TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 27 de Julio de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: 4C-0092-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000627
DECISIÓN N° 393-18

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MARIA CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho NILO FERNANDEZ MANAREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 87.855, en su carácter de defensor del ciudadano ANGEL HUMBERTO URDANETA RIOS, titular de la cédula de identidad N° V-13.427.190, contra la decisión N° 499-18, dictada en fecha 31 de Mayo de 2018, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Calificó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, a tenor de lo establecido en los artículos 44 de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acordó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado ANGEL HUMBERTO URDANETA RIOS, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en los artículos 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 20 de Julio de 2018, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza profesional MARIA CHOURIO URRIBARRI, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 23 de Julio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia en actas, que el profesional del derecho NILO FERNANDEZ MANAREZ, en su carácter de defensor del ciudadano ANGEL HUMBERTO URDANETA RIOS, procedió a interponer su escrito recursivo bajo los siguientes argumentos:

Manifestó la defensa privada, en primer lugar, que en el presente caso, el Juzgado de control inobserva e incurre en la flagrante violación de la norma constitucional establecida en el artículo 44, ordinal 1 de nuestra Carta Magna, norma que regula los modos de aprehensión de las personas, toda vez, que el procedimiento de aprehensión realizada en contra de su representado se realizó de manera arbitraria, por cuanto, los funcionarios actuantes detuvieron a su patrocinado a plena luz del día en su vehículo Blazer, ya que según ellos, el mismo, poseía un rollo de cable color negro, el cual no identifican el tipo o número de cable y si se trataba o no de guaya de alumbrado eléctrico, sin mediar palabra alguna y sin hacerse acompañar de dos (02) testigos que avalaran dicho procedimiento, asimismo, no realizaron el acta de Inspección de Vehículos, vulnerando con ello los artículos 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que a juicio del recurrente, de allí nace la cadena de custodia, y en virtud de ello, considera que dicho procedimiento, es nulo, por cuanto, su representado no estaba cometiendo delito alguno; motivo por el cual, solicita a la corte de Apelaciones se haga justicia y se restituya los abusos de algunos funcionarios que pretenden de manera fraudulenta e ilegal, sembrar y acomodar evidencias de interés criminal para extorsionar a la ciudadanía por la presunta comisión de delitos que no se han cometido.

Destaca el profesional del derecho, que si bien es cierto, el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, cuyos autores causan un grave perjuicio a la sociedad en cuanto a la energía eléctrica aunado a otros factores, no es menos cierto, que los Jueces deben revisar con cautela exhaustividad y tomar los correctivos necesarios a través de sus Sentencias estos procedimientos policiales carentes de elementos de convicción, pero para justificar la aprehensión lo hacen y los tribunales lo apoyan convirtiendo al Estado Venezolano en forajidos de las normas constitucionales, constituyendo indefectiblemente una violación al debido proceso y el derecho a la defensa que reviste a todo procesado en cualquier investigación penal, y que en el caso de marras, la Jueza a quo ignoró.

En este mismo orden de ideas, el recurrente cuestiona que, la declaratoria con lugar de la medida privativa de libertad por parte del Juez de Instancia homologa un acto irrito carente de de diligencias útiles y pertinentes que debe efectuar cualquier organismo de investigación a los fines de respetar los derechos constitucionales de las personas, en cuanto a que si un funcionario no tiene ni orden judicial, ni observa a una persona cometiendo un delito, así como los modos a que se refiere la doctrina y la jurisprudencia en materia de flagrancia, no puede entonces, proceder a la detención de dicho ciudadano, ya que esto constituiría un abuso de autoridad, con ocasión a las facultades que el Estado Venezolano le conceden a los funcionarios policiales para realizar este tipo de actuaciones, por ende, debió haber decretado la nulidad de la actuación policial solicitada por la defensa y haber ordenado la libertad inmediata de su defendido.

Finalmente para ilustrar sus argumentos, el representante del imputado de autos, citó criterios jurisprudenciales, emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativos a la flagrancia y el derecho a la libertad personal como el derecho más importante después del derecho a la vida.

En el aparte denominado “PETITORIO”, el abogado defensor solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, y en consecuencia, se revoque la decisión impugnada, por ser contraria a derecho, ordenando la libertad inmediata de su representado o en su defecto se le otorgue una medida menos gravosa de las consagradas en el artículo 242 del Código orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene cinco particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, la falta de testigos que avalaran lo expresado por los funcionarios policiales, la falta del acta de Inspección Técnica del Vehículo, situaciones que acarrean la nulidad de las actuaciones, asimismo, denuncia que en el caso de marras, no existe flagrancia, y la ausencia de elementos de convicción que vinculen a su representado con los delitos imputados; puntos de impugnación que este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

Tal como se indicó anteriormente, en el primer particular del escrito recursivo, el recurrente denuncia que el procedimiento de aprehensión y el acta que la recoge no constituyen elementos de convicción para demostrar la responsabilidad penal o la participación de su defendido en el delito que le fue imputado, ya que en la misma solo consta la detención de su patrocinado, más no identifican el tipo y número de cable, aunado a ello, no se señala si es guaya de alumbrado público o no; en el segundo punto esgrimió que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano ANGEL HUMBERTO URDANETA RIOS, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran; y en el cuarto punto denuncia el apelante la falta de flagrancia, por lo que al encontrarse estrechamente vinculados estos motivos de impugnación esta Alzada pasa a resolverlos de manera conjunta:

En primer lugar, resulta pertinente traer a colación el contenido del acta policial, de fecha 29 de Mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Grupo Antiextorsión y Secuestro Zulia, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:
“…Siendo las 12:30 de la tarde nos constituimos de comisión los antes nombrados con la finalidad de realizar patrullajes en los municipios mara y guajira del estado Zulia, (…) cuando nos encontrábamos por el sector la Guareira vía la Sibucara, del Municipio Mara, cuando mencionada comisión logra visualizar un vehículo tipo camioneta marca Chevrolet, modelo Blazer, de color negro, placas AD710RD, la cual se trasladaba en sentido hacia santa cruz de mara, cuando los integrantes de la comisión le dan la voz de alto, el vehículo se detiene y desciende del mismo un ciudadano (…)el sargento mayor de tercera (…), le solicita la documentación personal, el ciudadano se identifica como funcionario de los derechos humanos mostrando una credencial del mismo organismo del estado, siendo identificado como ANGEL HUMBERTO URDANETA RIOS, portador de la cédula de identidad V-13.427.190, seguidamente se procedió a realizar la inspección del vehículo, encontrándose en la parte interna de tras de los asientos varios metros de cables de tendido eléctrico motivo por el cual se procede a detenerlo preventivamente por la presunta comisión del delito de tráfico ilícito de material estratégico, seguidamente se procede a manifestarle verbalmente sobre sus derechos y garantías constitucionales, el mismo se le retuvo lo siguiente: 1) UN VEHICULO MARCA CHEVROLET, MODELO BLAZER, COLOR NEGRO, PLACAS AD710RD, SERIAL DE CARROCERIA 8ZNCS13W7TV307318, 2) UNA PLACA IDENTIFICADORA DE LOS DERECHOS HUMANOS DE ORGANISMO INSTITUCIONAL, 3) (SIC) UN CARNET TIPO PLASTICO IDENTIFICADO DE LOS DERECHOS HUMANOS, 4) (SIC) UN ROLLO DE CONDUCTO ELÉCTRICO CON CUBIERTA PROTECTORA Y TREINTA 30 METROS DE CABLE DE COLOR NEGRO, 5) (SIC) UN TELEFONO CELULAR MARCA ORINOQUIA, MODELO KAVAK, Y625-U03, SERIAL IMEI 866340021830701, CON SU RESPECTIVA BATERIA Y BUEN ESTADO DE CONSERVACIÓN 6)UN SIM CARD (SIC) CORRESPONDIENTE A LA EMPRESA DE TELEFONÍA DIGITEL,…” descritas en cadena de custodia, hasta la sede de esta Dirección Policial,…”. (Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

Por lo que una vez analizada en su integridad el acta policial, este Órgano Colegiado, apunta lo siguiente:

Los Órganos Policiales de Investigaciones Penales, están facultados para practicar las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus actores o participes, bajo la dirección del Ministerio Público, dejando constancia de toda su actuación en la respectiva acta policial, la cual deberán suscribir, tal soporte servirá al Ministerio Público a los fines de fundamentar su acto conclusivo.

Así se tiene que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, en sentencia N° 081, señaló lo siguiente con respecto al acta policial:

“…el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos; no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido…” (Las negrillas son de esta Sala de Alzada)

Por lo que esta Sala considera necesario establecer que, en el caso de autos, el acta policial recoge el procedimiento de aprehensión realizado por los efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Grupo Antiextorsión y Secuestro Zulia, tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, el argumento referido por la defensa debe ser desestimado, pues, en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como ocurrieron los hechos, y como se realizó la detención del procesado, por lo que en efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto de un acto realizado por funcionarios con cualidades para ello, el cual sirve de prueba representativa de un hecho, el cual debe ser acompañado con otras actuaciones insertas en el expediente, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido, por tanto, solo en un indicio.

Aunado a lo expuesto, acotan los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que mal podría considerarse, en el caso bajo examen, la procedencia de la solicitud de nulidad del acta policial, ya que la misma es el respaldo de la actuación policial y es el medio por el cual los funcionarios en labores policiales, determinan las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que practicaron la aprehensión, dejando constancia sobre las actividades realizadas y los resultados obtenidos, y en este asunto, hasta este estadio procesal se evidencia que toda esta actividad se realizó amparada en la reglas de la actuación policial.

En ese orden de ideas, los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal” tercera edición, Pág.426, sobre las actas de investigación o el acta policial, determinaron:

“…el acta de investigación o el acta policial es una herramienta imprescindible para determinar, relacionar, vincular, supeditar, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas, con los medios de prueba y los elementos de convicción que surjan del estudio del hecho ( pertinencia y necesidad), que conjugados íntegramente puedan establecer con objetividad una secuencia lógica, concordante y congruente que se requiere necesariamente para cumplir con los objetivos trazados por el instrumento procesal…”. (Las negrillas son de la Sala).
Quienes aquí deciden, deben señalarle al impugnante, que las circunstancias narradas por los funcionarios actuantes, constituye uno de los elementos de convicción que hace presumir que su defendido se encuentra incurso en el delito imputado, situación que no podía pasar por alto los funcionarios aprehensores, tomando en cuenta las evidencias colectadas en el mismo vehiculo donde se traslada el imputado de autos, pues es precisamente de la aprehensión en flagrancia, que se desprenden los elementos de convicción que dan lugar a la presunción por parte del órgano judicial de la autoría o participación del procesado en los hechos controvertidos, por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede alegarse que dicho elemento (acta policial) es nulo, así como tampoco puede indicarse que no es un elemento de convicción, por cuanto de ésta surgen varios indicios que hacen presumir que el imputado de autos es autor o partícipe del delito atribuidos por la Representación Fiscal, y ese despacho debe desplegar la actividad investigativa con respecto a todos los elementos recabados a los fines de determinar la responsabilidad del imputado y dictaminar el acto conclusivo correspondiente.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta propicio traer a colación la decisión N° 081, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de febrero de 2014, en la cual se indicó:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por lo que de conformidad con todo lo anteriormente explicado, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el acta policial que contiene el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, no deviene ilegítima, pues cumple con todos los preceptos legales y procesales; además, la misma debe ser acompañada con otras actuaciones insertas en el expediente, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido, en el desarrollo del presente proceso.

Ahora bien, con respecto al argumento de la defensa técnica, relativo a que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano ANGEL HUMBERTO URDANETA RIOS, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran, esta Sala de Alzada acota:

Así se tiene que, en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto, que el argumento del apelante, relativo a que la detención de su defendido resultó ilegal, por cuanto no contó con la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención del ciudadano ANGEL HUMBERTO URDANETA RIOS, quedó descartado una vez que la Jueza de Control decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta policial, el mencionado ciudadano se trasladaba en su vehículo en sentido hacia Santa Cruz de Mara y en el mismo transportaba en la parte interna detrás de los asientos: UN (UN) ROLLO DE CONDUCTOR ELÉCTRICO CON CUBIERTA PROTECTORA y TREINTA (30) METROS DE CABLE DE COLOR NEGRO, de lo cual se presume sea de alumbrado público, motivo por el cual los funcionarios policiales procedieron a aprehenderlo preventivamente; y es por tales circunstancias que no se requería la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención, pues la misma se realizó bajo la figura de la flagrancia, y lo ajustado a derecho era poner al ciudadano que había sido capturado a disposición del Ministerio Público, por tanto, la detención del ciudadano ANGEL HUMBERTO URDANETA RIOS, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen en ilegítimos.

Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención del ciudadano ANGEL HUMBERTO URDANETA RIOS, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial, ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; lo que permite concluir que la aprehensión del imputado de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia.

De manera que, en el presente caso, al ajustar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente explanados al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión del imputado de autos, fue flagrante, razón por la cual no se hacía necesaria la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención.

De conformidad con todo lo anteriormente explicado lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR los particulares primero, segundo y cuarto contenidos del escrito recursivo, ya que la detención fue legítima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna, y el acta que la recoge cumple con lo previsto en el ordenamiento jurídico. ASÍ SE DECIDE.

Estiman pertinente, quienes aquí deciden, resaltar que el apelante en el primer y segundo particular del escrito recursivo, realizó una serie de consideraciones, con los cuales pretende dilucidar la responsabilidad de su patrocinado, no obstante, de tales planteamientos deben ventilarse en el desarrollo de la investigación, y otros debatirse en el eventual contradictorio que pudiera pautarse en el caso bajo análisis.

En el tercer motivo de impugnación denunció que de las actas presentadas por el Ministerio Público no se evidencia el acta de inspección de vehículos, siendo que del mismo nace la cadena de custodia, por lo que a su juicio la falta del acta mencionada, no permite una orientación fidedigna y precisa de los hechos; en tal sentido, quienes aquí deciden, estiman pertinente, resaltar las siguientes actuaciones que corren insertas a la causa:

Al folio nueve (09) al dieciséis (16) del asunto principal, riela Planillas de Registros de custodia, de fecha 29 de mayo de 2018, levantada por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Grupo Antiextorsión y Secuestro Zulia, las cuales describen los objetos incautados en el vehiculo donde se desplazaba el ciudadano ANGEL HUMBERTO URDANETA RIOS.

Se verifica al folio diecinueve (19), Acta de Inspección Ocular, llevada a cabo por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Grupo Antiextorsión y Secuestro Zulia, en fecha 29 de mayo de 2018, que describe el lugar donde resultó aprehendido el ciudadano ANGEL HUMBERTO URDANETA RIOS.

Estima este Cuerpo Colegiado, que declarar la nulidad del procedimiento de aprehensión del imputado de autos, por considerar la defensa, que de allí nace la cadena de custodia y el mismo no cumple con los parámetros establecidos por el Texto Adjetivo Penal ya que no permite una orientación fidedigna y precisa de los hechos, por cuanto no se dejó constancia de los objetos incautados en el soporte anteriormente descrito; se traduciría en limitar la labor del titular de la acción penal, ya que su función y esencia es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, puesto que la Fiscalía no puede ejercer a medias, el mandato constitucional y legal que tiene del monopolio del ejercicio de la acción penal, para los delitos de acción pública, y en este sentido, debe hacer todas las averiguaciones necesarias, así como solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, adicionalmente, debe destacarse que tanto las inspecciones técnicas como las fijaciones fotográficas se corresponden con el lugar donde se incautaros los bienes, situación que no los hace ilegítimos, y en los cuatro Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas se dejó expresa constancia de los bienes incautados.

En todo caso, de existir alguna irregularidad en relación a los bienes colectados en el procedimiento de detención llevado a cabo en este asunto, corresponde igualmente a la Fiscalía del Ministerio Público, no solo iniciar la investigación para determinar cuáles fueron los hechos y el presunto responsable en caso de que exista, sino también determinar si hubo violación de alguna garantía constitucional, en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, en lo atinente a lo asentado en el acta policial, en las actas de inspección técnica ocular o en los registros de cadena de custodia de evidencias físicas, y si ésta última fue llevada conforme a la ley, por tanto, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este tercer particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, con respecto a la última y cuarta denuncia inferida con respecto a la falta de elementos de convicción, cabe agregar que la instancia verificó la existencia de los mismos, que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, dejando constancia detalladamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; tales como: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 29 de Mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Grupo Antiextorsión y Secuestro Zulia, 2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHO, de fecha 29 de Mayo de 2018, 3.- ACTA DE RETENCIÓN, de fecha 29 de Mayo de 2018, 4.- PLANILLA DE REGISTRO DE CUSTODIA, de fecha 29 de Mayo de 2018 y 5.- ACTA DE INSPECCION OCULAR, de fecha 29 de Mayo de 2018.-

En tal sentido evidencia esta Alzada, que los elementos de convicción analizados por la Jueza a quo son proporcionales al decreto de la medida de coerción personal impuesta, pues los mismos hicieron presumir a la jurisdicente que el ciudadano ANGEL HUMBERTO URDANETA RIOS, está incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por los hechos acaecidos en fecha 29-05-2018, tal como lo solicitara el Ministerio Público.

Con relación a ello, la Dra. Magali Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

En consonancia con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

De otra parte, el Dr. Freddy Zambrano, en la obra titulada “Detención Preventiva del Imputado Aplicación de medidas cautelares y revisión de las medidas de coerción personal Vol. VI”, ha expresado que:

“A los efectos de la medida privativa preventiva de libertad, basta con la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen fundamentos para tomar la decisión. Ahora bien si existe una prueba directa, como es el testimonio de un tercero o la confesión del imputado, con mayor razón procede la medida privativa de libertad solicitada, siempre que estén llenos los demás extremos de ley”

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales relacionadas con el presente asunto, estos Juzgadores verifican que la Jueza de Control, valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del ciudadano ANGEL HUMBERTO URDANETA RIOS, en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; toda vez que, conforme lo señaló la Jueza de Instancia y constató este Tribunal de Alzada, se derivan elementos de convicción, que vinculan al imputado de autos, en la presunta comisión del delito que le fuera atribuido por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados.

En consecuencia, en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza de instancia, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas aportadas por el Ministerio Público, plasmando de manera explícita y razonada tales elementos de convicción, los cuales a su juicio eran suficientes, para admitir la imputación formal efectuada por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, y en consecuencia dictar la medida de coerción personal antes indicada. Al respecto, quienes aquí deciden, estiman que, no le asiste la razón al recurrente al alegar falta de elementos de convicción, toda vez que la jueza a quo tomó en consideración todas las circunstancias fácticas y procesales que rodearon al caso sometido a su conocimiento, correspondiéndole al Ministerio Público dirigir la investigación y continuar recabando todos los elementos necesarios, para determinar la verdad de los hechos que se atribuye al ciudadano ANGEL HUMBERTO URDANETA RIOS, elementos tales que pueden ser tanto inculpatorios como exculpatorios, los cuales servirán de sustento para la presentación del correspondiente acto conclusivo, estableciendo como ya se indicó anteriormente que el Juez de mérito constituyó que existían elementos de convicción que le hicieron presumir que el imputado resultaba ser posible autor o partícipe en los hechos punibles atribuidos por la Vindicta Pública.

Ahora bien, es menester hacer referencia, que esta Sala de Alzada verificó que la Juzgadora de Instancia en un análisis de las actas de investigación, determinó que la conducta desplegada por el imputado de autos, se subsume en el tipo penal que le fuera atribuido, de acuerdo con lo plasmado en el cúmulo de actuaciones aportadas por el Ministerio Público al momento de individualizarlo como imputado ante el Tribunal, en conjunción con el material incautado, toda vez que conforme se desprende de los nombrados elementos, el ciudadano ANGEL HUMBERTO URDANETA RIOS, es presunto autor o partícipe en la comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; calificación que puede perfectamente ser modificada, al concluir la investigación, sin que ello se traduzca en falta de convencimiento por parte del Juez de instancia al momento de resolver las peticiones de las partes.

Asimismo, se evidencia de las actas que la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos, encuadra en el delito que le fue atribuido, el cual puede perfectamente ser modificado por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”

Siendo esta calificación jurídica impuesta por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde presentar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida.

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el delito imputado es el TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual prevé una pena que en su límite máximo excede los 10 años de prisión, por lo que, a los fines de garantizar las resultas del proceso, lo más acertado en derecho era el decreto de la medida impuesta por la Jueza de instancia, pues, en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, se presume el peligro de fuga, consagrado en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, la imposición de alguna medida de coerción personal no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:
“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la indagación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, alterando la veracidad de las pruebas.

Ahora bien, no puede pasar por alto esta sala exponer sobre lo que considera nuestra Sala Penal del Máximo Tribunal de la Republica, en el EXP N° RAD. 13-351, dictada en fecha 28 de Enero de 2014, con ponencia de la Magistrado Dra. Deyanira Nieves, referente a la dañosidad social, y tenemos que:
Atendiendo a lo establecido en el artículo 64 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal, ha reiterado respecto a la gravedad del delito, lo siguiente:
“(…) la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)”.(Resaltado de este Cuerpo Colegiado)

En este mismo sentido, en Sentencia Nº 582, de fecha 20-12-2006 de la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con respecto a la gravedad del delito, lo siguiente:
“(…) Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ (Resaltado de este Cuerpo Colegiado)

Asimismo, en atención a lo anteriormente trascrito, los artículos 6 y 7 la Ley del Sistema y Servicio Eléctrico, establece:

“Artículo 6.- Declaratorias de acceso universal y de servicio público. Interpretando el espíritu de la Constitución de la República, se reconoce el acceso universal al servicio eléctrico, el cual será garantizado por el Estado a todas las personas, quienes tienen el deber de hacer uso racional y eficiente del mismo. Se declaran como servicio público las actividades de generación, transmisión, despacho del sistema eléctrico, distribución y comercialización.

Artículo 7.- Declaratoria de utilidad pública e interés social. Se declaran de utilidad pública e interés social las obras y bienes directamente vinculados al sistema eléctrico en el territorio nacional…”.

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer y la naturaleza del delito que se investiga, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

En efecto, esta Sala considera, que debido a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, las resultas del proceso solo podrían ser garantizadas con una medida judicial preventiva de libertad, aunado a que en el caso de marras se satisfacen los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo estimó la Jueza de mérito, y consecuencia se declara SIN LUGAR las denuncias inferidas con respecto a la falta de elementos de convicción, formuladas por parte del recurrente. ASI SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho NILO FERNANDEZ MANAREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 87.855, en su carácter de defensor del ciudadano ANGEL HUMBERTO URDANETA RIOS, contra la decisión N° 499-18, dictada en fecha 31 de Mayo de 2018, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la petición de nulidad del procedimiento y de las actas policiales, así como la solicitud de libertad plena y de medida menos gravosa, planteada por el recurrente a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado NILO FERNANDEZ MANAREZ, en su carácter de defensor del ciudadano ANGEL HUMBERTO URDANETA RIOS, titular de la cédula de identidad N° V- 13.427.190, contra la decisión N° 499-18, dictada en fecha 31 de Mayo de 2018, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la petición de nulidad del procedimiento y de las actas policiales, así como la solicitud de libertad plena y medida menos gravosa, planteada por el recurrente a favor de su representado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRI DE NÚÑEZ
Presidenta / Ponente

MAURELY VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No 393-18 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA