TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 19 de Julio de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : VJ11-P-2018-000180
ASUNTO : VP03R2018000667
DECISIÓN Nº 391-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por los profesionales del Derecho JULIO ARRIAS, MAYREALIC ESTRADA y LEONELIS BRICEÑO, en su carácter de Fiscales Fiscal Provisorio el primero de los mencionados y Auxiliares los dos últimos, adscritos a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, contra la decisión Nº 460-18, de fecha 16 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó: PRIMERO: Decretar con lugar en derecho y a favor del imputado ciudadano acusado NEBERTO LINARES MARCANO, titular de la cédula de identidad N° 10.420.588, por vía de examen, la ayuda humanitaria de cambio de sitio de reclusión en local ad-hoc arresto en su residencia ubicado en el barrio la pastora, calle N° 96-A, casa N° 91 del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con la colocación del dispositivo de seguridad en custodia policial en rondas de patrullaje permanente de vigilancia y control por oficiales adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial de Maracaibo Central N° 2 de la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, de la jurisdicción donde se encuentra el domicilio sub judice, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 3, 26, 49 y 83 del texto programático constitucional y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones el día 03 de Julio de 2018, se da cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En este sentido, en fecha 06 de Julio de 2018, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto.

Posteriormente, en fecha 16 de Julio de 2018, siendo las 04:00 horas de la tarde (horario administrativo), fue nombrada y previamente juramentada como Jueza Provisorio Superior de este Tribunal de Alzada la Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA, en sustitución de la Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA, quien fue designada como Jueza Provisoria del Juzgado Décimo Tercero de Control de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, cesando así su función como Jueza Superior, quedando conformada la Sala 2 por las Juezas Profesionales Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO, LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA y NERINES ISABEL COLINA ARRIETA; por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS POR LA DEFENSA PRIVADA

Los profesionales del Derecho JULIO ARRIAS, MAYREALIC ESTRADA y LEONELIS BRICEÑO, en su carácter de Fiscales Fiscal Provisorio el primero de los mencionados y Auxiliares los dos últimos, adscritos a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, interpusieron recurso de apelación contra la decisión Nº 460-18, de fecha 16 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, bajo los siguientes argumentos:

Inicio la Vindicta Pública, señalando en su primer punto que: ”…Con fundamento en la Decisión del Juez de instancia considera esta Representación Fiscal que el ingreso del imputado de autos a su casa como sitio de Reclusión no está consagrado en nuestro ordenamiento por cuanto la residencia del ciudadano NEBÉRTO LINARES MARCANO no puede ser equiparado a un centro de arrestos preventivos, esta figura jurídica está contemplada en la Legislación venezolana como la detención domiciliaria y está debidamente tipificada en el artículo 242, ordinal 1, representando una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, por lo que configura una dualidad o híbrido jurídico imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad para ser cumplida en su residencia, bajo este escenario la doctrina establece que: La Detención Domiciliaria. En lo atinente el Dr. Arteaga, (2007:91), afirma que la detención domiciliaria; "consiste en la reclusión en el propio domicilio, bajo custodia de otra persona". Esta medida, con el nombre del otorgamiento de "casa por cárcel" es procedente en: Casos en los cuales el delito imputado no se vincula con las relaciones familiares Cuando, por razones estrictas de edad, salud o condiciones personales satisface las garantías exigidas por el proceso. Del mismo modo, Becerra (2000:41), concluye, afirmando La detención domiciliaria, es aquella medida sustitutiva de la detención judicial preventiva, en virtud de la cual subsiste la detención de la persona en un sitio de residencia del que sólo puede salir para los fines del proceso o a causa de permiso por el tribunal competente. Lo expuesto se adecúa con lo establecido por Silva (2010) quien afirma que en caso de la detención domiciliaria se está en presencia de una verdadera privación de libertad solo que esta se verifica en condiciones menos gravosas a aquellas presentadas en un centro de reclusión. Así pues la misma autora establece: Este arresto domiciliario que se contempla como medida cautelar sustitutiva puede cumplirse en el propio domicilio del imputado, pero también puede ejecutarse en otro lugar, en el , que alguna persona expresamente aceptada y autorizada por el tribunal, se hace responsable frente al órgano jurisdiccional de la vigilancia del detenido pudiéndose ordena la custodia del detenido en ambos casos, existiendo la posibilidad legal de que se cumpla el arresto sin ningún tipo de custodia en los casos de personas que por su propia condición física o mental no tuvieran la posibilidad de abandonar el sitio de arresto, (POR LO QUE CIERTAMENTE LA PERMANENCIA DE UN IMPUTADO EN SU RESIDENCIA LUEGO DE HABER SIDO PUESTO A LA ORDEN DEL TRIBUNAL DE CONTROL CORRESPONDIENTE DENTRO DEL LAPSO DE 48 HORAS SIGUIENTES A SU APREHENSIÓN POLICIAL, SÓLO PUEDE DESPRENDERSE COMO CONSECUENCIA DE LA IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA ESTABLECDA EN EL ARTÍCULO 242 ORDINAL 1 DE ÍA NORMA ADJETIVA PENAL), En este sentido si bien es cierto que ambas figuras jurídicas son equiparadas y jurisprudencialmente la detención domiciliaria comporta una privación, el lapso a computar para la fase preparatoria del proceso son 8 meses y no 45 días, por lo que a juicio del Ministerio Público no es viable decretar el cumplimiento de los supuestos que establece el artículo 236 para garantizar las resultas del proceso quedando en imputado de autos (recluido) en su residencia sin ningún tipo de custodia, es menester destacar que ciertamente existe una situación difícil en cuanto a los centros de reclusión en la Región, así como el hacinamiento en el único recinto de arrestos preventivos en la costa oriental del lago, no se puede representar la residencia del imputado el amparo de establecido en los artículos 236, 237 y 238 relacionados con la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad.…”

Expreso quien recurre en su segundo punto que: “…La Medida o Ayuda Humanitaria, procede en caso de una enfermedad grave o en fase terminal previo diagnostico de un o una especialista certificado por el médico o médica forense. Tal y como lo estipula la norma adjetiva penal en su artículo 49, esto concatenado al derecho a la salud que tiene todo privado de libertad, estipulado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el derecho a la salud en los siguientes términos: "La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República…"

Igualmente adujo que: “…Ahora bien cabe destacar que en el caso de marras, existe una incongruencia entre el informe médico de fecha 09-05-18 suscrito por el DR. ERWIN MARTÍNEZ (ESPECIALISTA EN CIRUGÍA GENERAL), quien refiere que el imputado de autos presenta OBESIDAD MÓRBIDA CON INFECCIÓN DE PIEL Y PARTES BLANDAS TIPO CELULITIS ABCESADA EN MIEMBRO INFERIOR DERECHO POR LO CUAL AMERITA TRATAMIENTO Y ATENCIÓN MULTIDISCIPLINARIA POR CIRUGÍA GENERAL, CARDIOLOGÍA Y MEDICINA INTERNA CIN EVALUACIÓN PERIÓDICA SEMANAL EN UN AMBIENTE ADECUADO CON ACCESO E HIGIENE. Y el informe médico suscrito por la (MÉDICO FORENSE), DRA. JHOLEIME DÍAZ, que refiere que presenta ERISPELA EN MIEMBRO EN INFERIOR IZQUIERDO, por lo que amerita dieta restrictiva y medicación especializada tanto por medicina interna como por cardiología, sin dejar de dar por las características del paciente, ya que puede sufrir muerte súbita por infartos al miocardio o insuficiencias respiratorias, por lo que se debe verificar dicha situación a los fines de poder determinar que ciertamente el imputado de marras presenta una condición o patología clínica de gravedad que amerite estar detenido en su residencia a los fines de que pueda cumplir de manera cabal con el tratamiento adecuado..”.

Argumento que: “…Por otra parte, la presente causa se apertura por el tipo penal de Tráfico de Material Estratégico y Asociación, delitos considerados de Delincuencia Organizada porque generan una multiplicidad de victimas, es decir afectan a una colectividad. Es menester resaltar la situación actual por la que atraviesa el país, debido al tráfico de material estratégico, lo cual genera consecuencias negativas por representar unos altos costos al estado venezolano, POR TRATARSE DE INSUMOS BÁSICOS PARA LA PRODUCCIÓN NACIONAL, GENERANDO UN IMPACTO ADVERSO Y NOCIVO PARA LA ESTABILIDAD SOCIAL, POLÍTICA, JURÍDICA Y ECONÓMICA DE LA NACIÓN, CAUSANDO UN ESTADO DE CONMOCIÓN INTERNA, COLOCANDO EN RIESGO LA SOBERANÍA DEL MISMO...”.

Refirió que: ”… En razón de ello, a criterio de quien aquí suscribe se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito considerado de delincuencia organizada que según la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo su persecución penal tiene carácter imprescriptible, por cuanto lesionan el orden socio económico por ella establecido, lo que significa que cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos, SI BIEN ES CIERTO EL MINISTERIO PÚBLICO ES GARANTE DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD Y PRIVA EL DERECHO A LA SALUD DE LOS MISMOS, EN ESTE CASO PARTICULAR AL HABER LA DUDA QUE EL CIUDADANO NEBERTO LINARES MARCANO PADECE UNA PATOLOGÍA CLÍNICA GRAVE, A JUICIO DE ESTE REPRESENTANTE FISCAL SE DEBE VERIFICAR Y ESCLARECER TAL CONDICIÓN, POR CUANTO AL NO RDENARSE UNA CUSTODIA PERSONAL EN LA RESIDENCIA DEL IMPUTADO A LOS FINES DE EVITAR UNA POSIBLE FUGA, SIGUE OPERANDO EL PELIGRO DE FUGA AL QUEDAR BAJO DETENCIÓN EN SU RESIDENCIA Y GENERA UNA SITUACIÓN DE RIESGO PARA LAS RESULTAS DEL PROCESO.…”

Petitorio: “…Finalmente, en mérito de lo anteriormente expuesto, solicito ciudadanos Magistrados, sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y en consecuencia sea revocada la decisión 3C-460-2018, a través de la cual POR VÍA DE EXAMEN Y REVISIÓN ÍA AYUDA HUMANITARIA DE CAMBIO DE SITIO DE RECLUSIÓN EN LOCAL AD-HOC (ARRESTO EN SU RESIDENCIA), UBICADA EN EL BARRIO LA PASTORA, CALLE N°96-A, CASA N°91 DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA CON LA COLOCACIÓN DEL DISPOSITIVO DE SEGURIDAD EN CUSTODIA POLICIAL DE RONDAS DE PATRULLAJE PERMANENTE DE VIGILANCIA Y CONTROL POR OFICIALES ADSCRITOS AL CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL DE MARACAIBO CONTROL N°2, TODO DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS: 2,3,26,49 Y 83 DEL TEXTO PROGRAMÁTICO CONSTITUCIONAL Y 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, a favor del imputado: NEBERTO LINARES MARCANO; a quien se le sigue investigación penal por la presunta comisión de los delitos de: TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 concatenado con el articulo 29 numeral 2, 4 y 12 Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 ejusdem…”

III
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

El profesional del Derecho NILO FERNANDEZ, en su carácter de defensor del ciudadano NEBERTI LINARES, dio contestación al recurso de apelación interpuesto contra la decisión Nº 460-18, de fecha 16 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, bajo los siguientes términos:

Indicó que: “…Ahora bien, ciudadanos Magistrados, considera quien aquí responde que la vindicta pública hierra en su pretensión recursiva ya que la misma se incoa como si fuese una apelación de auto de conformidad con el artículo 339 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual significa que el Misterio Público pretende que la corte revoque una decisión que fue realizada de conformidad con el artículo 493, referente a un cambio de sitio de reclusión por razones netamente humanitarias, en razón a que consta en el expediente examen médico y examen médico legal, que refiere que el imputado dada su condición de salud, no podía seguir permaneciendo en el SEBIN, dado el riesgo eminente de sufrir un colapso o infarto…”

Alegó que: “…Por las circunstancias antes expuestas, el Juez a-quo, cambia de sitio de reclusión con rondas de patrullaje mas no concede Medida Cautelares Sustitutivas a las que se refiere el artículo 242 del COPP…”

Señaló que: “…En tal sentido considera este defensor que la decisión recurrida es irrecurrible por inapelable, debido a que al No estar hablando de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación, no se puede hablar de Apelación de Auto, por declarar con lugar una Medida de Libertad o de Privación (Ordinal 4 del artículo 439 del COPP), por lo que no le asiste la razón a la vindicta pública de ninguna manera ya que se trata única y exclusivamente de cambio de reclusión, para garantizar el derecho a la vida y a la salud, tal y como lo establece nuestra carta magna…”

Concluyó solicitando que: “(Omissis) declare SIN LUGAR ka Apelación presentada por el Representante del Ministerio Público y, en consecuencia, Ratifique la Medida Humanitaria de cambio de Reclusión a favor de mi defendido.”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa y la decisión apelada, esta Alzada observa:

Que los profesionales del Derecho JULIO ARRIAS, MAYREALIC ESTRADA y LEONELIS BRICEÑO, en su carácter de Fiscales Fiscal Provisorio el primero de los mencionados y Auxiliares los dos últimos, adscritos a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, interpusieron recurso de apelación contra la decisión Nº 460-18, de fecha 16 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó: PRIMERO: Decretar con lugar en derecho y a favor del imputado ciudadano acusado NEBERTO LINARES MARCANO, titular de la cédula de identidad N° 10.420.588, por vía de examen, la ayuda humanitaria de cambio de sitio de reclusión en local ad-hoc arresto en su residencia ubicado en el barrio la pastora, calle N° 96-A, casa N° 91 del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con la colocación del dispositivo de seguridad en custodia policial en rondas de patrullaje permanente de vigilancia y control por oficiales adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial de Maracaibo Central N° 2 de la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, de la jurisdicción donde se encuentra el domicilio sub judice, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 3, 26, 49 y 83 del texto programático constitucional y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la revisión exhaustiva realizada al recurso de apelación se observa que el mismo versa sobre la declaratoria con lugar de la solicitud de examen y revisión de la medida de coerción personal otorgada a favor del ciudadano NEBERTO LINARES MARCANO, la cual fue acordada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, cuestionando el Ministerio Público, que la permanencia del imputado en su residencia luego de haber sido puesto a la orden del Tribunal de Control dentro del lapso de 48 horas siguientes a su aprehensión, solo puede desprenderse como consecuencia de la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, establecida en el artículo 242 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, alegó que la Medida o Ayuda Humanitaria, procede en caso de una enfermedad grave o en fase terminal previo diagnostico de un o una especialista certificado por el médico o médica forense, y en el caso de marras, existe una incongruencia entre el informe médico de fecha 09-05-18 suscrito por el Dr. ERWIN MARTÍNEZ, Especialista en Cirugía General, quien refiere que el imputado de autos presenta “obesidad mórbida con infección de piel y partes blandas tipo celulitis abcesada en miembro inferior derecho por lo cual amerita tratamiento y atención multidisciplinaria por cirugía general, cardiología y medicina interna con evaluación periódica semanal en un ambiente adecuado con acceso e higiene” y el informe médico suscrito por la Médico Forense, Dra. JHOLEIME DÍAZ, que refiere que presenta ERISPELA EN MIEMBRO EN INFERIOR IZQUIERDO, por lo que “amerita dieta restrictiva y medicación especializada tanto por medicina interna como por cardiología, sin dejar de dar por las características del paciente, ya que puede sufrir muerte súbita por infartos al miocardio o insuficiencias respiratorias”, por lo que tal situación debe ser verifica para poder determinar si el imputado de marras presenta alguna condición clínica que amerite estar recluido en su residencia. Aunado a ello, señaló que se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito considerado de delincuencia organizada y al haber duda que el ciudadano NEBERTO LINARES MARCANO padece una patología clínica grave, a juicio del Representante Fiscal se debe verificar y esclarecer tal condición, por cuanto al no ordenarse una custodia personal en la residencia del imputado, sigue operando el peligro de fuga al quedar bajo detención en su residencia, lo cual genera una situación de riesgo para las resultas del proceso.

Al respecto, una vez analizados los alegatos de la parte recurrente, esta Sala de Alzada procede a dar respuesta a las denuncias formuladas, y a tal efecto observa:

Reiteradamente, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los justiciables, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos, -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativa a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

Así las cosas, se advierte al recurrente que, de acuerdo a lo establecido en el Título VIII denominado “DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL”, del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas de coerción personal, sean medidas privativas o cautelares sustitutivas a la privación de libertad, son dictadas como aseguramiento para la realización de una investigación, un posible acto conclusivo de acusación, y con la eventual celebración de un juicio oral y público, lo cual a todas luces, resulta una cadena secuencial, cuyos eslabones no se deslindan entre si.

Debe señalar esta Alzada, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados que, atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho del Estado y la sociedad que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Ahora bien, verifica esta Alzada, que efectivamente, en fecha 16 de mayo de 2018, el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, emitió pronunciamiento acerca de la solicitud de examen y revisión de la medida de coerción personal impuesta al ciudadano NEBERTO LINARES MARCANO, explanando entre otras cosas lo siguiente:

“…Omissis)…

El ciudadano imputado NEBERTO LINARES MARCANO luego de habérsele decretado en su contra la privación judicial preventiva de libertad fue remitido a evaluación forense para precisar su estado de salud y en las condiciones en que debería encontrarse y el curso del proceso tramitado su contra, éste luego de ser evaluado por el clínico forense adscrito a la medicatura forense de Cabimas del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalística, presentando serios quebrantos en su salud, así como por el sitio de reclusión donde se encuentra, evidenciados y explanados en informe medico forense suscrito por el ciudadano Dra. JHOLENNE DÍAZ, el cual se realizó el día 9 de Mayo del 2018, obteniéndose el resultado siguiente: EXAMEN FISICO: Palidez Cutánea Leve, Cardiopulmonar Estable, Abdomen Globoso a expensa de panículo adiposo, miembros inferiores con cambio de coloración en pierna izquierda. Según informe medico del Dr. Edwin Martínez, especialista en cirugía general quien indica los siguientes diagnostico: 1.-Diabetes Mellitus II, 2.-Hipertensión Arterial, 3.- Obesidad Mórbida IV, 4.-Infección de piel y 5.- Insuficiencia Vascular Periférica. DIAGNOSTICO: Obesidad Mórbida. Hipertensión Arterial Crónica. SUGERENCIAS: Amerita Dieta restrictiva de algunos alimentos y medicación especializada, tanto por medicina interna como por cardiología sin dejar de dar por las características del paciente pueda sufrir muerte súbita por infartos al miocardio, insuficiencias respiratorias graves de forma tal que debe ser tratado con todas las medidas del régimen dietético estricto para evitar complicaciones mayores con el paciente”. (Subrayado de la Instancia).

Estima este sentenciador que a los autos esta demostrado y evidenciado lo comprometido de la salud e integridad física del imputado, que por encontrarse recluido en el comando policial sin las mas mínimas condiciones mas elementales o no ser el mas adecuado para recibir los tratamientos médicos indicados por sus características patológicas, que imposible que pueda recibir tratamiento medico debido para su reestablecimiento, y siendo que en dicho comando policial lo que existe es hacinamiento desproporcionadazo, es por lo que la instancia decide que lo prudente en resguardo de la salud del imputado-paciente seria concederle por vía de examen y revisión, la ayuda humanitaria sustituyéndosele solo el sitio de reclusión en local Ad-Hoc en su residencia ubicada en el barrio la pastora, calle N° 96-A, c asa N° 91 del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, para que reciba en el seno de su entorno familiar las debidas atenciones y resguardar su salud.

Precisa este sentenciador que el imputado-paciente, debe ser atendido, vigilado y controlado regularmente en espera de procurar el resguardo de salud, donde indica de forma coincidente con su medico tratante, que sujeto de derecho debe recibir atención medica adecuada por sus diagnósticos clínicos, y con evitar complicaciones mayores en el paciente, para lo cual lo prudente en aras de la protección al derecho a la vida y a la salud, sería sustituir el sitio de reclusión y recluirlo en su domicilio o residencia para que pueda recibir el tratamiento medico adecuado y evitar dificultades en orden clínico, evidenciándose que se encuentra afectada su salud por la patología que presenta, infiriendo este juzgador que por su real estado de salud no debería continuar recluido en ese comando policial ni en ningún otro centro de reclusión preventivo, sino en su residencia para el tratamiento adecuado en su domicilio y con el apoyo de su entorno familiar, todo en aras de garantizar su derecho a la salud de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del texto programático constitucional.

En aras de preservar la salud del sujeto de derecho que ameritan cuidados médicos con tratamientos constantes para reestablecer su cuadro clínico y preservar su vida, constituyen circunstancias fundamentales para estimar este Juzgador, como garante de la constitucionalidad y de preservar los Principios, garantías y derechos del subjudice, por mandato de los artículos 2, , 26, 49 y 83 del texto programático constitucional, que el subjudice tiene el derecho humano a recibir la mas elemental atención médica para el resguardo de su salud, toda vez que en el comando policial del Sebin de Cabimas donde esta recluido el imputado-paciente, no se encontraría garantizada el indicado tratamiento clínico, control y evaluaciones necesarias para proteger su salud, para lo cual se hace procedente en derecho, declarar por vía de examen y revisión, sustituir el sitio de reclusión para ser enviado a su domicilio en local Ad-hod, dándosele continuidad a la medida de privación judicial preventiva de libertad y recluirlo en su residencia (…omissis…), todo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del texto adjetivo penal, hasta el total reestablecimiento de su salud, siéndole colocado el dispositivo de seguridad policial de rondas de patrullajes permanente por oficiales adscritos al centro de coordinación policial de de Maracaibo de la Policial del estado Zulia, central N° 2 de la ciudad de Maracaibo estado Zulia, para que realicen las rondas de patrullaje permanente en dicha residencia, y con ello cumplir con las formalidades de control y vigilancia como formas de sujeción al proceso penal seguido en contra del imputado.

…Omissis…

En consideración a lo antes expuesto y consolidando el estado de Libertad como la regla y la Privación como Excepción, reforzándose mas aun con la tutela al derecho a la salud y siendo que es en el desarrollo del debate probatorio en el Juicio Oral y Público que se ha de demostrar con los elementos probatorios recabados en la etapa de investigación, la responsabilidad y culpabilidad del acusado y de conformidad con lo establecido en los Artículos 2, 26, 44, 49, 83 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que los supuestos no han variado, ya que la instancia al declara el cambio de sitio no significa la libertad ni la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad como las establecidas en el artículo 242 del texto adjetivo, siendo lo prudente en derecho por vía de examen y revisión, se produce el cambio del sitio de reclusión en local ad-hod en el domicilio del imputado NEBERTO LINARES MARCANO (…omissis…), salvo por causas justificadas que respondan exclusivamente a visitas al medico para sus evaluaciones y controles clínicos, siéndole impuesto el dispositivo asegurativo en resguardo del estado de derecho con custodia policial de rondas permanentes de vigilancia y control por oficiales adscritos al cuerpo policial bolivariana del estado Zulia, centro de coordinación policial de de Maracaibo de la Policial del estado Zulia, central N° 2 de la ciudad de Maracaibo estado Zulia, para que despliéguenle dispositivo de rondas de patrullaje permanente en la dirección del domicilio del imputado , todo de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 3, 26, 49 y 83 del texto programático constitucional y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ASI SE DECIDE…”

De la anterior decisión, esta Sala de Alzada observa de los fundamentos plasmados por el Juez a quo, al momento de decretar la procedencia de la solicitud de examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad presentada por la Defensa Privada del ciudadano NEBERTO LINARES MARCANO, el mismo tomó en consideración el informe medico legal emitido por el medico forense Dra. JHOLENNE DÍAZ, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, el cual se realizó el día 9 de Mayo del 2018 (inserto al folio 118 de la pieza principal), que le diagnosticó al imputado de autos: “obesidad mórbida e hipertensión arterial crónica”, y sugirió que el imputado de marras ameritaba dieta restrictiva de algunos alimentos y medicación especializada, tanto por medicina interna como por cardiología sin dejar de dar por las características del paciente pueda sufrir muerte súbita por infartos al miocardio, insuficiencias respiratorias graves de forma tal que debe ser tratado con todas las medidas del régimen dietético estricto para evitar complicaciones mayores con el paciente; en razón de ello, el Juzgador de Instancia, en aras de preservar el derecho a la salud del ciudadano NEBERTO LINARES MARCANO, quien amerita cuidados médicos con tratamientos constantes para reestablecer su cuadro clínico y preservar su vida, acordó declarar por vía de examen y revisión, sustituir el sitio de reclusión para ser enviado a su domicilio en local Ad-hod, dándosele continuidad a la medida de privación judicial preventiva de libertad, colocándole el dispositivo de seguridad policial de rondas de patrullajes permanente, por oficiales adscritos al Centro de Coordinación Policial de Maracaibo de la Policía del estado Zulia, para que realicen las rondas de patrullaje permanente en la residencia del imputado de marras; toda vez que, a criterio del Juzgador, en el comando policial del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional de Cabimas donde se encontraba recluido el ciudadano NEBERTO LINARES MARCANO, no se encontraría garantizada el tratamiento clínico, control y evaluaciones necesarias para proteger su salud; decisión que tomo en base a lo establecido en los artículos 2, 26, 49 y 83 del texto programático constitucional y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el actual artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que respecto al examen y revisión de la medida por la instancia prevé:

“Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.”

Del contenido de la referida previsión legal, se desprende el ejercicio de dos derechos que asisten al imputado, tales como lo son: 1) El derecho a solicitar y obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de mantener la medida precautelativa de la que ha sido impuesta con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; y 2) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo con el principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aún de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera absoluta o parcialmente (Vid. 2426 de fecha 27.11.2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En este orden y dirección y del análisis a la norma penal adjetiva contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, no existe limitación para solicitarle al Juez que conoce la causa penal que revoque o sustituya la medida de privación judicial preventiva de la libertad por otra menos gravosa para el imputado. Además, el juzgador del proceso penal tiene el deber de revisar cada tres (3) meses la necesidad de mantener la medida cautelar o cuando éste lo estime prudente, siempre bajo el estudio del caso en concreto.

En tal sentido, el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por delitos, acudir, según el caso, ante la autoridad judicial competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa. De manera tal, que verificados que sean estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.

Tales lineamientos que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la medida.

En ese sentido, advierte este Tribunal de Alzada que, de conformidad con lo que dispone el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, los jueces en el ejercicio de sus funciones son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público y sólo deben obediencia a la ley y al derecho, por lo que, de ningún modo el juez penal está atado al cumplimiento de las solicitudes que realicen las partes, toda vez que el juez puede, bajo su discrecionalidad, propia de su autonomía, acordar o rechazar las solicitudes que le sean presentadas, por auto debidamente motivado de conformidad con lo que establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

De las consideraciones anteriores se observa, que es perfectamente factible solicitar ante el Juez de Instancia, el examen y revisión de la medida impuesta al imputado de marras, cuando la misma resulte desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa; y en el presente caso, se observa que si bien, el Juzgador a quo consideró procedente el cambio de medida de coerción personal solicitada por la defensa del imputado de marras, aún y cuando en el presente caso aun existen o no han variado las circunstancias que originaron el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es menos cierto que el mismo en su decisión señaló que dicho cambio de sitio de reclusión ad-hod se realizaba en virtud del actual estado de salud que presenta el imputado de marras.

En este sentido, como bien lo establece el Tribunal a quo, ciertamente el imputado de marras presenta una condición o patología clínica de gravedad que amerita estar detenido en su residencia, a los fines de que pueda cumplir de manera cabal con el tratamiento adecuado, tal y como se observa del examen médico legal efectuado por la médico forense Dra. JHOLENNE DÍAZ, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y ciencias Forenses (inserto al folio 118 de la pieza principal), el cual no presenta discrepancias al ser comparado con el informe médico realizado por el Dr. ERWIN MARTÍNEZ, Especialista en Cirugía General (inserto al folio 100 de la pieza principal), quienes les diagnosticaron al imputado de marras: Hipertensión Arterial y Obesidad Mórbida.

Por consiguiente, consideran quienes aquí deciden, que los argumentos efectuados por el Juzgador de Instancia, resultaban perfectamente validos para el decreto de una medida cautelar menos gravosa, pues se debe examinar de manera ponderada, las circunstancias que se presenten en cada caso en particular, a los fines de determinar en estricto apego a la justicia, la medida de coerción personal a imponer.

Aunado a ello, esta Sala señala que si bien es cierto que la permanencia del imputado en su residencia luego de haber sido puesto a la orden del Tribunal de Control dentro del lapso de 48 horas siguientes a su aprehensión solo puede desprenderse como consecuencia de la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, establecida en el artículo 242 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal –tal y como lo afirma el recurrente-, no es menos cierto que ha sido criterio reiterado de la Sala que, dicha medida de coerción personal se equipara a la medida de privación judicial preventiva de libertad; razón por la cual a criterio de quienes aquí deciden resulta ajustada a derecho, la decisión efectuada por el Juzgador de Instancia; todo ello en aras de preservar el derecho a la salud del ciudadano NEBERTO LINARES MARCANO, de conformidad a lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que la salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida.

Finalmente, en cuanto a lo alegado por el recurrente, respecto a que se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado para acordar el examen y revisión de medida, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito considerado de delincuencia organizada y al no ordenarse una custodia personal en la residencia del imputado, sigue operando el peligro de fuga al quedar bajo detención en su residencia, lo cual genera una situación de riesgo para las resultas del proceso, esta Sala debe señalar que, si bien es cierto el delito más grave por el cual fue imputado el ciudadano NEBERTO LINARES MARCANO, tiene una pena de ocho a doce años de prisión y el mismo atenta contra los procesos productivos del país, dicha circunstancia no debe ser analizada de manera aislada y exclusiva para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, tal y como lo pretende la Vindicta Pública, pues ello si conllevaría a la violación del debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Y así se decide.-

Por ello y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por los profesionales del Derecho JULIO ARRIAS, MAYREALIC ESTRADA y LEONELIS BRICEÑO, en su carácter de Fiscales Fiscal Provisorio el primero de los mencionados y Auxiliares los dos últimos, adscritos a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia; y en consecuencia CONFIRMA la decisión No. 460-18, de fecha 16 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó: PRIMERO: Decretar con lugar en derecho y a favor del imputado ciudadano acusado NEBERTO LINARES MARCANO, titular de la cédula de identidad N° 10.420.588, por vía de examen, la ayuda humanitaria de cambio de sitio de reclusión en local ad-hoc arresto en su residencia ubicado en el barrio la pastora, calle N° 96-A, casa N° 91 del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con la colocación del dispositivo de seguridad en custodia policial en rondas de patrullaje permanente de vigilancia y control por oficiales adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial de Maracaibo Central N° 2 de la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, de la jurisdicción donde se encuentra el domicilio sub judice, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 3, 26, 49 y 83 del texto programático constitucional y 250 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones anteriormente expuestas, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos presentado por los profesionales los profesionales del Derecho JULIO ARRIAS, MAYREALIC ESTRADA y LEONELIS BRICEÑO, en su carácter de Fiscales Fiscal Provisorio el primero de los mencionados y Auxiliares los dos últimos, adscritos a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 460-18, de fecha 16 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó con lugar en derecho y a favor del imputado ciudadano acusado NEBERTO LINARES MARCANO, titular de la cédula de identidad N° 10.420.588, por vía de examen, el cambio de sitio de reclusión en local ad-hoc arresto en su residencia, con la colocación del dispositivo de seguridad en custodia policial en rondas de patrullaje permanente de vigilancia y control por oficiales adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial de Maracaibo Central N° 2 de la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, de la jurisdicción donde se encuentra el domicilio del ciudadanos antes mencionado, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 3, 26, 49 y 83 del texto programático constitucional y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Segunda, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de Julio del año (2018). 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUEZAS DE APELACIÓN

Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO
Presidente de la Sala/Ponente

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA

Abg. ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.391-18 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes.
LA SECRETARIA

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

ASUNTO PRINCIPAL : VJ11-P-2018-000100.
ASUNTO : VP03R2018000667.