableció lo siguiente:

“…En el día de hoy, jueves, 15 de marzo de 2018, siendo las once y treinta (11:30) de la mañana, fecha y hora fijado por este Tribunal, para llevar a efecto la AUDIENCIA DE IMPUTACIÓN en virtud de la solicitud que hiciera la Representante de la Fiscalia Octava (08°) del Ministerio Publico en contra del ciudadano FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO, de conformidad con lo establecido en el articulo 356 del Código orgánico Procesal Penal. Se constituyó el Tribunal con la presencia de la Jueza DRA. LIESKA GRACIELA UGARTE RINCON y el secretario ABG. LUIS OCAMPO. Acto seguido, se procede a dejar constancia de la asistencia de las partes al presente acto para lo cual se deja constancia que se encuentran en la sala la Representación de la Fiscalia Octava del Ministerio Publico ABG. MARIANGELIS ARAQUE, el imputado FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO y la victima WILSON ENRIQUE BERMUDEZ, conjuntamente con su apoderado judicial el ABG. VICTOR MATOS ALEMAN Y ABG. LUIS APONTE. Se observa la incomparecencia del imputado AIMER DE JESUS BRICEÑO CABRERA. Ahora bien, este Tribunal a los fines de poder realizar la AUDIENCIA PRELIMINAR con respecto al imputado FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO, ordena la división de la CONTINENCIA DE LA CAUSA en relación con al imputado AIMER DE JESUS BRICEÑO CABRERA , de conformidad con lo establecido en los artículos 77 ordinal 2° en concordancia con el articulo 310 segundo aparte del Código Adjetivo Penal, a los fines de darle continuidad al proceso en relación al imputado FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO, en la Audiencia Preliminar fijada para el día de hoy …omissis…

DE LA IMPOSICIÓN DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS DE IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO. Escuchada como ha sido la exposición del Ministerio Público, la Ciudadana Jueza, se dirige al ciudadano FRANCISCO JOSE QUINTERO BOTELLO, en presencia de su defensor y la Representante del Ministerio Público, a fin de explicarles en palabras sencillas el motivo de esta AUDIENCIA DE IMPUTACIÓN, así como a imponerlas de los derechos y garantías, establecidos en el artículo 49. ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo establecidos en los artículos 127, 128, 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal …omissis…

FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se precisa recodar se observa: PRIMERO: Nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al Imputado. …omissis… SEGUNDO: …omissis... En este sentido y visto que la imputada no desea hacer uso de los modos alternativos a la Prosecución del proceso, se acuerda continuar la presente investigación por el PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES, contemplados en el Libro Tercero de los Procedimientos Especiales, Titulo II, articulo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el delito imputado por el representante del Ministerio Publico, es un delito denominado delito menos grave de acción pública, cuya pena no excede en su limite máximo de ocho (08) años de privación de libertad, como lo es el delito COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el articulo 464 numeral 1° del Código Penal en concordancia con el articulo 83 Ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano WILSON BERMUDEZ, haciendo de su conocimiento que conforme a lo establecido en el articulo 363, tendrá dicho Despacho Fiscal el lapso de sesenta (60) días continuos, para dictar el correspondiente acto conclusivo que se estime prudente de acuerdo a las resultas de la investigación, así lo establece el articulo 363 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE. TERCERO: …omissis… Se declara sin lugar la solicitud de Orden de Aprehensión del ciudadano AIMER DE JESUS BRICEÑO CABRERA, por cuanto el mismo no ha sido debidamente citado, motivo por el cual se acuerda citar nuevamente al mencionado ciudadano de conformidad con el articulo 172 del Código Orgánico Procesal Penal comisionando al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo a los fines de que comparezca para el día MIERCOLES, 04 DE ABRIL DE 2018 A LAS 10:10 DE LA MAÑANA, a los fines de realizar AUDIENCIA DE IMPUTACION, de conformidad con el articulo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando las partes debidamente notificadas.

DISPOSITIVA. Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL CON COMPETENCIA MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, …omissis… CUARTO: Se decreta el PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES, contemplados en el Libro Tercero de los Procedimientos Especiales, Titulo II, articulo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo de su conocimiento que conforme a lo establecido en el articulo 363, tendrá dicho Despacho Fiscal el lapso de sesenta (60) días continuos, para dictar el correspondiente acto conclusivo que se estime prudente de acuerdo a las resultas de la investigación, así lo establece el articulo 363 del Código Orgánico Procesal Penal. …omissis…”. (Destacado de la Sala)

De lo parcialmente transcrito, observa esta Sala que en el caso en análisis, si bien es cierto en la parte narrativa del fallo recurrido la Jurisdicente señaló que estaba celebrando acto de audiencia preliminar, no es menos cierto, que posterior a tal afirmación, en los fundamentos de hecho y de Derecho, así como en la parte Dispositiva de la decisión, la Jueza de Instancia dejó establecido que el acto celebrado se refiere a la audiencia especial de imputación; por lo que este Cuerpo Colegiado, de la lectura realizada a la decisión impugnada, evidencia que existe un error material en la redacción del fallo sin que esto llegue a determinarse como subversión del orden procesal en la presente causa, así como tampoco lo es el hecho de haberse efectuado el acto procesal posterior a la hora pautada por el Tribunal, por cuanto no afecta el debido proceso; por lo que no le asiste la razón a la defensa privada en este punto denunciado. Y ASI SE DECIDE.

Este Tribunal de Alzada, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho EDGAR GREGORIO MANUCCI FRANCO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 74.590, actuando con el carácter de defensor del ciudadano FRANCISCO JOSE QUINTERO, titular de la cédula de identidad N° 5.822.393, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nº 142-18, de fecha 15 de Marzo de 2018, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR, la solicitud interpuesta por el representante de la Fiscalía Octava (08°) del Ministerio Público, por lo que se acuerda la tramitación del presente asunto por el PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES, contemplado en el Libro Tercero de los Procedimientos Especiales, Título II, artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, seguida al imputado FRANCISCO JOSE QUINTERO, titular de la cédula de identidad N° 5.822.393, por ser presuntamente COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 464 numeral 1 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano WILSON BERMUDEZ. SEGUNDO: Se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 ordinales 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado FRANCISCO JOSE QUINTERO, debiendo cumplir las siguientes obligaciones: PRESENTARSE PERIODICAMENTE POR ANTE EL TRIBUNAL CADA TREINTA (30) DIAS, LA PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS SIN AUTORIZACIÓN DEL TRIBUNAL Y LA PROHIBICIÓN DE REALIZAR ACTO JURIDICOS QUE IMPLIQUE TRASPASO, VENTA, COMPRA, ENAJENACIÓN, ALQUILER, DONACIÓN EN PAGO, ETC, O CUALQUIER ACTO DE DISPOSICIÓN DEL BIEN INMUEBLE OBJETO DE ESTAFA. Así Se Decide.-
VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho EDGAR GREGORIO MANUCCI FRANCO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 74.590, actuando con el carácter de defensor del ciudadano FRANCISCO JOSE QUINTERO, titular de la cédula de identidad N° 5.822.393.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 142-18, de fecha 15 de Marzo de 2018, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional entre otros pronunciamientos decretó la medida la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 ordinales 3°, 4° y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano FRANCISCO JOSE QUINTERO, titular de la cédula de identidad N° 5.822.393, por ser presuntamente COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 464 numeral 1° en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano WILSON BERMUDEZ.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de Julio de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LA PRESIDENTA DE SALA

Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO
(PONENTE)

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

LA SECRETARIA

Abg. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 370-18.
LA SECRETARIA

Abg. ANDREA KATHERINE RIAÑO

NMBM/mv.-