TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano CARLOS JULIAN GONZALEZ RAMIREZ, de nacionalidad Venezolana, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.392.149, y de éste domicilio.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado CARLOS JULIAN GONZALEZ RAMIREZ, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° I.P.S.A. 112.413.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil “UNION CONDUCTORES DE MARGARITA, C.A.”, inscrita en un principio por ante el Registro de Comercio llevado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de éste estado, en fecha 18.12.1973, anotada bajo el N° 392, Folios 61 al 73 e identificada con el Expediente N° 392, reformados sus estatutos sociales en última oportunidad mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero, en fecha 30.05.2000, anotada bajo el N° 63, Tomo 17-A, y con el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) J-08003378-7, domiciliada en su sede social, ubicada en la Calle Paralela, con Avenida Circunvalación Norte, Sector Cruz Grande, Porlamar, Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta; en la persona de su Presidente, ciudadano JESUS GIL, de nacionalidad Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-2.828.137, y de éste domicilio.
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogadas PATRICIA GOMEZ MILLAN, ENY BERMUDEZ VALBUENA y LUISA MARIA GONZALEZ MARIN, debidamente inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los N° I.P.S.A. 121.449, 14.941 y 83.336 respectivamente.
MOTIVO: NULIDAD DE ACTA.
ASUNTO: Nº 12.191-17.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Se inició la presente demanda de NULIDAD DE ACTA interpuesta por el abogado CARLOS JULIAN GONZALEZ RAMIREZ actuando en su propio nombre y en representación de su derecho accionario contra la Firma de Comercio, sociedad mercantil “UNION CONDUCTORES DE MARGARITA, C.A.”; ya identificados.
PRIMERA PIEZA.-
Recibida por éste Tribunal para su distribución el día 24.05.2017 (f. 160) y habiendo correspondido conocer de la misma, se le asignó la numeración respectiva en fecha 25.05.2017 (Vto. f. 160).
Por auto de fecha 30.05.2017 (f. 161 y 162), se admitió la demanda y se ordenó la citación de la parte demandada.
En fecha 12.06.2017 (f. 164), se dejó constancia por secretaría de haberse librado la compulsa de citación a la parte demandada, tal como fue ordenado por el auto de fecha 30.05.2017.
En fecha 19.06.2017 (f. 165 y 166), compareció el alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó el recibo de citación debidamente firmado por la parte demandada.
En fecha 19.07.2017 (f. 170 al 262), compareció la parte demandada debidamente asistido de abogada y consignó escrito de contestación a la demanda incoada en su contra junto a sus anexos.
En fecha 19.09.2017 (f. 267 al 285), fueron agregadas a los autos las pruebas promovidas por la parte demandante, en virtud de la consignación hecha en fechas 14.08.2017 (f. 264) y 18.09.2017 (f. 265) respectivamente.
En fecha 19.09.2017 (f. 286 al 309), fueron agregadas a los autos las pruebas promovidas por la parte demandada, en virtud de la consignación hecha en fecha 18.09.2017 (f. 266).
Por autos de fecha 25.09.2017 (f. 310 al 313), fueron admitidas las pruebas promovidas tanto por la parte demandante, como por la parte demandada. Asimismo, fueron librados los correspondientes oficios.
Por auto de fecha 28.09.2017 (f. 316), se ordenó cerrar la presente pieza con un total de 316 folios útiles, y aperturar una nueva, la cual se denominará SEGUNDA.
SEGUNDA PIEZA.-
En fecha 29.09.2017 (f. 06 y 07), compareció la parte demandada, debidamente asistido de abogada y mediante diligencia confirió poder apud acta a sus abogadas de confianza.
En fecha 20.02.2018 (f. 27 al 65), se recibió oficio dando respuesta a lo solicitado en la prueba de informes promovida por la parte demandada.
Por auto de fecha 22.02.2018 (f. 66), se le aclaró a las partes que a partir de esa misma fecha inclusive, comenzó a transcurrir el lapso para que presenten sus respectivos informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 15.03.2018 (f. 67 al 76), compareció la parte demandante y consignó escrito de informes.
Por auto de fecha 05.04.2018 (f. 77), se le aclaró a las partes que a partir de esa misma fecha inclusive, la presente causa entró en etapa de sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 04.06.2018 (f. 78), el Tribunal difirió el pronunciamiento de la sentencia por un lapso de treinta (30) días consecutivos a partir de esa misma fecha exclusive, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
CUADERNO DE MEDIDAS.-
Por auto de fecha 30.05.2017 (f. 01 al 05), se negó la medida innominada solicitada por la parte demandante.
Estando dentro de la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa se hace bajo las siguientes consideraciones:
III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-
Como fundamento de la presente demanda el abogado CARLOS JULIAN GONZALEZ RAMIREZ actuando en su propio nombre y en representación de su derecho accionario de la referida sociedad mercantil “UNION CONDUCTORES DE MARGARITA, C.A.”, argumentó lo siguiente:
- Que “En la edición del 17.03.2016; específicamente en su pagina 05, fue publicada una presunta convocatoria de “La Compañía”, suscrita por el ciudadano JUAN ESCOBAR, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V-2.912.538; en su carácter de Vice-presidente de “La Compañía”, dicha supuesta convocatoria fue del siguiente tenor:
CONVOCATORIA
UNION CONDUCTORES DE MARGARITA, C.A.
RIF: J-080033780-7
CAPITAL SUSCRITO Bs. F. 66.024,00
CAPITAL PAGADO Bs. F. 39.614,00
La Junta Directiva de la sociedad, según resolución dada en reunión de sus integrantes celebrada en su sede el día 14 del presente mes al exigirlos sus intereses y tomada por los dos miembros que suscriben, todo el tenor de lo dispuesto por la cláusula décima séptima y décima octava de sus estatutos sociales al ser esta empresa administrada por un órgano colegiado contemplado en el ordinal 8° del artículo 213 del Código de Comercio y a solicitud de un numero de accionistas superior a un quinto de su capital social, cuantía prevista en la cláusula décima estatutaria, la cual se exhibirá en la asamblea y se anexara al acta respectiva que se ha de presentar e insertar en el Registro Mercantil correspondiente procede a convocar, facultada para ello por el literal a) de la cláusula novena de sus estatutos, a sus accionistas a un asamblea general extraordinaria la cual se celebrara en la sede de la empresa, ubicada en la calle Paralela, El Poblado, Porlamar, estado Nueva Esparta, el día 22.03.2016 a las 10 de la mañana a objeto de discutir y resolver sobre la ratificación o revocación, total o parcial de los miembros de la Junta Directiva y de Comisario Principal y sus Suplentes; el periodo de la primera se encuentra vencido desde hace (4) años, específicamente desde el 31.03.2012 en el ultimo de los supuestos, proceder a la designación de sus nuevos integrantes.
Porlamar 16 de marzo de 2.016.
P/UNIÓN CONDUCTORES DE MARGARITA, C.A.
JUAN ESCOBAR EFRI RODRIGUEZ
CI: 2.912.538 CI: 9.303.885”.
- Que “Posteriormente en fecha 22.03.2016, se celebró la presenta asamblea general extraordinaria de “La Compañía”, siendo inscrita ante el Registro Mercantil Primero del estado Nueva Esparta en fecha 31.05.2016, anotada bajo el N° 19; Tomo 44-A; dicha asamblea estuvo presidida por el ya identificado socio Juan Escobar, expresando éste ciudadano al inicio de la misma que, y cito textual, con subrayado del suscrito: “… que esta asamblea se realizaba en virtud de resolución dada por la Junta Directiva en reunión del día 14 del presente mes al tenor de lo dispuesto en las cláusulas décima séptima y décima octava de los estatutos sociales en concordancia con el literal a (de la cláusula décima novena); expreso igualmente que esta empresa es administrada por un órgano colegiado contemplado en el ordinal 8 del Código de Comercio y que a solicitud de un numero de accionistas superior a un quinto de su capital social, cuantía prevista en la cláusula décima estatutaria, solicitud que se exhibe en la asamblea y se anexará al acta respectiva que se ha de presentar e insertar en el Registro Mercantil correspondiente, se procedió a convocarla…”.
- Que “Entre las decisiones tomadas por la asamblea, se acordó la incorporación como accionistas de la empresa de los herederos de varios accionistas fallecidos, específicamente los de cuyus Leocadio Velásquez; Pedro Reyes; Manuel Millán; Raúl Rosas; Raimundo Rojas; Félix Vásquez; Cruz González; y José Rafael Rodríguez”.
- Que “Posteriormente toma la palabra la profesional del derecho Patricia Gómez, quien, y según siempre la referida asamblea dio inicio a una disertación según su entender, sobre irregularidades cometidas por mi persona “Carlos González”, en mi carácter de Presidente de la empresa “Unión Conductores de Margarita, C.A.”, manifestando más adelante, según nuevamente su decir, que ha sido autorizado el ejercicio de acciones judiciales civiles y eventualmente penales, por haber, y cito textualmente: “… omitido deliberadamente la convocatoria durante los años 2.011, 2.012, 2.013, 2.014, 2.015, y al momento en que nos encontramos, concluyendo el primer trimestre del año tampoco ha efectuado la del año 2.016…”, proponiendo la revocatoria de la Junta Directiva de “La Compañía”, y sometida a consideración de la asamblea dicha propuesta la misma fue aprobada por unanimidad. Acto seguido, en la continuación de la referida asamblea general extraordinaria de accionistas, cuya nulidad absoluta será aquí más adelante planteada, toma la palabra la ciudadana Nefri Rodríguez, quien propone la ratificación en su cargo del comisario de la empresa, y su suplente, y para los cargos de Presidente, Vice-presidente, y Secretario a los ciudadanos accionistas Jesús Gil, Juan Escobar, y Aníbal Guerra, para el periodo 2.016-2.018; propuesta que fue aprobada por unanimidad”.
- Que “Ahora bien, los estatutos sociales de “La Compañía”, son meridianamente claros, no dejando margen a dudas de ningún tipo, en lo que respecta a quienes y cuando se pueden o deben convocar las asambleas de “Unión Conductores de Margarita, C.A.”, dichos estatutos fueron modificados en su totalidad en última oportunidad mediante asamblea general extraordinaria de accionista celebrada en fecha 06.05.2000, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero del estado Nueva Esparta, en fecha 30.05.2000, anotada bajo el N° 63, Tomo 17-A; en dichos estatutos, en la cláusula décima primera, textualmente se expresa quien debe, y con que formalidad deben convocarse las asambleas, cita textual de la aludida disposición:
DECIMA PRIMERA: La convocatoria para las asambleas, tanto ordinarias como extraordinarias, deberá hacerse por el presidente de la compañía con tres (03) días de anticipación, bien por la prensa, o por cualquier otro medio de comunicación. Todo deliberación sobre objeto no expresado en la convocatoria será nula”.
- Que “En ese orden de ideas, tenemos que para la fecha en que fue irrita e ilegalmente convocada la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa “Unión Conductores de Margarita, C.A.”, quien fungía, u ocupaba el cargo de Presidente de la misma, y en consecuencia de lo anterior, era la única persona autorizada por dichos Estatutos para validamente convocar cualquier tipo de asambleas, bien sean ordinarias o extraordinarias, era de mi persona CARLOS JULIAN GONZALEZ RAMIREZ, todo anterior según Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada a dicho efecto en fecha 23.03.2010, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero del estado Nueva Esparta, en fecha 23.07.2010, anotada bajo el N° 16, Tomo 40-A. Es decir, dicha convocatoria esta viciada de nulidad absoluta, al ser realizada por los ciudadanos JUAN ESCOBAR y NEFRI RODRIGUEZ, y no por quien debe hacerla, como reza la cláusula décima primera de los estatutos sociales”.
- Que “Además de lo anterior, los estatutos sociales también expresan en su cláusula décima segunda, quien y como son designadas las autoridades “La Compañía”, potestad reservada, única y exclusivamente para ser ventilada y decidida por las asambleas ordinarias, es decir, es materia que debe necesariamente ser tratada en estas, y no en las de tipo extraordinarias. La asamblea aquí analizada es de tipo extraordinaria, siendo lo anterior, otro motivo, para considerarla nula de toda nulidad, según la mejor doctrina y jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal. Para mayor comprensión cito textualmente dicha cláusula décima segunda:
DECIMA SEGUNDA: Son atribuciones de la asamblea ordinaria: a) Conocer de la memoria que presente la Junta Directiva; discutir, aprobar o modificar el balance con vista a los informes del comisario; b) Elegir a los miembros de la Junta Directiva, tanto de los principales como a los suplentes; c) Elegir a los comisarios principales y suplentes d) Fijar las remuneraciones que haya de darse a los empleados de la compañía y a los miembros de la junta directiva; e) Conocer sobre cualquier asunto que le sea sometido”.
- Que “En resumen, dicha asamblea es nula de toda nulidad, en primer termino por ser convocada en forma ilegal y en contra de los establecidos en los estatutos sociales de “La Compañía”, es decir, fue convocada por personas no autorizadas estatutariamente para realizar dicha convocatoria, y en segundo lugar, porque las decisiones tomadas en la misma relativas a la remoción y designación de la Junta Directiva de “La Compañía”, no le son dadas a las asambleas generales extraordinarias, sino que por los estatutos, son materia exclusiva y excluyente de las asambleas generales ordinarias de la empresa”.
- Que “Según la mejor doctrina patria, así como, la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal determinan que el contenido, o letra del artículo 275 del Código de Comercio, y lo que disponga sobre la materia los estatutos sociales de una empresa, constituyen derechos no sujetos a renuncia, o que puedan ser modificados, sin las solemnidades establecidas para dichos fines en la ley, y en los estatutos sociales, en otras palabras solo pueden convocar validamente asambleas, quienes estén legítimamente facultados por la ley “Artículo 277 del Código de Comercio”, y los estatutos sociales de la empresa en referencia, prevaleciendo en todo caso lo establecido en el contrato social; por lo que la convocatoria de la asamblea cuya nulidad aquí se pretende es irrita e ilegal, a todas luces”.
- Que “En otro orden de ideas, pero no menos importante existe otra circunstancia que hace nula de toda nulidad la referida asamblea, y es que esta jamás fue estampada en el Libro de Asambleas debidamente habilitado a tal fin por el Registro Mercantil, entonces como puede presentarse para su inscripción una supuesta copia certificada, de un original que no existe, es decir, dicho acto nunca se realizo validamente, ya que no fue reducido a escrito axioma, que si no existe el acto original, mal puede pretenderse que pudiera existir una copia certificada del mismo. Este simple hecho hace nula de toda nulidad la asamblea aquí delatada”.

Asimismo la parte demandada, ciudadano JESUS GIL, debidamente asistido por la profesional del derecho, abogada PATRICIA GOMEZ MILLAN, dio contestación a la demanda, en los siguientes términos:
- Que “Ahora bien, el demandante solicita a que esta se considere presunta, irrita e ilegal, lo que desde ya rechazo y contradigo”.
- Que “Considero necesario manifestar, en sentido coloquial, el tupé del actor al demandar la nulidad de actos previstos estatutariamente en beneficio de los accionistas y el normal desenvolvimiento de la vida de la empresa y de la vida societaria, sin ni siquiera tratar de justificar su conducta ilegal, indebida, abusiva, omisiva, antitética, por lo que la diligencia que ha evidenciado al tramitar esta demanda solo devela su oscuro propósito de mantenerse de facto, como lo estuvo antes, prevalido de la ingenuidad de sus socios, ahora tratando de prevalerse del poder judicial, en unas funciones que desde el año 2.012, es decir hace un lustro, cinco (5) años, debió someter a la evaluación y escrutinio de los accionistas de Unión Conductores de Margarita, C.A”.

- Que “La convocatoria es pertinente y legitima basándonos en la argumentación arriba señalada, de hecho la cláusula décima primera que cita el actor, establece que la convocatoria “deberá” ser efectuada por el Presidente más no le confiere la exclusividad para ello, las disposiciones indicadas por mi representada validan el accionar de los dos integrantes de la Junta Directiva anterior que la practicó, los socios constituyentes fuimos lo suficientemente previsivos para prever que ante una situación de esta naturaleza la sociedad tuviese una alternativa para ello”.
- Que “Dado que el actor ha presentado un libro de donde dice dimanar su nombramiento, el mismo lo impugno y pido se desestime de cualquier valor probatorio, por carecer de las firmas de los socios que según se lee en los cuerpos de las actas dice haber estado presentes; no es el Presidente de la sociedad quien va a suplir las firmas autógrafas de los socios mediante un …(fdo), este libro presentado es una caricatura de una aparente realidad, carece de validez todo su contenido al no estar sus actas debidamente suscritas por los eventuales asistentes; sobre esta impugnación volveremos más adelante”.
- Que “Esta asamblea cuya nulidad pretende el actor, eligió y designó, encontrándose representado más del 62% del capital social y por unanimidad, a la Junta Directiva actual para el periodo 2.016 - 2.018, quienes llevamos ya más de un año en funciones, de hecho, nos encontramos a menos de un semestre de cuando habremos de Convocar a los accionistas a elegir una nueva Junta Directiva”.
- Que “Con anterioridad a esa asamblea cuya nulidad pretende el actor, se celebró otra extraordinaria, la arriba señalada, la convocada por la comisario de la sociedad y con posterioridad a la que cuya nulidad pretende el actor, se han celebrado dos más, una extraordinaria y otra ordinaria específicamente la correspondiente a este año; para todas se publicaron sendas convocatoria que sintetizo:
(…Omissis…)
A todas las asambleas realizadas en atención a estas convocatorias concurrieron accionistas que representaban más del 62% del capital social de unión Conductores de Margarita, C.A., y en todas, las decisiones fueron tomadas por unanimidad”.
- Que “En un año se han convocado a los accionistas de Unión Conductores de Margarita, C.A., en cuatro oportunidades, librándose, como se ilustró, sendas convocatorias, mientras que el demandante en seis años jamás convocó a los socios a asamblea alguna por ello ha de resultar incomprensible que quien ha actuado de espaldas a la sociedad que representa, por demás y como se dijo, de manera ilegal, indebida, abusiva, omisiva, antiética, osa recurrir a esta instancia judicial a solicitar la nulidad de actos previstos estatutariamente, ejecutados en beneficio de los accionistas, del normal desenvolvimiento de la vida societaria en sí”.
- Que “Admitimos al inicio, que el actor es accionista de Unión Conductores de Margarita, C.A., y que su número de acciones es de 2.795 acciones”.
- Que “Ahora bien, el capital social de la compañía es de 132.048 acciones y la cláusula décima quinta de nuestros estatutos sociales establece que para ser miembro de la Junta Directiva se necesita ser accionista de la compañía, y como mínimo ser titular de un volumen de acciones equivalente al 2.8571% del capital social”.
- Que “De una simple operación matemática obtenemos que el 2.8571% de 132.048 acciones es de 3.712 acciones cifra que no cubren las 2.795 acciones del actor, por lo que además de haber incurrido en los múltiples e indebidos señalamientos hechos también ostentó un cargo para el cual no estuvo legitimado cuando no cubría ni cubre las exigencias estatutarias”.
DE LA IMPUGNACION AL LIBRO DE ACTAS QUE PRESENTA EL ACTOR
- Que “Impugnamos este Libro por cuanto todas sus actas son, según en el se certifica, copias fieles y exactas de sus originales que corren insertas en el libro de actas de la compañía”.

IV.- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.-
PUNTO PREVIO:
LA INTEGRACION DE OFICIO DEL LITISCONSORCIO PASIVO.-
Del análisis de las actuaciones que integran el presente asunto, específicamente del escrito del libelo de la demanda, en su petitorio, la parte actora pretende:
PRIMERO: Sea declarada nula y sin ningún efecto jurídico la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, supuestamente celebrada en fecha 22.03.2016 y posteriormente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 31.05.2016, anotada bajo el N° 19, Tomo 44-A.
SEGUNDO: En consecuencia lógica de lo anterior, y de ser declarada con lugar la presente acción, en que la Junta Directiva anterior, a la asamblea cuya nulidad se pretende sigue en funciones, y es el vigente órgano administrativo de la sociedad de comercio “UNION CONDUCTORES DE MARGARITA, C.A.”.
En relación a éste último planteamiento al constar de las actas que conforman el presente expediente específicamente el cursante a los folios 12 al 17 de la primera pieza, de donde se desprende según copia certificada fotostática de documento debidamente protocolizado por ante el Registro Mercantil Primero del estado Bolivariano de Nueva Esparta, que efectivamente fue inscrita el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de “UNION CONDUCTORES DE MARGARITA, C.A.”, celebrada en fecha 22.03.2016, en la sede de la empresa y la cual quedó anotada bajo el N° 19, Tomo 44-A, del expediente N° 392 que reposa en los archivos de esa Oficina de Registro; en la cual se constató la presencia de más del sesenta y dos por ciento (62 %) de dicho capital, en la personería de participación accionaria, entre los que intervinieron los siguientes socios: Ciudadanos BRIGIDA DE VELASQUEZ, en representación de la sucesión de su cónyuge, ciudadano LEOCADIO VELASQUEZ (†); LUISA DE REYES, en representación de la sucesión de su cónyuge, ciudadano PEDRO REYES (†); LUISA DE MILLAN, en representación de la sucesión de su cónyuge, ciudadano MANUEL MILLAN (†); SENOBIA DE ROSAS, en representación de la sucesión de su cónyuge, ciudadano RAUL ROSAS (†); AGRIPINA DE ROJAS, en representación de la sucesión de su cónyuge, ciudadano RAIMUNDO ROJAS (†); FELIX VASQUEZ, en representación de la sucesión de su padre, ciudadano FELIX VASQUEZ (†); DIEGO GONZALEZ, en representación de la sucesión de su padre, ciudadano CRUZ GONZALEZ (†); NEFRI RODRIGUEZ, en representación de la sucesión de su padre, ciudadano JOSE RODRIGUEZ (†); PEDRO GOMEZ, y/o en la persona de su apoderada (hija), ciudadana PATRICIA GOMEZ MILLAN; LUIS BRITO, en su carácter de apoderado de la ciudadana CARMEN BRITO; JOSE RODRIGUEZ (HIJO), en su carácter de apoderado de su padre, ciudadano JOSE RODRIGUEZ; JOSE MUIÑO, y/o en la persona de su apoderado, ciudadano JESUS GIL; ANIBAL GUERRA; y JUAN ESCOBAR; así como del ciudadano JESUS GIL; es evidente el interés procesal que tiene la parte demandada en el presente juicio de NULIDAD DE ACTA, y por consiguiente a juicio de ésta Sentenciadora el Litisconsorcio Pasivo Necesario no estuvo completo, por no llamar a juicio a los antes mencionados socios de la referida sociedad mercantil, Ciudadanos BRIGIDA DE VELASQUEZ, LUISA DE REYES, LUISA DE MILLAN, SENOBIA DE ROSAS, AGRIPINA DE ROJAS, FELIX VASQUEZ, DIEGO GONZALEZ, NEFRI RODRIGUEZ, PEDRO GOMEZ, LUIS BRITO, JOSE RODRIGUEZ, JOSE MUIÑO, ANIBAL GUERRA y JUAN ESCOBAR, y/o en su defecto los herederos conocidos y desconocidos -en caso que haya fallecido alguno de ellos- de quienes –se reitera- si tienen interés en el presente proceso.
Sin embargo, considera ésta Juzgadora de la ambivalencia del Código de Comercio respecto de las acciones en contra de las asambleas mercantiles, asunto ampliamente explicado por la doctrina consolidada, respecto a la coexistencia de las acciones previstas en los artículos 290 y 291 del Código de Comercio conjuntamente con las acciones de nulidad extensible a las mismas, por aplicación del Código Civil (vid. Alfredo Morles Hernández. Curso de derecho mercantil. Las sociedades mercantiles, tomo II, UCAB, Caracas, 2002, pp. 1275 al 1286).
En el mismo orden, es obvio que ha sido la jurisprudencia a quien ha correspondido la construcción de éstos temas (vid., obra citada, p. 1275); y en éste sentido es basta la discusión acerca de quienes son los legitimados pasivos en materia de nulidades ordinarias contra asambleas mercantiles, encontrándose en la práctica quienes sostienen que debe demandarse a los accionistas, o frente a los que alegan que debe demandarse es propiamente a los representantes legales de la sociedad de comercio demandada.
Ahora bien, en el presente caso se evidencia que la demanda fue incoada en fecha 24.05.2017, en donde la parte demandante planteó la nulidad de convocatoria mercantil -por cuanto en su decir- fue publicada una presunta convocatoria, en la edición del 17.03.2016, específicamente en su pagina cinco (05); y por vía de consecuencia, la nulidad de la asamblea celebrada en fecha 22.03.2016, a tales efectos. Es el caso que el accionista CARLOS JULIAN GONZALEZ RAMIREZ, en su carácter de accionante procedió a demandar a la sociedad mercantil “UNION CONDUCTORES DE MARGARITA, C.A.”, en la persona de quien dice ser su Presidente, ciudadano JESUS GIL, cuyo acto pretende anular; en vez de proceder a demandar a dicha sociedad de comercio, en la persona de todos y cada uno de sus accionistas, o al menos los que intervinieron en dicha asamblea.
Téngase en cuenta que para ese momento, no estaba vigente la tesis que basada en la teoría del órgano, explicó la cualidad pasiva en éste tipo de casos, tal y como puede evidenciarse en sentencia de la Sala Constitucional a tales fines (sentencia Nº 493, de fecha 24/5/10, expediente Nº 10-0221 en la solicitud de revisión solicitada por Promociones Olimpo, C.A.,), citada a su vez por la Sala de Casación civil, en sentencia N° 271/2012 (vid., disponible http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/Abril//
RC.000271-27412-2012-11-725.html).
En concreto explicó en forma ilustrativa la Sala Constitucional en el fallo referido por la Sala de Casación Civil en ésta cuestión:
“…como se ha establecido en otros fallos, los accionistas constituyen una unidad tanto económica como de dirección de dichas sociedades mercantiles (ver entre otras sentencias Nos. 558 del 18 de abril de 2001 caso: Administración y Fomento Eléctrico y 903 del 14 de mayo de 2004 caso: Transporte Saet S.A).”. Finalmente, como expuso el mismo fallo “De ahí, que cuando se demande la nulidad de una asamblea, considera la Sala que el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas” (negritas y subrayado de la propia Sala).

Sin embargo, si bien es cierto que no existe legislación clara al respecto, tal como se hace constar arriba, para el momento de la interposición de la demanda, el criterio doctrinario imperante era que debía integrarse el litisconsorcio pasivo necesario, el cual exige demandar a la totalidad de los socios, así bien, por el criterio de la confianza legítima y habiéndose demandado efectivamente solo a uno de los accionistas sin demandar la totalidad de los socios o al menos los que intervinieron en dicha asamblea, estima quien aquí suscribe que no existe la cualidad pasiva necesaria contrastando la fecha de interposición de la demanda frente a la fecha del criterio antes señalado. Y así se Determina.-
En éste sentido, Cuenca expone:
“…Cuando la relación jurídica se integra por varios demandantes o varios demandados, surge un fenómeno conocido con el nombre de litisconsorcio…". Derecho Procesal Tomo I. Pág. 397”.

El Dr. Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado Derecho Procesal Civil Venezolano, en la página 42, define el concepto de Litisconsorcio señalando lo siguiente:
“En sentido técnico, el litisconsorcio puede definirse como la situación jurídica en que se hallan diversas personas vinculadas por una relación sustancial común o por varias relaciones sustanciales conexas, que actúan conjuntamente en proceso, voluntaria o forzosamente, como actores o como demandados o como actores de un lado y demandado de otro”.

Una vez definida la figura procesal del litisconsorcio, resulta de suma importancia ahondar en relación a sus clases, que la doctrina ha resumido en tres (03), a saber:
1) Litisconsorcio Activo: Existe, cuando la pluralidad de partes se tiene solamente del lado de los demandantes, es decir, cuando hay varios demandantes y un solo demandado.
2) Litisconsorcio Pasivo: Se da, cuando la pluralidad de partes se tiene solamente del lado de los demandados, es decir, cuando hay varios demandados y un solo demandante.
3) Litisconsorcio Mixto: Estamos en presencia de un litisconsorcio mixto, cuando en un proceso la pluralidad de partes existe de ambos lados, en otras palabras, hay varios demandados y varios demandantes.
Por su parte Véscovi señala:
“(…) La clasificación que interesa es la referente al litisconsorcio voluntario y necesario. El segundo se da no cuando la partes pueden (o no) comparecer conjuntamente, sino cuándo deben hacerlo, porque la relación jurídica debatida (relación sustancial, pretensión deducida), es de tal naturaleza que no puede decidirse válidamente si no están presentes todos los litisconsortes (…)”.

En tal sentido, el Dr. Ricardo Enrique La Roche, en su obra Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Civil, artículo 416 (página 160 y 161), señala lo siguiente:
“Llámese litis consorcio necesario cuando existe una sola causa o relación con varias partes sustanciales activas o pasivas, que deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio pues la cualidad activa o pasiva reside plenamente en cada una de ellas. (…). El litis consorcio voluntario o facultativo se caracteriza por contener varias causas o relaciones sustanciales discutidas en el juicio, conexas entre sí por el objeto y la causa y pedir o solo por la causa de pedir, cuya acumulación bajo la unidad de una sola relación procesal permite la Ley en razón de dicha conexidad (…)”.

De lo antes expuesto, se evidencia la importancia que tiene la determinación de los tipos litisconsorciales, todas vez que si se trata de un litisconsorcio voluntario, cada litisconsorte goza de una legitimación, y son, en cierto modo independientes, entonces la sentencia, aunque es una sola, puede afectar en forma distinta a cada litisconsorte, uno puede apelar sin obligar al otro, así como cada uno puede oponer diversas defensas y excepciones; en cambio, cuando se trata de un litisconsorcio necesario, la dependencia es total, puesto que estamos en el caso de una legitimación compleja o común, las excepciones, se entienden deben ser únicas, la sentencia afectan a todos por iguales, los recursos los colocan a todos en una situación de igualdad, los actos de impulso procesal y disposición requerirían la voluntad de todos los litisconsortes necesarios, por tanto al momento de plantearse en juicio la controversia, la pretensión debe hacerse valer por los integrantes de la relación frente a todos los demás (artículos 146 y 148 del Código de Procedimiento Civil), por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos y no separadamente a cada uno de ellos.
De igual forma, el ilustre procesalista Piero Calamandrei nos ha señalado:
"En el litisconsorcio necesario, a la pluralidad de partes no corresponde una pluralidad de causas: la relación sustancial controvertida es sólo una, y una sola la acción (...). En todos estos casos, en que la legitimación compete conjuntamente y no separadamente a varias personas, el litisconsorcio de ellas es necesario: ‘si la decisión no puede pronunciársela más que en relación a varias partes, éstas deben accionar o ser demandadas en el mismo proceso’ (...). En los ejemplos hasta ahora citados, la necesidad del litisconsorcio está expresamente establecida por la ley; pero puede haber casos de litisconsorcio necesario, aun en defecto de disposición explícita de ley, siempre que la acción (constitutiva) tienda a la mutación de un estado o relación jurídica destinada a operar frente a varios sujetos, todos los cuales, a fin de que la mutación pueda producirse válidamente, deben ser llamados en causa (...)". (Obra citada. Derecho Procesal Civil II. Instituciones del Derecho Procesal Civil Vol. II).

En nuestro ordenamiento jurídico la comunidad es la atribución a varios sujetos de uno o varios derechos. Es un modo de ser de la propiedad. Del estudio estructural de la comunidad regulada en el Código Civil, puede constatarse la diferencia básica anotada en la doctrina, entre la communio pro diviso y la forma jurídica denominada communio pro indiviso (EMILIO CALVO BACA, Código de Procedimiento Civil comentado, pág. 438).
Por su parte Ricci estableció que:
“La comunidad no es más que un modo de ser de la propiedad; es la propiedad perteneciente a varias personas que constituyen la comunidad; así pues, en la relación entre la misma cosa con varias personas que tienen derecho a ella, está el concepto o la esencia de la comunidad misma”. (Ver Francisco Ricci, Derecho Civil, Teórico y Práctico. De la Comunidad de la Posesión Tomo XI, La España Moderna, Madrid. Pág. 3).

Ahora bien, advierte quien aquí decide antes los hechos narrados, que nos encontramos en presencia de un litisconsorcio pasivo necesario, conformado por la referida sociedad mercantil “UNION CONDUCTORES DE MARGARITA, C.A.”, en la persona de todos y cada uno de sus accionistas, o al menos los que intervinieron en dicha asamblea, quienes representaron más del sesenta y dos (62 %) de participación accionaria de su capital, ya que la comparecencia de ellos en éste proceso es sine qua nom, a los fines de salvaguardar los derechos que los mismos poseen; en consecuencia, como quiera que la integración del litis consorcio pasivo necesario es de orden público, en virtud de lo cual el Juez puede hacerlo de oficio, y en aras del principio de celeridad procesal, éste Tribunal considera procedente llamar en calidad de terceros, a los ciudadanos BRIGIDA DE VELASQUEZ, LUISA DE REYES, LUISA DE MILLAN, SENOBIA DE ROSAS, AGRIPINA DE ROJAS, FELIX VASQUEZ, DIEGO GONZALEZ, NEFRI RODRIGUEZ, PEDRO GOMEZ, LUIS BRITO, JOSE RODRIGUEZ, JOSE MUIÑO, ANIBAL GUERRA y JUAN ESCOBAR, tal como se decidirá en la parte dispositiva del presente fallo, con el fin de que comparezcan por ante éste Juzgado dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a su notificación, con el objeto de que expresen lo que estimen necesario sobre la presente demanda, las pretensiones de la parte actora, así como de los alegatos efectuados por la parte demandada, y más concretamente sobre la instauración y continuación del proceso; advirtiéndole a las partes intervinientes en éste asunto, las cuales se encuentran plenamente identificadas en autos, a suministrar toda la información necesaria a fin de determinar los datos de identificación de los terceros llamados al presente juicio, así como indicar o señalar la dirección correcta y exacta, domicilio, morada o residencia donde éstos puedan ser localizados; o en el supuesto que haya fallecido alguno de ellos, consignen las documentales que acrediten tal condición, y aporten todos los documentos que sean necesarios para ordenar su notificación.
Así pues, que como consecuencia de lo resuelto, y en aras de evitar reposiciones inútiles, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en los artículos 26 y 257 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la reposición de la causa a etapas anteriores del proceso solo operará si los terceros llamados al presente juicio así expresamente lo soliciten, es decir, que no se genera de manera autónoma la reposición de la causa; en consecuencia, se aclara que dependiendo de la postura que los terceros asuman, se resolverá lo concerniente a la continuación del proceso, conforme a los lineamientos expresados en éste fallo, bien sea reponiendo la causa, o en su defecto, en caso de que dicho planteamiento no sea efectuado, continuando la misma en etapa de dictar sentencia. Y así se decide.-
V.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SE ORDENA llamar al presente juicio en calidad de terceros, a los ciudadanos BRIGIDA DE VELASQUEZ, LUISA DE REYES, LUISA DE MILLAN, SENOBIA DE ROSAS, AGRIPINA DE ROJAS, FELIX VASQUEZ, DIEGO GONZALEZ, NEFRI RODRIGUEZ, PEDRO GOMEZ, LUIS BRITO, JOSE RODRIGUEZ, JOSE MUIÑO, ANIBAL GUERRA y JUAN ESCOBAR, para que comparezcan por ante éste Juzgado dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a su notificación, con el objeto de que expresen lo que estimen necesario sobre la presente demanda, las pretensiones de la parte actora, así como de los alegatos efectuados por la parte demandada, y más concretamente sobre la instauración y continuación del proceso.
SEGUNDO: SE EXHORTA a las partes intervinientes, plenamente identificadas en autos, a suministrar toda la información necesaria a fin de determinar los datos de identificación de los terceros llamados al presente juicio, así como indicar o señalar la dirección exacta o domicilio donde éstos puedan ser localizados; o en el supuesto que haya fallecido alguno de ellos, consignen las documentales que acrediten tal condición, y aporten todos los documentos que sean necesarios para ordenar su notificación. Líbrese boleta de notificación una vez que el presente fallo adquiera la firmeza de Ley, y conste en autos el cumplimiento de la orden contenida en el presente particular.
TERCERO: NO HAY condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.
PUBLÍQUESE INCLUSIVE EN LA PÁGINA WEB DEL TRIBUNAL, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta. En la ciudad de La Asunción, a los Cuatro (04) días del mes de Julio del año Dos Mil Dieciocho (2.018) 208º y 159º.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. MARÍA A. MARCANO RODRÍGUEZ.
LA SECRETARIA,

Abg. ENMYC ESTEVES PAREJO.

NOTA: En ésta misma fecha (04.07.2018), siendo las 03:00 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión, previa las formalidades de Ley, Conste.
LA SECRETARIA,

Abg. ENMYC ESTEVES PAREJO.

MAMR/EEP/Jac.-
Exp. Nº 12.191-17
Sentencia Interlocutoria.-