TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, veintisiete (27) de julio de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 7C-31.920-2016
ASUNTO : VP03-R-2018-000624.
DECISIÓN No. 392-2018.-

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por, cédula de identidad No. 22.476.543; contra la decisión No. 409-201 las profesionales del derecho EGLE PUENTES ACOSTA y MAIRELIS MARQUEZ ACOSTA, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 56.668 y 181.242, respectivamente; actuando en su condición de defensoras de los ciudadanos YEXON JOSUE FUENTES ALVAREZ, cédula de identidad No. 24.603.270, FRANCISCO JAVIER SARMIENTO SANCHEZ, cédula de identidad No. 27.970.097, LUIS FERNANDO LOPEZ CHACIN, cédula de identidad No. 26.758.154, JOSE GREGORIO MONTIEL RIOS, cédula de identidad No. 24.253.807 y NIULVIS KENT GARCIA DIAZ, contra la decisión No. 409-2018, dictada en fecha 04 de Junio de 2018 en la Audiencia Preliminar por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos acordó acordó admitir totalmente el escrito acusatorio presentado por la Fiscalia Sexta del Ministerio Público contra los ciudadanos YEIXON FUENTES ALVAREZ, FRANCISCO JAVIER SARMIENTO SANCHEZ, NIULVIS KENT GARCIA DIAZ Y JOSE GREGORIO MONTIEL RIOS, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana AURA RODRIGUEZ; contra el ciudadano LUIS FERNANDO LOPEZ CHACIN, como COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 esiudem; adicionalmente para el ciudadano NIULVIS KENT GARCIA DIAZ, la comisión del delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y para el ciudadano LUIS FERNANDO LOPEZ CHACIN, la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de la ciudadana MILAGROS MARGARITA VASQUEZ ROJAS; de conformidad con lo previsto en el artículo 313.2º del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, admitió todos los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público y la defensa, así como el principio de comunidad de pruebas, conforme a lo previsto en el artículo 313 ordinal 9º del Texto Adjetivo Penal. Del mismo modo, decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano JOSE GREGORIO MONTIEL RIOS, por la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS y, y en relación al ciudadano NIULVIS KENT GARCIA DIAZ, el sobreseimiento de la causa por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL ROBO; todo en armonía a lo dispuesto en el artículo 300 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre los mencionados imputados y ordenó el auto de apertura a juicio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 314 de la Norma Adjetiva Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 10 de Julio del 2018, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO.

En fecha 16 de Julio del corriente año, se admitió el recurso interpuesto, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA

Se evidencia en actas que las abogadas en ejercicio EGLE PUENTES ACOSTA y MAIRELIS MARQUEZ ACOSTA, en su condición de defensoras de los ciudadanos YEXON JOSUE FUENTES ALVAREZ, FRANCISCO JAVIER SARMIENTO SANCHEZ, LUIS FERNANDO LOPEZ CHACIN, JOSE GREGORIO MONTIEL RIOS y NIULVIS KENT GARCIA DIAZ, interpusieron escrito de apelación en contra de la decisión Nº 409-2018 de fecha 04 de Junio del 2018, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Denunció la defensa privada, la violación del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la Jueza de Instancia incurrió en los vicios legales de Omisión ó Falta de Aplicación de lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la declaratoria de Nulidad Absoluta y por errónea interpretación de lo establecido en el artículo 326 ejusdem, (admisión de pruebas complementarias).

Continuaron señalando las recurrentes, que la presente causa se inicio según actuaciones policiales en fecha 14 de Octubre del 2016 y su defendido por presentado por ante el Juzgado de Control en fecha 15 de Octubre del 2016. Posteriormente en fecha 28 de Noviembre del 2016, presentan el primer escrito de acusación, el cual fue anulado en la audiencia preliminar de fecha 08 de Febrero del 2017, por incumplimiento por parte de la vindicta publica de las actuaciones de investigación solicitada por la defensa, acordando un plazo de (30) días, para el pronunciamiento sobre las mismas y la presentación de un nuevo acto conclusivo. Dentro del referido plazo el Ministerio Publico, presentó el segundo escrito de acusación, llevándose acabo la Audiencia Preliminar en fecha 23 de mayo del 2017, ordenando la apertura a juicio. En fecha 23 de Noviembre del 2017, se inicio el Juicio Oral y Público. En fecha 15 de Febrero del 2018, el Juzgado Séptimo de Juicio, mediante decisión N° 011-2018 decreta la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar (Segunda), con el fin que el Tribunal de Control emitiera pronunciamiento sobre la Experticia de Reconocimiento legal No. CBPEZ-DIEP-SC-NRO. 0281-17, suscrita por los funcionarios FRANKLIN RIVERO y JEAN CARLOS SOSA.

Sostienen las apelantes, que la Jueza de Instancia a pesar de saber del contenido de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de juicio actuó en desapego de los derechos y garantías constitucionales que le asiste a sus defendidos, en virtud que no solo permitió a la vindicta publica la consignación de actuaciones complementarias (que no tienen tal condición), sino que las admitió de forma inmotivada.

Refieren las abogadas defensoras, que la Jueza de Control violento el debido proceso y el derecho a la defensa, al realizar una errónea interpretación de lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar “…CONSIDERA ESTE Tribunal que tomando en consideración que de acuerdo a los hechos narrados en el escrito acusatorio de actas, en cuanto al numeral 5 del artículo 308…el Ministerio Publico hace el ofrecimiento de los medios de pruebas, que identifican, siendo estas pruebas testimoniales de los expertos, que esbozan en el escrito acusatorio como las siguientes PRIMERO: Declaración testimonial del funcionario SUPERVISOR ABOF FRANKLIN RIVERO Y OFICIAL JEAN CARLOS SOSA, consignada por la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico, como actuaciones complementarias promovidas en fecha 31 de ENERO DEL 2018, SEGUNDO: Declaración testimonial del funcionario SUPERVISOR JEFE ABOG FRANKLIN RIVERO Y OFICIAL JEAN CARLOS SOSA…” (Resaltado de la apelantes)

En atención a lo señalado, plantearon quienes apelan, que la Jueza de Control actuó en desapegó de lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prohíbe expresamente reponer la causa al estado en que se realicen actos propios de etapas anteriores a menos que la realización de esos actos fueran favorable para el imputado, por lo que el Tribunal no podía convalidar la consignación de actuaciones complementarias, ya que tal consignación comportaba la realización de actos vencidos.

Alegaron las profesionales del derecho, que la actuación de la Jueza a quo debía suscribirse a lo consignado y promovido por el Ministerio Publico y las partes, antes de la fecha 23 de mayo del 2017, fecha en la cual se celebro la segunda audiencia preliminar.

Plantearon las apelantes, cintando que el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, no le otorga a ningún Juez, ya sea de Control ó Juicio la potestad de otorgar al Ministerio Publico ni a ninguna de las partes Actos de Subsanación, en virtud que el legislador estableció que antes las violaciones o las condiciones que hicieran procedente la declaratoria Con Lugar de una Nulidad Absoluta, la orden, el mandato es su no Convalidación, su no Subsanación, auque esto derive en el sobreseimiento.

Finalizaron quienes apelaron, que la sola omisión de la aplicación de la norma (180 del Código Orgánico Procesal Penal), produjo la desacertada decisión de la Jueza de Control, (e inclusive de la Jueza de Juicio), motivo por el cual debe ser declarado Con Lugar el represente recurso y decretado el Sobreseimiento de la Causa, con las respectivas consecuencias legales que el mismo se deriven.

En la parte titulada “PETITORIO”, la defensa privada impugnaron la Audiencia Preliminar de fecha 04 de Junio del 2018, dictado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto Sin lugar la solicitud de Sobreseimiento de la causa, por Nulidad Absoluta del escrito acusatorio, al no promover las pruebas necesarias para sostener en Juicio su acusación.

III
NULIDAD DE OFICIO

Realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa privada, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo va dirigido a atacar la decisión No. 409-2018 dictada en fecha 04 de Junio de 2018, en la Audiencia Preliminar por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por cuanto viola el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, establecido en los artículo 26 y 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por incurrir en la falta de aplicación de lo establecido en los artículos 180 y 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que admitió de manera inmotivada actuaciones complementarias promovidas por la Vindicta Publica, las cuales a juicio de las recurrentes no tienen tal condición.

De modo que, una vez precisadas por quienes conforman esta Instancia Superior cada una de las denuncias contentivas en la acción recursiva presentada por la defensa privada de los imputados, esta Sala antes de emitir pronunciamiento sobre cada particular denunciado, estima oportuno realizar un recorrido procesal de las actuaciones que conforman el presente asunto, constando lo siguiente:

PIEZA: INVESTIGACIÓN FISCAL:

- En fecha 15 de octubre del 2016, se llevo efecto el Acto de Presentación de Imputados por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control competencia en Materia de delitos de Violencia contra las Mujeres de este Circuito Judicial, en la cual mediante decisión No. 3282-2016, decreto la aprehensión en flagrancia y la medida privativa de libertad en contra de los acusados YEXON JOSUE FUENTES, FRANCISCO JAVIER SARMIENTO SANCHEZ, LUIS FERNANDO LOPEZ CHACIN, JOSE GREGORIO MONTIEL RIOS y NIULVIS KENT GARCIA DIAZ, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, en perjuicio de la ciudadana AURA RODRIGUEZ, adicionalmente para el ciudadano LUIS FERNANDO LOPEZ CHACIN, el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO; para el ciudadano JOSE GREGORIO MONTIEL adicionalmente los delitos de ACTOS LASCIVOS y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO, y al ciudadano NIULVIS KENT GARCIA, adicionalmente los delitos de USO FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y se ordena la fijación de la Prueba Anticipada, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la declaración de la víctima, se acuerda la Rueda de Reconocimiento y la Reconstrucción de los Hechos. (Folios desde el 68 al 84)

- En fecha 19 de Octubre del 2016, el Juzgado de Control mediante acta acuerda diferir la prueba anticipada, por incomparecencia de la víctima, fijándose nuevamente para el día 27-10-2016. (Folio 87)

- En fecha 26 de octubre del 2016, el Juzgado de Control con competencia en Materia de delitos de Violencia contra las Mujeres del estado Zulia, mediante decisión No. 3420-2016 Declina la Competencia del conocimiento de la causa al Juzgado de Primera Instancia del estado Zulia, extensión Maracaibo. (Folios 90 al 93).

- En fecha 04 de Noviembre del 2016, el Juzgado Séptimo de Control mediante Auto acordó fija nuevamente la Prueba Anticipada y la Rueda de Reconocimiento para el día 08-11-2016. (Folio 99)

- En fecha 08 de Noviembre del 2016, el Juzgado Séptimo de Control mediante Auto difiere la Prueba Anticipada y la Rueda de Reconocimiento para el día 11-11-2016, por incomparecencia de las partes. (Folio 102)

- En fecha 11 de Noviembre del 2016, el Juzgado Séptimo de Control mediante Auto difiere la Prueba Anticipada y la Rueda de Reconocimiento para el día 16-11-2016, por incomparecencia de la víctima y la representación de la Fiscalía del Ministerio Publico. (Folio 115)

- En fecha 16 de Noviembre del 2016, el Juzgado Séptimo de Control mediante Auto difiere la Prueba Anticipada y la Rueda de Reconocimiento para el día 21-11-2016, por incomparecencia de la víctima y la representación de la Fiscalía del Ministerio Publico. (Folio 118)

- En fecha 21 de Noviembre del 2016, el Juzgado Séptimo de Control mediante Auto difiere la Prueba Anticipada y la Rueda de Reconocimiento para el día 24-11-2016, por incomparecencia de la víctima y la representación de la Fiscalía del Ministerio Publico. (Folio 121)

- En fecha 24 de Noviembre del 2016, el Juzgado Séptimo de Control mediante Auto difiere la Prueba Anticipada y la Rueda de Reconocimiento para el día 28-11-2016, por incomparecencia de la víctima. (Folio 125)

- En fecha 30 de Noviembre del 2016, el Juzgado Séptimo de Control mediante Auto difiere la Prueba Anticipada y la Rueda de Reconocimiento para el día 01-12-2016, por cuanto no hubo despacho. (Folio 125)

- En fecha 20 de Octubre del 2016, la Fiscalía Primera del Ministerio Publico del estado Zulia, mediante Oficio No. 24-F1-4735-2016, ordena la practica de diligencia referida a la Experticia de Reconocimiento Legal y Avaluó Real sobre evidencias descritas en los Registro de Cadenas de Custodia Nros. 1419-16 y 1420-2016, referidas a: “…2. Practicar EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO LEGAL sobre evidencia descrita en el registro de cadena de custodia N° 1418-16. Dicha evidencia quedo descrita de la siguiente manera: -Una arma de fuego modelo pistola, tipo facsímile, color negro, con el nombre H-P-P UMAREX… calibre 4.5 mm, con su bombona de gases a presión…” (Folios 31-32).

- En fecha 01 de Noviembre del 2016, la profesional del derecho GISLANA ALVAREZ FERNANDEZ en su carácter de defensora del imputado YEXON JOSUE FUENTES ALVAREZ, mediante escrito dirigido a la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico, solicita las diligencia de investigación referida a la entrevista de los ciudadanos JAMPOLL COHEN, JAN PIER LEON, RAMON FINOL, RONAL BRACHO y EIMY RAMIREZ y oficie al centro Comercial Sambil solicitando los videos de la entrada y salida de la pareja, así como al puesto de taquilla del cine. (Folio 165-166)

- En fecha 27 de octubre del 2016, la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico del estado Zulia, mediante comunicación No. 24-F6-5841-2016, dirigida al Director del Instituto Autónomo Policial del Municipio Maracaibo, solicita las resultas de las diligencias de investigación solicitadas mediante Oficio No. 24-F1-4735-2016. (Folio 169)

- En fecha 08 de Noviembre del 2016, la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico mediante ACTA da contestación a las solicitudes de diligencias presentadas por la profesional del derecho GISLANA ALVAREZ FERNANDEZ, en su carácter de defensora del imputado YEXON FUENTES considerando lo siguiente:

“Con relación al PRIMER punto: se declara sin lugar la solicitud con relación al hecho de oficio al centro Comercial Sambil Maracaibo, a los fines de verificar los videos de entrada y salida del día 13-10-2016 desde las 03:30 hasta 04:30 horas de la tarde. En virtud que los hechos ocurrieron según la declaración de la víctima y el testigo en fecha 13-10-2016, después de las 10:00horas de la noche, por lo cual sería inoficioso solicitar los videos de seguridad de dicho centro comercial.
Con relación al SEGUNDO punto: se declara con lugar la declaración de los testigos JAMPOLL COHEN Y EIMY RAMIREZ solamente es decir esta Representación Fiscal NIEGA lo peticionada…por considerar innecesario e impertinente la practica de la referida diligencias de investigación solicitada, en relación a la testimoniales de los ciudadanos JAN PIER LEON, RAMON FINOL, RONAL BRACHO siendo sus dichos versara sobre el conocimiento que tuvieron de un mismo hecho, razón por la cual bastaría con el testimonio de alguna de ellas …” (Folio 171)

- En fecha 08 de Noviembre del 2016, mediante “CONSTANCIA DE LLAMADA TELEFÓNICA”, la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico del estado Zulia, deja constancia que realizó llamada telefónica a la víctima AURA MARINA RODRIGUEZ, con el objeto de que compareciera por ante ese despacho a rendir declaración, sosteniendo comunicación con la ciudadana NIGDALIA ACOSTA (progenitora) de la mencionada víctima, quien manifestó que su hija había viajado a CHILE. (Folio 172)

- En fecha 11 de Noviembre del 2016, se llevo efecto la ENTREVISTA de la ciudadana EIMY SARAYS RAMIREZ ROSALES, por ante la Fiscalía del Ministerio Publico. (Folio 173)

- En fecha 11 de Noviembre del 2016, se llevo efecto la ENTREVISTA del ciudadano JAMPOLL STEVAN COHEN, por ante la Fiscalía del Ministerio Publico. (Folio 174)

- En fecha 15 de Noviembre del 2016, el abogado ENMANUEL BORGES DIAZ, en su carácter de defensor del imputado JOSE GREGORIO MONTIEL RIOS, mediante escrito solicito diligencias de investigación como las declaraciones de los testigos MIVEN DEL VALLE TORES GOMEZ, DAYANA CAROLINA GONZALEZ. Que sean recabadas ante la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Publico copia certificada del expediente No. MP-273573-16, relacionado con los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Maracaibo, suspendidos de sus cargos por el delito de CORRUPCION, como el Supervisor Agregado JESUS GONZALEZ, Supervisor OTONIEL TINEO y Oficial Jefe CARLOS TERAN, quienes aprehendieron a su defendido de forma dolosa, en otras diligencias. (Folios 177-179)

- En fecha 15 de Noviembre del 2016, la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico, mediante ACTA procede a dar contestación a las solicitudes hechas por el abogado ENMANUEL BORGES DIAZ, de la siguiente manera:

“1. Que le sea tomada entrevista a los ciudadanos MIVEN DEL VALLE TORRES GOMEZ,…DAYA CAROLINA GONZALEZ…..
2.- Solicita copia de la investigación Fiscal No. PM-273573-2016 que cursa por ante la Fiscalía Décima Segunda.
Al respecto esta Representación Fiscal, considera lo siguiente:
Con relación a su petitorio: Se declara con lugar la solicitud hecha en fecha 15-11-2016 y fija fecha para los testigos promovidos para el día LUNES 21-11-2016 A LAS 01:00 PM.
Se declara con lugar y se solicitara a la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Publico.
Con relación a su petitorio en cuanto a los puntos Tercero, cuarto y Quinto, esta representación fiscal, considera declararla sin lugar por cuanto no son pertinentes a la investigación no están referidas al hecho objeto de las denuncias. (Folio 182)

- En fecha 21 de Noviembre del 2016, los abogados ANGELA PAREDES BRAVO, EDIXON CARRUYO, HENDRICK PEROZO y ENMMANUEL BORGES DIAZ, en su carácter de defensores de los imputados FRANCISCO SAMIENTO, NIUVILS KENT GARCIA DIAZ y JOSE GREGORIO MONTIEL RIOS, solicitan mediante escrito las diligencias de investigación: declaraciones de los ciudadanos DARWIN JOSE FUENAMYOR, YOLANDA CHACIN GUTIERREZ, ANYIMAR CABRERA y MARIA LEAL MATHEUS. (Folios 184-186)

- En fecha 21 de Noviembre del 2016, la Fiscalía sexta del Ministerio Publico mediante ACTA, da contestación a las diligencias de investigación solicitada por los abogados ANGELA PAREDES BRAVO, EDIXON CARRUYO, HENDRICK PEROZO y ENMMANUEL BORGES DIAZ, de la siguiente manera: “Con relación a su petición: Se declara con lugar las solicitud hecha en fecha 21-11-2016 y fijo fecha para los testigos promovidos para el día JUEVES 24-11-2016…”. (Folio 188).

- En fecha 23 de Noviembre del 2016, la profesional del derecho GISLANA FERNANDEZ en su carácter de defensora del imputado YEXON JOSUE FUENTE ALVAREZ, mediante escrito solicita diligencias de investigación como:

“1) remita oficio al Hospital Urquinaona (hospital central) …a los fines de verificar la hora que fueron llevados los imputados…ya que manifiestan fueron sometidos a torturas…2) Tomarle entrevista a la progenitora de la ciudadana AURA RODRIGUEZ…3) Oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica…a los fines de que informe si el vehículo marca NISSAN…se encuentra solicitado…4) Declaren los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo del Municipio Maracaibo….” (Folio 190)

- En fecha 23 de Noviembre del 2016, la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico, mediante ACTA da contestación las solicitudes hecha por la abogada en ejercicio GISLANA ALVAREZ, de la siguiente manera:

“1.- oficiar al hospital Central de Maracaibo a los fines de demostrar el estado físico de los imputados.
2.- Que le sea tomada entrevista a la ciudadana AURA RODRIGUEZ
3.- Oficiar al C.I.C.P.C. a los fines de suministren si el vehiculo MARCA NISSAN---se encuentra solicitado…
4.- Citar a los funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO DEL MIUNUCIPIO MARACAIBO (DEP) a los fines de declarar como funcionarios actuantes.
Al respecto esta representación Fiscal considera los siguientes:
Con relación a su petitorio: Se declara con lugar la solicitud hecha en fecha 24-11-2016 y fija fecha para los testigos promovidos…
Con relación a su petitorio: Se declara con lugar y se oficiara al C.I.C.P.C a los fines de que remita la información requerida.
Con relación a su petitorio en cuanto a los puntos Primero y Cuarto esta representación fiscal considera declararla sin lugar por cuanto no son pertinentes a las investigación no están referidas al hecho objeto de la denuncia” (Folio 192)

- En fecha 29 Noviembre del 2016, la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico del estado Zulia, interpone Escrito de Acusación en contra de los imputados YEXON FUENTES ALVAREZ, FRANCISCO JAVIER SARMIENTOS, LUIS LOPEZ RIVERA, JOSE GREGORIO MONTIEL y NIULVIS GARCIA DIAZ, donde se observa en el Capitulo titulado “FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACION CON EXPRESION DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION QUE LA MOTIVAN”, lo siguiente:

“(Omissis…)
7. DE LA EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO Y AVALUO REAL SOLICITADA EN FECHA 20-10-2016, bajo el oficio N° 24-F1-4735-2016 a los objetos señalados en los registros de cadena de Custodia N° 1419-16 (un (01) teléfono celular marca HUAWEI…Registro de cadena de Custodia N° 1418-16 (arma de fuego)…” (Folios 198 – 213)

- En fecha 01 de Diciembre del 2016, el Juzgado Séptimo de Control mediante Auto difiere la Prueba Anticipada y la Rueda de Reconocimiento para el día 11-01-2017, por incomparecencia de la víctima. (Folio 215)

- En fecha 01 de Diciembre del 2016, el Juzgado Séptimo de Control mediante Auto fija el Acto de Audiencia Preliminar para el día 16-01-2017. (Folio 218)

- En fecha 11 de Enero del 2017, el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial, mediante AUTO en virtud de las reiteradas incomparecencias de la víctima AURA RODRIGUEZ, la cual se intentó ubicar mediante el abonado telefónico y el mismo correspondía a una Línea de Taxi, motivo por el cual dejo SIN EFECTO la fijación de la Rueda de Reconocimiento. (Folio 236)

- Corre inserta al folio doscientos cincuenta y seis (256), Comunicación No. MMOF041-447-2016, de fecha 12 de Enero del 2017, emanado del Servicio Administrativo Identificación, Migración y Extranjería, donde informa que”…la ciudadano (a) AURA MARINA RODRIGUEZ ACOSTA titular de la cédula de identidad N° V.19.393.591 “No Registran Movimientos Migratorios” en nuestro sistema…”

- En fecha 06 de Febrero del 2017, el Juzgado Séptimo de Control, en el Acto de la Audiencia Preliminar acordó la NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO presentado por la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico del estado Zulia, y acordó RETROTRAER EL PROCESO a los fines de que el Ministerio Publico se pronuncie con respecto a lo solicitado por la defensa, todo de conformidad con el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando presentar el nuevo acto conclusivo en un lapso de TREINTA (30) DIAS, por lo siguientes motivos:

“…Ahora bien, del desarrollo de la presente audiencia preliminar, una vez analizados los escritos de contestación de la acusación fiscal, presentados por las Defensa Privadas, se observa en primer lugar, la inconsistencia de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, tomando en consideración que las distintas defensas en la etapa de investigación solicitaron las practicas de innumerables diligencias de investigación, observando que el Ministerio Publico solo da contestación a los mismos informando que considera las mismas impertinentes o innecesarias, sin procurar ahondar en la investigación, …se observa que si bien las defensas solicitaron diligencias de investigación, tales como la declaración de la víctima de autos o por ejemplo se recabara información sobre una investigación que se lleva en contra de los funcionarios ante la Fiscalía 12 del Ministerio Publico, acuerde la evacuación de las mismas, mas sin embargo, no consta en actas se recabar la misma y mucho menos que la víctima asistiera al despacho Fiscal a ratificar la DENUNCIA INTERPUESTA ANTE EL Organismo Policial y de su versión de los hechos, así como se evidencia que falta por recabar y ordenar algunas diligencias de investigación…” (Folios 262 – 270)

- En fecha 07 de marzo del 2017, la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico del estado Zulia, mediante Comunicación No. 24-F6-1071-2016, solicita al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, la designación de funcionarios para la práctica de:

“(Omissis…)
2. EXPERTICIA LEGAL DE RECONOCIMIENTO. A un (01) Arma de fuego, modelo Pistola tipo facsímile, color negro con el nombre H-P-P UMAREX,…con su proveedor negro con las iniciales PAT.P con su bombona de gases…” (Folio 288)

PIEZA I

- En fecha 08 de Marzo del 2017, la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico del estado Zulia, interpone Escrito de Acusatorio en contra de los imputados YEXON FUENTES ALVAREZ, FRANCISCO JAVIER SARMIENTOS, LUIS LOPEZ RIVERA, JOSE GREGORIO MONTIEL y NIULVIS GARCIA DIAZ, donde se observa en Capitulo VII, denominado “PRUEBAS DOCUMENTALES”, lo siguiente:

“SEGUNDO: Ofrecemos para su exhibición y lectura el RECONOCIMIENTO LEGAL signada con el N° CBPEZ-DIEP-SC-Nro. 0208-17 de fecha 07-03-2017, suscrito por los funcionarios SUPERVISOR JEFE ABOG. FRANKLIN RIVERO Y OFICIAL LCDO. JEAN CARLOS SOSA….expertos reconocedores, adscritos a la Dirección de Inteligencia y estrategotas Preventivas del Cuerpo de Policía Bolivariana mediante la cual deja constancia de experticia legal de reconocimiento practicada a lo siguiente:
“…0un (01) arma de fuego tipo facsímile, color negro, marca HPP UMAREX, serial 12L02132 calibre 4,5m.m…”

- En fecha 23 de Mayo del 2017, se llevo efecto el Acto de Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial, en el cual mediante decisión No. 939-2017, acordó de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITIR EL ESCRITO ACUSATORIO interpuesto por la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico del estado Zulia, en contra de los imputados YEXON FUENTES ALVAREZ, FRANCISCO JAVIER SARMIENTOS, LUIS LOPEZ RIVERA, JOSE GREGORIO MONTIEL y NIULVIS GARCIA DIAZ y ordena la Apertura a Juicio. (Folio 84 al 94).

- En fecha 11 de Julio del 2017, el Juzgado Séptimo de Juicio mediante auto Acuerda la Apertura a Juicio en la presente causa, para el día 27-07-2017. (Folio 112)

- En fecha 27 de Julio del 2017, el Juzgado de Juicio mediante Acta difiere el Juicio oral y publico, y lo fija nuevamente para el día 15-08-2017. (Folio 123)

- En fecha 15 de Agosto del 2017, el Juzgado de Juicio mediante Acta difiere el Juicio oral y público, por incomparecencia de la víctima, y lo fija nuevamente para el día 06-09-2017. (Folio 155)

- En fecha 06 de Septiembre del 2017, el Juzgado de Juicio mediante Acta difiere el Juicio oral y público, por incomparecencia de la víctima y el representante de la Fiscalía del Ministerio Publico, y lo fija nuevamente para el día 19-09-2017. (Folio 185)

- En fecha 19 de Septiembre del 2017, el Juzgado de Juicio mediante Acta difiere el Juicio oral y público, por incomparecencia de la víctima y el representante de la Fiscalía del Ministerio Publico, y lo fija nuevamente para el día 09-10-2017. (Folio 243)

- En fecha 19 de Septiembre del 2017, la abogado LANDAETA MORALES ANGELA SHEROSKY, quien actúa en su condición de apoderada judicial de la ciudadana MILAGROS MARGARITA VASQUEZ ROJAS (víctima en el presente asunto); solicitó ante el Tribunal de Juicio la entrega material del vehículo automotor con las siguientes características: MARCA: NISSAN, CLASE: AUTOMOVIL, TIPO: SEDAN, MODELO: SENTRA XE T/A, COLOR: PLATA, AÑO: 2004, SERIAL DEL MOTOR: QG185114998S, PLACAS: VBW93H, SERIAL DE CARROCERIA: 3N1CBB51S94L463724, USO: PARTICULAR; vehículo que se encuentra involucrado en los hechos objeto del proceso. (Folio 248)

- Corre inserto al folio doscientos cincuenta y ocho (258) denuncia presentada en fecha 12 de Octubre de 2016 por la ciudadana MILAGROS MARGARITA VASQUEZ ROJAS por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistícas, con ocasión a los hechos de los cuales resultó víctima y que guardan relación con la investigación de marras.

- En fecha 23 de Noviembre del 2017, el Juzgado de Juicio mediante acuerda mediante Acta la Apertura del Juicio Oral y Publico, mediante la cual en presencia de las partes le concede la palabra a la defensa privada, quien expone:
“…como punto previo, traigo a colación, el hecho cierto de que durante el proceso se realizaron una serie de órdenes para ejecutarse, y ninguna de hechas fueron ejecutados, y que vienen en perjuicio de nuestro defendido, primer punto previo, la fiscalía sexta, en su oportunidad ordenó que se solicitare a la fiscalía doce, la remisión del expediente que se lleva por esa fiscalía, el expediente correspondiente a unas denuncias que realizo mi defendido José Gregorio Montiel, en donde el acusaba a unos funcionarios policiales que lo secuestraron y extorsionaron esa causa todavía se encuentra apertuarada, este hecho, no se cumplió perjudicando de una manera u otra en el debido proceso y en lo que refiere a la privativa de libertad que fue dictada, por lo consiguiente solicito que esa ordenan emanada por esa fiscalía se haga realidad y se inserte a las actas del proceso, segundo punto: el juez segundo de violencia de género, dicto privativa de libertad en su momento, esta defensa considera que no era el órgano competente para ese fin, sin embargo, el dentro de sus atribuciones ordeno la realización de un reconocimiento ….de los imputados y una reconstrucción de los hechos, que tampoco cumplió por cuanto la víctima, ….no hizo acto de presencia…en el tercer punto previo….” (Folios 309 – 312).

- En fecha 07 de Diciembre del 2017, el abogado EXEQUIEL GUERRERO HERNANDEZ, en su carácter de defensor privado del acusado LUIS FERNANDO LOPEZ RIVERA, interpone escrito de solicitud que guarda relación con lo solicitado en la Apertura a Juicio del día 23-11-2017. (Folios 317- 327).

- En fecha 13 de Diciembre del 2017, se dio continuidad al Juicio Oral y Público. (Folio 353 – 355)

- En fecha 13 de Diciembre de 2017, el Tribunal Séptimo en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión No. 139-2017 acordó la entrega plena del vehículo: CLASE: AUTOMOVIL, MARCA: NISSAN, MODELO: SETRA XE T/A, TIPO: SEDAN, COLOR: PLATA, PLACAS: VBW93H, SERIAL DE CARROCERIA: 3N1CB51S94L463724, SERIAL DEL MOTOR: QG185114998S, AÑO: 2004, USO: PARTICULAR; a la ciudadana MILAGROS MARGARITA VASQUEZ ROJAS, cédula de identidad No. V-5.504.461, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 293 del Texto Adjetivo Penal. (Folios 356-358)

- Corre inserta al Folio trescientos sesenta y cinco (365), acta levantada por el Juzgado de Juicio en fecha 15 de Diciembre del 2017, a través de la cual dejan constancia sobre la comparecencia ante este Despacho Judicial de la ciudadana MILAGROS MARGARITA VASQUEZ ROJAS, en compañía de su apoderada judicial, a los fines de recibir el certificado de registro automotor correspondiente al vehículo que le fue entregado por ese Tribunal.

- En fecha 15 de Enero del 2018, se dio continuidad al Juicio Oral y Público. (Folio 382 – 384)

- En fecha 26 de Enero del 2018, se dio continuidad al Juicio Oral y Público. (Folio 409 –411)

- En fecha 02 de Febrero del 2018, se dio continuidad al Juicio Oral y Público. (Folio 421 –426)

- En fecha 15 de Febrero del 2018, la Jueza de Juzgado Séptimo de Juicio mediante decisión No. 011-2018, DE OFICIO DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada en fecha 23 de mayo del 2017, por ante el Juzgado Séptimo de Control, y todos los actos subsiguientes al mismo, en consecuencia REPONE la causa al estado de que se celebre nuevamente la audiencia preliminar y se emita el pronunciamiento sobre la experticia de Reconocimiento Legal, signada con el N° CBPZ-DIEP-SC-Nro. 0208-17 de fecha 07-03-2017, suscrita por funcionarios SUPERVISOR JEFE ABG FRANKLIN RIVERO Y OFICIAL LCDO JEAN CARLOS SOSA siendo este un acto que no puede ser convalidado y crea inseguridad jurídica, todo de conformidad con lo establecido en e artículo 174 en concordancia con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando constancia de:

“…numeral segundo el Ministerio Publico ofreció para su exhibición y lectura experticia de Reconocimiento legal, signada con el N° CBPZ-DIEP-SC-Nro. 208-17 de fecha 07-03-2017, suscrita por funcionarios SUPERVISOR JEFE ABG. FRANKLIN RIVERO Y OFICIAL LCDO. JEAN CARLOS SOSA.
Con respecto a la experticia antes referida la cual fue ofrecida por el Ministerio Publico y admitida por el Tribunal de Control en la audiencia preliminar, luego de la incidencia planteada por la defensa en la sala de juicio y una vez realizada por esta juzgadora una revisión excautiva, se logro verificar que dicha prueba no se encuentra inserta en la causa principal ni en la investigación fiscal relacionada con el presente asunto, lo que para los acusados genera indefensión y para el Ministerio Publico la imposibilidad de incorporar al debate una prueba fundamental para el sustento de su acusación.
Ahora bien, en fecha 23/05/17, se celebro audiencia preliminar por ante el Juzgado Séptimo…en la cual se evidencia que aun cuando el tribunal admitió todas y cada una de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico, específicamente la experticia de reconocimiento Legal, signada con el N° CBPEZ-DIEP-SC-Nro. 0208-17 de fecha 07-03-2017 no se encuentra físicamente en la causa, dictándose el respectivo acto de apertura a juicio sin haberse percado (sic) de dicha situación. Siendo recibidas ante este Tribunal las presentes actuaciones signadas nro. 7J-893-17 en fecha 07/06/2017…”

PIEZA II

- En fecha 15 de Marzo de 2018 el Tribunal Séptimo en Funciones de Control, una vez recibido el asunto, mediante auto acordó fijar nuevamente el acto de audiencia preliminar conforme al artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 17-04-2018, ordenando notificar a las partes a través del Departamento de Alguacilazgo y el traslado de los imputados de autos quienes se encontraban recluidos en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de Cabimas. (Folio 11)

- En fecha 17 de Abril de 2018, el Tribunal de Control a través de Acta acordó el diferimiento de la audiencia preliminar que se encontraba fijada para ese día en el asunto instruido contra los ciudadanos YEXON FUENTES ALVAREZ, FRANCISCO JAVIER SARMIENTOS, LUIS LOPEZ RIVERA, JOSE GREGORIO MONTIEL y NIULVIS GARCIA DIAZ; por la inasistencia de las víctimas; fijándolo nuevamente para el día 17-05-2018 y ordenó la notificación de las víctimas de conformidad con lo establecido en el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 23)

- En fecha 17 de Mayo de 2018, el Juzgado de Control a través de un auto acordó retirar de las puertas de ese Tribunal las boletas de citación libradas a las víctimas en el presente asunto, de conformidad a lo establecido en el artículo 165 de la norma procesal penal. (Folio 41).

- En fecha 17 de Mayo de 2018, el Tribunal de Control acuerda diferir la audiencia preliminar fijada para esa misma fecha, en virtud de la incomparecencia del defensor privado ABOG. LUIS PRIETO, fijando nuevamente el acto para el día 04-06-2018. (Folio 44)

- En fecha 04 de Junio de 2018, se llevo a cabo la correspondiente audiencia preliminar, conforme a lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, con la presencia de la representación de la Fiscalía 50° del Ministerio Público, los imputados YEXON FUENTES ALVAREZ, FRANCISCO JAVIER SARMIENTOS, LUIS LOPEZ RIVERA, JOSE GREGORIO MONTIEL y NIULVIS GARCIA DIAZ, conjuntamente con sus abogados defensores, donde el Tribunal de Instancia admitió la acusación presentada por la Vindicta Pública contra los referidos ciudadanos, así como los medios de pruebas promovidos en dicho escrito acusatorio y por las defensas privadas en sus escritos de contestación; mantuvo la medida privativa de libertad que recae sobre los encausados y ordenó el auto de apertura a juicio (Folios 71-78).

Realizado el anterior análisis procesal, se hace necesario para quienes conforman esta Instancia Superior traer los fundamentos esgrimidos por la Juzgadora a quo al momento de dictaminar el fallo que hoy es objeto de impugnación, a los fines de constatar la existencia o no de los vicios aludidos por la quejosa en su escrito, observando que la juzgadora estableció:

“…Observa este Tribunal, que las distintas Defensas de los imputados de autos, han interpuesto en sus narrativas de esta audiencia, toda vez que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que este Juzgado pasa a verificar la acusación presentada por el MINISTERIO PUBLICO con fundamento en el artículo 313 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal lo hace en los términos siguientes: En cuanto a la acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 08 de marzo de 2017, con fundamento en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, identifican plenamente a los imputados y a sus defensas técnicas, por lo que cumple con lo establecido en el numeral 1° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto al numeral 2° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa también que el Ministerio Público, hacen (sic) una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a los acusados, en modo, tiempo y lugar, como consta en el escrito acusatorio, aunado al hechos de que (sic) mismo imputado (sic) de autos, no consignan documentación que demuestre la procedencia de la mercancía (sic); en cuanto al numeral 3° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público, establece en su escrito los fundamentos de su acusación, cada una de las cuales se ha verificado en presencia de las partes; en cuanto al numeral 4° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público considera que los hechos se encuentran tipificados para cada uno de los imputados 1.- YEXON JOSUE FUENTES, 2.- FRANCISCO JAVIER SARMIENTO, 3.- NIULVIS KENT GARCIA, 4.- JOSE GREGORIO MONTIEL, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana AURA RODRIGUEZ, y para el ciudadano imputado 5.- LUIS FERNANDO LOPEZ, COMO COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana AURA RODRIGUEZ, y adicionalmente ratifica acusación en contra de NIULVIS KENT GARCIA, por la comisión del delito de USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarmen y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, y para el imputado LUIS FERNANDO LOPEZ, la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL ROBO, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley sobre el Hurto y robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de la ciudadana MILAGROS MARGARITA VASQUEZ ROJAS, y considera este Tribunal que tomando en consideración que de acuerdo a los hechos narrados en el escrito acusatorio de actas; en cuanto al numeral 5° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público hacen el ofrecimiento de los medios de pruebas, que identifican siendo estas pruebas testimoniales, de los expertos, que esbozan en el escrito acusatorio como las siguientes: PRIMERO: Declaración testimonial del funcionario SUPERVISOR JEFE ABOG FRANKLIN RIVERO Y OFICIAL JEAN CARLOS SOSA, consignada por la Fiscalia Sexta del Ministerio Publico como actuaciones complementarias promovidas en fecha 31 de ENERO DE 2018.- SEGUNDO: Declaración testimonial del funcionario SUPERVISOR JEFE ABOG FRANKLIN RIVERO Y OFICIAL JEAN CARLOS SOSA, TERCERO: Declaración Testimonial del Funcionario DETECTIVE FABIAN JUGO, que son exhibidas y promovidas como pruebas documentales, PRUEBAS INSTRUMENTALES, PRIMERO: Exhibición y lectura del acta policial de fecha 14-10-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto de Policía Autónoma del Municipio Maracaibo, SEGUNDO: Exhibición y Lectura del acta de INSPECCION TECNICA DEL LUGAR DE LA PRIMERA APREHENSION de fecha 14-10-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto de Policía Autónoma del Municipio Maracaibo, TERCERO: Exhibición y Lectura del acta de INSPECCION TECNICA DEL LUGAR DE LA SEGUNDA APREHENSION de fecha 14-10-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto de Policía Autónoma del Municipio Maracaibo, CUARTO: Exhibición y Lectura del acta de INSPECCION TECNICA DEL LUGAR DEL ROBO de fecha 14-10-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto de Policía Autonoma del Municipio Maracaibo, QUINTO: Exhibición y Lectura del ACTA DE DENUNCIA de fecha 13-10-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto de Policía Autónoma del Municipio Maracaibo e interpuesta por la ciudadana AURA MARINA RODRIGUEZ. SEXTO: Exhibición y Lectura del ACTA DE DENUNCIA de fecha 12-10-2016, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas e interpuesta por la ciudadana MILAGROS MARGARITA VASQUEZ ROJAS.- SEPTIMO: Exhibición y Lectura del oficio emitido por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, y dejando constancia que el Ministerio Publico se acoge al Principio de Comunidad de la Prueba haciendo suyas las que son promovidas por la defensa de los ciudadanos YEXON JOSUE FUENTES, FRANCISCO JAVIER SARMIENTO, LUIS FERNANDO LOPEZ, JOSE GREGORIO MONTIEL Y NIULVIS KENT GARCIA, en su escrito acusatorio, estableciendo su necesidad y pertinencia, como igualmente lo establecieron verbalmente en esta audiencia la defensa cuando se acoge al principio de la comunidad de las pruebas, así como las pruebas presentadas por la defensa en su escrito de descargo, con lo cada acusación cual cumple con lo establecido en el numeral 6° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que considera este Tribunal que la acusación presentada por el Ministerio Público, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a los alegatos realizados por las distintas defensas de los imputados de autos, se evidencia en relación al escrito de contestación presentado por los DECLARA SIN LUGAR lo solicitado por esta (sic) defensas en cuanto a la solicitud de Nulidad de actas relacionada con las resultas de la experticia de los objeto y del arma ya que por esta razon (sic) fue que el tribunal de Juicio declaro (sic) la nulidad pero es importante señalar que dichas resultas fueron consignadas por el Ministerio Publico ante el departamento del Alguacilazgo en fecha 31/01/2018 como se evidencia en el sello húmedo perteneciente a dicho departamento y de la acusación en virtud de que la misma cumple con los requisitos del 308 del COPP. En cuanto a la solicitud que hacen las defensas en cuanto a que se les otorgue una medida menos gravosa, considera quien aquí decide que la misma es desproporcionada en relación a la gravedad del delito asi (sic) como de las circunstancias de la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público, pues en caso que una posible sentencia condenatoria la pena excedería de los diez (10) años, y tal y como se observa de los delitos imputados por el Ministerio Público los mismos son delitos graves que establecen una pena superior a la indicada anteriormente, por lo que este tribunal DECLARA SIN LUGAR la solicitud de una medida menos gravosa a la privación de la libertad. Y asi se declara…” (Destacado de la Instancia)

Ahora bien, al analizar las actuaciones subidas para el escrutinio de este Cuerpo Colegiado, conjuntamente con la decisión recurrida se constata que el presente caso se inició en virtud de hechos denunciados inicialmente por la ciudadana AURA RODRIGUEZ, los cuales son descritos por el Ministerio Público; y por los que resultaron detenidos los ciudadanos YEXON FUENTES ALVAREZ, FRANCISCO JAVIER SARMIENTO, LUIS LOPEZ RIVERA, JOSE GREGORIO MONTIEL y NIULVIS GARCIA DIAZ; donde además resultó incautado el vehiculo cuyas características son: marca: NISSAN, Modelo: SENTRA, clase: AUTOMOVIL, tipo: SEDAN, año: 2004, color: PLATA, uso PARTICULAR, placas: VBW-93H; por lo que los referidos sujetos fueron puestos a disposición del Órgano Jurisdiccional, quien de acuerdo a las actuaciones preliminares acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad de los referidos ciudadanos al considerar que existían suficientes elementos de convicción que comprometían su responsabilidad penal. Se constata también que, durante la fase indagatoria se logro demostrar que dicho vehículo fue denunciado en fecha 12.10.2016 por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistícas Sub Delegación Ojeda, por la ciudadana MILAGROS MARGARITA VASQUEZ ROJAS, titular de la cédula de identidad N° V-5.504.461, culminado el representante del Estado la fase de investigación con la presentación de un escrito acusatorio –como acto conclusivo- contra los referidos procesados, celebrándose en fecha 06.02.2017 la audiencia preliminar, prevista en el artículo 309 de la Norma Adjetiva Penal, donde la Juzgadora de Control acordó la nulidad de dicha acusación fiscal, y ordenó al Ministerio Público presentar el nuevo acto conclusivo en un lapso de TREINTA (30) DIAS.

Verificando esta Alzada que vencido el lapso otorgado por la Instancia para la presentación del acto conclusivo, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público en fecha 08.03.2017 presentó el escrito acusatorio; llevándose a cabo el acto de audiencia preliminar el día 23.05.2017, y en dicha audiencia el Tribunal de Control acordó la admisión del escrito de acusación fiscal, contra los ciudadanos YEXON FUENTES ALVAREZ, FRANCISCO JAVIER SARMIENTO, LUIS LOPEZ RIVERA, JOSE GREGORIO MONTIEL y NIULVIS GARCIA DIAZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana AURA RODRIGUEZ; contra el ciudadano LUIS FERNANDO LOPEZ CHACIN, como COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 esiudem; adicionalmente para el ciudadano NIULVIS KENT GARCIA DIAZ, la comisión del delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y para el ciudadano LUIS FERNANDO LOPEZ CHACIN, la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de la ciudadana MILAGROS MARGARITA VASQUEZ ROJAS; y ordenó el auto de apertura a juicio, conforme a lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se observa de las actuaciones, que encontrándose el asunto en el Juzgado Séptimo en Funciones de Juicio, a quien le correspondió por distribución el conocimiento del mismo, en fecha 23.11.2017 realizó la apertura del Juicio Oral y Público; y posteriormente el referido Juzgado mediante decisión No. 011-2018, de fecha 15.02.2018 acordó de oficio la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada en fecha 23.05.2017.

Siendo así las cosas, no observan estos Jueces de Alzada de los actos celebrados ante los Juzgados que conocieron del presente asunto la debida notificación de los sujetos que poseen la cualidad de víctima en el caso en concreto, a saber de la ciudadana AURA RODRIGUEZ y la ciudadana MILAGROS MARGARITA VASQUEZ ROJAS; resultando ineludiblemente ésta circunstancia una trasgresión de rango constitucional, la cual no fue alegada por la parte recurrente; sin embargo, esta Instancia Superior en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo prescrito en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; así como el criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades de oficio, dictadas por las Cortes de Apelaciones, al proceder a una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa.

Es preciso indicar que al momento de resolver las pretensiones aludidas por la defensa privada en el recurso de apelación, procedió a la revisión minuciosa a las actuaciones que conforman el asunto en concreto así como el fallo impugnado, verificando una infracción de ley que conlleva a la vulneración del Principio del Debido Proceso, previsto en los artículos 49 Constitucional y 1 del texto adjetivo penal; así como la vulneración de la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al verse conculcados derechos y/o garantías de rango constitucional que no pueden ser subsanados para ser garantizados.

Evidentemente, todo proceso se encuentra integrado por actos procesales, sin embargo para la realización de estos actos, los sujetos intervinientes en el proceso penal deberán obligatoriamente cumplir con ciertos requisitos para que los mismos sean acreditados de manera lícita y sean viables en el campo penal.

No obstante a ello, estas mismas exigencias procedimentales se encuentran concretamente establecidas, en forma clara en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo que su inobservancia estructurada por la ley adjetiva penal, traerá consigo la ineficacia de los actos realizados, a menos que la anomalía pueda ser enmendada o en última instancia haya quedado convalidada.

En razón de ello, surge la figura de las nulidades como aquel mecanismo que tienen a su alcance los sujetos procesales de una relación jurídica procesal, para de esta manera darle protección a los derechos en el decurso de un proceso, y que remueve la misma Constitución, pues toda actividad procesal realizada fuera de lo que se conoce como el debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales, está viciada de nulidad, la cual puede ser declarada ex officio por el Juzgador, en cualquier estado y grado del proceso, cuando sea imposible su saneamiento.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 027 de fecha 04 de febrero de 2014 señaló con ocasión a esta garantía constitucional que:

“Al respecto en sentencia Nº 022 de fecha 24 de febrero de 2012, la Sala de Casación Penal señaló lo siguiente: “…debe precisarse, que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso (…) en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano (…) debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 49 numeral 4 el derecho de toda persona a ser juzgada (…) con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Asimismo, el artículo 253 del texto constitucional señala, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes… (Omissis)…
La Sala Penal en reiterada jurisprudencia ha señalado que los administradores de justicia deben garantizar a las partes el debido proceso, como derecho fundamental, que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, las cuales definen y garantizan los principios fundamentales de la imparcialidad, justicia y libertad así como la eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa...”

Por su parte, en atención a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha referido en la Sentencia No. 423 de fecha 24 de abril de 2009 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, lo siguiente:

“…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: I) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, II) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, III) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, IV) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, V) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, VI) el derecho a una tutela cautelar.
Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes”.

Dentro de esta perspectiva, la misma Sala precisó a través de la Sentencia No. 2045-03 de fecha 31 de julio de 2003, que la Tutela Judicial Efectiva, se cercena cuando:

“...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Con referencia a lo anterior, se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En cuanto a la Tutela Judicial Efectiva, se colige que es una garantía fundamental, que tienen todos los ciudadanos y partes en el proceso, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos; siendo el caso que, por estar ambos íntimamente vinculados, se debe garantizar el derecho a las partes, de presentar las pruebas que estimen pertinentes, para que sean valoradas en el procedimiento correspondiente, a los fines de no causar indefensión y desigualdad procesal y poder dictarse una correcta decisión.

En armonía con lo que se ha venido estudiando, es necesario para este Tribunal de Alzada citar el contenido del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual respecto a la celebración de la audiencia preliminar en las reglas del Procedimiento Ordinario, prevé lo siguiente:

“…Artículo 308. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.

En caso de que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días.

La víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida….” (Destacado de la Sala)

De la transcripción del artículo in comento, se colige que el Legislador Patrio dispuso que una vez presentada la acusación fiscal por parte del Ministerio Público, el Tribunal de Control tiene la obligación de fijar una audiencia oral (audiencia preliminar) y convocar a las partes intervinientes en el proceso, a saber Ministerio Público, Defensa Pública o Privada, imputado o imputada, y víctimas, si fuere el caso. Asimismo, se deduce de la referida norma, el deber que tiene el Órgano Judicial de notificar a la víctima a través de los medios previstos en nuestra norma procesal, debiendo constar en expediente la practica y resultado de esta actuación. Del mismo modo, que una vez notificada la víctima del caso en concretó, le nace la oportunidad de interponer una acusación particular propia, o adherirse a la acusación presentada por el Ministerio Público, cumpliendo las exigencias de Ley.

Siguiendo con este orden de ideas, es importante destacar que el Código Orgánico Procesal Penal le confiere a la víctima grandes facultades que en el orden práctico le permiten perseguir personalmente sus intereses en el proceso y actuar como factor de choque contra las posibles abstenciones de la fiscalía que pudieran propender a la impunidad, es por ello, que el artículo 122 eiusdem prevé lo siguiente:

“Derechos de la Víctima
Artículo 122. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código
2. Ser informada de los avances y resultados del proceso cuando lo solicite
3. Delegar de manera expresa en el Ministerio Público su representación, o ser representada por este en caso de inasistencia al juicio.
4. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia,
5. Adherirse a la acusación de el o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte
6. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible.
7. Ser notificada de la resolución de el o la Fiscal que ordena el archivo de los recaudos.
8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria…” (Destacado de la Sala)

De lo cual se infiere, junto con lo dispuesto en el artículo 309 del Texto Adjetivo Penal, el derecho que posee la víctima para participar en la audiencia preliminar, pues, es quien directamente (sea por extensión o no) ha sufrido el daño como consecuencia del delito investigado, siendo junto con el imputado la parte que más interés posee en la causa.

Por consiguiente, una vez interpuesta la acusación fiscal, el Tribunal de Control debe notificar a las partes sobre la fecha en que se celebrará la audiencia preliminar, y especialmente en relación a la notificación de la víctima se hace necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

“Citación de la víctima, expertos o expertas, intérpretes y testigos
Artículo 169. El tribunal deberá librar boleta de citación a las víctimas, expertos o expertas, intérpretes y testigos, el mismo día que acuerde la fecha en que se realizará el acto para el cual se requiere la comparecencia del citado o citada. Deberán ser citadas por medio del o la Alguacil del tribunal o en su defecto con el auxilio de los órganos de investigación penal, mediante boleta de citación. Igualmente podrán ser citados o citadas verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar. Las personas a que se refiere este artículo podrán comparecer espontáneamente. En el texto de la boleta o comunicación se hará mención del proceso al cual se refiere, lugar, fecha y hora de comparecencia y la advertencia de que si la orden no se obedece, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podrá ser conducida por la fuerza pública y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa. Si el o la testigo reside en un lugar lejano a la sede del tribunal y no dispone de medios económicos para trasladarse, se dispondrá lo necesario para asegurar la comparecencia.” (Destacado de la Sala)

Asimismo, el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

“Lugar
Artículo 165. A los efectos de la práctica de las notificaciones exigidas por la ley, los o las representantes de las partes indicarán en diligencia hecha al secretario o secretaria, o en cualquier escrito que presentaren al tribunal, el lugar donde puedan ser notificados.

A falta de indicación, se tendrá como dirección la sede del tribunal que esté conociendo del proceso. A este efecto, se fijará boleta de notificación a las puertas del tribunal y copia de ella se agregará al expediente respectivo.” (Destacado de la Sala)

Por lo anteriormente señalado, se percibe que la víctima deberá ser citada para las celebraciones de los actos fijados por el Tribunal, a través de los alguaciles asignados a la Sede Judicial, o en todo caso se solicitará la colaboración a los órganos policiales o de investigación penal para que practiquen su citación; y de no existir alguna identificación, se tendrá como dirección la sede del Tribunal, debiéndose librar la boleta de citación a las puertas del Juzgado conocedor.

En el caso en concreto, se observa que la audiencia preliminar celebrada en fecha 04.06.2018 por ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, se llevó a cabo sin la presencia de las ciudadanas AURA RODRIGUEZ y MILAGROS MARGARITA VASQUEZ ROJAS (víctimas), quienes fueron notificadas por el Tribunal de Control de conformidad con lo previsto en el artículo 165 del Texto Adjetivo Penal, lo cual efectivamente ha sido verificado por esta Alzada del recorrido procesal anteriormente analizado, evidenciando que el Tribunal a quo al momento de verificar la asistencia de las partes a dicho acto dejó constancia de: “…procediendo de seguidas a dejar constancia de la asistencia al mismo de las siguientes partes: el ABOG. DULDANIA HARRIS, actuando como Fiscal 50° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, asimismo se deja constancia de la asistencia de los imputados YEXON JOSUE FUENTES, FRANCISCO JAVIER SARMIENTO, LUIS FERNANDO LOPEZ, JOSE GREGORIO MONTIEL Y NIULVIS KENT GARCIA, por la comisión del delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana AURA RODRIGUEZ, en compañía con su defensa privada, los defensores privados, ABG. MAIRELIS MARQUEZ y EGLEE PUENTE asimismo se deja constancia que la victima de autos quedo debidamente notificada…” (Destacado de la Instancia)

En este caso particular se puede constatar del análisis de las actuaciones que en relación a la ciudadana MILAGROS MARGARITA VASQUEZ ROJAS, quien ostenta la cualidad de victima por el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, por el cual resultó acusado el ciudadano LUIS FERNANDO LOPEZ CHACIN, la misma nunca fue convocada a los actos procesales llevaderos desde el inicio de la investigación hasta la presente fecha, no fue citada para los actos que han sido anulados, pues el Tribunal a quo únicamente ordenó su notificación a las puertas del Tribunal en fecha 17-04-2018.Por su parte, respecto a la ciudadana AURA RODRIGUEZ, quien es victima en el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal donde aparecen como COAUTORES los ciudadanos YEXON FUENTES ALVAREZ, FRANCISCO JAVIER SARMIENTO, JOSE GREGORIO MONTIEL y NIULVIS GARCIA DIAZ, el ciudadano LUIS FERNANDO LOPEZ CHACIN, como COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 esiudem; se aprecia de las actuaciones que la misma fue convocada a actos procesales fijados por el Tribunal de Instancia desde la fase preparatoria hasta la fase intermedia sin comparecer a los mismos, ya que no se logró su citación en forma positiva; sin embargo es menester para esta Sala indicar que el Legislador Patrio, ha dejado en claro en las normas antes trascritas que la víctima puede ser notificada, convocada y citada, por cualquier vía tales como llamadas telefónica, a través de correo electrónico, fax o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar por secretaria de la diligencia practicada; y una vez conste en autos se tendrá como debidamente citada.

Ahora bien, es preciso indicar que si bien nuestra normativa jurídica ha dispuesto en el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal como vía de notificación o citación, expedir las correspondientes boletas a las puertas del Despacho Judicial, esta notificación solo debe ser practicada excepcionalmente en aquellos casos donde no exista una dirección certera y ubicable de la parte a notificar, situación que no ocurre en el caso de marras puesto que del cuadernillo donde reposa la dirección de víctimas y testigos proporcionadas por el Ministerio Público, se verifica una dirección exacta acompañada de abonados telefónicos correspondientes a cada una de las víctimas del proceso en cuestión, las cuales inclusive fueron expuestas en las referidas boletas de citación; por lo tanto el Tribunal de Control tenía la obligación de agotar las vías de notificación establecidas en nuestra legislación antes de considerar librar las boletas de citación de las víctimas a las puertas del Tribunal; siendo así las cosas, resulta claro que las referidas víctimas no quedaron debidamente notificadas a los fines de poder ejercer sus derechos devenidos de su cualidad, aun cuando los trámites para materializar dicha citación debieron agotarse únicamente por el tribunal de la causa; pues tampoco se verifica de las actuaciones que las mismas hayan delegados al Ministerio Público sus atribuciones para que las representen en los actos procesales donde se amerite su participación; conllevando con ello a la violación flagrante del debido proceso y más concretamente al derecho a la defensa y a una tutela judicial efectiva, así como el derecho a la doble instancia (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya tutela interesa al orden público, pues, al llevar a cabo este acto tan importante para el proceso como lo es la Audiencia Preliminar, le cercenó el derecho a las víctimas a presentar acusación particular propia o adherirse a la presentada por el Ministerio Público, a estar en conocimiento del desarrollo del proceso, a intervenir en dicha audiencia y solicitar lo que considere pertinente con el fin de obtener justicia, e inclusive a ser resarcidas por los daños que le fueron ocasionados en virtud de los hechos de los cuales son victimas, hasta impugnar la resolución emitida por el Órgano Judicial con motivo de la celebración de la audiencia preliminar.

En relación a este punto, el autor Freddy Zambrano en su obra “La Audiencia Preliminar” Volumen VIII “Derecho Procesal Penal” página 69, indicó lo siguiente:

“…Otro aspecto importante del precepto es que si la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar tiene lugar antes de la notificación de la víctima o de que haya transcurrido íntegramente el lapso que le concede la ley para que éste presente su querella acusatoria o adhiera a la del Ministerio Público, forzosamente el juez deberá suspender la celebración de la audiencia preliminar y diferirla para otra oportunidad, a objeto de no cercenarle a la víctima sus derechos legales y constitucionales…”

Siendo ello así, se pone en evidencia la existencia de una situación lesiva, emanada del órgano jurisdiccional que lesiona mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales señalados en el presente fallo, lo cual en definitiva, niega el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, que se exigen en el marco del actual proceso penal, que en este caso le asiste a la víctima, toda vez que al evidenciarse de las actas alguna dirección donde se pudiera gestionar la notificación que ordene el Tribunal a la víctima, lo ajustado a derecho era librar la respectiva boleta de notificación personal, siendo la notificación a las puertas del Tribunal la última opción cuando ya se han agotado las respectivas vías, lo cual no ocurrió en el caso sub examine.

Por consiguiente, al estar en el presente caso acreditada la violación de derechos, garantías y principios de orden constitucional, tales como, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica de las partes; esta Sala estima que lo procedente en derecho es decretar la NULIDAD DE OFICIO de la decisión No. 409-2018 dictada en fecha 04 de Junio de 2018, en la Audiencia Preliminar por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; dejando claro que la referida Nulidad de Oficio no resulta ser una reposición inútil, ya que el vicio detectado como lo es la falta de notificación de una de las partes a la celebración de la audiencia preliminar, vulnera el debido proceso, la igualdad de las partes y la garantía de la tutela judicial efectiva de rango legal y constitucional, establecidos en los mencionados artículos, lo que no puede ser subsanado o inadvertido en modo alguno.

A tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)

De manera que, al constatar esta Alzada que la Instancia llevó a cabo la Audiencia Preliminar sin haber agotado las vías para la debida citación de las ciudadanas AURA RODRIGUEZ y MILAGROS MARGARITA VASQUEZ ROJAS, aún cuando contaban en actas los datos domiciliarios y telefónicos de ambos, limitándose a practicar únicamente sus notificaciones conforme lo expuesto en el artículo 165 de la Norma Adjetiva Penal; y de acuerdo a lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Arcadio Delgado Rosales, en el expediente N° 2013-1185 de fecha 21 de Julio del 2015, (… con carácter vinculante lo señalado en este fallo); razones por las cuales estiman quienes aquí deciden que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace procedente la NULIDAD DE OFICIO del fallo recurrido, con el objeto de que se celebre una nueva audiencia preliminar, prescindiendo del vicio aquí verificado por esta Sala, ante un órgano subjetivo distinto, con fundamento en los artículos 174, 175 y 179, todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-
No obstante a la nulidad decretada por esta Sala a través del presente fallo, deben estos jurisdicentes advertir que, si bien el Tribunal de Instancia incumplió con la obligación de colmar la citación de las víctimas en el presente proceso, en especial de la ciudadana MILAGROS MARGARITA VASQUEZ ROJAS; la cual como ya se dijo, no fue citada por ningún medio a los actos judiciales desde la fase preparatoria; desatendiendo con ello el contenido de la norma que establece que para la imposición de las formulas Alternativas a la prosecución del proceso, insertas en el Libro Primero, Titulo I, Capítulo III, Secciones Primera, Segunda y Tercera del Código Orgánico Procesal Penal, la Institución de Admisión de los Hechos y la Apertura a Juicio en la oportunidad de la audiencia preliminar, debe el juez o jueza advertir la necesidad de la presencia de la víctima, -a los fines de la opinión ineludible de la misma- en el marco de su obligación de garantizar y vigilar la vigencia de los intereses de las víctimas en los procesos penales, y por ende, resulta obligatoria su convocatoria a dicho acto, más ello no debe significar una excusa para la extensión del proceso de manera indefinida, lo que conllevaría a la vulneración del derecho del encausado a ser juzgado dentro del plazo moderado; sería lo mismo que pretender hacer un proceso penal interminable, estaríamos hablando de la pena en banquillo, tomando en cuenta que de actas queda demostrado que, aún cuando la misma no fue citada para la comparecencia ante el Tribunal de la causa, tenía conocimiento del proceso penal que se llevaba a cabo, pues la referida ciudadana solicitó en compañía de su apoderado judicial la devolución del vehículo automotor que denunció como robado (objeto incautado en el presente proceso), el cual le fue entregado en calidad plena por el Tribunal Séptimo en Funciones de Juicio de este Circuito Penal, inclusive compareció ante el referido juzgado para la entrega del certificado de registro automotor.
Después de las consideraciones anteriores, observa esta Alzada que los ciudadanos YEXON JOSUE FUENTES ALVAREZ, FRANCISCO JAVIER SARMIENTO SANCHEZ, LUIS FERNANDO LOPEZ CHACIN, JOSE GREGORIO MONTIEL RIOS y NIULVIS KENT GARCIA DIAZ, se encuentran detenidos desde el día 15.10.2016 cumpliendo una medida de privación judicial preventiva de libertad, es decir, se encuentran a poco tiempo de cumplir los dos (02) años de prisión; lapso durante el cual se han llevado a cabo un sin fin de actuaciones bajo la inobservancia de normas de rango constitucional, vulnerando con ello el debido proceso, el derecho a la defensa y a una tutela judicial efectiva, tanto a los encartados de autos como a las víctimas del presente caso; pues de las actuaciones se evidencia claramente el retardo procesal que se ha ocasionado en el presente asunto al no haber agotado los Tribunales de Control y Juicio las vías idóneas para la citación de las víctimas, situación que no puede ser imputable a los encausados de marras, máxime que como es bien sabido en nuestro Sistema Penal emerge la Libertad como regla y sólo en casos excepcionales deberán permanecer bajo una medida privativa de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de nuestra Carta Magna. De esta manera al haber declarado estos Jueces de Alzada la nulidad de oficio en interés de la ley, de conformidad con lo establecido con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión No. 409-2018 dictada en fecha 04 de Junio de 2018, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, esta Instancia Superior en aras de salvaguardar el debido proceso y el principio de celeridad procesal, y en uso de las atribuciones que tiene como Órgano Revisor, luego de analizar las circunstancias de este caso en particular, considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre los acusados de autos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 230 del Texto Adjetivo Penal se encuentra desproporcionada, tomando en cuenta que ha quedado demostrado en las actuaciones el arraigo de cada uno de los precitados ciudadanos, desvirtuando así el peligro de fuga y de obstaculización a la investigación, ya que la misma finalizó con la presentación del acto conclusivo (Acusación Fiscal) por parte del Ministerio Público; aunado al desorden procesal que conllevo a las diferentes nulidades decretas en el presente caso en estudio; por lo que lo procedente en Derecho es SUSTITUIR la medida de privación judicial preventiva de libertad por las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor de los ciudadanos, hoy acusados YEXON JOSUE FUENTES ALVAREZ, cédula de identidad No. 24.603.270, FRANCISCO JAVIER SARMIENTO SANCHEZ, cédula de identidad No. 27.970.097, LUIS FERNANDO LOPEZ CHACIN, cédula de identidad No. 26.758.154, JOSE GREGORIO MONTIEL RIOS, cédula de identidad No. 24.253.807 y NIULVIS KENT GARCIA DIAZ, cédula de identidad No. 22.476.543, estimando como pertinentes para asegurar las resultas del proceso las siguientes: 1.- Presentaciones una vez cada quince (15) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, incluyendo las veces que sea requerida por el Tribunal y/o Ministerio Público, y 2.- Prohibición expresa de cambiar del domicilio aportado en actas, sin autorización del Tribunal de Instancia, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de serles revocadas, conforme lo establece el artículo 248, en armonía con el artículo 237, Parágrafo segundo, todos del Código Orgánico Procesal Penal; todo ello en atención a los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad, con las medidas decretadas lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar los derechos que le asisten a los acusados de marras. Asimismo, se acuerda oficiar al Centro Policial de Cabimas, a los fines de informar lo aquí decidido. ASÍ SE DECIDE.

Como corolario de lo antes descrito, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones considera que lo procedente en derecho es decretar la NULIDAD DE OFICIO de la decisión No. 409-2018 dictada en fecha 04 de Junio de 2018, en la Audiencia Preliminar por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se ORDENA la consecuente reposición de la causa al estado en que un órgano subjetivo distinto al que emitió el fallo acá anulado, subsane el vicio detectado, prescindiendo del motivo que dio origen a la presente nulidad. Asimismo, se ACUERDA sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad por las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor de los ciudadanos, hoy acusados YEXON JOSUE FUENTES ALVAREZ, cédula de identidad No. 24.603.270, FRANCISCO JAVIER SARMIENTO SANCHEZ, cédula de identidad No. 27.970.097, LUIS FERNANDO LOPEZ CHACIN, cédula de identidad No. 26.758.154, JOSE GREGORIO MONTIEL RIOS, cédula de identidad No. 24.253.807 y NIULVIS KENT GARCIA DIAZ, cédula de identidad No. 22.476.543, estimando como pertinentes para asegurar las resultas del proceso las siguientes: 1.- Presentaciones una vez cada quince (15) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, incluyendo las veces que sea requerida por el Tribunal y/o Ministerio Público, y 2.- Prohibición expresa de cambiar del domicilio aportado en actas, sin autorización del Tribunal de Instancia, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 eiusdem. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, es menester indicar que el pronunciarse respecto a los pedimentos de la defensa privada resulta inoficioso para esta Alzada luego de la nulidad de oficio aquí decretada, por cuanto todo los actos que se realizaron inobservando las normas y los procedimientos antes citados se declaran inexistentes procesalmente, ya que la nulidades aquí decretadas son a favor de los derechos y garantías que le asisten a las partes de actas, a tenor de lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: NULIDAD DE OFICIO, de la decisión No. 409-2018 dictada en fecha 04 de Junio de 2018, en la Audiencia Preliminar por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: Se ORDENA la reposición de la causa al estado en que un órgano subjetivo distinto al que emitió el fallo acá anulado, subsane el vicio detectado, prescindiendo del motivo que dio origen a la presente nulidad

TERCERO: Se SUSTITUYE la medida de privación judicial preventiva de libertad por las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor de los ciudadanos, hoy acusados YEXON JOSUE FUENTES ALVAREZ, cédula de identidad No. 24.603.270, FRANCISCO JAVIER SARMIENTO SANCHEZ, cédula de identidad No. 27.970.097, LUIS FERNANDO LOPEZ CHACIN, cédula de identidad No. 26.758.154, JOSE GREGORIO MONTIEL RIOS, cédula de identidad No. 24.253.807 y NIULVIS KENT GARCIA DIAZ, cédula de identidad No. 22.476.543, estimando como pertinentes para asegurar las resultas del proceso las siguientes: 1.- Presentaciones una vez cada quince (15) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, incluyendo las veces que sea requerida por el Tribunal y/o Ministerio Público, y 2.- Prohibición expresa de cambiar del domicilio aportado en actas, sin autorización del Tribunal de Instancia, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintisiete (27) día del mes de Julio del año dos mil dieciocho (2018). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARIA CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ
Presidenta de Sala

ERNESTO ROJAS HIDALGO MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Ponente

LA SECRETARIA
YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 392-18 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA