TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 17 de Julio de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2018-000700
ASUNTO : VP03-R-2018-000674

DECISIÓN N° 381-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL ABG. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho JESUS FEREIRA VILLEGAS, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 60.609, en su carácter de defensor del ciudadano, DONIS ALFONSO YEPES, titular de la cedula de identidad E- 83.172.080, contra la decisión de fecha 25-05-2018, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas; en la cual dicho tribunal declaró: PRIMERO: se declara con lugar la Aprehensión en flagrancia del imputado DONIS ALFONSO YEPES, titular de la cedula de identidad E- 83.172.080, de conformidad con lo establecido en el 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Así mismo se decreta el procedimiento especial conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano; DONIS ALFONSO YEPES, titular de la cedula de identidad E- 83.172.080, por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 ordinal 3°, 4° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 25 de junio de 2018, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional NERINES ISABEL COLINA ARRIETA.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 02-07-2018, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal,

Posteriormente, en fecha 16 de Julio de 2018, siendo las 04:00 horas de la tarde (horario administrativo), fue nombrada y previamente juramentada como Jueza Provisoria Superior de este Tribunal de Alzada la Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA, en sustitución de la Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA, quien fue designada como Jueza Provisoria del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, cesando así su función como Jueza Superior, quedando conformada la Sala 2 por las Juezas Profesionales Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO, LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA y NERINES ISABEL COLINA ARRIETA; por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho JESUS FEREIRA VILLEGAS, inscrito en el inpreabogado bajo en N° 60.609, en su carácter de defensor del ciudadano DONYS YEPEZ, interpuso recurso de apelación de autos, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició manifestando la representación de la Defensa que: “…Así pues Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, la conducta desplegada por mi defendido NO ENCUADRA en los tipos, penales, que les fueron imputados prima facie por el Ministerio Publico, ya que además de haberse realizado una privación ilegitima de su libertad, no existe ninguna otra circunstancia o elemento de convicción que haga presumir seriamente que el hoy imputado portaba una arma de fuego que esta totalmente destruida, y que los efectivos sin ninguna explicación, no presentan fotografías del arma de fuego retenida, no presentan la cadena de custodia. Por Io que no estamos en presencia de delito alguno, admitir Io contrario seria atentar contra, las libertades laborales y económicas, consideradas hoy día derechos fundamentales (Arts. 87 y 89 CRBV); derechos estos que le fueron desconocidos a mis patrocinados, donde el Ministerio Publico imputo los delitos basados en presunciones hominis, que fueron avaladas por el Tribunal Controlador con total desconocimiento de los verdaderos hechos, y en flagrante violación de los artículos 87 y 89 eiusdem; no puede ser que los jueces de control sigan avalando estas imputaciones erradas del Ministerio Publico, solo con el fin perverso de agravar la situación de los detenidos y justificar el dictado de la PRISION PREVENTIVA por el monto de la pena a aplicar en caso de una condena; en el caso de marras, el Tribunal Controlador ignoro por completo las fundamentaciones de hecho y derecho esgrimidas por la defensa técnica La conducta de mi representado no constituyen delito alguno por lo que se esta ( quebrantando el principio de legalidad, previsto en el articulo 49, numeral 6 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que contrario a lo aducido por los funcionarios actuantes y por el propio Ministerio Publico, mi patrocinado se encontraba de visita en dicha finca no están cubiertos los extremos exigidos en los artículos 234, 236 ordinales 1, 2 y 3 y 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales denuncio infringidos…”

Agregó la recurrente que:”… Por todas estas consideraciones esta defensa técnica privada se opone a la calificación hecha por el Ministerio Publico, en virtud de que las actas procesales son referenciales y no son elementos suficientes de convicción, mi representado goza de la presunción de inocencia previsto en el articulo 8 esjudem, solicito a este Honorable Tribunal Colegiado de alzada decida según lo ajustado a derecho, y no como la decisión del Tribunal Quinto de Control, que permite que se cree un estado de impunidad dentro de un estado de derecho, ya que la Magistrada de dicho Tribunal debería representar esa balanza sagrada que es la justicia…”

Destacó que:”… Solicito en este mismo acto se nos conceda la nulidad absoluta de las actas procesales de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y por las razones ya expresadas de que en el presente caso NO HAY ACCION TIPICA. ANTIJURÍDICA Y CULPABLE por parte de mi defendido, porque la Magistrada del Tribunal Quinto se extralimito en su sentencia otorgando más de lo solicitado (Ultra Petita), se conceda a favor de mi patrocinado la Libertad Plena, como consecuencia del decreto de Nulidad. Cabe resaltar que para el momento de la presentación del presente recurso no fueron suministradas las respectivas copias para realizar el presente Recurso, por lo que esta defensa tuvo que realizar el mismo con lo recordado de la audiencia de presentación, muy a pesar de haber sido solicitadas el día 25 de Mayo del 2018, y de haber solicitado en varias ocasiones el asunto para fotocopiar…”

PETITORIO: “…Solicito sea declarado con lugar el recurso de apelación de auto interpuesto a favor del ciudadano DONIS YEPEZ, sea aplicado EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD y sea revocada la calificación o Imputación Jurídica; violentándose sus derechos constitucionales a la libertad, articulo 441, a la presunción de inocencia establecido en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el principio Induvio Pro Reo, el cual establece que en caso de duda se debe favorecer al reo, Imputado o acusado, articulo 49, numeral 2 de la constitución, a la tutela judicial efectiva, articulo 26, primer aparte de la Constitución, todo lo cual desencadena en violación al debido proceso, articulo 49 constitucional, por lo que solicito SEA DESESTIMADA la imputación realizada por el Ministerio Publico. Finalmente solicito muy respetuosamente Ciudadano Jueces de la Corte de Apelaciones, que el presente recurso de apelación sea ADMITIDO, SUSTANCIADO Y DECLARADO CON LUGAR Para comprobar plenamente las razones y fundamentos de esta apelación, ofrezco como pruebas indubitables: 1.) Las actas del presente asunto, y muy especialmente la Dispositiva o sentencia recurrida en el Asunto Penal N° VP11-P-2018-1107, la cual una vez analizada ciudadanos Magistrados sea Decretada La Nulidad del Presente Asunto, y se decrete la Libertad Plena, a cuyo efecto respetuosamente pido al Tribunal que conoce del asunto, se sirva remitir copias certificadas de todas y cada uno de los folios que a la presente de la presentación del Recurso contiene y conforman el presente asunto, a la Corte de Apelaciones. Es justicia que Solicito y espero a los 01 días del Mes de Junio del ano 2018…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

Las profesionales del derecho MILAGROS CHIRINOS FLORES y FABIOLA NAIROVE LAGUNA, actuando en este acto con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalia Décima novena (19°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dieron contestación al recurso interpuesto, de la manera siguiente:
Estableció la representante del Ministerio Publico, en su escrito de contestación que: “… Visto los alegatos del recurrente, consideran quienes aquí suscriben que la defensa G prácticamente precisa que no existen, elementos de convicción que comprometan que el hoy imputado portaba un arma de fuego que esta totalmente destruida es el caso que para realizar una completa investigación que nos permita definir con precisión los elementos de convicción que nos permitirán inculpar o exculpar al imputado de autos DONIS YEPEZ , no obstante ello tanto estas representaciones fiscales como el juez a quo coincidimos en que existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado de autos en la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, puesto que con dichos elementos se demostró que en el lugar donde se practico el acta de inspección técnica el mencionado imputado, poseía bajo su dominio UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA, CAÑON LARGO, MARCA NEW ENGLAND FIREARMS, SERIALES 3988848, CALIBRE 12MM COLOR NEGRO CON CACHA Y GUARDA MANO DE MADERA COLOR MARRON, DOS (02) CARTUCHOS CALIBRE DOCE MILIMETROS PLOMO FINO SIN PERCUTIR COLOR ROJO, UN (01) CARTUCHO CALIBRE 12MM PLOMO FINO SIN PERCUTIR COLOR AZUL, armamento del cual no contaba con el permiso correspondiente emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas…”
Resaltó el Ministerio Público que:”… Hay que recordar que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar no solo por el nivel del tiempo empleado sino por los elementos del hecho delictivo ya que se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido, en otras palabras, la cuasi- flagrancia se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in- fraganti la equiparación del sospechoso con el autor del delito, por el cúmulo probatorio que respalde dicha aprehensión dejando bien claro que es al juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia debiendo determinar en primer lugar que se trata de un delito flagrante y en segundo lugar que se trata de un delito de acción publica , y en tercer lugar la existencia de elementos que hagan verosímil la concurrencia de tales parámetros, todas estas circunstancias deben ser de evidente existencia real para cumplirse con los extremos exigidos por el legislador que en el presente caso se cumplen todos los requisitos exigibles para pre- calificar los hechos cometidos por el imputado de autos. (Omisis…”).
PETITORIO: Por todas las razones antes expuestas esta representación del Ministerio Publico, SOLICITA se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JESUS FEREIRA VILLEGAS, en contra de la decisión dictada por ese tribunal en auto de fecha 25/05/2018, en la cual DECRETO MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano DONIS YEPEZ, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 Numerales 2°, 4° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto por el profesional del derecho JESUS FEREIRA VILLEGAS, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 60.609, en su carácter de defensor del ciudadano DONIS ALFONSO YEPES, titular de la cedula de identidad E- 83.172.080, contra la decisión de fecha 25-05-2018, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas; en la cual dicho tribunal declaró: PRIMERO: se declara con lugar la Aprehensión en flagrancia del imputado DONIS ALFONSO YEPES, titular de la cedula de identidad E- 83.172.080, de conformidad con lo establecido en el 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Así mismo se decreta el procedimiento especial conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano; DONIS ALFONSO YEPES, titular de la cedula de identidad E- 83.172.080, por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 ordinal 3°, 4° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, del estudio efectuado al escrito de apelación, observa esta Alzada que la Defensa Privada argumenta como único motivo de denuncia que la conducta desplegada por su representado no encuadra en los tipos penales que le fueron imputados por el Ministerio Publico, ya que además de haberse realizado una privación ilegitima de su libertad, no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir seriamente que su representado portaba el arma de fuego que esta totalmente destruida, y que los efectivos no presentaron fotografías del arma, ni registro de cadena de custodia, por lo que no se esta en presencia de delito alguno, violentando así las libertades laborales y económicas establecidas en los artículos 87 y 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que considera la defensa que no se encuentran cubiertos los extremos establecidos en los artículos 234, 236 ordinales 1, 2 y 3 y 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal, así mismo solicita quien recurre se conceda la nulidad absoluta de las actas procesales de conformidad a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, determinadas por esta Alzada la denuncia formulada por el recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos del apelante, consideran menester las integrantes de este Cuerpo Colegiado, en primer lugar dar respuesta al punto de impugnación referente a que no se encuentran llenos los extremos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, consideran pertinentes quienes aquí deciden traer a colación lo establecido en el Acta Policial, de fecha 24 de Mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 113, Tercera Compañía, oficina de Investigaciones Penales, de la que se extraen las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención del imputado de autos, en la cual se dejó constancia de la siguiente actuación policial:

“… (Omissis) “SIENDO APROXIMADAMENTE las 14:00 horas de la tarde. SALIO COMISION INTEGRADAS POR CUATRO (04) EFECTIVOS DE TROPA PROFESIONAL, AL MANDO DEL SARGENTO MAYOR DE PRIMERA RANGEL DAVILA OMAR, CON DESTINO A LA JURISDICCION DE LA TERCERA COMPANIA DEL D-113, ESPECIFICAMENTE, POR EL SECTOR EL SITIO CARRETERA PRINCIPAL MENE GRANDE - EL ENCANTO, FINCA DENOMINADA EL ENCANTO, APROXIMADAMENTE A 5 KILOMETRO DE LA ESTACIQN DE SERVICIO RAYA, DE LA PARROQUIA LIBERTADOR DEL MUNICIPIO BARALT DEL ESTADO ZULIA, PUDIMOS OBDSERVAR DE QUE DENTRO DE LA FINCA SE ENCONTRABA UNA PERSONA DE SEXO MASCULINO, QUE TENIA EN SU MANO UN ARMA DE FUEGOTIPO ESCOPETA, Y ESTA PERSONA AL VER DE QUE SE ACERCABA LA COMISION DE EFECTIVOS MILITARES, ARROJO EL ARAMA AL PISO Y DUO EN VOZ ALTO DE QUE EL ERA EL VIGILANTE DE LA FINCA DENOMINADA EL ENCANTO, SEGUIDAMENTE SE PROCEDIO A REALIZARLE UNA INSPECCION CORPORAL AL CIUDADANO EL MISMO TIPIFICADO EN EL ARTlCULO 191 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL VIGENTE, POR LO QUE SE PROCEDIO A IDENTIFICAR, SIENDO IDENTIFICADO SEGUN SU CEDULA IDENTIDAD LAMINADA SEGUN COMO QUEDA ESCRITO: DONIS ALFONSO YEPEZ, C.I.V.-83.172.080, DE 60 ANOS DE EDAD, PROCEDIENDO A DESCRIBIR EL ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA QUE ESTE PORTABA, 1.-UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA, CANON LARGO, MARCA NEW ENGLAND FIREARMS, SERIALES 3988848, CALIBRE .12 MM, COLOR NEGRO, CON CACHA Y GUARDA MANO DE MADERA COLOR MARRON, 2.- DOS (02) CARTUCHO CAL. 12MM, PLOMO FINO SIN PERCUTIR COLOR ROJO, 3.- UN (01) CARTUCHO CAL. 12 MM PLOMO FINO SIN PERCUTIR COLOR AZUL, A QUIEN SE LE SOLICITO LOS RESPECTIVOS PORTE DE ARMA DEL" RESPECTIVO ARMAMENTO EN CUESTION, MANIFESTANDO NO POSEERLA, EN VISTA DE TAL SITUACION IRREGULAR SE PROCEDIO A LEERLE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO SEGUN LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 127 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL VIGENTE Y EL ARTICULO 49 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA DEL DEBIDO PROCESO, POR ENCONTRARSE PRESUNTAMENTE INCURSO EN UNOS DE LOS DELITOS TIPIFICADO Y SANCIONADOS EN EL CODIGO PENAL VENEZOLANO, POSTERIORMENTE LOS EFECTIVOS ACTUANTE TRASLADARON LA EVIDENCIA DE INTERES CRIMINALISTICA PARA LA INVESTIGACION COLECTADA AL IGUAL QUE AL CIUDADANO DETENIDO PREVENTIVAMENTE HASTA LA SEDE DEL COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL DE MENE GRANDE, DE IGUAL MANERA SE LE INFORMO VIA TELEFONICA DE TODAS Y CADA UNA DE LAS ACTUACIONES POLICIALES PRACTICADA A LA FISCALÍA DECIMA NOVENA (F-19) DEL MINISTERIO PUBLICO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, EXTENSIOPQ CABIMAS, A, QUIEN GIRO INSTRUCCIONES DE REMITIRLE TODAS LAS DILIGENCIAS REALIZADAS EN EL LAPSO ESTABLECIDO POR LA LEY, ES TODO EN CUANTO TENEMOS QUE INFORMAR AL RESPECTO, SE TERMINO SE LEYO Y CONFORME FIRMAN…”

De la transcripción parcial del acta policial ut supra, la cual contiene la actuación de los funcionarios en el procedimiento de aprehensión, observa este Tribunal Colegiado, que los efectivos militares encontrándose en labores de patrullaje sector el Sitio carretera principal Mene Grande- El Encanto, finca llamada El Encanto, aproximadamente a 5 kilómetros de la estación de servicio Raya, de la parroquia libertador del municipio Baralt del estado Zulia, se percataron que se encontraba un ciudadano dentro de la finca, que tenia en sus manos un arma de fuego tipo escopeta, y que este al percatarse de la presencia de los efectivos militares arrojo el arma al piso y dijo en voz alta que el era el vigilante de la finca, razón por la cual inmediatamente los funcionarios procedieron a efectuar el abordaje del ciudadano, informándole al ciudadano en referencia que realizarían la inspección corporal como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado como DONIS ALFONSO YEPES, titular de la cedula de identidad E- 83.172.080, procediendo luego a identificar el arma de fuego tipo escopeta que este portaba; un (01) arma de fuego tipo escopeta, cañón largo, marca new england firearms, seriales 3988848, calibre 12MM, color negro, con cacha y guardamano de madera color marrón, dos (02) cartuchos calibre 2MM, plomo fino sin percutir color rojo, un (01) cartucho calibre 12MM, plomo fino sin percutir, color azul, motivo por el cual se procedió a la aprehensión del ciudadano, así mismo se le informó de manera clara sobre sus derechos constitucionales contemplados en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que produjo la detención del encausado de actas.

Verificado como ha sido el motivo de aprehensión del ciudadano antes descrito, esta Sala procede a citar los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión impugnada en este caso, a los fines de conocer lo que al respecto expresó el Tribunal a quo al momento de emitir el fallo, y al efecto realizó los siguientes pronunciamientos:
"… Encuentra este Juzgador que del resultado de las preliminares de investigación, a los autos emergen elementos de imputación objetiva que comprometen la presunta responsabilidad penal de los ciudadanos GERARDO JOSE VARGAS HUERTA, FREDY DAVID ALVARADO SANTOS Y JOSE FERNANDOZ VALLES RIVAS, en la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO, previsto y sancionado en el Articulo 470 del Código Penal, elementos de convicción y de imputación objetiva que surgen del: 1 .-Acta de Investigación Penal de fecha 24-05-2018, suscrita por los funcionarios actuantes en el cual dejan constancia el modo tiempo y lugar de como ocurrieron los hechos, 2- Acta de inspección técnica de fecha 24-05-2018 suscrita por funcionarios actuantes, 3.- Acta de notificación de derechos de fecha 24-05-2018, 4.- Registro de cadena de custodia de fecha 25-05-2018, 5.- Informe medico de los imputados de las mismas actas analizadas, surgen fundados elementos de imputación objetiva que los comprometen en los hechos incriminados para considerar a los imputados como autor o participe de los hechos investigados que marcan el inicio del proceso penal, convicción que surge de concatenar los referidos elementos de imputación, los cuales precisa la instancia, correspondiéndole al Ministerio Publico durante el devenir de la investigación el acopio de otros elementos tendientes al esclarecimiento de los hechos y a determinar la responsabilidad de ios imputado sobre el delito que se les atribuye, por Io que a modo de ver de este juzgador, Io prudente en derecho es imponerle MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a Io establecido en el articulo 242 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal CONSISTENTE EN LABOR COMUNITARIA SEMANAL POR ANTE EL CONSEJO COMUNAL CERCANO A SU DOMICILIO, POR UN LAPSO DE DOS (02) MESES. Se ordena conforme a Io solicitado por el Ministerio Publico al calificarse en derecho la aprehensión en flagrancia según Io dispuesto en el articuló 44.1 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela y se ordena tramitar el asunto por el procedimiento especial previsto y sancionado en el articulo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda expedir las copias solicitadas por las partes. Y ASI SE DECIDE. Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este juzgado Cuarto de primera instancia penal estadal en función de control del circuito judicial penal del estado Zulia, extensión Cabimas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE: PRIMERO: Se decreta la aprehensión flagrante de conformidad con el articulo 44 numeral 1° constitución de la republica bolivariana de Venezuela. Así mismo, se decreta el procedimiento especial conforme Io establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara sin Lugar la Solicitud de la Defensa Privada y Acuerda Con Lugar la solicitud fiscal y se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos DONIS ALFONSO YEPE1MARBELLO, venezolano, natural de Los Puertos de Altagracia, titular de la cedula de identidad N° 8.3172-080, de 60 años, de fecha de nacimiento 22-07-1957, estado civil soltero, profesión u oficio OBRERO, domiciliado en SECTOR 23 DE ENERO, BACHAQUERO, QUEDA EN TODO LA VIA, ESTADO ZUUA teléfono: 0424-673.4605, por estar presuntamente incurso la PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 112 de la ley para el desarme y control de armas y municiones, de conformidad a Io establecido en el articulo 242 ordinal 3° 4° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal esto, la prohibición de salir del país sin autorización del tribunal, CONSISTENTE PRESENTACION CADA 15 DIAS, PROHIBICION DE LSALIDAD DEL PAIS Y LA LABOR COMUNITARIA SEMANAL POR ANTE EL CONSEJO COMUNAL CERCANO A SU DOMICILIO, POR UN LAPSO DE DOS (02) MESES en contra del ciudadano. TERCERO: Se ordena oficiar a los funcionarios adscritos al COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA 11, DESTACAMENTO 113, TERCERA COMPAÑÍA, MENE GRANDE, infamando lo aquí decidido. SE ACUERDA ROVEER LAS COPIAS SOLICITADAS. Siendo las cinco y cinco de la tarde (05:05am) se da por terminada la presente audiencia, quedando notificadas las partes de conformidad con el articulo 175 de la Ley adjetiva penal, Y ASI SE DECIDE…”

Del análisis realizado a la decisión recurrida, primeramente observa esta Sala que la Jueza de Instancia analizó en base a la disposición constitucional la aprehensión de cualquier persona, la cual puede ser practicada por orden judicial o por flagrancia, lo cual adecuó al presente caso que hoy nos ocupa, y considerando que la detención del referido ciudadano antes mencionado no fue efectuada por orden judicial, procedió a determinar la existencia o no de la flagrancia a fin de verificar si se puede configurar la aprehensión del referido ciudadano, observando de esta manera, que la jueza a quo, fundamento sus argumentos en base a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que fueron presentados por ante ese Tribunal dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión; y ante tales premisas, esta Alzada considera oportuno indicar que:

Si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculen con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el soporte de derecho que tiene el Estado para perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

Al respecto, este Tribunal ad quem estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.”

Del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla, emerge en nuestro sistema acusatorio penal, y está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

De allí, que por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.
Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Luego del anterior análisis, esta Sala considera que se examinó de las actas que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo, en el presente caso se está en presencia de un delito flagrante, ya que el ciudadano antes mencionado, fue detenido en El Sector El Sitio Carretera Principal Mene Grande - El Encanto, finca denominada El Encanto, aproximadamente a 5 Kilometro de la Estacion de Servicio Raya, de la Parroquia Libertador del Municipio Baralt del estado Zulia; es decir, que el hoy imputado fue aprehendido al mismo tiempo de haberse cometido el hecho; por lo que dichas circunstancias se enmarcan en una de las modalidades de la flagrancia, conforme lo dispone el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, resultando en consecuencia perfectamente licito el procedimiento efectuado por las autoridades militares, no evidenciando quienes integran esta Alzada que el mismo vulnere derechos y garantías constitucionales, razón por la cual se declara sin lugar el punto de impugnación alegado por quien recurre. Así se decide.
Así mismo, en relación a lo denunciado por el recurrente en cuanto a que no se cumplen los requisitos previstos por el legislador en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, argumentando que no existe ninguna circunstancia o elementos de convicción que hagan presumir seriamente que su representado portaba un arma de fuego, es por lo que este Cuerpo Colegiado procede a resolver el mismo, efectuando un recuento de las actuaciones insertas en autos, observándose el contenido del Acta Policial, de fecha 24 de Mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 113, Tercera Compañía, oficina de Investigaciones penales, inserta a los folios dos (02) y tres (03) de la pieza principal, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos.
Además, consta en actas, en el folio cinco (05) de la pieza principal, Acta de Inspección Técnica, de fecha 24 de Mayo del 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 113, Tercera Compañía, oficina de Investigaciones Penales.

De igual modo, que obra agregada en las actas, en el folio seis (06) de la pieza principal, Acta de Notificación de Derechos, de fecha 22 de Mayo del 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 113, Tercera Compañía, oficina de Investigaciones Penales, al ciudadano: DONIS ALFONSO YEPEZ.

Así mismo, que obra agregada en las actas, en el folio siete (07) de la pieza principal, Constancia de retención de Armamento, de fecha 24 de Mayo del 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 113, Tercera Compañía, oficina de Investigaciones Penales, al ciudadano: DONIS ALFONSO YEPEZ.

Igualmente, se evidencia el Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 24 de Mayo del 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 113, Tercera Compañía, oficina de Investigaciones Penales, inserta al folio ocho (08), en la cual se deja constancia de la colección de la evidencia en actas descrita como: un (01) arma de fuego tipo escopeta, cañón largo, marca New England Firearms, seriales 3988848, calibre 12MM, color negro, con cacha y guardamano de color marrón, dos (02) cartuchos calibre 12MM, plomo fino sin percutir color rojo, un (01) cartucho calibre 12MM, plomo fino sin percutir color azul.

Por tanto, enunciados los elementos de convicción que cursan en autos, corresponde verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Por lo que seguidamente se pasa a cotejar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.
Es así como se observa de las actas insertas en la presente causa, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; tomando en cuenta además, en principio, la precalificación realizada por el Ministerio Público; advirtiendo esta Sala, que en esta etapa procesal, la calificación es de carácter provisional y hasta este momento la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.
Con referencia al anterior análisis, este Tribunal Colegiado recalca que en todo caso el Juez o Jueza de Control, debe verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, y la cual como ya se ha establecido, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal Ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recabados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, se presume la participación del encartado de autos en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose ineludiblemente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es el delito PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Y tal como se indicara, tal calificación jurídica en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto “Tipicidad”, Sexta Edición, Editorial Temis, Bogotá - Colombia, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que,

“la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

En referencia a lo anterior, ameritan necesario las integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al delito imputado en la audiencia oral de presentación al ciudadano DONIS ALFONSO YEPES, titular de la cedula de identidad E- 83.172.080, siendo este el de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, a fin de determinar si la conducta desplegada por el imputado de marras encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

“Artículo 112.
Quien porte un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente, emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a ocho años.

Cuando el delito establecido en el presente artículo se cometa con un arma de guerra, la pena de prisión será de seis a diez años.

La pena se incrementará en una cuarta parte cuando el delito sea cometido por un funcionario público o funcionaria pública...”.

En tal sentido, de la citada norma verifica esta Alzada que aquel que posea un arma de fuego sin la debida permisologia legal será castigado por la ley, ya que es importante para el estado llevar el control de quienes porte un arma de fuego.

Así pues, una vez analizado por estas Juezas Superiores el Acta Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales; no obstante, es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, y en ésta etapa del proceso las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, podrá requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
(omisis)
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.
(omisis)”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público efectúe todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, como en efecto hasta la presente fecha ha venido realizando, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que será en dicha fase de investigación, en la cual la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. En el caso bajo estudio la recurrida, analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace al imputado DONIS ALFONSO YEPES, presunto autor o partícipe del delito que se le imputa, vislumbrándose, una presunta participación del encartado de autos en el hecho suscitado, sin embargo, reitera este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del mismo, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del Estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos.

Por otra parte, se aprecia el segundo de los requisitos de procedibilidad del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos los fundados “elementos de convicción” presentados por el Ministerio Público, los cuales son: 1 .-Acta de Investigación Penal de fecha 24-05-2018, suscrita por los funcionarios actuantes en el cual dejan constancia el modo tiempo y lugar de como ocurrieron los hechos, 2- Acta de inspección técnica de fecha 24-05-2018 suscrita por funcionarios actuantes, 3.- Acta de Notificación de derechos de fecha 24-05-2018, 4.- Registro de Cadena de Custodia de fecha 25-05-2018, 5.- Informe Medico de los imputados, destacando que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Publico, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia; sirviendo de fundamento para el fallo ut supra transcrito, elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales constan en las actas que conforman la presente pieza recursiva, así como las actuaciones principales relacionadas con el asunto penal en mención, y que sirvieron de fundamento para la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano DONIS ALFONSO YEPES.
En cuanto al tercer requisito de Procedencia, como lo es una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto un acto concreto de la investigación”, esto es, por la pena que prevé el delito imputado, y la magnitud del daño que causa este tipo de delitos; no obstante quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran que las circunstancias particulares que rodean el caso concreto, dan lugar a que las resultas del proceso puedan ser garantizadas con medidas de coerción personal menos gravosas que la privativa de libertad, toda vez que la pena prevista para el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, no excede los ocho (08) años en su límite máximo, tal y como lo estableció el Tribunal A quo, aunado a que no se observa una conducta predelictual por parte del hoy investigado, y ha demostrado su voluntad de someterse al proceso seguido en su contra, aportando los datos exactos de su lugar de residencia lo que permite al Tribunal y al Ministerio Publico, su ubicación cuando lo requieran; razones por la cuales no se encuentra acreditado el peligro de fuga, ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, verificando esta Alzada de manera acertada la decisión realizada por la Juzgadora de Control, una vez que constato la procedencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del texto Adjetivo Penal, toda vez que dichos requisitos deben estar presentes para el decreto de cualquier medida de coerción personal; consideró que las resultas del proceso podían alcanzar su finalidad con la imposición de las medidas ya decretadas, en razón al principio de presunción de inocencia, y al derecho al Juzgamiento en libertad, todo en aras de clarificar la aplicación de la Justicia.

De igual manera, comparten las integrantes de esta Sala de Alzada el pronunciamiento efectuado, dado que será el resultado que arroje la investigación que deberá llevar a cabo el Ministerio Público, el indicador de culpabilidad o inculpabilidad del imputado de autos, situación que como se indicó con anterioridad, pueden perfectamente ser satisfechas con medidas de coerción personal menos gravosas, evidenciándose una adecuada motivación en el fallo recurrido, aun más cuando indica que la fase preparatoria esta dirigida a la realización de diligencias investigativas, encaminadas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación fiscal, y solicitar el juzgamiento del hoy imputado.

Por lo que a criterio de esta Alzada, la decisión recurrida no vulnera derechos, ni garantías de alguna de las partes intervinientes en esta fase del proceso, toda vez que la decisión recurrida está lo suficientemente motivada y ajustada a Derecho, de acuerdo a los elementos presentados por la Vindicta Publica, y que fueron constatados por la Jueza de Instancia al momento de emitir su fallo, debiendo resaltar estas Juzgadoras que si bien, dentro de las atribuciones del Ministerio Publico como titular de la acción penal, esta el poder solicitar la imposición de cualquier medida de coerción personal contra algún ciudadano que este siendo investigado, no es menos cierto que la potestad para decretarlas, solo le esta dado al Tribunal que le corresponda el conocimiento de dicha solicitud, el cual deberá, previo análisis del caso en particular, y en estricto apego a las garantías constitucionales, decretar alguna medida que a su criterio resulte suficiente para garantizar las resultas del proceso, teniendo como norte, la excepcionalidad de la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En cuanto a este punto, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”...

De lo anteriormente transcrito se evidencia el carácter excepcional de las medidas de coerción personal, especialmente cuando se trata de la medida privativa de libertad, la cual solo deberá proceder cuando alguna otra medida resulte insuficiente para garantizar la asistencia del investigado al proceso seguido en su contra, y en el presente caso, el Tribunal de Instancia considero, una vez verificados los supuestos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad previstas en los numerales 3, 4 y 9 del articulo 242 ejusdem, resultaban suficientes para garantizar la asistencia del ciudadano DONIS ALFONSO YEPES, al proceso seguido en su contra, en atención al principio de inocencia y al derecho de libertad, postulados estos primordialmente tutelados por nuestra Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, lo cual a criterio de quienes aquí deciden se encuentra ajustado a derecho.

Así mismo, es menester señalar en primer lugar, que el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:

“Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado”.

“Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela”.

En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto al único inciso el principio general en materia de nulidades, en virtud, que señala clara, expresa categóricamente que, no podrán ser apreciadas o valoradas por los jueces para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos procesales cumplidos en plena contravención o con inobservancia de las formalidades y condiciones previstas en el Código Adjetivo Penal, en la Constitución Nacional, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo, y aquí se incluye la única excepción a la regla general, que viene dada, en que el defecto de que adolezca el acto procesal haya sido debidamente subsanado o convalidado por la partes inmersas en el proceso penal que se esté tramitando; y con respecto a la nulidades absolutas, las mismas son consideradas también actos nulos de toda nulidad, y por lo tanto, inexistentes, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstas en el mismo, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede ser objeto de un decreto de nulidad.

No obstante ello, en el presente caso la defensa de autos, manifiesta que contra su representado, se ha causado un perjuicio al no decretarse la nulidad de las actas procesales, mediante el cual resultó aprehendido el ciudadano DONIS ALFONSO YEPES, por lo que es susceptible de nulidad absoluta, en tal sentido, considera esta Alzada que no le asiste la razón al defensor, por cuanto, se observa de las actas que el procedimiento cumple con los requisitos establecidos en la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal que pudieran conllevar a la nulidad absoluta de las actas procesales. Por ello, en atención a los razonamientos anteriores no se violentaron los artículos 26 y 49 del texto constitucional. Así se decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho JESUS FEREIRA VILLEGAS, en su carácter de defensor del ciudadano, DONIS ALFONSO YEPES, titular de la cedula de identidad E- 83.172.080, y en consecuencia CONFIRMAR la decisión de fecha 25-05-2018, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual declaró: PRIMERO: se declara con lugar la Aprehensión en flagrancia del imputado DONIS ALFONSO YEPES, titular de la cedula de identidad E- 83.172.080, de conformidad con lo establecido en el 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Así mismo se decreta el procedimiento especial conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano; DONIS ALFONSO YEPES, titular de la cedula de identidad E- 83.172.080, por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 ordinal 3°, 4° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho JESUS FEREIRA VILLEGAS, en su carácter de defensor del ciudadano, DONIS ALFONSO YEPES, titular de la cedula de identidad E- 83.172.080.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 25-05-2018, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Segunda del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de Julio de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO
Presidenta de la Sala

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA
(Ponente)

La Secretaria

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

La anterior decisión quedó registrada bajo el No.381-2018, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala Segunda, en el presente año.-

La Secretaria

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

NICA/lv.-
ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2018-000700
ASUNTO : VP03-R-2018-000674