TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN ZULIANA
Exp. Nro. 1881-18
Sentencia Definitiva
Impuestos municipales
La presente causa es contentiva del Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos de fecha 05 de diciembre de 2016 ante este Juzgado por las abogadas Liliana Marisela Tebouli Hamma Y Giuseyla Carolina Mangialardo Sánchez, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 131.065 Y 262.400, respectivamente, actuando en sus caracteres de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil C.A CERVECERÍA REGIONAL, domiciliada en Av. 17 (los haticos) No 112-13, Maracaibo Estado Zulia, local Nro, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, originalmente inscrita por ante el registro de comercio que llevó la secretaría del antiguo juzgado de primera instancia en los civil y de comercio del Estado Zulia el 14 de mayo de 1929, bajo el No. 320, cuya última modificación y refundición de los estatutos sociales constan de acata de asamblea extraordinaria de accionistas el 01 de Junio de 2016 inscrita por ante el registro mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el Nro. 39, Tomo 58-A-RM1, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-070003448; contra las resolución administrativa del recurso jerárquico signada bajo el Nro. 002-11-08-2016, de fecha 11 de Agosto de 2016, emitida por el alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia, notificada en fecha en fecha 01 de Noviembre de 2016.
En fecha 05 de diciembre de 2017 el Tribunal le dio entrada al recurso y ordenó la notificación del Sindico Procurador del Municipio Cabimas del Estado Zulia, al Alcalde y al Intendente tributario del Municipio Cabimas del Estado Zulia a los fines de hacerles saber de la recepción del expediente; siendo en fecha 13 de marzo de 2017 cuando se libraron todas las notificaciones ordenadas en el auto de entrada.
En fecha 28 de marzo de 2017 el abogado Rafael Uzcategui Castro, inscrito en el INPREABOGADO bajo el numero 257.360, mediante diligencia consigno poder que le acredita la representación judicial de la sociedad mercantil C.A, CERVECERÍA REGIONAL.
En fechas 07 de abril, 16 y 17 de mayo de 2017 el Alguacil de esta dependencia judicial consignó la notificaciones del Sindico Procurador, Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia y al Director de la hacienda municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia.
El 11 de julio de 2017 este Juzgado mediante Resolución Nro. 132-2017 admitió el Recurso Contencioso Tributario y se libró oficio de notificación al Sindico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
En fecha 25 de julio de 2017, el abogado Rafael Uzcategui, anteriormente identificado en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, consignó escrito de promoción de pruebas y anexos.
El 09 de agosto de 2017, mediante resolución Nro. 146-2016 se admitieron las pruebas promovidas por la contribuyente.
En fecha 5 de octubre de 2017, la abogada Karla Castellano, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 85.309, en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Cabimas del Estado Zulia presentó escrito constante de ocho (8) folios útiles.
En fecha 20 de octubre de 2017, este tribunal mediante auto dejo constancia que el término para la presentación de informe comenzaría a trascurrir el día de despacho siguiente a la publicación del mencionado auto.
En fecha 10 de noviembre de 2017, la abogada Jenny del Carmen Aparicio Martínez, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 56.953 actuando en nombre y representación de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Cabimas, consignó expediente administrativo. En la misma fecha mediante auto este tribunal ordenó abrir pieza de expediente administrativo.
El 15 de noviembre de 2017 los abogados Rafael Uzcategui Castro, anteriormente identificado en su carácter de apoderado de la contribuyente, presentó escrito de informes; asimismo en la misma fecha (15/11/2017) la abogada Jenny del Carmen Aparicio Martínez, anteriormente identificado en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia presentó escrito de informes
En fecha 28 de Noviembre de 2017 el abogado Rafael Uzcategui, anteriormente identificado en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente presento escrito de observaciones y en la misma fecha (28/11/2017) mediante auto se dijo vistos en la presente causa.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el prenombrado artículo 284 del Código Orgánico Tributario de 2014, encontrándose la causa en estado de sentencia, este Tribunal procede a efectuar el siguiente análisis:
ANTECEDENTES.
En fecha cinco (5) de febrero de 2014, mediante providencia administrativa identificada con letras y números DHM-AE-YG-MT-YC-0002-2014 se designo al funcionario YOEL GALLARDO, con cedula de identidad No. V-15.319.024 a objeto de iniciar una intervención fiscal a los ejercicios fiscales del 3er trimestres del año 2011 hasta el 4to trimestre del año 2013 a la sociedad de comercio C.A, CERVECERÍA REGIONAL.
En fecha 21 de Febrero de 2014 se emitió acta de requerimiento signada bajo la nomenclatura alfa numérica DHM-AE-YG-002-2014_R a los fines de solicitar información documental y contable, referida a los periodos fiscales comprendidos entre el 3er trimestre del año 2011 al 4to trimestre del año 2014. Posteriormente en fecha 25 de agosto de 2014, se emitió acta de requerimiento complementario signada bajo la nomenclatura alfa numérica DHM-AE-YG-0002_2014_RQC.
En fecha 7 de noviembre de 2014, el funcionario Yoel Gallardo, previamente identificado, emitió acta de recepción de documentos signada bajo el No. DHM-AE-YG-0002-2014_RD. En la misma fecha (7/11/2014) se emitió segunda acta de recepción de documentos signada bajo el No. DHM-AE-YG-0002-2014/RD_C.
En fecha 18 de diciembre de 2014, el funcionario adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal dicta acta de reparo fiscal No. DHM-AE-YG-0002-2014, en la cual se le formuló un reparo fiscal por la cantidad de TRES MOLLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (BS. 3.235.902,92) por concepto de impuesto pagado sobre actividades económicas correspondiente a los ejercicios fiscales del tercer trimestres de 2011, hasta el cuarto trimestre de 2013, ambos inclusive.
El 01 de febrero de 2016, mediante Resolución Culminatoria de Sumario signada con números DHM-PD-0002-2016 emanada del Director de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia, se confirmó el Acta de reparo fiscal anteriormente identificada.
Posteriormente en fecha 11 de agosto de 2016, en virtud del recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente, el alcalde del municipio Cabimas del Estado Zulia emitió resolución administrativa del recurso jerárquico signada bajo el No. 002-11-08-2016, en la cual declaro parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto.
PLANTEAMIENTOS DE LA RECURRENTE
1. SOBRE LA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCEDIMIENTO. ESPECIAL MENCIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA Y AL VICIO DE INCOMPETENCIA EN SU MODALIDAD DE EXTRALIMITACIÓN DE ATRIBUCIONES INCURRIDA POR EL ALCALDE DEL MUNICIPIO CABIMAS EN LA NUEVA DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS REALIZADA EN LA FASE DE SEGUNDO GRADO DEL PROCEDIMIENTO.
Afirma la contribuyente que la Dirección de Hacienda Municipal violó flagrantemente el derecho a la defensa, el debido procedimiento y silenció las pruebas promovidas por la empresa, conduciendo indefectiblemente a la nulidad del acto administrativo por cuanto dichas violaciones son de orden constitucional.
En ese sentido indicó en su escrito de recurso contencioso tributario fundamentos relativos al derecho a la defensa, el debido procedimiento, invocando el contenido del artículo 49 numeral 1 constitucional y criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Por su parte señala la interpretación que realiza de dichos criterios. Asimismo señala criterios doctrinales relativos al principio de legalidad a los fines de fundamentar su alegato en que toda actuación administrativa se presenta como ejercicio de un poder atribuido previamente por la ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la administración no puede actuar, simplemente.
En tal sentido señala que todo órgano del poder público municipal, incluyendo el alcalde del municipio Cabimas, necesita para actuar estar habilitado por la ley y sin tal habilitación previa simplemente no puede actuar. Por lo que los órganos del poder público solo pueden llevar a cabo aquellas actuaciones que les están permitidas por la ley, de donde se deduce incuestionablemente, que es la ley la que le otorga sus competencias y legitima así dicho ámbito de actuación. De manera que cuando un órgano del poder público, viola el principio de legalidad, es porque actúa fuera de los espacios que expresamente le atribuye la ley, incurriendo entonces en el denominado vicio de incompetencia.
Además señala tres categorías relacionadas a la incompetencia entre las que destaca: la usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de atribuciones. Destacando que la ultima de las mencionadas consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia legal expresa.
De esta forma denuncia la violación flagrante al derecho a la defensa al debido procedimiento, siendo que inequívocamente el alcalde incurrió en el vicio de incompetencia en su modalidad de extralimitación de atribuciones.
Indica que uno de sus alegatos en el recurso jerárquico consistía en el error que incurrió el fiscal actuante al realizar la determinación partiendo de porcentajes fijos, lo cual era violatorio al principio de capacidad contributiva.
Consideró la contribuyente en su escrito de recurso contencioso tributario que el alcalde del municipio Cabimas violó los derechos constitucionales (derecho a la defensa, al debido proceso) e incurrió en vicio de incompetencia en su modalidad de extralimitación de atribuciones toda vez que decidió arbitrariamente volver a realizar una determinación en el procedimiento de segundo grado.
De igual forma consideró que los artículos 140, 141, 142 y 143 del Código Orgánico Tributario utilizados por el ciudadano alcalde del municipio Cabimas para realizar una nueva determinación del impuesto sobre actividades económicas, esta referidos a las potestades de la administración tributaria y solo a esta a realizar la determinación oficiosa del impuesto bien sea sobre base cierta o sobre base presuntiva. Por lo tanto no puede el alcalde del mencionado municipio determinar en el procedimiento de segundo grado el impuesto sobre actividades económicas, pues solo correspondería a la administración tributaria en la fase investigativa o preparatoria del procedimiento y culmina con la emisión y notificación del acta fiscal.
Además de ello destaca como elemento fundamental del presente alegato que aunado a determinar el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas en segundo grado, que dicho reparo es mayor al determinado en la fase investigativa, lo cual priva a su representada de defenderse adecuadamente y en todos los grados administrativos (sumario y procedimiento de segundo grado), de la nueva determinación realizada se evidencia la extralimitación de atribuciones por el alcalde del municipio Cabimas. Situación que obliga a su representada a ventilar solo ante el órgano jurisdiccional una nueva determinación que originó un reparo de mayor cuantía en el procedimiento de segundo grado, coartando el derecho a poder ventilar los argumentos en la fase administrativa.
Que en virtud de las alegaciones realizadas por la contribuyente en su recurso jerárquico el alcalde observó el error en que incurrió el funcionario actuante al determinar el ingreso en base a porcentajes fijos, lo que suponía (aplicando un buen derecho) una revocación inmediata del acto en cuanto a los supuestos de hecho y de derecho que lo motivaron, al estado de reponerse el procedimiento al estado de realizarse una nueva determinación del impuesto sobre actividades económicas, resultando a todas luces improcedente tal rectificación material realizada por el alcalde. Por lo que dicho aumento del quantum del impuesto genera una situación más gravosa.
Menciona que el alcalde basó su corrección material o de cálculo en la potestad de auto-tutela administrativa. No obstante dicho poder corrector de la administración no abarca de ninguna manera la probabilidad de reivindicar los errores de derecho que incurrió la fiscalización y que daba lugar a por lo menos una revocación del acto a los fines de garantizar el derecho a la defensa y al debido procedimiento.
Manifestó la recurrente la siguiente interrogante: “¿como es posible que se corrija un supuesto error material o de cálculo partiendo que se afirme fue un error de la fiscalización tomar el impuesto por porcentajes fijos de otra empresa (polar) y luego corregir ello únicamente aplicando la alícuota más alta a la totalidad de los ingresos aún y cuando la fiscalización no la aplicó?”.
Ello conlleva a una modificación en cuanto al derecho se requiere, pues, se está aplicando un artículo el cual el funcionario fiscal no aplicó pues decidió dividir por porcentajes fijos los impuesto pagados por nuestra representada, lo que hace inaplicable la supuesta corrección material o de calculo, siendo lo correcto haber repuesto el procedimiento al estado de una nueva determinación fiscal a los fines de permitir la adecuada defensa de nuestra representada y sanear el procedimiento.
Señala en ultimo lugar que el hecho de la administración haya incurrido en violaciones a derechos constitucionales hace plausible la declaratoria con lugar del presente recurso e invalidar la actuación fiscal por violación al derecho a la defensa al debido procedimiento e incompetencia del ciudadano alcalde en modalidad de extralimitación de atribuciones.
2. SOBRE LA PRESENCIA EN EL ACTO RECURRIDO DEL VICIO DE SILENCIO DE PRUEBAS.
Señalan la presencia en el acto recurrido del vicio de silencio de pruebas por cuanto el ciudadano alcalde no valoró ninguna de las pruebas aportadas al procedimiento y tampoco valoró aquellas cursantes en el expediente administrativo a favor del principio de la comunidad de la prueba. En ese sentido señala un par de criterios de la sala de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia relativas al vicio de silencio de pruebas. Asimismo transcribe el pronunciamiento del alcalde del municipio Cabimas referido a la valoración de las pruebas que realiza de los instrumentos que fueron promovidos en el procedimiento administrativo. Del cual se observa que le referido órgano administrativo municipal determinó que las mencionadas instrumentales “no constituyen probanza idóneas que conduzcan a un convencimiento decisorio que permita establecer que con el acta de reparo y con la resolución culminatoria del sumario administrativo la dirección de hacienda municipal haya incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho que acarree su nulidad”.
Destaca que el silencio de prueba es evidente y absoluto. Luce evidente la omisión a la valoración de las mismas, por cuanto se promovieron pruebas que no ameritaron evacuación (documentales) pero en ningún caos podía el alcalde silenciar la valoración de las mismas. Debe recordarse que la regla es la admisión de la pruebas y la excepción su inadmisión, las cuales solo debe desecharse por ser manifiestamente impertinentes o ilegales. Señala que el alcalde aplicó una incorrecta técnica para desechar las pruebas, limitándose únicamente a mencionar que las mismas no constituyen probanzas idóneas, únicamente para darle una apariencia de legalidad a una supuesta inadmisión de pruebas, -la cual no hubo-, asimismo tampoco hubo una valoración de las mismas.
Así mismo arguyen que dichas documentales concatenadas entre sí demuestran aún con más claridad y contundencia que la actuación fiscal estuvo viciada, dejando en entredicho la supuesta legitimidad y veracidad del acta fiscal y sus actos siguientes en cuanto a su contenido y determinación se refiere.
En ese sentido destacó que el silencio de prueba al ser un vicio íntimamente ligado al derecho constitucional a la defensa, acarrea la nulidad absoluta del acto por indefensión y ausencia en la valoración de las pruebas, solicitando que se declare con lugar el presente recurso contencioso tributario y se ordene la revocación inmediata del mismo.
3. FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO POR CUANTO LA RESOLUCIÓN RECURRIDA CONSIDERÓ AJUSTADA A DERECHO LA DETERMINACIÓN SOBRE BASE PRESUNTIVA, CUANDO LO CORRECTO ERA DETERMINAR SOBRE BASE CIERTA QUE EXISTÍAN ELEMENTOS SUFICIENTES. ESPECIAL MENCIÓN A QUE LOS INGRESOS FUERON TOMADOS DEL LIBRO DE VENTAS.
La contribuyente inicia fundamentando su alegato delimitando el alcance y conceptualización del vicio de falso supuesto, citando criterios de la Sala Político Administrativa.
Ahora bien, destaca la recurrente que la determinación debió realizarse sobre base cierta y no sobre base presuntiva como erróneamente sostuvo el Alcalde. Asimismo indica que el acto preparatorio contenido en el acta fiscal señala que supuestamente no se entregó la documentación y la información necesaria para determinar sobre base cierta la base imponible del impuesto sobre actividades económicas. No obstante señala que la determinación sobre base cierta es la regla y la base presuntiva es la excepción, en ese sentido invoco el contenido del articulo 131, 132 con énfasis en el Numeral 3 del Código Orgánico Tributario, por cuanto según el acta fiscal se basó en dicho numeral para proceder de manera equívoca a determinar la base imponible sobre base presuntiva.
Argumenta la contribuyente aquí recurrente que existe una contradicción por cuanto como es posible que el funcionario auditor eligiera el método de determinación presuntiva y de acuerdo al acta fiscal se utilizaron los ingresos de libro de ventas. De lo que infiere la contribuyente que el auditor contaba con el libro de ventas y otros elementos contables, lo cual echa por tierra el argumento del auditor al señalar que no se presentaron los libros y registros de contabilidad, en tal sentido la determinación sobre base cierta era perfectamente viable.
Por su parte menciona que el 7 de noviembre de 2014, la dirección de hacienda municipal levantó el acta de recepción de documentos No. DHM-AE-YG-0002-2014_RD en la cual se dejó constancia que la contribuyente entregó entre otras cosas la siguiente documentación:
a) relación de los aumentos de precios experimentados por las mercancías.
b) Original y copia de las declaraciones y pagos realizados del impuesto sobre actividades económicas en el municipio Cabimas del Estado Zulia.
c) Original y copia de las declaraciones y pagos realizados del impuesto sobre actividades económicas en el municipio sede de la industria.
d) Original y copia de las declaraciones y pagos realizados del impuesto sobre publicidad y propaganda en el municipio Cabimas del Estado Zulia.
e) Original y copia de las declaraciones y pagos del impuesto sobre la renta.
f) Original y copia del balance general y estado de ganancias y pérdidas.
g) Original y copia de los libros: mayor, diario, ventas, compras y auxiliares.
h) Original y copia de las declaraciones y pagos del impuesto al valor agregado.

Señala la representación judicial de la contribuyente que la fiscalización menciona que no se le proporcionaron los elementos necesarios para una determinación sobre base cierta, sin embargo de acuerdo a la propia acta fiscal los ingresos surgieron de los libro de venta. Además que había información suficiente para realizar la determinación sobre base cierta.
Que la resolución recurrida entra en una abierta contradicción con respecto al libro de ventas que nuevamente pone en entredicho la presunción de legalidad y veracidad de los actos administrativos emanados de la administración tributaria.
Ahora bien el hecho imponible del impuesto que nos ocupa es el ingreso efectivamente percibido por el desarrollo de la actividad económica en jurisdicción de un municipio determinado. No obstante de la resolución del recurso jerárquico se evidencia que el alcalde consideró que los ingresos asentados en el libro de ventas no necesariamente son los efectivamente percibidos. Por lo que con ello se pone nuevamente en entredicho la presunción de legalidad y veracidad del acto administrativo, por cuanto la propia resolución reconoció que gravó ingreso que no necesariamente sean efectivamente percibidos.
Así mismo destaca que el alcalde del municipio Cabimas reconoció el error incurrido por el funcionario auditor al encuadrar la determinación sobre base presuntiva únicamente para poder tomar el porcentaje de una empresa similar como lo es cervecería polar, todo lo cual deja en evidencia que la determinación debió ser realizada sobre base cierta, no basado en porcentajes sobre base presuntiva de otra empresa. Por otra parte llama la atención que la fiscalización haya tomado porcentajes de cervecería polar y no de otros centros de distribución de cervecería regional, los cual se aviene mas a la realidad fáctica de la empresa.
Señala como precedente judicial el fallo No. 00582 de fecha 04 de Junio de 2013 de la Sala Político Administrativa en el cual según su argumento se ratificó que cuando la estimación se hace partiendo de los propios ingresos del contribuyente la determinación es sobre base cierta y no presuntiva. Asimismo la referida sentencia reconoce que el contribuyente no puede estimar por porcentajes fijos. En virtud de ello la hacienda municipal tampoco podría realizar una estimación en base a porcentajes fijos y determinar sobre la base presuntiva.
Que la dirección de hacienda municipal a sabiendas que poseía el libro de ventas y otros elementos contables partió de la determinación sobre base presuntiva.
Alega la representación judicial de la recurrente que nada mas alejado a la realidad fáctica de la empresa que realizar la determinación por porcentajes fijos resultando imposible que mes a mes la empresa venda cervezas y maltas en la misma proporción y menos que en la misma proporción y menos en la misma proporción de otra empresa como Cervecería Polar. Supone que la investigación fiscal debe ser seria, real y exhaustiva a los fines de llegar a la verdad material sobre la sinceridad de los ingresos declarados por nuestra representada, por lo que mal podría realizarse la estimación en base a porcentajes fijos.
Asimismo esgrime que la determinación mediante la auditoria fiscal realizada por la municipalidad en la cual tomó los ingresos brutos percibidos y declarados por la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A, en la agencia ubicada en el municipio Cabimas, arroja serias dudas sobre la veracidad de la determinación, pues solo toma los ingresos brutos de Cervecería Polar para el segundo trimestre de 2013, dicha situación desnaturaliza la base imponible del impuesto sobre actividades económicas.
Destaca la contribuyente que es imposible aplicar porcentajes fijos de ventas mes a mes a los distintos rubros que fabrica. Que si la auditoria fiscal hubiese realizado mes a mes la investigación de los ingresos brutos declarados por Cervecería Polar, se hubiese podido dar cuenta que nunca la proporción (porcentajes) de venta jamás serían iguales, por lo que es imposible aplicar porcentajes fijos a las declaraciones de la contribuyente.
Finalmente, indica que el alcalde del municipio Cabimas incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al determinar como correcta la investigación sobre base presuntiva, siendo lo correcto la investigación sobre base cierta, aunado al hecho que se aplicaron porcentajes fijos de Cervecería Polar a su representada, en franca desnaturalización del impuesto sobre actividades económicas cuando contaba con elementos suficientes para realizar la auditoria sobre base cierta, tal y como lo evidencia los ingresos tomados del libro de ventas.
4. SOBRE EL FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO EN LA CONFIRMACIÓN POR PARTE DEL CIUDADANO ALCALDE DE LA ACTIVIDAD TRANSPORTE, AUN Y CUANDO DE ACUERDO A SU NATURALEZA NO ES GRAVABLE CON EL ISAE.
Refiere la representación judicial de la contribuyente que no se desprende del acta fiscal los montos (presuntos ingresos) que fueron tomados en cuenta por la fiscalización para gravar con el impuesto sobre actividades económicas la actividad de transporte la cual además no resulta gravable.
La fiscalización asignó porcentajes de Cervecería Polar a la determinación oficiosa del impuesto sobre actividades económicas a saber 76.07 % bebidas alcohólicas y 23,93 % Gaseosas y similares lo que suma un 100 % de los ingresos brutos. Por lo que el 100% de los ingresos reflejados en el supuesto libro de ventas fueron tomados en cuenta por la fiscalización para la totalidad del ingreso por Cervezas y Maltas a los fines de determinar el tributo por tales conceptos. En ese sentido no se desprende de la fiscalización los montos o porcentajes determinados para la actividad de transporte. Asimismo indica que de ingresos que no se saben de donde parten, pretenda aplicarse la alícuota mas alta, lo que deja en una absoluta indefensión a su representada al no saber exactamente que fue lo que gravó la auditoria por este concepto.
Alega que la actividad de transporte de distribuidores no es gravable con el impuesto a las actividades económicas por cuanto el ingreso que recibe C.A Cervecería Regional, no forma parte de la base del impuesto sobre actividades económicas, ya que representa la constitución de un fondo de garantía, de allí que ciertamente esa actividad no se encuentre establecida en el libro de ventas.
Destaca el contenido de la cláusula primera, segunda, quinta, séptima, décima segunda vigésima primera, vigésima octava del contrato entre C.A cervecería regional y los distribuidores a los fines de entender los términos en que ha venido funcionado la distribución de los productos. De las mencionadas clausulas se desprende que dichos ingresos no es gravable a los efectos del impuesto sobre actividades económicas, por cuanto su representada C.A Cervecería Regional, vende sus productos a estos distribuidores quienes pagan el precio convenido (ese ingreso va al libro de ventas y sí forma parte de la base imponible del impuesto por la venta de cervezas y/o maltas). Sin embargo el dinero correspondiente al fondo de garantía no reviste el carácter de ingresos a los efectos de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.
Menciona que el fondo de garantía se constituye para salvaguardar los derechos en intereses de C.A cervecería regional ante la eventualidad de un incorrecto manejo o gestión, por parte del distribuidor, cuestión que dista suficientemente del hecho generador del tributo. En virtud de ello esgrime que no es un hecho controvertido que el ingreso (efectivamente percibido) por parte de la sociedad mercantil, producto de la venta de sus productos a los distribuidores (que se declara en los rubros correspondientes, bebidas alcohólicas o gaseosas según sea el caso).
Alega la representación de la contribuyente que luce evidente que el pretendido ingreso de transporte no es gravable con el impuesto sobre actividades económicas visto el tratamiento contractual del mismo. En caso contrario sostiene nuevamente que se encuentra en entredicho la presunción de legalidad y veracidad de los actos emanados de la administración tributaria por cuanto no se logra determinar los montos relativos al ingreso de transporte, por lo que solicitan se anule cualquier determinación con el impuesto que les ocupa por este concepto.
5. DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO EN LA DETERMINACIÓN DE LA BASE IMPONIBLE AL NO CONSIDERAR LA DEDUCCIÓN DE LOS IMPUESTO A LA PRODUCCIÓN Y EXPEDICIÓN DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS ESTABLECIDO EN LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE ALCOHOL Y ESPECIE ALCOHÓLICAS (LISAEA).
La representación judicial de la contribuyente invoca el contenido del artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Publico municipal y menciona que la administración tributaria debió deducir de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas los impuestos a la producción y expedición de bebidas alcohólicas establecido en la ley de impuesto sobre alcohol y especies alcohólicas (LISAEA), deducidos de la base contable en forma proporcional al ingreso atribuido a los centros de distribución de su representada, determinando después de ello la base imponible o gravable para los efectos del impuesto a las actividades económicas.
En ese sentido menciona que para el cálculo de la declaración de impuesto a las actividades económicas a la alcaldía del municipio Cabimas del Estado Zulia, se considera la deducción a la base imponible de la cuota parte de los impuestos sobre la producción y expedición plasmados en los artículos 12 y 18 de la Ley de Impuesto sobre alcohol y especies alcohólicas efectivamente pagados en el año, en proporción a los ingresos atribuibles al centro de distribución de Cabimas de C.A Cervecería Regional.
Tal deducción opera única y exclusivamente sobre los ingresos correspondientes por la cerveza, no aplicando para el caso relativo a los ingresos correspondientes por maltas. Así las cosas, concluye que para el caso de la malta el ingreso contable es igual a decir gravable o base imponible, sin embargo, para la cerveza la determinación del ingreso gravable se debe deducir conforme lo señalado previamente para obtener la base gravable o imponible para impuestos a las actividades económicas.
Señala que de acuerdo con lo establecido en el articulo 214 y 215 de la Ley Orgánica del poder Público Municipal se establece los aspectos que no forman parte de la base imponible y sobre la deducciones de la misma en lo relativo a las devoluciones y los descuentos que son aplicados contablemente. Dicha situación se evidencia de los comprobantes sobre producción y expedición de licores que C.A Cervecería Regional, pagó a la República Bolivariana de Venezuela en el transcurso del año, en atención a las previsiones de la ley de impuesto sobre alcohol y demás especies alcohólicas, lo cual demuestra el total de tributos específicos al consumo que eran deducibles de la base imponible del impuesto a las actividades económicas pagaderos en el municipio Cabimas durante los ejercicios económicos reparados, en virtud de los permitido por el artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipio.
Finalmente señala que de conformidad con lo previamente indicado el acta de reparo fiscal debió deducir de la base imponible la cuota parte de los impuestos sobre producción y expedición plasmados en los artículos 12 y 18 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas.
6. DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO EN EL CÁLCULO DE LA BASE IMPONIBLE AL NO CONSIDERAR LAS DEDUCCIONES DEL PAGO DEL IMPUESTO POR ACTIVIDAD ECONÓMICA PAGADO POR NUESTRA REPRESENTADA EN LOS MUNICIPIOS EN DONDE EJERCE SU ACTIVIDAD INDUSTRIAL (MUNICIPIO SUCRE ESTADO ARAGUA Y MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA), DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 219 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER PÚBLICO MUNICIPIAL DEL 2010.
Señala la representante de la contribuyente que la ley orgánica del poder publico municipal establece en su articulo 219 que el impuesto pagado por el ejercicio de la actividad económica en el municipio sede de la industria, podrá ser deducido del impuesto a pagar en el municipio donde se realiza la actividad comercial. Ahora bien, señala que su representada tiene sus sedes industriales, tanto en el municipio Maracaibo del Estado Zulia como en el Municipio Sucre del Estado Aragua, en los cuales tributa por concepto del impuesto a las actividades económicas con aforos del 1.08% y el 0.40% respectivamente, por la actividad industrial de fabricación o elaboración de bebidas alcohólicas y el 0.25 % por la producción, fabricación o elaboración de bebidas no alcohólicas o maltas efectuada por Planta Cagua, Municipio Sucre del Edo. Aragua. Por lo que, para la liquidación del impuesto a las actividades económicas del municipio Cabimas, debe ser considerado porcentualmente los montos ya pagados del referido impuesto del municipio Maracaibo del Edo. Zulia y Sucre del Edo. Aragua.
Menciona que dicho hecho se evidencia de las declaraciones y de las planillas de pago del impuesto a las actividades económicas causado en el municipio Sucre Estado Aragua y municipio Maracaibo Estado Zulia, por las actividades industriales que, en esas entidades desarrollo la contribuyente. En dichos documentos se evidencia el total de ingresos e impuestos declarados y pagados por concepto de producción de cerveza, circunstancia ésta que es fundamental para determinar el porcentaje del tributo acreditable en el municipio Cabimas según lo previsto en el artículo 219 de la ley orgánica del poder público municipal.
En tal sentido manifiesta la contribuyente que el acta de reparo fiscal debió deducir lo correspondiente por pago del impuesto por actividad económica pagado por nuestra representada en los municipios en donde ejerce su actividad industrial, de acuerdo con lo establecido en el articulo 219 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, lo cual era perfectamente determinable del propio estado de cuenta de la empresa emitido por la Dirección de Hacienda en fecha 17 de Marzo de 2016.
7. DE LA VIOLACIÓN A LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA POR CUANTO LA FISCALIZACIÓN REALIZÓ UNA INCORRECTA DETERMINACIÓN EN RELACIÓN AL INGRESO VERDADERAMENTE LIQUIDADO (PAGADO) POR NUESTRA REPRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN.
La contribuyente alega que la determinación realizada por la Dirección de Hacienda Municipal y que originó el reparo fiscal en franca violación al principio de capacidad contributiva, resulta totalmente desproporcionada y confiscatoria.
Menciona que uno de los principios garantes de la actividad administrativa de la cual no escapa la dirección de hacienda municipal, es la procurar la verdad material en la investigación que haga sobre ciertos hechos de su competencia. No obstante dicha auditoria no fue de ningún modo seria, real y exhaustiva por los motivos señalados en los alegatos que preceden y por la inconsistencia del acta fiscal con los elementos que surgieron de base para realizar la misma.
En ese orden de ideas destaca la representación judicial de la contribuyente que dicha inconsistencia se verifica por los pagos realizado por su representada trimestre a trimestre en cada uno de los períodos auditado y los tomados en cuanta por la fiscalización al momento de notificar el acta fiscal que da inicio al procedimiento de determinación oficiosa. Además el impuesto liquidado por la administración tributaria municipal, el cual fue efectivamente pagado por el contribuyente tal como consta en el propio estado de cuenta del ente exactor, al ser comparado con el impuesto investigado por la auditoria arroja un resultado final que puede ser un reparo fiscal o un crédito fiscal a favor del contribuyente.
En virtud señala que su representada canceló un tributo causado trimestre a trimestre con un monto diferente al que determinó la fiscalización. Lo cual se evidencia del estado de cuenta del contribuyente emanado de la dirección de hacienda municipal, estado que se configura como el documento idóneo a los fines de demostrar lo pagado por C.A., Cervecería Regional por concepto de impuesto sobre actividades económicas.
Arguye que en todo caso correspondía a la fiscalización probar de forma razonable que dichos montos que se encuentran en su estado de cuenta no ingresaron a las arcas municipales y que no correspondía a pagos del impuesto sobre actividades económicas para los ejercicios fiscales auditados, por lo que la presunción de legalidad y veracidad de la actuación fiscal se encuentra entredicha.
Asimismo indica que los ingresos plasmados en el acta fiscal, no coinciden de ninguna manera con aquellos expuestos en la hoja de trabajo del funcionario actuante, aún y cuando se afirma que los ingresos fueron tomados del libro de ventas. De igual forma la investigación fiscal no tomó en cuenta el verdadero impuesto pagado (liquidado por la Dirección de Hacienda Municipal) y que consta en el estado de cuenta emitido por la propia Dirección de Hacienda Municipal en fecha 17 de Marzo de 2016.
Por su parte destacó que la Dirección de Hacienda Municipal no sólo aplicó los porcentajes de Cervecería Polar para las ventas de cervezas y maltas, aplicando la misma fórmula matemática para el impuesto pagado. Es decir, que la totalidad del impuesto pagado (según la auditoria) corresponde el 76,07% a Bebidas alcohólicas y el 23,93% a bebidas gaseosas o similares.
Finalmente señaló la falta de seriedad en la investigación fiscal cuya búsqueda de la verdad material no se materializó, siendo que la presunción de legalidad y veracidad de la actuación fiscal se encuentra en entredicho por lo que solicitan la nulidad absoluta de la resolución recurrida por violentar la capacidad económica de su representada.
8. DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO.
La representación judicial de la contribuyente solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la resolución Nro. 002-11-08-2016 de fecha 11 de agosto de 2016, emanada del alcalde de Cabimas del Estado Zulia, a los fines de evitar perjuicios y daños de difícil reparación a su representada. Señala a su vez que del caso de autos se cumplen los extremos de ley necesarios para la procedencia de la suspensión de efectos del acto impugnado.
En cuanto a la presunción del buen derecho o fumus boni iuris inidca que el mismo se deriva del contenido de la resolución impugnada, a través de la cual salta a la vista la ilegalidad con que la administración tributaria municipal confirmo la determinación oficiosa del impuesto sobre actividades económicas de manera desproporcionada y sin animo de llegar a la búsqueda de la verdad material, violando directamente la capacidad contributiva de la sociedad mercantil accionante. En ese sentido indico el dispositivo de la mencionada resolución. Afirma que existen suficientes motivos razonables y objetivos de que se pretensión se funda en un buen derecho ya que la resolución impugnada, es susceptible de ser anulada. Menciona por su parte que la resolución en comento posee vicios de fondo por los siguientes motivos: flagrante violación al derecho a la defensa, al debido procedimiento e igualmente el ciudadano alcalde incurrió en extralimitación de atribuciones, por su parte silencia las pruebas promovidas en el procedimiento de segundo grado, la auditoria se realizó sobre base presuntiva, siendo que se contaba con elementos suficientes para realizar la determinación sobre base cierta. Desconocimiento de las deducciones relativas a la ley de impuesto sobre alcohol y especies alcohólicas y la rebaja por el monto pagado en las sedes de la industrias, así como inconsistencia del acta fiscal con elementos que surgieron de base para realizar la misma. Razón por la cual la recurrente infiere que la presunción de veracidad y legitimidad del acto administrativo se encuentra en entredicho, por violar abiertamente principios constitucionales como el derecho a la defensa, el debido proceso, y de la capacidad contributiva al determinarse un impuesto a pagar con intereses de mora y sanciones pecuniarias muy superior a las que realmente se encuentra obligada la sociedad mercantil.
Asimismo la representación de la recurrente manifestó en cuanto al periculum in damni, que la ejecución del acto pueda causarle daño de orden económico al pretenderse un pago muy superior del que se está obligado. Por lo que si la sociedad mercantil pagara las cantidades que se exigen ilegalmente en la resolución, se le estaría privando de una suma de dinero cuyo destino no es el legalmente establecido, por lo que se le estaría configurando una situación de pago indebido, pues en virtud de sus alegatos afirma que la resolución impugnada es susceptible de ser anulada. Asimismo señala que un pago de lo indebido generaría un descalabro económico en perjuicio de su representada, pues efectivamente esta sí cumplió con su obligación tributaria de pagar el respectivo impuesto sobre actividades económicas pero no en la forma que lo pretende la dirección de hacienda municipal. Considera además que la suspensión de efecto persigue evitar la posibilidad engorrosa de someterse frete al fisco municipal a un procedimiento de reintegro de lo pagado indebidamente.
Asimismo mencionó diversos fundamentos en el cual destaca la debida ponderación del interés público involucrado.
DE LAS PRUEBAS
Conjuntamente con la interposición del Recurso Contencioso Tributario bajo estudio la representación judicial de la sociedad de comercio recurrente presentó las siguientes documentales:
1.- Original y copia de las declaraciones y pagos realizados del Impuesto sobre Actividades Económicas en el Municipio Cabimas del Estado Zulia.
2.- Original y copia de las declaraciones y pagos realizados del impuesto sobre actividades económicas en el Municipio sede de la industria.
3.- Original y copia de las declaraciones y pagos del impuesto sobre la renta.
4.- Original y copia del balance general y estado de ganancias y pérdidas.
5.- Original y copia de las declaraciones y pagos del impuesto al valor agregado.
6.- Copia simple dos (2) contratos suscritos entre C.A Cervecería Regional y sus Distribuidores, de fecha 11 de diciembre de 2013.
7.- Copia simple del estado de cuenta de C.A Cervecería Regional, emitido por la dirección de hacienda municipal.
8.- Hoja de trabajo del funcionario auditor.
9.- Rif de C.A Cervecería Regional.
10.- Documento constitutivo de la empresa.
11.- Poder de los abogados.
12.- Resolución impugnada.
13.- Resolución culminatoria del sumario DHM-PD-0002-2016.
14.- Acta fiscal Nro. DHM-AE-YG-0002-2014.
15.- Acto intimatorio de pago identificado con el Nro. DHM-INT-011-2016, de fecha 14 de Noviembre de 2016, notificada el 21 de noviembre de 2016 y planilla de pago.
16.- Acta de requerimiento de fecha 21/02/2014, 20/11/2014, acta de requerimiento complementario de fecha 25/08/2014, actas de recepción de documentos de fecha 07/11/2014.
En el lapso probatorio la contribuyente promovió las siguientes pruebas:
Merito favorable de las documentales que rielan insertas en el expediente administrativo y en el expediente judicial. Siendo negada su admisibilidad mediante resolución numero 146-2017.
Asimismo en la fase de promoción como prueba documental:
1.- Copia simple del acta de embargo ejecutivo de fecha 19 de Diciembre de 2016. Siendo admitida mediante resolución numero 146-2017
El Tribunal valora todas pruebas promovidas y las insertas en el expediente judicial, a reserva de las consideraciones que se puedan efectuar en el desarrollo del fallo. Así se declara.
DE LOS INFORMES Y OBSERVASIONES
De los Informes del Representante de la Contribuyente.
El representante de la contribuyente el abogado Rafael Uzcategui Castro, anteriormente identificado, presento escrito de informes en el cual reitera los alegatos esgrimidos en el recurso contencioso tributario y además hace referencia a los medios probatorios tempestivamente promovidos y valorados, en ultimo lugar ratifico el petitorio del recurso contencioso tributario en cuanto a la declaratoria con lugar del mismo. Así se declara
De los Informes del Representante del Municipio.
La representante judicial del Municipio la Abogada Jenny del Carmen Aparicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 56.953, en su escrito de informe realiza en primer lugar un resumen de los antecedentes ocurridos en sede administrativa, mencionando que el presente recurso se instauro contra la resolución culminatoria del sumario del procedimiento de determinación Nro. DHM-PD-002-2016-002 de fecha 01-02-2016 emanada de la Dirección de Hacienda del municipio Cabimas del Estado Zulia, la cual ratificó el acta de reparo fiscal No. DHM-AE-YG-0009-2015, de fecha 18 de Diciembre de 2014. a su vez indica que el acta de reparo fue ratificada, en virtud de que la contribuyente no demostró en el curso del sumario administrativo (abierto con ocasión del descargo formulado por la contribuyente) que los hallazgos de la fiscalización fueran incorrectos. Que si bien promovió la prueba de experticia, la misma no fue evacuada por causas imputables a la misma contribuyente; lo que conllevó a que la administración tributaria confirmara el acta de reparo. Que para el municipio Cabimas el problema de fondo en este juicio es la legalidad y razonabilidad de dos (2) actos administrativos, el acta de reparo y la resolución que lo confirma. Asimismo señala que ambos actos tienen presunción de legalidad, siendo una carga procesal de la contribuyente, demostrar lo contrario.
Que los fundamentos del recurso contencioso tributario son todos improcedentes y las pruebas evacuadas refuerzan la legalidad.
Que la sociedad mercantil demandante en su recurso, repite los seis alegatos planteados en su escrito de descargo contra el acta de reparo DHM-AE-YG-00092015 de fecha 18/12/2014.
A cada uno de los seis (6) alegatos la representación de la administración tributaria municipal responde:
En cuanto al planteamiento sobre la violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento, invocó el contenido del artículo 3 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el contenido de la sentencia No. 00965, de fecha 02/05/2000, de la cual se señaló que la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en el, o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifica de los actos que les afecta lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la administración publica. Asimismo invoco el contenido de la sentencia de fecha 04-06-1997 que ratificó el contenido de la sentencia recaída en el caso: Luís Avendaño vs Ministerio de la Defensa del 17-11-1983. En virtud de ello expuso que la alcaldía Bolivariana del municipio Cabimas se sometió a lo enunciado en el artículo 49 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al momento de garantizar, el derecho a la defensa y al debido proceso de cada uno de los actos administrativo que forma parte del procedimiento de fiscalización. Por lo que a su criterio no pudo el demandante alegar la violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento, cuando en reiteradas veces en su escrito de descargo manifestó haber sido notificado y puesto en conocimiento del procedimiento.
En cuanto al planteamiento de la extralimitación de atribuciones incurrida por el alcalde del municipio Cabimas del Estado Zulia, invocó la sentencia No. 1886 de fecha 2-9-04, así como el contenido de los artículos 156 numeral 13 y 168 constitucional, además del artículo 125 de la LOPPM. Señala además que la competencia para autorizar las providencias administrativas le corresponde al alcalde o alcaldesa, quien podría delegar esta responsabilidad en el Director de Administración Tributaria o en el Director de hacienda, según corresponda según el sistema organizativo de la alcaldía, previa resolución administrativa publicada en gaceta municipal; en caso de no existir una providencia administrativa será emitida por ese organismo.
Que en el presente caso el alcalde nombró al Director de hacienda, quien a su vez autoriza amplia y suficientemente al ciudadano YOEL GALLARDO, quien se desempeña como auditor fiscal adscrito a dicha dirección, para iniciar procedimiento de determinación tributaria del impuesto a las actividades económicas, comerciales, industriales, de servicio y de índole similar en jurisdicción del municipio Cabimas del Estado Zulia a la contribuyente C.A. Cervecería Regional, para los periodos fiscales comprendidos entre el 3er trimestre del año 2011 hasta el 4to trimestre del año 2013. Que no se considera pertinente señalar al alcalde como quien determina el impuesto, puesto que fundamentado en la ley orgánica del poder público municipal y la ordenanza sobre actividades económicas del municipio Cabimas del Estado Zulia, es realizado por la persona calificada para determinar dicho proceso de fiscalización y determinación tributaria.
En cuanto al vicio del silencio de pruebas señala la representación del municipio los diversos medios probatorios que la contribuyente promovió, destacado que las mismas fueron admitidas y en ese sentido se solicitó a la superintendencia de administración tributaria municipal de Sucre (SUDATRIM), los informes y las copias certificadas supra indicadas, concediéndose un plazo de diez (10) días hábiles. Igualmente mediante oficio No. DHM-0184-2015 de fecha 21 de Julio de 2015, notificado en fecha 13 de enero de 2016, se le solicito al Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria del Municipio Maracaibo (SEDEMAT) los informes y las copias certificadas supra indicadas, concediéndosele un plazo de diez (10) días hábiles. Señala la administración tributaria que ninguno de los dos organismo municipales dieron respuesta dentro del plazo indicado, ni ha sido recibida información alguna a la fecha de la emisión de la resolución. Asimismo señala que del acta de recepción de documentos No. DHM-AE-YG-002-2014_RD consta que la contribuyente no consigno la relación de los despachos de mercancías de las distintas sedes de la industria a la agencia ubicada en jurisdicción del municipio Cabimas. Asimismo la contribuyente no consigno la relación mensual de las cantidades de cervezas vendidas, en sus diferentes presentaciones, en jurisdicción del Municipio Cabimas, ni la relación mensual de las cantidades de maltas vendidas, en el acta de recepción de documentos No. DHM-AE-YG-002-2014/RD_C, antes indicada, información esta que le permitiría demostrar que porcentajes de cada uno de los productos elaborados en las distintas sedes de la industria se distribuyeron en el municipio Cabimas, pues si bien es cierto que es facultad de la contribuyente realizar la deducción (rebaja) prevista en el articulo 219 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2010) no es menos cierto que es necesario para que proceda la misma, la contribuyente tiene el deber de demostrar la proporcionalidad, es decir, el porcentaje de descuento que le corresponde deducir en el municipio que comercializa del impuesto pagado en el municipio que industrializa, en función de los productos distribuidos en el municipio donde ejerce el comercio. Destaca que la contribuyente, al no suministrar la información requerida, le impidió conocer a la administración tributaria municipal, que planta (Maracaibo, Cagua) procedían los productos que comercializa en el Municipio Cabimas. En conclusión, señala que al no presentar C.A Cervecería Regional, los documentos que le permitieran justificar que había pagado previamente el impuesto a las actividades económicas en el Municipio sede de la industria para proceder a realizar la deducción prevista en el artículo 219 de la ley orgánica del poder publico municipal (2010), y al no comprobar la deducción hecha por medio del suministro de los documentos necesarios para la verificación del porcentaje de descuento de la declaración y pago del impuesto, a los fines de la determinación del impuesto a las actividades económicas en el municipio Cabimas, se consideró que dicha deducción no procede.
Por su parte indico la administración tributaria en cuanto al falso supuesto de hecho y de derecho al considerar la resolución impugnada ajustada a derecho la determinación sobre base presuntiva, cuando lo correcto era determinar sobre base cierta ya que existían elementos suficientes. Especial mención a que los ingresos fueron tomados del libro de ventas, destaca que al momento del requerimiento complementario, como lo señala el auditor fiscal en el acta de reparo, objeto de descargos, se hizo por cuanto, de la documentación presentada por la contribuyente (libro de ventas, declaraciones de impuesto al valor agregado), ante el requerimiento primeramente realizado, se pudo constatar que la misma lleva la cuenta de ingresos en forma global, y por ende, no se pudo determinar los ingresos brutos percibidos por cada una de las actividades que realiza en la agencia ubicada en el Municipio Cabimas, tal como lo señala el artículo 28 de la ordenanzas sobre impuesto a las actividades económicas, comerciales, industriales, de servicio y de índole similar en jurisdicción del Municipio Cabimas del Estado Zulia, según la cual “cuando el contribuyente ejerciere varias actividades clasificadas en grupos diversos, el impuesto se determinará aplicando los ingresos brutos generados por cada actividad, la tarifa o alícuota que corresponda a cada una de ellas, según el clasificador de actividades.
Señala las características y naturaleza del acta de requerimiento, la cual se constituye en un medio de prueba que soporta la actuación fiscal en el curso del procedimiento de determinación de oficio de la obligación tributaria, frente a la omisión del contribuyente o responsable en la entrega de la información requerida, lo cual resulta de capital importancia, a los fines de justificar, por ejemplo una determinación de oficio realizada sobre base presuntiva.
Señala la administración tributaria municipal el criterio jurisprudencial relacionado al valor probatorio de las actas de requerimiento según la sentencia emanada de la antigua Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, en sala especial, de fecha 04-11-1999, caso banco hipotecario oriental, C.A, en la cual se reconoce la procedencia de la determinación sobre base presuntiva, ante la imposibilidad de determinar de los libros de contabilidad cuales gastos debían ser exonerados de rentas exoneradas.
Que en el presenta caso, se observa que el auditor fiscal a través de las actas de requerimiento supra indicadas, solicito la información y documentación necesaria, para proceder a la determinación de oficio sobre base presuntiva, dejando constancia en las actas de recepción de documentos, de la documentación que no fue suministrada por el contribuyente. De igual forma indica que el auditor deja constancia en el acta de reparo, que el requerimiento complementario, se hizo por cuanto, de la documentación presentada por la contribuyente (libro de ventas, declaraciones de impuesto al valor agregado), ante el requerimiento primeramente realizado, se pudo constatar que la misma lleva la cuenta de ingresos en forma global, y por ende no se realiza en la agencia ubicada en el municipio Cabimas del estado Zulia, tal como lo establece en el artículo 28 de la ordenanza sobre impuesto a las actividades económicas, comerciales, industriales, de servicio y de índole similar en jurisdicción del Municipio Cabimas del Estado Zulia.
Que la contribuyente al no aportar la totalidad de la información solicitada en el acta de reparo requerimiento y en el acta de requerimiento complementaria ut supra identificadas, impidió determinar la cuantía de la obligación tributaria utilizando el sistema de determinación sobre base cierta. Señala que dichas actas constituyen elementos probatorios para que el fiscal procediera a realizar la determinación sobre base presuntiva según lo dispuesto en el código orgánico tributario al no presentar los libros y registros de la contabilidad, la documentación comprobatoria y no proporcionar la información relativa a las operaciones registradas.
En ese sentido la administración tributaria reitero el criterio expuesto en el acta de reparo fiscal, según el cual se considera que al no presentar, la contribuyente durante el procedimiento de fiscalización, las facturas de ventas de los periodos comprendidos entre el 3er trimestre de 2011 y el 4to trimestre de 2013, ambos inclusive, la contribuyente no proporcionó la información necesaria para cotejar los montos registrados en las facturas con la información contenida en los libros de ventas, a los fines de determinar los ingresos obtenidos por las actividades desarrolladas por C.A Cervecería Regional, en el Municipio Cabimas.
Que al no suministrar las facturas de ventas solicitadas y siendo imposible determinar los ingresos reales que permitieran conocer en forma directa la base imponible sobre base cierta, para los periodos objetos de la fiscalización, se procedió a realizar la determinación de oficio sobre base presuntiva. Invoco el contenido de la sentencia No. 01631 de la Sala Político Administrativa, de fecha 21 de Junio de 206, caso tiendas Karamba San Fernando, C.A. Asimismo invoco el contenido del artículo 222 de la ley orgánica del poder público municipal (2010), conforme al cual los contribuyentes están obligados a llevar registros contables. De igual forma invoca el contenido del artículo 184 del COT (actualmente, artículo 194 del COT de 2014), el acta de reparo, hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario, lo cual obliga al contribuyente o responsable a probar y aportar las pruebas para impugnar el contenido de la misma. Se observa, que la contribuyente en el escrito de descargo y promoción de pruebas, no trae al procedimiento, pruebas que desvirtúen la determinación realizada por el auditor fiscal, ni aporto los elementos necesarios para que esa dirección durante el procedimiento de determinación realizara la determinación sobre base cierta, por lo que su alegato de que no incurrió en ninguno de los supuestos previstos en la norma para que realice la determinación sobre base presuntiva, debe ser desestimado.
En tal sentido la actuación del fiscal actuante se encuentra ajustada a derecho, al proceder a la determinación sobre base presuntiva , por cuanto la contribuyente C.A Cervecería Regional, consigno la totalidad de la documentación requerida, necesaria para proceder a la determinación sobre base cierta.
En cuanto al falso supuesto de hecho y de derecho en la confirmación por parte del ciudadano alcalde de la actividad transporte, aun y cuando de acuerdo a su naturaleza no es gravable con el ISAE, en primer lugar aclara que no es pertinente señalar al alcalde como quien determina el impuesto. Puesto que dicho proceso es realizado por la persona calificada para determinar el proceso de fiscalización y determinación tributaria.
Que no se comparte el planteamiento realizado por la contribuyente conforme al clasificador de actividades económicas, como bebidas, gaseosas y similares con el código I) 3.1 cuya alícuota aplicable es de dos por ciento (2%); bebidas alcohólicas con el código I) 4.1 cuya alícuota aplicable es del dos por ciento (2%); y transporte de distribuidores cuya alícuota aplicable es el uno por ciento (1%), cuando la contribuyente mantiene inscrita en el Registro de Información Municipal y viene declarando sus ingresos brutos, por dichas actividades en el Municipio Cabimas, hecho del cual se deja constancia en el acta de reparo fiscal.
En cuanto al falso supuesto de hecho y de derecho en la determinación de la base imponible al no considerar la deducción de los impuestos a la producción y expedición de bebidas alcohólicas establecidas en la ley del impuesto sobre alcohol y especies alcohólicas, señaló que la contribuyente no consigno la totalidad de la información solicitada, por lo que la fiscal tributaria no pudo determinar lo pagado por la contribuyente por el impuesto sobre producción y expedición previsto en la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas.
Que si bien la contribuyente en el escrito de descargos y promoción de pruebas, consignó como prueba documental, una relación de impuesto de producción y expedición pagado por C.A Cervecería Regional al SENIAT. No obstante, no pudo darle valor probatorio a las mismas, para realizar la deducción de la base imponible del impuesto determinado, por cuanto la contribuyente debió presentar los documentos que comprueben la determinación del impuesto y los recibos de los pagos del impuesto de producción y expedición, por ante el SENIAT, a los efectos de verificar las cantidades pagadas, a los efectos de realizar la correspondiente deducción.
Que en ese sentido no hubo desconocimiento de las deducciones a la que hace referencia el artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, puesto que fue la contribuyente quien no consignó los elementos de juicio necesarios para poder realizar la determinación del impuesto, y que permitieran comprobar los pagado efectuados por la contribuyente por concepto del impuesto sobre producción y Expedición, a los fines de proceder conforme al articulo señalado, por lo que consideró que resulta improcedente el alegato sostenido por la contribuyente.
En cuanto al alegato señalado por la parte recurrente relacionado al falso supuesto de hecho y de derecho en el cálculo de la base imponible al no considerar las deducciones del pago del impuesto por actividad económica pagado por la contribuyente en los municipios en donde ejercer su actividad industrial (municipio Sucre Estado Aragua y Municipio Maracaibo Estado Zulia), de acuerdo a lo establecido en el articulo 219 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal del 2010, cito el contenido del artículo 219 ejusdem.
Que antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2010), a los fines de dar solución al conflicto que se presentaba cuando un contribuyente ejercía en un municipio la actividad industrial y comercializaba en otros sus productos, para evitar la múltiple tributación. En ese sentido invoco el criterio establecido por la extinta corte suprema de Justicia, en fecha 17 de febrero de 1987 caso: Dixie Cup de Venezuela, C.A.
En cuanto al alegato esgrimido por la parte recurrente relativo a la violación de la capacidad contributiva por cuanto la fiscalización realizó una incorrecta determinación en relación al ingreso verdaderamente liquidado (pagado) por la contribuyente a la administración, resalto que la contribuyente se mantiene inscrita en el Registro de Información Municipal (RIM) atendiendo a lo establecido en la ordenanza sobre impuesto a las actividades económicas, comerciales, industriales, de servicio y de índole similar en jurisdicción del Municipio Cabimas del Estado Zulia, con las siguientes actividades: bebidas, gaseosas y similares, con el código I) 3.1, cuya alícuota aplicable es el dos por ciento (2%); bebidas alcohólicas con código I) 4.1, cuya alícuota aplicable es el dos por ciento (2%); y transporte de distribuidores con código II) 8.21 cuya alícuota aplicable es el uno por ciento (1%), según lo establecido en la ordenanza previamente señalada.
Que no fue el auditor fiscal, quien procedió a clasificar la actividad que realiza la contribuyente, en los códigos antes mencionados, sino que la misma contribuyente se mantiene inscrita en el Registro de Información Municipal, con dichos códigos, e igualmente viene declarando sus ingresos, con los códigos mencionados conforme a lo previsto en el clasificador de actividades económicas del municipio Cabimas, por lo que la contribuyente reconoce que realiza actividad de transporte de distribuidores en el municipio.
Que de acuerdo con el acta constitutiva, el objeto principal de la contribuyente C.A Cervecería Regional, es la fabricación, importación, exportación, distribución, comercialización y/o venta de cerveza y malta, así como de especies y bebidas alcohólicas en general, bajo las marcas y formulas propiedad de la compañía o de terceros, relacionados o no; la fabricación, importación o exportación, comercialización, distribución y venta de bebidas refrescantes, carbonatadas o no, sin contenido alcohólicos y de aguas minerales, bien sea de las marcas y formulas propiedad de la compañía o propiedad de terceros, relacionados o no con la compañía, así como la importación, exportación, comercialización, distribución y venta de productos de igual naturaleza y especies, producidos por terceros, nacionales o extranjeros, con sus propias marcas y formulas.
Que la dirección de hacienda municipal, respetuosa del ordenamiento jurídico, garante de los derechos y garantías de los contribuyentes, ha respetado el criterio jurisprudencial sentado por la Sala Político Administrativa en la entonces extinta Corte suprema de Justicia, sobre la forma de gravar a los contribuyentes que realizan a su vez, actividades industriales y actividades de comercialización, en fecha 17 de Febrero de 1987 (caso: Cup de Venezuela, C.A).
Realizó la administración tributaria municipal consideraciones respecto a medios probatorios promovidos por la parte demandante recurrente en cuanto al acta de embargo ejecutivo numero 008-2016, solicitud de cheque de gerencia, finiquito del banco, las mismas están desconectas del fondo de la controversia debatida y nada aportan a la resolución de esta.
En cuanto a la documental contentiva de acta No. DHM-NM-05-2011 mencionó que la misma deja constancia del resultado de la fiscalización de los ejercicios 2007, 2008, 2009 y 2010. que estos años no están en discusión en el presente juicio, el cual esta referido solo a a los años 2011, 2012 y 2013, así que dichos documentos nada puede aportar a la solución del caso de autos. Por lo que solicito se desechen esta prueba por impertinente.
En cuanto a la inspección judicial, señala que la misma tenia como objeto demostrar la inexistencia de la ordenanza de actividades económicas y de índole similar del municipio Cabimas del Estado Zulia de fecha 14/12/2009. No obstante indica que la existencia de la mencionada ordenanza y lo relativo a las formalidades de su aprobación no es tema de debate procesal en el presente juicio contencioso tributario. Como se deduce de la simple lectura del libelo que le dio origen, puesto que no fue planteada esta cuestión, ni siquiera de manera indirecta o incidental. Arguye que es una prueba totalmente desconectada del fondo de la controversia debatida.
De igual forma señaló que el municipio Cabimas del Estado Zulia no promovió pruebas en el curso del presente juicio, por cuanto en el mismo ya existe expediente administrativo que contiene todas sus actuaciones en relación con el procedimiento de fiscalización y determinación practicado a la empresa demandante y el sumario administrativo instruido con ocasión de los descargos presentados por ella frente al acta. El primero como causa jurídica del acta de reparo y el segundo como causa de la resolución, actos éstos cuya legalidad y razonabilidad de merito, siendo estos debatidos en el presente juicio.
Que en dichos expedientes administrativos (en pieza separada), constan todas las actuaciones de los dos procedimientos mencionados y las razones de hecho que los justifican. Las razones de derechos fueron expuestas en la resolución, como motivación de la misma y señaló que fueron ampliadas en el escrito de informe aquí señalado.
En ultimo lugar pide en virtud de haber actuado conforme a derecho al momento de dictar los actos administrativos recurridos se declare sin lugar el presente recurso contencioso tributario intentando por la contribuyente C.A Cervecería Regional, a su vez se declare la legalidad de los actos administrativos impugnados, se ratifique las multas impuestas, como lógica consecuencia de legalidad de los actos dictados y se condene en costas a la parte recurrente.
OBSERVACIONES A LOS INFORMES.
De las observaciones del Representante de la Contribuyente al escrito de informe de la Administración Municipal.
La representación del contribuyente efectúa una serie de observaciones de cada una de las consideraciones que realizó la administración tributaria en el escrito de informe en ese sentido señaló:
En cuanto a las consideraciones de la administración municipal sobre la violación al derecho a la defensa y al debido procedimiento, en la cual destacó que no posible alegar violaciones del derecho a la defensa y al debido proceso o procedimiento cuando en reiteradas veces nuestra representada en el escrito de descargo manifestó haber sido notificada y puesto en conocimiento del procedimiento, que resulta forzoso destacar que la garantía del debido proceso en principio como tutela constituye un género del cual derivan distintas manifestaciones, los cuales no pueden ser evaluados de forma aisladas como un todo de materialización necesaria en todo proceso independiente de su naturaleza jurídica.
Que no resulta consono con ese mismo orden de ideas, entonces con los postulados y axiomas que inspiran el estado social de derecho y de justicia enmarcar la garantía del debido proceso y en particular el derecho a al defensa al simple conocimiento de hechos o razones de la auditoria fiscal, toda vez que el ejercicio de la defensa como expresión del debido proceso comporta la posibilidad de promover pruebas, ser escuchado en todo momento y poder ejercer alegatos en todo momento y aun mas ante nuevas denuncias como ocurrió en el presente caso en la actuación del Alcalde del Municipio Cabimas.
En ese sentido ratificó la referida violación a los derechos de su representada, por cuanto se materializó en el momento en que la administración tributaria municipal, omitió realizar pronunciamiento sobre las pruebas consignadas durante el curso del procedimiento administrativo de forma oportuna y en su labor de respuesta a las exigencias de los administrados en la búsqueda de una justicia equitativa, no confiscatoria y en respeto de la capacidad económica.
En cuanto a las consideraciones que realizó la administración tributaria municipal relacionado a la extralimitación de funciones incurrida por el alcalde del municipio Cabimas, en la cual menciona la potestad tributaria como una facultad ilimitada y sin restricciones, utilizando para justificar sus planteamientos los postulados constitucionales contenidos en los artículos 153 y 168 además de las disposiciones de la ley orgánica del poder publico municipal. La misma es errada y bajo ningún respecto se subsume a los axiomas sobre los cuales se sustenta el estado social de derecho y de justicia, ya que la potestad tributaria es una potestad reglada que encuentra sus límites y prohibiciones en los parámetros y principios constitucionales. Que la ley orgánica del poder publico municipal circunscribe el campo de acciones a los municipios a los limites de su imperio, ostentando una especial referencia, en la potestad tributaria, lo cual encuentra su justificación en la constitución y en el hecho de que se trata de una facultad del municipio de crear un tributo con el fin de recaudar recursos para que el Estado pueda cubrir su gasto publico.
De igual forma en cuanto a la extralimitación de funciones del Alcalde del Municipio Cabimas menciono la incongruencia y lo ilógico en cuanto a los alegatos esgrimidos en contrastes con la denuncia formulada, al señalar que la ley orgánica del poder público municipal y las ordenanzas sobre actividades económicas es realizada por la persona calificada. En tal sentido, reitero los criterios que sustentaron las denuncias señaladas en el recurso contencioso tributario, en cuanto a este argumento de la extralimitación de funciones. Asimismo en relación a la auto-tutela administrativa, mencionó que la misma esta limitada en su accionar por el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, de la cual se evidencia los limites de la facultad de auto-tutela administrativa asociada a los interés subjetivos y legítimos de los particulares, en este caso en razón de la materia, de los contribuyentes, en resguardo de las garantías y axiomas contemplados en nuestra carta magna asociados a los principios de confianza legitima y argumentum pro homini, imposibilitando en consecuencia al alcalde para realizar una nueva determinación más gravosa y aún mas en forma lesiva a los principios constitucionales de orden tributario.
En tal sentido concluye con relación a este punto que la administración tributaria municipal incurrió en la violación de principios y axiomas sobre los cuales se sustenta el estado de derecho y justicia, partiendo de los vicios de extralimitación de funciones y silencio de pruebas denunciados.
En cuanto a las consideraciones realizadas por la administración tributaria municipal sobre la presencia en el acto recurrido del vicio de silencio de pruebas señaló que el escrito de informe la representación municipal solo se limito a realizar una descripción sucinta de las pruebas que fueron promovidas así como de los elementos que rielan dentro del expediente administrativo. No obstante señala que la representación judicial de la administración municipal subsume su actuar de forma limitada y evidentemente errónea e incierta, por cuanto el funcionario actuante tenía suficientes elementos probatorios para tomar la decisión en respecto a los principios tributarios constitucionales.
Que el vicio de silencio de pruebas denunciado es mucho más amplio que lo desarrollado por la representación municipal debido a que tiene su fundamento en el error en que incurrió tanto el funcionario auditor como el ciudadano alcalde, al no valorar ninguna prueba de las presentadas y las que ya estaban en curso en el expediente administrativo a favor del principio de la comunidad de la prueba y como máxima expresión del debido proceso.
Que la consecuencia conllevo a la emisión de una decisión insuficiente y con violación a las garantías que la asisten, al no realizar la respectiva y exhaustiva valoración de las distintas pruebas presentadas así como las que se encontraban en el expediente administrativo, no apreciando los aportes, hechos y elementos demostrados del plano material que dimensionaban la correcta aplicación de determinadas normas al caso bajo examen.
Que trayendo a colación lo que argumento el alcalde en su decisión, se logro destacar que es evidente y absoluto el silencio de pruebas, asimismo que de las documentales que fueron producidas no se pueden omitir su valoración. Además que la inadmisión de una prueba tiene que ser por casos excepcionales, como son en el caso de pruebas impertinentes e ilegales. Por lo que argumenta que el alcalde realizó una mala aplicación de la técnica para la inadmisión de pruebas, limitándose solo a mencionar que éstas no constituyen probanzas idóneas, para darle legalidad a la inadmisión de las cuales no se realizó ninguna valoración.
Que de las pruebas documentales concatenadas entre sí demuestran que la actuación fiscal estuvo viciada, dejando en evidencia que el acta fiscal recurrida se encuentra inmersa de forma flagrante en la ilegitimidad y como consecuencia cuestionó su veracidad y todos los actos siguientes en cuanto a su contenido y determinación. Destacó que el vicio de silencio de pruebas esta íntimamente ligado a la violación de preceptos y axiomas constitucionales, por lo que el acto administrativo mencionado incurre en nulidad absoluta como consecuencia de la violación de garantías constitucionales.
En cuanto a las consideraciones de la administración municipal relativa al falso supuesto de hecho y de derecho en la resolución señala que la administración tributaria municipal solo se limito a justificar la aplicación del procedimiento de determinación sobre base presuntiva, manifestando que C.A. Cervecerías Regional llevaba un control global de los ingresos, y a su juicio, que era imposible realizar en consecuencia una determinación sobre base cierta.
En ese sentido reiteró el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al considerar ajustada la determinación sobre base presuntiva, cuando lo mas ajustado a derecho y a la garantías del contribuyente era aplicar la determinación tributaria sobre base cierta, por cuanto existían elementos suficientes dentro del proceso, teniendo como referencia la obtención de los ingresos por medio de los libros fiscales de ventas.
Destacó que la determinación sobre base cierta constituye la regla de aplicación general e inmediata para la determinación tributaria, toda vez que mediante la misma es posible establecer una realidad material y cierta de la cuantía de la obligación tributaria ajustada a la capacidad contributiva de los contribuyentes y el respecto de los principios constitucionales. Por el contrario la determinación sobre base presuntiva constituye la excepción a la regla supra desarrollada, toda vez que la misma supone la determinación razonable de la obligación tributaria partiendo de estimaciones, como consecuencia lógicas de la inexistencia de elementos mediante los cuales sea posible precisar fehacientemente la cuantía de la obligación tributaria, siendo entonces que su aplicación es excepcional por cuanto puede degenerar su aplicación indiscriminada en violación a la capacidad contributiva de los contribuyente y mas aún las garantías de seguridad jurídica.
Que de los postulados que anteceden, afirma que la representación fiscal municipal, determinó de forma errada el impuesto sobre actividades económicas, procediendo en una determinación sobre base presuntiva cuando existían elementos suficientes para que la administración municipal de forma concreta aplicará el mecanismo de base cierta, por cuanto, el funcionario actuante contaba con todos los elementos necesarios para ello. ´
Que es notable la flagrante violación en la que incurre la administración municipal, al subsumir su actuación dentro de los postulados del falso supuesto de hecho al aplicar el procedimiento determinación sobre base presuntiva cuando la realidad material dictaba lo contrario, fundado su proceder en una apreciación por parte de la administración municipal que degenero como consecuencia lógica en un daño.
Indicó los motivos del falso supuesto de hecho, y mencionó que la determinación debió realizarse sobre base cierta y no sobre base presuntiva, como erróneamente justifico la administración tributaria municipal. Asimismo menciona los documentos entregados, los cuales consta en el acta de recepción distinguida con el No. DHM-AE-YG-0002-2014.
Que según el acta fiscal no se proporcionó los elementos necesarios para una determinación sobre base cierta y sin embargo dimana de la propia acta fiscal el hecho de que el funcionario se fundamentó en el libro de ventas para determinar los ingresos objeto de fiscalización sin considerar ningún otro elemento, cuando contaba con elementos suficientes para proceder a una determinación sobre base cierta.
Menciona que la razón por la cual se tomaron ingresos de cervecería polar radica en la desnaturalización de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas como consecuencia de la aplicación de dichos porcentajes para la totalidad de los ejercicios auditados en estricta violación al procedimiento de base cierta perfectamente aplicable y el uso de comparables inoficiosos.
Que es imposible que mes a mes se apliquen porcentajes de ventas fijos mes a mes a los distintos rubros, destaca que si la auditoria hubiese sido realizado mes a mes la investigación de los ingresos brutos declarados por C.A Cervecería Polar, se hubiese podido dar cuenta que nunca la proporción (en porcentajes) de ventas serian iguales por lo cual es imposible aplicar porcentajes fijos de las declaraciones de su representada.
Que en virtud de los fundamentos señalados asume que el Alcalde del Municipio Cabimas incurrió flagrantemente en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho al establecer la determinación sobre base presuntiva siendo lo correcto la determinación sobre base cierta aunado al hecho de que se aplicaron porcentajes fijos de Cervecería Polar en franca desnaturalización del impuesto sobre actividades económicas, cuando se contaba con elementos suficientes para realizar la auditoria sobre base cierta, tal como se evidencia de los ingresos tomados del libro de ventas, con lo cual se denotan razones suficientes por si, para declarar la nulidad del acto administrativo.
En cuanto a la consideraciones de la Administración Tributaria Municipal en su escrito de informe sobre el falso supuesto de hecho y de derecho en la configuración por parte del ciudadano alcalde de la actividad de transporte, aún y cuando de acuerdo a su naturaleza no es gravable con el ISAE, señaló que dicha administración solo procedió a reproducir únicamente los argumentos esgrimidos en atención a los particulares anteriores, manifestando que era aplicable la base presuntiva en atención a la falta de documentación que a su juicio no presentó, pero que si fueron consignados tempestivamente un conjunto de elementos probatorios que la administración municipal manifestó conocer.
Que la representación municipal no se pronunció sobre la denuncia formulada de forma integra, la cual se encontró subsumida por considerar la Hacienda Municipal que el fondo de garantía es gravable, destaca la contribuyente que este solo tiene carácter de salvaguardar y proteger los intereses de su representada al momento que se haga uso incorrecto de su manejo o gestión, por parte del distribuidor. Por tanto, no se puede determinar como un hecho controvertido que los ingresos percibidos por C.A Cervecería Regional, por la venta de sus productos a los distribuidores, que se declara en lo correspondiente a los rubros ya sea de bebidas alcohólicas y bebidas gaseosas.
En ese sentido determina, que todo lo pretendido por actividad de transporte no es gravable por el impuesto sobre actividades económicas. y en caso que sea gravable sostiene la duda de la legalidad y veracidad sobre todos los actos emanados de la administración tributaria, por cuanto no se intenta determinar los montos relativos a los ingresos de transporte.
En cuanto a las consideraciones realizada por la Administración Tributaria Municipal en el escrito de informe relativo al falso supuesto de hecho y de derecho en la determinación de la base imponible al no considerar la deducción de los impuestos a la producción y expedición de bebidas alcohólicas establecidos en la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas (LISAEA), señala que en iguales términos la administración solo se limito a sus consideraciones en el hecho de que C.A Cervecería Regional no presentó los elementos documentales necesarios para que la Dirección de Hacienda Municipal procediera a considerar como válida la producción y expedición de bebidas alcohólicas establecidas en la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas. No obstante en la Municipalidad en su escrito de informe afirma que la contribuyente consignó conjuntamente con el escrito recursivo y de promoción de pruebas, documentales contentiva de una relación de impuesto de producción y expedición pagadas por C.A Cervecería Regional al Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Que dicha Dirección no le dio valor probatorio, pasando en consecuencia a desconocer la deducción de la base imponible del impuesto determinado de forma oficiosa por la administración municipal del impuesto Sobre producción y expedición de bebidas Alcohólicas, lo cual resulta incongruente, por cuanto desde un primer plano la administración reconoce que su representada consignó documentos sobre este particular, los cuales la administración excluyó de su valoración.
Que dicha falta de valoración por parte de la administración de los pagos presentados a la Republica con motivo del impuesto sobre la producción y expedición de licores en el transcurso del año, y deducibles del impuesto sobre actividades económicas pagaderos en el Municipio Cabimas constituye una violación de la capacidad contributiva de C.A Cervecería Regional.
Que el acta de reparo fiscal incurrió en una errónea determinación al no deducir de la base imponible la cuota que le correspondía por impuesto sobre producción y expedición en los artículos 12 y 18 de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas.
En cuanto a las consideraciones realizadas por la Administración Tributaria Municipal en su escrito de informe en relación al falso supuesto de hecho y de derecho en el cálculo de la base imponible al no considerar las deducciones del pago impuesto por actividades económicas pagados por C.A Cervecería Regional en los municipios en donde ejerce su actividad industrial, señala que resulta absurdo, como la representación municipal limita sus consideraciones a los postulados normativos de la ley, sin emitir explicación sobre la actuación ejercida por el municipio al momento de calcular de forma errónea el impuesto que legalmente era procedente, derivado de la falta de aplicación de la deducción a las que hubiera lugar sobre el pago del impuesto a la actividades económicas de su representada.
Que C.A Cervecería Regional tiene su sede industrial en el Municipio Maracaibo, en el cual paga los impuestos asociados a su actividad económica, con aforo del 1,08% y el 0,40% respectivamente, como consecuencia de su actividad de producción, fabricación o elaboración de bebidas alcohólicas y el 0,25% por la producción, fabricación y elaboración de bebidas no alcohólicas o maltas, efectuadas en planta Cagua, en el Municipio Sucre en el Estado Aragua. Siendo entonces que a los fines de ser liquidado los impuestos a pagar en el municipio Cabimas por motivos de la actividad económica ejercidas dentro de la jurisdicción de dicho municipio, indefectiblemente deben de ser considerados dentro la determinación, los impuesto ya pagados en las dos plantas tanto la del Estado Aragua del Municipio Sucre, como la del Estado Zulia Municipio Maracaibo.
Esta situación se evidencia en las declaraciones y en las planillas, presentadas en virtud de la cuales se desprende, el pago del impuesto con motivo de la actividad económica causados en el municipio sucre estado Aragua y municipio Maracaibo del estado Zulia, por las actividades industriales que en esas entidades municipales desarrolla C.A Cervecería Regional.
Que de dichos documentos se evidencia el total de ingresos devengados por la actividad económica de venta de cervezas, circunstancia esta que es fundamental para determinar el porcentaje que se debe tributar en el municipio Cabimas, como lo establece el artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal. Todo lo cual era fácil de determinar por los estados de cuenta de la empresa, emitidos y suministrados a la Dirección de Hacienda en fecha 17 de Marzo del 2016.
En cuanto a las consideraciones de la administración tributaria municipal relativas a la violación de capacidad contributiva por cuanto la fiscalización realizó una incorrecta determinación en relación al ingreso verdaderamente liquidados (pagados) por nuestra representada a la administración municipal, señaló que las consideraciones de la municipalidad son muy superficiales sobre la situación bajo examen, confundiendo las alícuotas sobre las cuales C.A Cervecería Regional tributa, con la determinación en base a porcentajes que dicha institución de forma ilegal emprendió durante la fiscalización sobre base presuntiva, empleado como comparable los porcentajes de ventas de la sociedad mercantil Cervecería Polar.
De igual forma observa del escrito de informe que la forma limitada en la cual se expresa la administración tributaria en torno a las denuncias formuladas, resulta indiferente al no valorar todos y cada uno de los alegatos esgrimidos y las pruebas evacuadas por la contribuyente.
Que la determinación realizada por la Dirección de Hacienda Municipal y que origino el reparo fiscal en franca violación a los principios de capacidad contributiva, resulta totalmente desproporcionado y confiscatorio, todo lo cual converge de forma negativa en las garantías y axiomas constitucionales sobre los cuales se erige nuestro estado social de derecho y de justicia.
Asimismo observa que la determinación de la base imponible sobre la base presuntiva resulta ilegal e ilegitima, por cuanto existen elementos suficientes para determinarlas sobre la base cierta y ello se evidencia que los ingresos surgen presuntamente de los libros de ventas, lo cual significa que el funcionario auditor contaba con los elementos para proceder a una determinación sobre base cierta.
Señala que aunado a ello la determinación no solo se sustento bajo una determinación lesiva, sino que también se apoyó en la utilización de porcentajes fijos de la Cervecería Polar, al ser empleada esta sociedad mercantil como comparable en aplicación de la determinación ilegal sobre base presuntiva, no reflejando la realidad material de los acontecimientos y la verdadera capacidad contributiva de C.A Cervecería Regional.
Indica que fueron desconocidas las deducciones relativas a los impuestos pagados con fundamento a la ley sobre alcohol y especies alcohólicas y por los montos pagados en las sedes de las industrias, dimanando como consecuencia lógica en una incongruencia entre el acta fiscal en contrastes con los elementos que surgieron de base para realizar la misma.
Asimismo resalta la incongruencia asociada a cada pago presentado trimestre a trimestre de los periodos auditados y los tomados en cuenta por la fiscalización al momento de dictar el acta fiscal que da inicio al procedimiento de determinación oficiosa.
Que al tomar como referencia los impuestos pagados a la administración tributaria municipal, mediante la evaluación de los estados de cuenta del ente exactor, se evidencia que al momento de compararlo con el impuesto investigado por la auditoria se arroja un resultado final que dimana en un reparo fiscal a favor del contribuyente. Afirma que su representada pago trimestre a trimestre con un monto distinto al que determinó la fiscalización, la prueba de ello se encuentra en los estados de cuenta del contribuyente emanado de la Dirección de Hacienda Municipal, los cuales se encontraban en poder en poder de la administración.
Que corresponde a la dirección de hacienda probar que dichos montos generados por impuestos por actividad económica que están en los estados de cuenta, no entraron a las arcas municipales y no correspondían a pagos de impuestos generados por actividades económicas de los ejercicios fiscales auditados, lo cual la administración no justificó en el presente proceso.
Señala que la administración afirma que los ingresos fueron tomados del libro de ventas, no obstante los ingresos señalados en el acta fiscal no coinciden con los que se presentaron en la hoja del funcionario, actuante. Existiendo incongruencia y vaciando de contenido las resaltas del mismo, resultando en el hecho de que el fiscal actuante no tomo en consideración los verdaderos impuestos pagados a la dirección de Hacienda Municipal y la cual consta en los estados de cuenta presentados por la misma dirección.
Menciona Que no solo la dirección de hacienda no solo aplicó los porcentajes de la Cervecería Polar para las ventas de cervezas y maltas, también aplicó la misma formula matemática para el impuesto pagado, es decir, que la totalidad del impuesto pagado según la auditoria realizada es de 76,07% a bebidas alcohólicas y el 23,93% a bebidas gaseosas o similares, afirmando que existe una desproporción.
En cuanto a las consideraciones realizadas por la administración municipal en su escrito de informe relativa a las pruebas promovidas señaló que dichos argumentos no son mayores, que el municipio tuvo la oportunidad de realizar oposición al recurso contencioso tributario y a las pruebas promovidas, lo cual no efectuó aunado al hecho de que tampoco existe constancia en el expediente de haber emprendido tales gestiones orientadas a tal efecto.
Que dicha deficiencia solo reflejó su conformidad o el contenido de las mismas, elemento este que no puede ser subsanado en esta fase del procedimiento y mucho menos denunciando su contenido, por cuanto sus valoraciones finales corresponderán al órgano jurisdiccional. En ese sentido ratificó el contenido, extensión y finalidad de las pruebas tempestivamente promovidas y evacuadas, siendo todas legalmente y cuyo contenido refleja la realidad de los hechos y argumentos esgrimidos por su representada, así como las violaciones delatadas a lo largo del presente proceso y que motivaron la interposición del presente recurso, demostrando la ilegal actuación de la administración municipal, lejos de los axiomas y garantías constitucionales.
En ultimo lugar solicito se declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil C.A Cervecería Regional, contra la resolución administrativa No. 002-11-08-2016 de fecha 11 de agosto de 2016, emitida por el Alcalde del Municipio Cabimas del estado Zulia, notificada el 01 de noviembre de ese mismo año.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Ahora bien, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos por la sociedad de comercio C.A Cervecería Regional, en el Recurso Contencioso Tributario incoado, en contra de la resolución administrativa del recurso jerárquico signada bajo el Nro. 002-11-08-2016, de fecha 11 de Agosto de 2016, emitida por el alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia, notificada en fecha en fecha 01 de Noviembre de 2016.
SOBRE LA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCEDIMIENTO. ESPECIAL MENCIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA Y AL VICIO DE INCOMPETENCIA EN SU MODALIDAD DE EXTRALIMITACIÓN DE ATRIBUCIONES INCURRIDA POR EL ALCALDE DEL MUNICIPIO CABIMAS EN LA NUEVA DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS REALIZADA EN LA FASE DE SEGUNDO GRADO DEL PROCEDIMIENTO.
Afirma la contribuyente que la Dirección de Hacienda Municipal violó flagrantemente el derecho a la defensa, el debido procedimiento y silenció las pruebas promovidas por la empresa, conduciendo indefectiblemente a la nulidad del acto administrativo por cuanto dichas violaciones son de orden constitucional.
En ese sentido indicó en su escrito de recurso contencioso tributario fundamentos relativos al derecho a la defensa, el debido procedimiento, invocando el contenido del artículo 49 numeral 1 constitucional y criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Por su parte señala la interpretación que realiza de dichos criterios. Asimismo señala criterios doctrinales relativos al principio de legalidad a los fines de fundamentar su alegato en que toda actuación administrativa se presenta como ejercicio de un poder atribuido previamente por la ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la administración no puede actuar, simplemente.
En tal sentido señala que todo órgano del poder público municipal, incluyendo el alcalde del municipio Cabimas, necesita para actuar estar habilitado por la ley y sin tal habilitación previa simplemente no puede actuar. Por lo que los órganos del poder público solo pueden llevar a cabo aquellas actuaciones que les están permitidas por la ley, de donde se deduce incuestionablemente, que es la ley la que le otorga sus competencias y legitima así dicho ámbito de actuación. De manera que cuando un órgano del poder público, viola el principio de legalidad, es porque actúa fuera de los espacios que expresamente le atribuye la ley, incurriendo entonces en el denominado vicio de incompetencia.
Además señala tres categorías relacionadas a la incompetencia entre las que destaca: la usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de atribuciones. Destacando que la ultima de las mencionadas consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia legal expresa.
De esta forma denuncia la violación flagrante al derecho a la defensa al debido procedimiento, siendo que inequívocamente el alcalde incurrió en el vicio de incompetencia en su modalidad de extralimitación de atribuciones.
Indica que uno de sus alegatos en el recurso jerárquico consistía en el error que incurrió el fiscal actuante al realizar la determinación partiendo de porcentajes fijos, lo cual era violatorio al principio de capacidad contributiva.
Consideró la contribuyente en su escrito de recurso contencioso tributario que el alcalde del municipio Cabimas violó los derechos constitucionales (derecho a la defensa, al debido proceso) e incurrió en vicio de incompetencia en su modalidad de extralimitación de atribuciones toda vez que decidió arbitrariamente volver a realizar una determinación en el procedimiento de segundo grado.
De igual forma consideró que los artículos 140, 141, 142 y 143 del Código Orgánico Tributario utilizados por el ciudadano alcalde del municipio Cabimas para realizar una nueva determinación del impuesto sobre actividades económicas, esta referidos a las potestades de la administración tributaria y solo a esta a realizar la determinación oficiosa del impuesto bien sea sobre base cierta o sobre base presuntiva. Por lo tanto no puede el alcalde del mencionado municipio determinar en el procedimiento de segundo grado el impuesto sobre actividades económicas, pues solo correspondería a la administración tributaria en la fase investigativa o preparatoria del procedimiento y culmina con la emisión y notificación del acta fiscal.
Además de ello destaca como elemento fundamental del presente alegato que aunado a determinar el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas en segundo grado, que dicho reparo es mayor al determinado en la fase investigativa, lo cual priva a su representada de defenderse adecuadamente y en todos los grados administrativos (sumario y procedimiento de segundo grado), de la nueva determinación realizada se evidencia la extralimitación de atribuciones por el alcalde del municipio Cabimas. Situación que obliga a su representada a ventilar solo ante el órgano jurisdiccional una nueva determinación que originó un reparo de mayor cuantía en el procedimiento de segundo grado, coartando el derecho a poder ventilar los argumentos en la fase administrativa.
Que en virtud de las alegaciones realizadas por la contribuyente en su recurso jerárquico el alcalde observó el error en que incurrió el funcionario actuante al determinar el ingreso en base a porcentajes fijos, lo que suponía (aplicando un buen derecho) una revocación inmediata del acto en cuanto a los supuestos de hecho y de derecho que lo motivaron, al estado de reponerse el procedimiento al estado de realizarse una nueva determinación del impuesto sobre actividades económicas, resultando a todas luces improcedente tal rectificación material realizada por el alcalde. Por lo que dicho aumento del quantum del impuesto genera una situación más gravosa.
Menciona que el alcalde basó su corrección material o de cálculo en la potestad de auto tutela administrativa. No obstante dicho poder corrector de la administración no abarca de ninguna manera la probabilidad de reivindicar los errores de derecho que incurrió la fiscalización y que daba lugar a por lo menos una revocación del acto a los fines de garantizar el derecho a la defensa y al debido procedimiento.
Manifestó la recurrente la siguiente interrogante: “¿como es posible que se corrija un supuesto error material o de cálculo partiendo que se afirme fue un error de la fiscalización tomar el impuesto por porcentajes fijos de otra empresa (polar) y luego corregir ello únicamente aplicando la alícuota más alta a la totalidad de los ingresos aún y cuando la fiscalización no la aplicó?”.
Ello conlleva a una modificación en cuanto al derecho se requiere, pues, se está aplicando un artículo el cual el funcionario fiscal no aplicó pues decidió dividir por porcentajes fijos los impuesto pagados por nuestra representada, lo que hace inaplicable la supuesta corrección material o de calculo, siendo lo correcto haber repuesto el procedimiento al estado de una nueva determinación fiscal a los fines de permitir la adecuada defensa de nuestra representada y sanear el procedimiento.
Señala en ultimo lugar que el hecho de la administración haya incurrido en violaciones a derechos constitucionales hace plausible la declaratoria con lugar del presente recurso e invalidar la actuación fiscal por violación al derecho a la defensa al debido procedimiento e incompetencia del ciudadano alcalde en modalidad de extralimitación de atribuciones.
Con relación al presente alegato, observa este Tribunal lo siguiente:
En primer lugar, conviene destacar el contenido del artículo del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela el cual consagra el debido proceso como garantía constitucional así como su numeral 1 el cual establece el derecho a la defensa
Artículo 49 CRBV: el debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativa, en consecuencia:
Numeral 1: la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y de los medios adecuados para ejercer su defensa…
En cuanto a la garantía constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa resulta pertinente señalar el criterio establecido en sentencia Nro. 00479 y 00084 de fechas 23 de abril de 2008 y 27 de enero de 2010, Casos: Tenería Primero de Octubre, C.A. y Quintero y Ocando, C.A., respectivamente, en la cual se señala:
“…omisis…En armonía con lo señalado, es preciso referir que esta Máxima instancia ha sostenido que tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial (resaltado nuestro), el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa y al debido proceso impone que se cumplan con estricta rigurosidad todas las fases o etapas en las cuales las partes involucradas tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, así como controlar las pruebas que cada una promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones; lo contrario constituye una alteración en el derecho de igualdad de las partes, que violenta la esencia misma del proceso” …omisis…”.
En este sentido observa esta juzgadora que la administración tributaria del municipio Cabimas mantuvo el procedimiento de fiscalización y determinación dentro de los postulados que regulan el referido procedimiento, toda vez que el contribuyente en fecha 21 de febrero de 2014 fue notificada de la providencia administrativa tributaria No. DHM-AE-YG-0002-2014, en la cual se designaba e informaba acerca del inicio del procedimiento administrativo, de la cual se observa la identificación del funcionario actuante, así como otros elementos que permiten individualizar las actuaciones fiscales. Asimismo dando cumplimiento con la garantía procesal al debido proceso la administración tributaria municipal en la misma fecha presentó acta de requerimiento, posteriormente presento acta de requerimiento complementario a los fines de permitir a la parte presentar los instrumentos contables allí señalados a los efectos de practicar la respectiva fiscalización y determinación. Posteriormente el auditor fiscal dicto acta de reparo fiscal en fecha 18 de diciembre de 2014, posteriormente se concedió el plazo correspondiente a los fines de que la contribuyente presentará los reparos formulados, no obstante al no allanarse la constituyente se dio inicio a la instrucción del sumario administrativo, en ese sentido en fecha 20 de Julio de 2015 la administración tributaria admitió cuanto ha lugar en derecho el escrito de descargo presentado y admitió los medios probatorios presentados por C.A Cervecería Regional, pronunciándose con relación a las pruebas promovidas por las partes y la forma de evacuarlas. Posteriormente en fecha 01 de Febrero de 2016 la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia dicto la resolución culminatoria del procedimiento de determinación, siendo dicta dentro del año (1) el articulo 202 del código orgánico tributario norma de aplicación supletoria en materia municipal de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la ordenanza sobre impuesto de las actividades economizas, comerciales, industriales, de servicios y de índole similar en el municipio Cabimas del estado Zulia .la cual confirmo los reparos formulados a la contribuyente siendo la misma notificada a la contribúyete en fecha 19-02-2016. la contribuyente en el lapso correspondiente presentó recurso jerárquico contra la resolución culminatoria del sumario en siendo motivadamente decidida en fecha 11 de Agosto de 2016.
En tal sentido se observa que la administración tributaria durante el transcurso del procedimiento administrativo permitió que la contribuyente ejerciera los alegatos y promoviera las pruebas correspondientes a los fines de desvirtuar los reparos formulados por el auditor fiscal, asimismo se tramito conforme al procedimiento el desarrollo del recurso jerárquico cumpliéndose con las fases y etapas del procedimiento de fiscalización y determinación y permitiéndose a la contribuyente involucrada la oportunidad para formular alegatos y defensas, así como promover y evacuar las pruebas que cada una promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones. No representando el actuar de la administración tributaria municipal para esta juzgadora violatoria del debido proceso y el derecho a la defensa toda vez que la aquí recurrente tuvo la oportunidad en todo momento de formular su alegatos y de promover las pruebas que considerase necesarias.
En cuanto a la especial mención al principio de legalidad administrativa y al vicio de incompetencia en la modalidad de extralimitación de atribuciones incurrida por el alcalde del Municipio Cabimas en la nueva determinación del impuesto a las actividades económicas esta juzgadora observa que la parte recurrente alega que el Alcalde al momento de modificar la determinación tributaria incurrió en el vicio de incompetencia toda vez que en el procedimiento de segundo grado rectifico la determinación realizada por la dirección de hacienda municipal. Y que dicho acto de determinación tributaria solo corresponde a la administración tributaria. Ahora bien considera necesario esta juzgadora señalar el contenido de los dispositivos legales siguientes:
Artículo 88 LOPPM: El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones:
Numeral 23: Revisar y resolver los recursos jerárquicos y demás actos administrativos dictados por las distintas dependencias del Municipio.
Articulo 81 LOPA: La administración podrá convalidar en cualquier momento los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan.
Articulo 251 COT: la Administración tributaria podrá en cualquier tiempo corregir de oficio o a solicitud de la parte interesada errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en la configuración de sus actos.
Artículo 263 COT: la decisión del recurso jerárquico corresponde a la máxima autoridad de la Administración tributaria, quien podrá delegarla e la unidad o unidades bajo su dependencia.
Del análisis de los artículos ut supra señalado se constata que el alcalde constituye la máxima autoridad de la administración tributaria municipal y por tanto es a quien compete la facultad revisora de oficio de los actos administrativos de contenido tributario emitidos por la Dirección de Hacienda Municipal. En este sentido conviene destacar el contenido del criterio establecido en la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo No. 00529 del 9 de junio de 2010, caso: Sílice Boquerón, C.A., ratificado en su sentencia No. 00145 del 03 de febrero de 2011, caso: Seguros Pirámide, C.A
“(…) En este sentido, se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.
Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del Título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.
Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.
Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.”
Se evidencia que la potestad de autotutela de la administración tributaria municipal constituye un medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, la cual comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos. En ese sentido la ley orgánica del poder público municipal en su artículo 88 numeral 23 establece como atribuciones del alcalde la facultad revisora de los recursos jerárquicos, la cual a su vez comprende varias facultades especificas, conocidas como la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación. en el caso bajo estudio el alcalde del municipio Cabimas haciendo usos de las atribuciones revisoras procedió a rectificar y convalidar los errores los errores que evidenció en la determinación del procedimiento de primer grado, en consecuencia en virtud de los fundamentos previamente transcritos esta juzgadora considera que la revisión de la determinación fiscal realizada por el auditor fiscal y confirmada por la resolución culminatoria del sumario no constituye un vicio de incompetencia, en consecuencia se declara improcedente el alegato relativo a la extralimitación de atribuciones y así se declara.
SOBRE LA PRESENCIA EN EL ACTO RECURRIDO DEL VICIO DE SILENCIO DE PRUEBAS.
Señalan la presencia en el acto recurrido del vicio de silencio de pruebas por cuanto el ciudadano alcalde no valoró ninguna de las pruebas aportadas al procedimiento y tampoco valoró aquellas cursantes en el expediente administrativo a favor del principio de la comunidad de la prueba. En ese sentido, señala un par de criterios de la sala de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia relativas al vicio de silencio de pruebas. Asimismo transcribe el pronunciamiento del alcalde del municipio Cabimas referido a la valoración de las pruebas que realiza de los instrumentos que fueron promovidos en el procedimiento administrativo. Del cual se observa que le referido órgano administrativo municipal determinó que las mencionadas instrumentales “no constituyen probanza idóneas que conduzcan a un convencimiento decisorio que permita establecer que con el acta de reparo y con la resolución culminatoria del sumario administrativo la dirección de hacienda municipal haya incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho que acarree su nulidad”.
Destaca que el silencio de prueba es evidente y absoluto. Luce evidente la omisión a la valoración de las mismas, por cuanto se promovieron pruebas que no ameritaron evacuación (documentales) pero en ningún caos podía el alcalde silenciar la valoración de las mismas. Debe recordarse que la regla es la admisión de la pruebas y la excepción su inadmisión, las cuales solo debe desecharse por ser manifiestamente impertinentes o ilegales. Señala que el alcalde aplicó una incorrecta técnica para desechar las pruebas, limitándose únicamente a mencionar que las mismas no constituyen probanzas idóneas, únicamente para darle una apariencia de legalidad a una supuesta inadmisión de pruebas, -la cual no hubo-, asimismo tampoco hubo una valoración de las mismas.
Así mismo arguyen que dichas documentales concatenadas entre sí demuestran aún con más claridad y contundencia que la actuación fiscal estuvo viciada, dejando en entredicho la supuesta legitimidad y veracidad del acta fiscal y sus actos siguientes en cuanto a su contenido y determinación se refiere.
En ese sentido destacó que el silencio de prueba al ser un vicio íntimamente ligado al derecho constitucional a la defensa, acarrea la nulidad absoluta del acto por indefensión y ausencia en la valoración de las pruebas, solicitando que se declare con lugar el presente recurso contencioso tributario y se ordene la revocación inmediata del mismo.
Con relación al presente alegato, observa este Tribunal lo siguiente:
Al respecto, observa esta Juzgadora que lo impugnado por la contribuyente en cuanto a las pruebas, se configura como el vicio de silencio de prueba, y al respecto en criterio de la Sala Político Administrativa en decisión Nº 04577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra Banco de Venezuela S.A. C.A., Banco Universal, posteriormente ratificada mediante sentencia N° 351 del 26 de marzo de 2008, caso: Fascinación las Gradillas, C.A., ha señalado lo siguiente:
“(…) cabe destacar que aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo.
En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo (…)”.

Asimismo, la mencionada Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia señaló en sentencias Nros. 00479 y 00084 de fechas 23 de abril de 2008 y 27 de enero de 2010, Casos: Tenería Primero de Octubre, C.A. y Quintero y Ocando, C.A., respectivamente, lo siguiente:
“…omisis…En armonía con lo señalado, es preciso referir que esta Máxima instancia ha sostenido que tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial (resaltado nuestro), el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa y al debido proceso impone que se cumplan con estricta rigurosidad todas las fases o etapas en las cuales las partes involucradas tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, así como controlar las pruebas que cada una promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones; lo contrario constituye una alteración en el derecho de igualdad de las partes, que violenta la esencia misma del proceso” …omisis…”.
De las sentencias anteriormente transcritas se evidencian que se silencia una prueba, bien porque no se menciona o no se analiza ni se juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, vulnerando el derecho a la defensa y al debido proceso.
Cabe destacar que aún cuando el mismo (silencio de prueba) no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, y a partir de allí establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez o la jueza no estaría señalando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo, por cuya razón se ha considerado el vicio de incongruencia omisiva como una violación a la tutela judicial efectiva. (Vid., fallo número 2.465 de la Sala Constitucional del 15 de octubre de 2002, caso: José Pascual Medina Chacón).
En efecto, el sentenciador o la sentenciadora tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquéllos que a su juicio no fueren idóneos para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre cuál sea su criterio respecto de ellas de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juzgador o la juzgadora no expresa las razones de hecho y de derecho que motiva el fallo.
No obstante, esta obligación del órgano jurisdiccional no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez o la jueza sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba. Por el contrario, sólo podrá entenderse que hubo silencio cuando el juzgador o la juzgadora en su decisión, ignore por completo, no aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y quede demostrado que el referido medio probatorio pudiese, en principio afectar el resultado del juicio (Vid., fallo de la Sala Político-Administrativa número 01204 del 17 de octubre de 2012, caso: Fiauto del Este, C.A.).
Así las cosas, “no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva” (Vid., decisión de la Sala Constitucional número 1.258 de fecha 26 de agosto de 2013, caso: Paolo Ramón de Luca Tortolero), toda vez que sólo ocurre en el supuesto que de haberse apreciado la defensa o prueba obviada “se hubiese adoptado una decisión distinta” (Vid., sentencia de la Sala Constitucional número 1.334 del 8 de octubre de 2013, caso: Fuller Interamericana, C.A.).
El principio de libertad de pruebas, significa que las partes pueden hacer valer todos aquéllos medios probatorios que consideren necesarios, siempre que éstos no sean contrarios a la ley y procuren lograr la convicción del juez o de la jueza respecto a la existencia o inexistencia de hechos que son relevantes para la solución del asunto debatido. (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia número 01753 de fecha 8 de diciembre de 2011, caso: CNB 102.3 Caraqueña Radioemisora, C.A.).
Al circunscribir lo antes señalado a la causa bajo análisis, este Tribunal observa que el alcalde del municipio Cabimas del Estado Zulia al momento de pronunciarse sobre los medios probatorios cursante en el expediente administrativo y promovidos por la contribuyente en su escrito de promoción de pruebas durante el transcurso del recurso jerárquico emitió pronunciamiento respecto a la valoración de los mismos. Estima la sala de los fundamentos ut supra citados que el hecho de que la valoración que el órgano encargado de la dictar resolución de los asuntos sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba. Por el contrario, sólo podrá entenderse que hubo silencio cuando el juzgador o la juzgadora en su decisión, ignore por completo, no aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y quede demostrado que el referido medio probatorio pudiese, en principio afectar el resultado del juicio.
No obstante del contenido de la resolución que resolvió el recurso jerárquico dictada por el alcalde del Municipio Cabimas se evidencia que este ente emitió valoración fundada de los medios probatorios promovidos por la contribuyente al mencionar que los mismos no constituyen elementos suficientes para desvirtuar el contenido del acto administrativo impugnado, asimismo que dichos medios probatorios no traen elementos nuevos al procedimientos. Esto con relación a los dos (2) contratos suscritos por C.A Cervecería Regional y sus distribuidores, estados de cuenta emitidos por el sistema E-trib que utiliza la dirección de Hacienda Municipal y la hoja de trabajo del auditor fiscal actuante. En cuanto a los elementos cursantes del expediente a administrativo indicó que los mismos no son considerados idóneos por cuanto no conducen a un convencimiento decisorio que permita establecer que el acta de reparo y la resolución culminatoria del sumario haya incurrido en falso supuesto de hecho y de derecho. En tal sentido, esta juzgadora considera improcedente el alegato relacionado al vicio de silencio de pruebas esgrimido por la contribuyente toda vez que el Alcalde del municipio Cabimas emitió pronunciamiento fundado de los motivos por los cuales consideró que las pruebas promovidas en el procedimiento administrativo no eran idóneas a los fines de desvirtuar los actos administrativos tributarios y así se declara.-
FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO POR CUANTO LA RESOLUCIÓN RECURRIDA CONSIDERÓ AJUSTADA A DERECHO LA DETERMINACIÓN SOBRE BASE PRESUNTIVA, CUANDO LO CORRECTO ERA DETERMINAR SOBRE BASE CIERTAZA QUE EXISTÍAN ELEMENTOS SUFICIENTES. ESPECIAL MENCIÓN A QUE LOS INGRESOS FUERON TOMADOS DEL LIBRO DE VENTAS.
La contribuyente inicia fundamentando su alegato delimitando el alcance y conceptualización del vicio de falso supuesto, citando criterios de la Sala Político Administrativa.
Ahora bien, destaca la recurrente que la determinación debió realizarse sobre base cierta y no sobre base presuntiva como erróneamente sostuvo el Alcalde. Asimismo indica que el acto preparatorio contenido en el acta fiscal señala que supuestamente no se entregó la documentación y la información necesaria para determinar sobre base cierta la base imponible del impuesto sobre actividades económicas. No obstante señala que la determinación sobre base cierta es la regla y la base presuntiva es la excepción, en ese sentido invoco el contenido del articulo 131, 132 con énfasis en el Numeral 3 del Código Orgánico Tributario, por cuanto según el acta fiscal se basó en dicho numeral para proceder de manera equívoca a determinar la base imponible sobre base presuntiva.
Argumenta la contribuyente aquí recurrente que existe una contradicción por cuanto como es posible que el funcionario auditor eligiera el método de determinación presuntiva y de acuerdo al acta fiscal se utilizaron los ingresos de libro de ventas. De lo que infiere la contribuyente que el auditor contaba con el libro de ventas y otros elementos contables, lo cual echa por tierra el argumento del auditor al señalar que no se presentaron los libros y registros de contabilidad, en tal sentido la determinación sobre base cierta era perfectamente viable.
Por su parte menciona que el 7 de noviembre de 2014, la dirección de hacienda municipal levantó el acta de recepción de documentos No. DHM-AE-YG-0002-2014_RD en la cual se dejó constancia que la contribuyente entregó entre otras cosas la siguiente documentación:
i) relación de los aumentos de precios experimentados por las mercancías.
j) Original y copia de las declaraciones y pagos realizados del impuesto sobre actividades económicas en el municipio Cabimas del Estado Zulia.
k) Original y copia de las declaraciones y pagos realizados del impuesto sobre actividades económicas en el municipio sede de la industria.
l) Original y copia de las declaraciones y pagos realizados del impuesto sobre publicidad y propaganda en el municipio Cabimas del Estado Zulia.
m) Original y copia de las declaraciones y pagos del impuesto sobre la renta.
n) Original y copia del balance general y estado de ganancias y pérdidas.
o) Original y copia de los libros: mayor, diario, ventas, compras y auxiliares.
p) Original y copia de las declaraciones y pagos del impuesto al valor agregado.

Señala la representación judicial de la contribuyente que la fiscalización menciona que no se le proporcionaron los elementos necesarios para una determinación sobre base cierta, sin embargo de acuerdo a la propia acta fiscal los ingresos surgieron de los libro de venta. Además que había información suficiente para realizar la determinación sobre base cierta.
Que la resolución recurrida entra en una abierta contradicción con respecto al libro de ventas que nuevamente pone en entredicho la presunción de legalidad y veracidad de los actos administrativos emanados de la administración tributaria.
Ahora bien el hecho imponible del impuesto que nos ocupa es el ingreso efectivamente percibido por el desarrollo de la actividad económica en jurisdicción de un municipio determinado. No obstante de la resolución del recurso jerárquico se evidencia que el alcalde consideró que los ingresos asentados en el libro de ventas no necesariamente son los efectivamente percibidos. Por lo que con ello se pone nuevamente en entredicho la presunción de legalidad y veracidad del acto administrativo, por cuanto la propia resolución reconoció que gravó ingreso que no necesariamente sean efectivamente percibidos.
Así mismo destaca que el alcalde del municipio Cabimas reconoció el error incurrido por el funcionario auditor al encuadrar la determinación sobre base presuntiva únicamente para poder tomar el porcentaje de una empresa similar como lo es cervecería polar, todo lo cual deja en evidencia que la determinación debió ser realizada sobre base cierta, no basado en porcentajes sobre base presuntiva de otra empresa. Por otra parte llama la atención que la fiscalización haya tomado porcentajes de cervecería polar y no de otros centros de distribución de cervecería regional, los cual se aviene mas a la realidad fáctica de la empresa.
Señala como precedente judicial el fallo No. 00582 de fecha 04 de Junio de 2013 de la Sala Político Administrativa en el cual según su argumento se ratificó que cuando la estimación se hace partiendo de los propios ingresos del contribuyente la determinación es sobre base cierta y no presuntiva. Asimismo la referida sentencia reconoce que el contribuyente no puede estimar por porcentajes fijos. En virtud de ello la hacienda municipal tampoco podría realizar una estimación en base a porcentajes fijos y determinar sobre la base presuntiva.
Que la dirección de hacienda municipal a sabiendas que poseía el libro de ventas y otros elementos contables partió de la determinación sobre base presuntiva.
Alega la representación judicial de la recurrente que nada mas alejado a la realidad fáctica de la empresa que realizar la determinación por porcentajes fijos resultando imposible que mes a mes la empresa venda cervezas y maltas en la misma proporción y menos que en la misma proporción y menos en la misma proporción de otra empresa como Cervecería Polar. Supone que la investigación fiscal debe ser seria, real y exhaustiva a los fines de llegar a la verdad material sobre la sinceridad de los ingresos declarados por nuestra representada, por lo que mal podría realizarse la estimación en base a porcentajes fijos.
Asimismo esgrime que la determinación mediante la auditoria fiscal realizada por la municipalidad en la cual tomó los ingresos brutos percibidos y declarados por la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A, en la agencia ubicada en el municipio Cabimas, arroja serias dudas sobre la veracidad de la determinación, pues solo toma los ingresos brutos de Cervecería Polar para el segundo trimestre de 2013, dicha situación desnaturaliza la base imponible del impuesto sobre actividades económicas.
Destaca la contribuyente que es imposible aplicar porcentajes fijos de ventas mes a mes a los distintos rubros que fabrica. Que si la auditoria fiscal hubiese realizado mes a mes la investigación de los ingresos brutos declarados por Cervecería Polar, se hubiese podido dar cuenta que nunca la proporción (porcentajes) de venta jamás serían iguales, por lo que es imposible aplicar porcentajes fijos a las declaraciones de la contribuyente.
Finalmente, indica que el alcalde del municipio Cabimas incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al determinar como correcta la investigación sobre base presuntiva, siendo lo correcto la investigación sobre base cierta, aunado al hecho que se aplicaron porcentajes fijos de Cervecería Polar a su representada, en franca desnaturalización del impuesto sobre actividades económicas cuando contaba con elementos suficientes para realizar la auditoria sobre base cierta, tal y como lo evidencia los ingresos tomados del libro de ventas.
Con relación al presente alegato, observa este Tribunal lo siguiente:
En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00426, de fecha 1 de abril de 2009 caso: Antonieta Mendoza de López y Leopoldo López Mendoza, señaló lo siguiente:
“Respecto al falso supuesto, se ha establecido de manera reiterada en jurisprudencia de esta Sala, que dicho vicio se configura de dos maneras diferentes: la primera, relativa al falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; la segunda, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, incidiendo decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; caso en el cual se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.
Conforme a lo anterior el vicio de falso supuesto se manifiesta de dos formas la primera, relativa al falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; la segunda, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, incidiendo decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
Observa este tribunal que de acuerdo a los planteamientos realizados por la contribuyente el objeto del presente alegato se circunscribe a analizar la determinación de oficio sobre base cierta o sobre base presuntiva, sosteniendo la recurrente que la administración tributaria municipal debió realizar la determinación conforme al primero de los métodos señalados. Considera necesario este tribunal señalar los siguientes dispositivos legales contenidos en la ordenanza sobre impuesto a las actividades económicas, comerciales, industriales, de servicio y de índole similar en jurisdicción del municipio Cabimas del Estado Zulia:
Articulo 32: “la administración tributaria municipal puede en cualquier momento verificar la exactitud y veracidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes del impuesto, teniendo para ello las más amplias facultades de fiscalización, inspección y control que consagra la Ley orgánica del Poder Publico Municipal y el Código Orgánico Tributario.
De manera especial, la administración podrá hacer uso de la determinación de oficio, cuando ocurra una cualquiera de las siguientes circunstancias:
El contribuyente no hubiese presentado su declaración o la misma presentare dudas sobre su exactitud.
Los datos aportados por el contribuyente sobre su actividad, no se correspondan con los de su contabilidad.
No se exhiban libros, facturas, documentos o anexos exigidos por la administración.
No se lleve contabilidad o la misma no reúna los principios generalmente aceptados y exigidos por la legislación nacional, o se lleve doble”.
Artículo 33: “La determinación a que se refiere el artículo anterior procederá sobre base cierta o sobre base presunta. En la determinación sobre base cierta, se tomarán en cuenta todos los presupuestos que permitan conocer en forma directa y clara, todos los elementos constitutivos de la obligación tributaria. Se apreciaran aquellos elementos aportados por el contribuyente o por terceros, tales como: declaraciones de impuesto nacionales, facturas, libros, estados financieros, registros de proveedores, movimientos bancarios, entre otros”.
Artículo 34: “en ausencia de elementos directos, la administración hará la determinación sobre base presunta, mediante la cual podrá tomar en cuenta el movimiento económico del negocio o de actividades semejantes, considerar índices o estadísticas nacionales, regionales, reportes económicos y cualquiera otros elementos que reflejen de manera directa o indirecta, la actividad económica del contribuyente”.

Asimismo conviene destacar lo contenido en los artículos 132 y 133 del Código Orgánico Tributario (2001) aplicables ratione temporis los cuales señalan:
Artículo 132: “la administración tributaria podrá determinar los tributos sobre base presuntiva, cuando los contribuyentes o responsables:
2. No presenten libros y registros de la contabilidad, la documentación comprobatoria, o no proporcione las informaciones relativas a las operaciones registradas”.
Articulo 133: “al efectuar la determinación sobre base presuntiva, la administración podrá utilizar los datos contenidos en la contabilidad del contribuyente o en las declaraciones correspondientes a cualquiera tributo, sean o no del mismo ejercicio, así como cualquier otro elemento que hubiere servido a la determinación sobre base cierta. Igualmente, podrá utilizar las estimaciones del monto de venta mediante la comparación de los resultados obtenidos de la realización de los inventarios físicos con los montos registrados en la contabilidad; los incrementos patrimoniales no justificados; el capital invertido en las explotaciones económicas; el volumen de transacciones y utilidades en otros periodos fiscales; el rendimiento normal del negocio o explotación de empresas similares; el flujo de efectivo no justificado, así como otros métodos que permita establecer la existencia y cuantía de la obligación…”
Ahora bien, del contenido de los artículos previamente citados se evidencia los métodos de determinación de oficio sobre base cierta y presuntiva, al respecto la Sala Politico Administrativa del Tribnunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1631, de fecha 21-06-06, caso: TIENDAS KARAMBA SAN FERNANDO, C.A, ratificado su contenido en sentencia No.1223, de fecha 01-12-2010, caso: INVERSIONES COMPUPARTS, C.A señaló:
“La normativa transcrita, de aplicación excepcional, otorga amplias facultades a la Administración Tributaria para proceder a la determinación de oficio sobre base presuntiva. Este procedimiento requiere de rigurosos requisitos de forma y de fondo y en especial deben concurrir las circunstancias siguientes: i) que el contribuyente no proporcione los elementos de juicio necesarios para practicar la determinación sobre base cierta y; ii) que la Administración Tributaria no pueda obtener la información real por sus propios medios.
La estimación de oficio tiene como finalidad esencial la determinación racional de la efectiva capacidad tributaria del contribuyente, pero en todo caso el procedimiento de estimación no puede ser aplicado en forma arbitraria de manera que, por razones de seguridad jurídica, no es posible imputar a un contribuyente ingresos mayores a los declarados, basándose en la sola información suministrada por terceros y sin que la Administración compruebe esas informaciones”.
Ahora bien, pudo evidenciar esta Alzada que consta en el expediente judicial la recepción de los documentos solicitados por la Administración Tributaria que corresponden a los períodos impositivos investigados al momento de la visita fiscal y que, tal como lo declaró el a quo, “(…) la Administración Tributaria procedió a la determinación de oficio de los ingresos de la recurrente en materia de Impuesto al Valor Agregado sobre base cierta, en virtud de que la misma aportó a la Administración los elementos que le permitían conocer con certeza el hecho imponible, como se demuestra del contenido del Acta Fiscal objeto del presente proceso, vale decir, la Administración utilizó el procedimiento de determinación sobre base cierta para establecer los ingresos efectivamente obtenidos por la recurrente en materia de Impuesto al Valor Agregado, por ende, este Tribunal concluye, que la Administración Tributaria no efectuó una determinación sobre base presuntiva como lo alega la recurrente, la cual sólo hubiere procedido si la sociedad mercantil Inversiones Compuparts, C.A., no hubiere proporcionado los elementos necesarios para efectuar la determinación sobre base cierta, lo cual no ocurrió en el caso de marras (…)”. (Resaltado del presente fallo).
Una vez analizados los fundamentos previamente citados, este tribunal evidencia de la revisión del expediente administrativo que en fecha 21 de Febrero de 2014 y 25 de Agosto de 2014 la administración tributaria municipal emitió acta de requerimiento y acta de requerimiento complementaria signadas bajo los números DHM-AE-YG-002-2014_R Y DHM-AE-YG-0002-2014_RQC, respectivamente y que rielan insertas a los folios dos (2) y tres (3) de la pieza 1 de expediente administrativo, en la cual la Dirección de Hacienda del Municipio Cabimas del estado Zulia requiere a la contribuyente de los elementos contables necesarios para la determinación de los periodos investigados. Posteriormente en fecha 07 de noviembre de 2014, la mencionada Dirección de Hacienda Municipal emitió acta de recepción de documentos correspondientes a las actas de requerimientos DHM-AE-YG-002-2014_R Y DHM-AE-YG-0002-2014_RQC, las cuales rielan insertas a los folios cuatro (4) y cinco (5) de la pieza de expediente administrativo, de la cuales se evidencia que la contribuyente consignó parcialmente los requerimientos solicitados por la municipalidad, en ese sentido C.A Cervecería Regional omitió presentar los siguientes requerimientos:
la relación de las marcas de las mercancías en sus diferente presentaciones, comercializadas desde la sede de la contribuyente en el Municipio Cabimas del Estado Zulia, relación de los despacho de mercancías desde las distintas sedes de la industrias a las agencias ubicadas en jurisdicción del municipio Cabimas, copias de los comprobantes de retención, original y copia de las facturas o recibos que generen los ingresos brutos, relación mensual de los ingresos brutos percibidos en la jurisdicción del Municipio Cabimas por rubro de actividad económica, relación mensual de las cantidades de cerveza vendidas, en sus diferentes presentaciones, en jurisdicción del municipio Cabimas, relación mensual de la cantidades de maltas vendidas, en sus diferentes presentaciones en jurisdicción del Municipio Cabimas, Copia de las declaraciones y pagos de impuesto sobre alcohol y especies alcohólicas, relación de las cantidades pagadas por concepto del impuesto sobre alcohol y especies alcohólicas en proporción a los ingresos atribuibles al centro de distribución Cabimas.
Asimismo se evidencia que la contribuyente consignó los siguientes requerimientos:
Original y copia del acta constitutiva con sus modificaciones, original y copia del Registro de Información Fiscal (RIF), recibo de CORPOELEC, documentos de propiedad del inmueble y/o contrato de arrendamiento, copia de la cedula de identidad del representante legal de la empresa, relación de los aumentos de precios experimentados por la mercancía, original y copia de las declaraciones y pagos realizados del impuesto sobre actividades económicas en el municipio Cabimas del Estado Zulia, original y copia de las declaraciones y pagos realizados del impuesto sobre actividades económicas en el municipio sede de la industria, original y copia de las declaraciones y pagos realizados del impuesto sobre propaganda en el municipio Cabimas del Estado Zulia, original y copia de las declaraciones y pagos del impuesto sobre la renta, original y copia del balance general y estado de ganancias y perdidas, original y copia del libro diario, mayor, ventas, compras y auxiliares, original y copia de las declaraciones y pagos de impuesto al valor agregado, original.
No obstante del acta de recepción de documentos signada bajo el número DHM-AE-YG-002-2014_R se evidencia como observaciones omisiones de la documentación presentada por la contribuyente entre las que destacan: en cuanto a los originales y copias de las declaraciones y pagos realizados del impuesto sobre actividades económicas en el municipio sede de la industria faltó por consignar declaraciones definitivas de los periodos 2011, 2012 y 2013 realizadas en el municipio Sucre del Edo. Aragua así como las declaraciones estimadas con sus pagos correspondientes a iguales periodos, en cuanto al Municipio Maracaibo faltó por consignar las declaraciones y pagos del primero al cuarto trimestre del 2012 con sus estimaciones, así como declaración y pago del cuarto trimestre de 2013. En cuanto al balance general y estado de ganancias y pérdidas faltó por consignar la correspondiente al periodo 2013. Asimismo falto por consignar el mes de diciembre del libro de Mayor, Diario y Compra. En último lugar se evidencia que faltó por consignar de la declaración de Impuesto al Valor Agregado (IVA) de los meses julio a diciembre de 2011; de enero a abril de 2012 y de mayo a Agosto de 2013.
En consecuencia este tribunal evidencia que a los fines de hacer la determinación sobre base cierta es necesario que sean consignados por la contribuyente los elementos contables necesarios para determinar de forma directa y clara los elementos constitutivos de la obligación tributaria. Ante la ausencia de los mismos resultó forzoso para la administración tributaria municipal proceder a la determinación sobre base presuntiva. En el caso de marras la administración tributaria determinó los ingresos brutos conforme a elementos contables suministrados por la contribuyente que se hallaban contenidos en el libro de ventas, el cual al ser un libro auxiliar creado por el reglamento de la ley del impuesto al valor agregado (IVA) sus asientos son registros de los ingresos facturados mas no efectivamente percibidos, razón por la cual la administración tributaria municipal efectuó una estimación de los ingresos lo que constituyó una determinación sobre base presuntiva. Dicha circunstancia se evidencia toda vez que ante la falta de cumplimiento por parte de la contribuyente de presentar los requerimientos exigidos por la municipalidad, el auditor fiscal a los fines de realizar la determinación se vio en la necesidad de hacer estimaciones conforme a los ingresos registrados por la contribuyente en el libro de ventas (consignado según la administración tributaria en formato digital – CD), en virtud de haber evidenciado además diferencias con los ingresos declarados por la contribuyente.
No obstante de los elementos aportados por la recurrente en cuanto a los impuestos nacionales así como de la contabilidad parcialmente consignada por la contribuyente entre la que destaca declaraciones de impuestos sobre la renta, balance general y estado de resultado concerniente a los años 2011 y 2012, libros de ventas (consignado según la administración tributaria en formato digital – CD), declaraciones de impuesto al valor agregado (IVA), resumen de operaciones (libro mayor), estado de ganancia y perdida y balance general, los cuales son llevados de forma global y no de acuerdo a cada sucursal lo que implicó un imposibilidad de determinar los ingresos brutos percibidos por el centro de distribución del Municipio Cabimas. Siendo el libro de ventas el único registro llevado por la contribuyente de forma individual en los centro de distribución que la misma posee.
En cuanto a los argumentos señalados por la contribuyente con relación a la errónea determinación que realizó la Dirección de Hacienda Municipal en base a porcentajes fijos, el Alcalde del Municipio Cabimas en el Recurso Jerárquico, reconoció que ante la circunstancia de no poder determinar la distribución de los ingresos brutos o base imponible por cada rubro de las actividades económicas ejercidas por la contribuyente se debió aplicar el Articulo 28 de la Ordenanza Sobre Impuestos de las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de Servicios y de Índole Similar en el Municipio Cabimas el cual establece:
“Cuando el contribuyente ejerciere varias actividades clasificadas en grupos diversos, el impuesto se determinará aplicando a los ingresos brutos generados por cada actividad, la tarifa o alícuota que corresponda a cada una de ellas, según el clasificador de actividades; cuando no sea posible determinar la base imponible o ingreso brutos provenientes del ejercicio de cada actividad, el impuesto se determinará y liquidará aplicando la tarifa o alícuota mas alta”.
Sobre tales circunstancias la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 00582, de fecha 04 de Junio de 2013, caso: Creaciones Lapos, ha establecido el presente criterio:
“(…)Conforme con este artículo, por el primer supuesto, cuando el contribuyente ejerciere actividades clasificadas en dos o más ramos, se le aplica la alícuota correspondiente a cada una de ellas; y por el segundo, si no es posible diferenciar la porción del ingreso percibido por la actividad gravada, corresponderá aplicar la alícuota más alta sobre el total de los ingresos. Resaltado nuestro.
En el presente caso la Administración Tributaria Municipal aplicó el segundo supuesto previsto en la norma citada, ya que consideró que al no poder demostrarse con la facturación de la contribuyente, que durante el ejercicio fiscal reparado los ingresos percibidos representaban un 85% por venta de calzados; un 10% por venta de accesorios; un 4,50% por venta de lentes y un 0,50% por venta de relojes, correspondía aplicar la alícuota mayor por la totalidad de los ingresos”.
…Omissis…
“De manera que al no desvirtuar la contribuyente la presunción de veracidad y de legitimidad de los actos administrativos impugnados, y al aplicar la Administración Tributaria Municipal la alícuota más alta sobre el total de los ingresos declarados por la contribuyente, ya que no fue posible diferenciar la porción del ingreso percibido por cada actividad gravada (calzados, accesorios, lentes y relojes), no verifica la Sala que con tal proceder se haya efectuado una determinación de oficio sobre base presuntiva, por el contrario la estimación se hizo sobre base cierta, partiendo de los propios ingresos brutos declarados por la contribuyente, y fundamentado en el artículo 34 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Bolivariano Miranda de 2005, razón por la cual se desestima la errónea aplicación del método de determinación sobre base presuntiva sin agotamiento de la determinación sobre base cierta alegada por la contribuyente. Así se declara”.

En tal sentido en virtud de los argumentos previamente señalados considera esta Juzgadora que la determinación de la obligación tributaria a través del método de base presuntiva se encuentra ajustada a derecho toda vez que ante la falta de documentación presentada por la contribuyente la municipalidad se vio forzada a realizar estimaciones en base la libro de venta único documento contable del cual se podía determinar los ingresos brutos percibidos por el centro de distribución ubicado en el municipio Cabimas en asimismo considera ajustada a derecho que ante la imposibilidad de discriminar los ingresos brutos por cada actividad ejercida por la contribuyente se determinara el tributo en base al segundo de los supuesto planteados en el artículo 28 de la Ordenanza Sobre Impuestos de las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de Servicios y de Índole Similar en el Municipio Cabimas. En consecuencia se considera improcedente el alegato relacionado con el falso supuesto de hecho y de derecho con relación a la determinación sobre base presuntiva y así se declara.-
SOBRE EL FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO EN LA CONFIRMACIÓN POR PARTE DEL CIUDADANO ALCALDE DE LA ACTIVIDAD TRANSPORTE, AUN Y CUANDO DE ACUERDO A SU NATURALEZA NO ES GRAVABLE CON EL ISAE.
Refiere la representación judicial de la contribuyente que no se desprende del acta fiscal los montos (presuntos ingresos) que fueron tomados en cuenta por la fiscalización para gravar con el impuesto sobre actividades económicas la actividad de transporte la cual además no resulta gravable.
La fiscalización asignó porcentajes de Cervecería Polar a la determinación oficiosa del impuesto sobre actividades económicas a saber 76.07 % bebidas alcohólicas y 23,93 % Gaseosas y similares lo que suma un 100 % de los ingresos brutos. Por lo que el 100% de los ingresos reflejados en el supuesto libro de ventas fueron tomados en cuenta por la fiscalización para la totalidad del ingreso por Cervezas y Maltas a los fines de determinar el tributo por tales conceptos. En ese sentido no se desprende de la fiscalización los montos o porcentajes determinados para la actividad de transporte. Asimismo indica que de ingresos que no se saben de donde parten, pretenda aplicarse la alícuota mas alta, lo que deja en una absoluta indefensión a su representada al no saber exactamente que fue lo que gravó la auditoria por este concepto.
Alega que la actividad de transporte de distribuidores no es gravable con el impuesto a las actividades económicas por cuanto el ingreso que recibe C.A Cervecería Regional, no forma parte de la base del impuesto sobre actividades económicas, ya que representa la constitución de un fondo de garantía, de allí que ciertamente esa actividad no se encuentre establecida en el libro de ventas.
Destaca el contenido de la cláusula primera, segunda, quinta, séptima, décima segunda vigésima primera, vigésima octava del contrato entre C.A cervecería regional y los distribuidores a los fines de entender los términos en que ha venido funcionado la distribución de los productos. De las mencionadas clausulas se desprende que dichos ingresos no es gravable a los efectos del impuesto sobre actividades económicas, por cuanto su representada C.A Cervecería Regional, vende sus productos a estos distribuidores quienes pagan el precio convenido (ese ingreso va al libro de ventas y sí forma parte de la base imponible del impuesto por la venta de cervezas y/o maltas). Sin embargo el dinero correspondiente al fondo de garantía no reviste el carácter de ingresos a los efectos de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.
Menciona que el fondo de garantía se constituye para salvaguardar los derechos en intereses de C.A cervecería regional ante la eventualidad de un incorrecto manejo o gestión, por parte del distribuidor, cuestión que dista suficientemente del hecho generador del tributo. En virtud de ello esgrime que no es un hecho controvertido que el ingreso (efectivamente percibido) por parte de la sociedad mercantil, producto de la venta de sus productos a los distribuidores (que se declara en los rubros correspondientes, bebidas alcohólicas o gaseosas según sea el caso).
Alega la representación de la contribuyente que luce evidente que el pretendido ingreso de transporte no es gravable con el impuesto sobre actividades económicas visto el tratamiento contractual del mismo. En caso contrario sostiene nuevamente que se encuentra en entredicho la presunción de legalidad y veracidad de los actos emanados de la administración tributaria por cuanto no se logra determinar los montos relativos al ingreso de transporte, por lo que solicitan se anule cualquier determinación con el impuesto que les ocupa por este concepto.
Con relación al presente alegato, observa este Tribunal lo siguiente:
En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00426, de fecha 1 de abril de 2009 caso: Antonieta Mendoza de López y Leopoldo López Mendoza, señaló lo siguiente:
“Respecto al falso supuesto, se ha establecido de manera reiterada en jurisprudencia de esta Sala, que dicho vicio se configura de dos maneras diferentes: la primera, relativa al falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; la segunda, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, incidiendo decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; caso en el cual se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.
Conforme a lo anterior el vicio de falso supuesto se manifiesta de dos formas la primera, relativa al falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; la segunda, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, incidiendo decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
La parte recurrente esgrime la no gravabilidad de la actividad de transporte de distribuidores en virtud de que el ingreso que recibe C.A Cervecería Regional, no forma parte de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas, ya que representa la constitución de un fondo de garantía, de allí que dicha actividad de no encuentre en el libro de ventas. Ahora bien el Alcalde del Municipio Cabimas en su resolución del recurso jerárquico señaló que la Dirección de Hacienda Municipal no tomó como base imponible del impuesto sobre actividades económicas el dinero que los distribuidores de los productos elaborados por C.A Cervecería Regional entrega ésta última, para constituir el fondo de garantía. Ya que lo ingresos que la Dirección de Hacienda Municipal toma a los efectos de determinar el tributo son los obtenidos por la distribución y comercialización de productos elaborados por terceros, y que esta ha venido declarado en todos los períodos imponibles y la cual es gravable con la alícuota correspondiente al código II) 8.21 la cual señala el uno por ciento (1%) según el clasificador de actividades económicas anexo a la Ordenanza Sobre Impuestos de las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de Servicios y de Índole Similar en el Municipio Cabimas.
En virtud de los planteamientos previamente señalados conviene destacar el contenido de los dispositivos legales contenidos en los artículos 210 y 211 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal así como los contenido 12, 16, 18 y 61 numeral 4 de la Ordenanza Sobre Impuestos de las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de Servicios y de Índole Similar en el Municipio Cabimas los cuales señalan:
Articulo 210 LOPPM: “La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta ley o en los Acuerdos o Convenios celebrados a tales efectos”.
Articulo 211 LOPPM: “se entiende por ingresos brutos, todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlo a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.
En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas.
Artículo 12 Ordenanza: la base imponible que se tomará en cuenta para la determinación y liquidación del impuesto previsto en la presente ordenanza, serán los ingresos brutos pro el ejercicio de las actividades a que se refieren los artículos 2 y 3 que ejerzan o se consideren ejercidas en jurisdicción del Municipio.
Parágrafo primero: se entiende por ingresos brutos, todos los ingresos, proventos, caudales que de menara regular u ordinaria, reciban los contribuyentes de este impuesto por alguno de los hechos constitutivos de la actividades económicas, comerciales, industriales, de servicio o de índole similar a que se dediquen, siempre que su origen no implique la obligación de restituirlos o devolverlos a las personas o a terceros de las que los hayan inicialmente recibido o que se trate de un préstamo.
Articulo 16 Ordenanza: los contribuyentes y responsables, sujetos a la presente ordenanzas, deberán presentar bajo fe de juramento, dentro del plazo y condiciones establecidas en la misma, una declaración jurada anticipada de los ingresos brutos y operaciones efectuadas o de los ingresos indicados en el artículo 12 de la presente ordenanza, obtenidos sobre la base del movimiento económico en su establecimiento o actividad, correspondiente al trimestre causado por cada uno de los ramos a lo que se refiere el clasificador de actividades económicas.
Artículo 18 Ordenanza: Todas las ventas, ingresos brutos o cualquiera otro provento regulares o accidentales, obtenidos en moneda nacional por el contribuyente deben reflejarse en la declaración, siempre y cuando hayan sido efectivamente percibidos.
Artículo 61 Ordenanza: El Registro de Información Municipal (R.I.M) se organizará de manera que contengan al menos la siguiente información:
Numeral 4: El tipo de actividad que explotará de acuerdo a su acta constitutiva, con el código que corresponda.
Evidencia este tribunal que riela inserto a los folios del 22 al 45 de la pieza del expediente administrativo No. 1 acta de asamblea celebrada en fecha 22 de Marzo de 2011, acta de asamblea extraordinaria de accionista de la C.A Cervecería Regional en la cual se modificó los estatutos sociales de la mencionada empresa de la cual se desprende en su cláusula segunda del titulo I el objeto de la misma, la cual menciona:
“el objeto principal de la sociedad, será la fabricación, importación y/o exportación, distribución, comercialización y/o venta de cerveza y malta, así como de especies y bebidas alcohólicas en general, bajo las marcas y fórmulas propiedad de la compañía o de terceros, relacionados o no; la fabricación, importación y/o exportación, comercialización, distribución y venta de bebidas refrescantes, carbonatadas o no, sin contenido alcohólico y de aguas minerales, bien sea de las marcas y fórmulas propiedad de la compañía o propiedad de terceros, relacionados o no con la compañía, así como, la importación, exportación, comercialización, distribución y venta de productos de igual naturaleza y especie, producidos por terceros, nacionales o extranjeros, con sus propias marcas y fórmulas…”
En tal sentido, se evidencia que el objeto de la sociedad mercantil comprende la fabricación, importación y/o exportación, comercialización, distribución y venta de bebidas refrescantes, carbonatadas o no, sin contenido alcohólico y de aguas minerales, bien sea de las marcas y fórmulas propiedad de la compañía o propiedad de terceros, relacionados o no con la compañía, así como, la importación, exportación, comercialización, distribución y venta de productos de igual naturaleza y especie, producidos por terceros, nacionales o extranjeros, con sus propias marcas y fórmulas. En tal sentido, del contenido de las declaraciones juradas anticipadas que presenta C.A Cervecería Regional a la administración tributaria del municipio Cabimas y que se encuentra consignada al expediente administrativo se evidencia que la contribuyente declara por concepto de actividad de transporte de distribuidores con el código II) 8.21, la cual según el clasificador de la ordenanza sobre impuesto a las actividades económicas, comerciales, industriales, de servicio y de índole similar corresponde a la actividad de transporte de distribuidores.
Del análisis de los planteamientos disposiciones legales y sub-legales previamente analizadas esta juzgadora evidencia que los montos tomados por la Dirección de Hacienda Municipal a los efectos de la determinación del impuesto sobre actividades económicas son los obtenidos por la C.A Cervecería Regional por la distribución y comercialización de productos elaborados por terceros. Y que la misma contribuyente ha declarado conforme a las reglas de autoliquidación fijadas por la administración tributaria municipal, no siendo tomados en cuenta como base imponible para el calculo del tributo el dinero otorgado por los distribuidores de los productos elaborados por C.A Cervecería Regional para la constitución del fondo de garantías, ello se evidencia del contenido del acto administrativo recurrido sobre cuyo hecho no se evidencia elemento probatorio alguno capaz de desvirtuarlo, gozando el mismo de la presunción de legitimidad, legalidad y veracidad, presunción que al no ser desvirtuada por la contribuyente a través de medio probatorio alguno debe considerarse como legitimo y veraz. En consecuencia se desestima el alegato esgrimido por la parte recurrente relacionado con el falso supuesto de hecho y de derecho en cuanto a la no gravabilidad de la actividad de transporte con el impuesto sobre actividades económicas. Así se declara.
DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO EN LA DETERMINACIÓN DE LA BASE IMPONIBLE AL NO CONSIDERAR LA DEDUCCIÓN DE LOS IMPUESTO A LA PRODUCCIÓN Y EXPEDICIÓN DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS ESTABLECIDO EN LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE ALCOHOL Y ESPECIE ALCOHÓLICAS (LISAEA).
La representación judicial de la contribuyente invoca el contenido del artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Publico municipal y menciona que la administración tributaria debió deducir de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas los impuestos a la producción y expedición de bebidas alcohólicas establecido en la ley de impuesto sobre alcohol y especies alcohólicas (LISAEA), deducidos de la base contable en forma proporcional al ingreso atribuido a los centros de distribución de su representada, determinando después de ello la base imponible o gravable para los efectos del impuesto a las actividades económicas.
En ese sentido menciona que para el cálculo de la declaración de impuesto a las actividades económicas a la alcaldía del municipio Cabimas del Estado Zulia, se considera la deducción a la base imponible de la cuota parte de los impuestos sobre la producción y expedición plasmados en los artículos 12 y 18 de la Ley de Impuesto sobre alcohol y especies alcohólicas efectivamente pagados en el año, en proporción a los ingresos atribuibles al centro de distribución de Cabimas de C.A Cervecería Regional.
Tal deducción opera única y exclusivamente sobre los ingresos correspondientes por la cerveza, no aplicando para el caso relativo a los ingresos correspondientes por maltas. Así las cosas, concluye que para el caso de la malta el ingreso contable es igual a decir gravable o base imponible, sin embargo, para la cerveza la determinación del ingreso gravable se debe deducir conforme lo señalado previamente para obtener la base gravable o imponible para impuestos a las actividades económicas.
Señala que de acuerdo con lo establecido en el articulo 214 y 215 de la Ley Orgánica del poder Público Municipal se establece los aspectos que no forman parte de la base imponible y sobre la deducciones de la misma en lo relativo a las devoluciones y los descuentos que son aplicados contablemente. Dicha situación se evidencia de los comprobantes sobre producción y expedición de licores que C.A Cervecería Regional, pagó a la República Bolivariana de Venezuela en el transcurso del año, en atención a las previsiones de la ley de impuesto sobre alcohol y demás especies alcohólicas, lo cual demuestra el total de tributos específicos al consumo que eran deducibles de la base imponible del impuesto a las actividades económicas pagaderos en el municipio Cabimas durante los ejercicios económicos reparados, en virtud de los permitido por el artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipio.
Finalmente señala que de conformidad con lo previamente indicado el acta de reparo fiscal debió deducir de la base imponible la cuota parte de los impuestos sobre producción y expedición plasmados en los artículos 12 y 18 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas.
Con relación al presente alegato, observa este Tribunal lo siguiente:
En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00426, de fecha 1 de abril de 2009 caso: Antonieta Mendoza de López y Leopoldo López Mendoza, señaló lo siguiente:
“Respecto al falso supuesto, se ha establecido de manera reiterada en jurisprudencia de esta Sala, que dicho vicio se configura de dos maneras diferentes: la primera, relativa al falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; la segunda, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, incidiendo decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; caso en el cual se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.
Conforme a lo anterior el vicio de falso supuesto se manifiesta de dos formas la primera, relativa al falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; la segunda, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, incidiendo decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
Con relación al presente alegato conviene señalar el contenido del artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal el cual establece la deducción que corresponde realizar a los municipios de los impuestos pagados a otro nivel político-territorial (nación o estado):
“En el caso de actividades económicas sometidas al pago de regalías o gravadas con impuestos a consumo selectivo o sobre actividades económicas especificas, debidos a otro nivel político territorial, los municipios deberán reconocer lo pagado por esos conceptos como una deducción de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas, en proporción a los ingresos brutos atribuibles a la jurisdicción municipal respectiva.
En estos casos, el Ejecutivo Nacional podrá proponer para su inclusión en la Ley de Presupuesto Anual, tanto las alícuotas del impuesto sobre actividades económicas como las aplicables por impuestos a consumo selectivos o sobre actividades económicas especificas que correspondan al nivel nacional o estatal de gobierno, a fin de lograr una mejor armonización entre los dos tipos de tributos”.
Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en sentencia No. 2408, de fecha 20 de diciembre de 2007:
Así las cosas, se infiere el reconocimiento por parte del Legislador de la plena compatibilidad entre el gravamen específico al consumo previsto en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y el impuesto a las actividades económicas que corresponde a los Municipios, no obstante que -en atención al potencial impacto de este último- haya establecido como cláusulas de armonización tributaria la exclusión de su base imponible de lo pagado a la República por concepto de este tributo específico, así como la autorización para que -vía Ley de Presupuesto- sean fijados topes en las alícuotas municipales. Resaltado nuestro.

En tal sentido quien aquí decide considera pertinente destacar el criterio a través de cual se justificó la posibilidad de que los entes locales puedan gravar el ejercicio de la industria y el comercio de licores, con el impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy denominado impuesto sobre actividades económicas), dicho criterio fue sentado en la sentencia No. 750 de fecha 5 de junio de 2012, de la Sala Constitucional, la cual expresó lo siguiente:
“Como puede apreciarse de su lectura, en el fallo parcialmente trascrito se admitió que esta Sala consideraba “que la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas reservó de manera exclusiva y excluyente el gravamen sobre tales rubros al Poder Nacional, lo que vedaría al Poder Local el ejercicio de sus potestades tributarias, al constituir una limitación -con fundamento constitucional- de las mismas”. Sin embargo, un nuevo estudio de tal aspecto llevó a concluir que “el régimen impositivo que recae sobre los alcoholes tiene un objeto distinto del que reviste el impuesto sobre actividades económicas.
Omissis…
Por tanto, el impuesto sobre actividades económicas es un impuesto que grava el ejercicio de actividades económicas tomando como base la manifestación de riqueza expresada en su volumen de negocios. De ese modo, el referido tributo municipal grava de forma directa la actividad empresarial, contrario a lo que sucede con el impuesto aplicable en el caso del consumo de bebidas alcohólicas.

Lo expuesto revela que no existe incompatibilidad por la coexistencia de impuestos de naturaleza tan disímil, pues uno y otro regulan distintos hechos imponibles que –además- inciden en distintos sujetos. De este modo, la reserva exclusiva que declara la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas a favor de la República, debe ser entendida como la imposibilidad de que otros entes político-territoriales establezcan tributos de igual entidad, pero en modo alguno excluye que éstos ejerzan las potestades tributarias que la propia Constitución acordó como fuente de sus ingresos.
No puede dejar de considerarse que resulta un contrasentido afirmar que el Legislador nacional haya pretendido excluir el ejercicio de tales potestades por parte de los Municipios, cuando expresamente señala en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que el impuesto a las actividades económicas “Este impuesto es distinto a los tributos que corresponden al Poder Nacional o Estadal sobre la producción o el consumo específico de un bien, o al ejercicio de una actividad en particular y se causará con independencia de éstos. En estos casos, al establecer las alícuotas de su impuesto sobre actividades económicas, los municipios deberán ponderar la incidencia del tributo nacional o estadal en la actividad económica de que se trate”.
Es obvio para la Sala, entonces, que el Legislador nacional ha reconocido la compatibilidad entre el gravamen específico al consumo previsto en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y el impuesto a las actividades económicas que corresponde a los Municipios, no obstante que, en atención al potencial impacto de este último, haya establecido cláusulas de armonización tributaria.
Por todo lo expuesto, es criterio de la Sala que no puede estimarse que las ordenanzas impugnadas hayan usurpado la competencia tributaria del Poder Público Nacional al gravar el ejercicio de la industria y el comercio de bebidas alcohólicas, pues la potestad de la República grava un ramo tributario distinto, como lo es el consumo de tales productos”.
En atención al criterio previamente citado se observa que el impuesto por actividades económicas y el impuesto aplicable en el caso del consumo de bebidas alcohólicas no existe incompatibilidad por la coexistencia de ambos pues uno y otro regulan distintos hechos imponibles que –además- inciden en distintos sujetos por lo que la reserva exclusiva que declara la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas a favor de la República, debe ser entendida como la imposibilidad de que otros entes político-territoriales establezcan tributos de igual entidad, pero en modo alguno excluye que éstos ejerzan las potestades tributarias que la propia Constitución acordó como fuente de sus ingresos. En consecuencia, el legislador nacional reconoció la compatibilidad entre el gravamen específico al consumo previsto en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y el impuesto a las actividades económicas que corresponde a los Municipios, no obstante que, en atención al potencial impacto de este último, haya establecido cláusulas de armonización tributaria.
Ahora bien a los fines de que el municipio pueda realizar la deducción que consagra el artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal es necesario que la contribuyente haya presentado declaraciones de pago del impuesto sobre alcohol y especies alcohólicas y relación de las cantidades pagadas por concepto del impuesto sobre alcohol y especies alcohólicas en proporción a los ingresos atribuibles al centro de distribución del municipio Cabimas. No obstante dicha documentación fue requerida por la administración tributaria municipal a través de acta de requerimiento complementaria signada bajo el la nomenclatura. DHM-AE-YG-0002-2014_RQC en fecha veinticinco de Agosto de 2014, siendo omitida su consignación por la contribuyente según consta en acta de recepción de documentos de fecha 07 de Noviembre de 2014, signada bajo el No. DHM-AE-YG-0002-2014/RD_C, la cual riela inserta al folio cinco (5) de la pieza No. 1 del expediente administrativo. No obstante la contribuyente consignó como prueba documental la relación del impuesto por producción y expedición, no obstante a los fines de verificar la información descrita en cuanto los montos cancelados por C.A Cervecería Regional resultaba necesario la acompañar los mismos con los recibos de pago ante el SENIAT. Por lo tanto la administración tributaria no pudo determinar lo pagado por la contribuyente al nivel nacional por concepto de impuesto sobre alcohol y especies alcohólicas con el fin de deducirlo de la base imponible, resultado improcedente el argumento relativo a falso supuesto de hecho y de derecho en la determinación de la base imponible al no considerar la deducción de los impuesto a la producción y expedición de bebidas alcohólicas y así se declara.
DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO EN EL CÁLCULO DE LA BASE IMPONIBLE AL NO CONSIDERAR LAS DEDUCCIONES DEL PAGO DEL IMPUESTO POR ACTIVIDAD ECONÓMICA PAGADO POR NUESTRA REPRESENTADA EN LOS MUNICIPIOS EN DONDE EJERCE SU ACTIVIDAD INDUSTRIAL (MUNICIPIO SUCRE ESTADO ARAGUA Y MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA), DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 219 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER PÚBLICO MUNICIPIAL DEL 2010.
Señala la representante de la contribuyente que la ley orgánica del poder publico municipal establece en su articulo 219 que el impuesto pagado por el ejercicio de la actividad económica en el municipio sede de la industria, podrá ser deducido del impuesto a pagar en el municipio donde se realiza la actividad comercial. Ahora bien, señala que su representada tiene sus sedes industriales, tanto en el municipio Maracaibo del Estado Zulia como en el Municipio Sucre del Estado Aragua, en los cuales tributa por concepto del impuesto a las actividades económicas con aforos del 1.08% y el 0.40% respectivamente, por la actividad industrial de fabricación o elaboración de bebidas alcohólicas y el 0.25 % por la producción, fabricación o elaboración de bebidas no alcohólicas o maltas efectuada por Planta Cagua, Municipio Sucre del Edo. Aragua. Por lo que, para la liquidación del impuesto a las actividades económicas del municipio Cabimas, debe ser considerado porcentualmente los montos ya pagados del referido impuesto del municipio Maracaibo del Edo. Zulia y Sucre del Edo. Aragua.
Menciona que dicho hecho se evidencia de las declaraciones y de las planillas de pago del impuesto a las actividades económicas causado en el municipio Sucre Estado Aragua y municipio Maracaibo Estado Zulia, por las actividades industriales que, en esas entidades desarrollo la contribuyente. En dichos documentos se evidencia el total de ingresos e impuestos declarados y pagados por concepto de producción de cerveza, circunstancia ésta que es fundamental para determinar el porcentaje del tributo acreditable en el municipio Cabimas según lo previsto en el artículo 219 de la ley orgánica del poder público municipal.
En tal sentido manifiesta la contribuyente que el acta de reparo fiscal debió deducir lo correspondiente por pago del impuesto por actividad económica pagado por nuestra representada en los municipios en donde ejerce su actividad industrial, de acuerdo con lo establecido en el articulo 219 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, lo cual era perfectamente determinable del propio estado de cuenta de la empresa emitido por la Dirección de Hacienda en fecha 17 de Marzo de 2016.
Con relación al presente alegato, observa este Tribunal lo siguiente:
Ahora bien, en relación al vicio del falso supuesto de hecho, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00426, de fecha 1 de abril de 2009 caso: Antonieta Mendoza de López y Leopoldo López Mendoza, señaló lo siguiente:
“Respecto al falso supuesto, se ha establecido de manera reiterada en jurisprudencia de esta Sala, que dicho vicio se configura de dos maneras diferentes: la primera, relativa al falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; la segunda, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, incidiendo decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; caso en el cual se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.

Conforme lo anterior, el vicio de falso supuesto de hecho se materializa cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión.
El impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, es un tributo que grava el ejercicio habitual de las actividades industriales, comerciales o de servicios que realice una persona natural o jurídica, susceptible de ser vinculada con el territorio del Municipio por aplicación de los factores de conexión pertinentes, que en el caso de las actividades industriales y comerciales se reconducen a la existencia de un establecimiento permanente.
La base imponible que se toma para la determinación y liquidación del referido impuesto, está conformada por los ingresos brutos obtenidos por el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas de naturaleza similar que se desarrollen en el ámbito territorial del Municipio, o que por su índole se consideren ejercidas en dicha jurisdicción. A tales efectos, se entiende por ingresos brutos, todas las cantidades y proventos que de manera regular reciba el sujeto pasivo por el ejercicio de la actividad económica que explota en la jurisdicción del ente local.
En tal sentido, la doctrina en general caracteriza este tributo como un impuesto real, periódico y territorial, entendiendo por real, la circunstancia que para su cuantificación se toma en cuenta sólo la actividad que los sujetos pasivos ejercen habitualmente, sin atender a las condiciones subjetivas de los contribuyentes para la fijación de la base imponible ni de la alícuota.
Asimismo, es un tributo periódico por existir una alícuota constante relacionada con la actividad cumplida durante el tiempo señalado en la ordenanza respectiva, proyectada sobre el monto de ingresos de un período determinado, por lo que se le considera un impuesto anual. (Ver artículo 204 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.015 del 21 de Diciembre de 2010).
Finalmente, es un impuesto territorial en virtud de recaer, exclusivamente, sobre aquellas actividades ejercidas dentro del ámbito físico de la jurisdicción local que lo impone. De tal manera, para que un contribuyente sea sujeto pasivo del aludido tributo, debe existir una conexión entre el territorio del Municipio exactor y los elementos objetivos condicionantes del impuesto, esto es, el lugar de la fuente productora y la capacidad contributiva sobre la que recaerá el tributo. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nos. 00473, 00649 y 00775 de fechas 23 de abril de 2008, 20 de mayo de 2009 y 3 de junio de 2009, casos: Comercializadora Snacks, S.R.L., Corporación INLACA, C.A. e Industrias Diana, C.A., respectivamente).
Ahora bien la Ley Orgánica del Poder Público Municipal ha establecido un mecanismo de armonización para aquellos casos donde los contribuyentes que comercializan sus productos en una sede distinta de la que son fabricados, puedan deducir del impuesto pagado en el municipio donde industrializan, el impuesto pagado en el municipio donde se realiza el comercio, en tal sentido establece el artículo 218 ejusdem:
“Artículo 218 LOPPM: cuando las actividades de comercialización se ejecuten a través de varios establecimientos permanentes o bases fijas, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada establecimiento en función de su volumen de ventas.
Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue.
Cuando se trate de un contribuyente industrial que venda los bienes producidos en otros municipios distintos al de la ubicación de la industria, el impuesto pagado por el ejercicio de actividades económicas en el Municipio sede de la industria, podrá deducirse del impuesto a pagar en el Municipio en que se realiza la actividad comercial. En caso que la venta se realice en más de un Municipio sólo podrá deducirse el impuesto pagado por el ejercicio de la actividad industrial proporcional a los bienes vendidos en cada municipio. En ningún caso la cantidad a deducir podrá exceder de la cantidad de impuesto que corresponda pagar en la jurisdicción del establecimiento comercial”… Resaltado nuestro.
El legislador patrio busca evitar los supuestos de doble o múltiple imposición que acarrea un aumento ilegítimo de la carga fiscal del contribuyente cuando se ejerce simultáneamente la actividad industrial y comercial en varios municipios. Así mismo, hace énfasis el legislador que el impuesto deducible debe hacerse en forma proporcional.
Frente a la denuncia planteada por la contribuyente, esta Sala observa que es un hecho no controvertido por las partes, que la sociedad mercantil C.A Cervecería Regional, durante los períodos fiscales investigados 2011, 2012, 2013, comercializó en el Municipio Cabimas del Estado Zulia la producción (cerveza y malta) de la planta ubicada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia y del Municipio Sucre del Estado Aragua, lo cual pone de manifiesto su doble condición de sujeto pasivo comercial e industrial.
Ahora bien, del análisis efectuado a las actas procesales, esta juzgadora evidencia que la contribuyente consignó copia de las declaraciones estimadas y definitivas, así como planillas de pago del impuesto a las actividades económicas causados en los Municipios Sucre del Estado Aragua y Maracaibo del Estado Zulia, en virtud de las actividades industriales que la recurrente realizó durante los periodos 2011, 2012 y 2013. Asimismo consignó declaraciones jurada de ventas brutas ingresos u operaciones correspondientes al Municipio Cabimas del Estado Zulia con sus respetivas planillas y recibos de pago. De dichas documentales se aprecia que la contribuyente pago el impuesto por actividades económicas en el municipio Cabimas realizando la deducción correspondiente por impuesto causado en los municipios Sucre y Maracaibo sin haber cancelado previamente estos últimos, por cuanto los mismos fueron cancelados con posterioridad. Tal circunstancia se evidencia de la declaración definitiva del año 2011 que corren insertas a los folios 527 al 531 correspondiente a los Municipios Sucre y Maracaibo, el cual fue cancelado en fecha 27/01/2012 y 24/01/2012, respectivamente, no obstante la contribuyente al realizar la declaración jurada de ventas brutas, ingresos u operaciones trimestrales en el Municipio Cabimas realizó las deducciones correspondientes por plantas. De lo cual se evidencia que para las fechas de dichas declaraciones trimestrales, en las que se realizó las deducciones, la contribuyente no había cancelado el impuesto por actividades económicas en los municipios Sucre y Maracaibo donde realiza la actividad industrial. Ante tal circunstancia considera oportuno destacar el criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa en sentencia No. 958, de fecha 08 de Agosto de 2013, con ponencia de la magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, Caso Cervecería Polar C.A, en la cual se estableció:
“…De lo expuesto, esta Máxima Instancia constata que la contribuyente Cervecería Polar, C.A., presentó las Declaraciones de Ingresos Brutos correspondientes al impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar para los períodos impositivos coincidentes con los años civiles 2006, 2007, 2008 y 2009, en el Municipio Pedro María Ureña del Estado Táchira, aprovechándose de la deducción de unos impuestos que aún no había pagado en el Municipio San Francisco del Estado Zulia.
En razón de lo anterior, la Sala reitera que a tenor de lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal del año 2006, los contribuyentes para poder deducir el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar en el Municipio donde ejercen la actividad comercial, deben haber previamente pagado el mismo en el Municipio donde se encuentra la sede de la industria.
Por tanto, visto que en el presente asunto, la contribuyente procedió a deducir del monto de los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar declarados por su actividad de comercio en el Municipio Pedro María Ureña del Estado Táchira, aquellos tributos que generó su actividad industrial en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, pero que no los había pagado a la fecha de la presentación de tales declaraciones, juzga esta Alzada que las mencionadas deducciones no son procedentes, como lo determinó la Administración exactora. Así se declara…”
Por lo tanto, la deducción reconocida en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal prescribe que para que proceda la misma es necesario que impuesto es condición que el impuesto causado en la sede industrial este debidamente pagado, posteriormente el contribuyente podrá realizar la deducción en la sede comercial.
En este mismo orden de ideas es importante destacar que a los fines de determinar la deducción establecida en el artículo 219 ejusdem resulta necesario que la contribuyente mediante medios probatorios demuestre que cantidad de productos fabricados en las plantas, comercializó en las sede comerciales, es decir, que C.A Cervecería Regional debió demostrar que cantidad de productos fabricados en las plantas ubicadas en los municipios Sucre y Maracaibo fueron comercializados en el Municipio Cabimas. En tal sentido a través del acta de requerimiento la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía de Cabimas solicitó a la contribuyente la relación de los despachos de mercancía desde las distintas sedes de la industria a la agencia ubicada en jurisdicción del Municipio Cabimas. Así como la relación mensual de las cantidades de cervezas vendidas, en sus diferentes presentaciones, en jurisdicción del Municipio Cabimas, y la relación mensual de las cantidades de maltas vendidas. No obstante la contribuyente no consignó ninguno de los requerimientos previamente señalados tal como se evidencia de las actas de recepción de documentos identificadas con la nomenclatura DHM-AE-YG-0002-2014_RD y DHM-AE-YG-0002-2014/RD_C.
En este sentido el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece el deber del contribuyente de probar la proporcionalidad en cuanto a las ventas, el porcentaje de rebaja que le corresponde del impuesto pagado en el municipio que industrializa, la cantidad de productos que se distribuyen en el municipio Cabimas lo cual es demostrable a través la relación de los despachos de mercancía desde las distintas sedes de las industrias a la agencia ubicada en jurisdicción del Municipio Cabimas, en donde se compruebe la cantidad de productos vendidos provenientes de las diversas industrias.
En base a lo anteriormente expuesto conviene destacar, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa en sentencia No. 958, de fecha 08 de Agosto de 2013, con ponencia de la magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, Caso Cervecería Polar C.A, en la cual se estableció:
“Al respecto, esta Sala observa que los apoderados judiciales de la contribuyente a fin de demostrar los pagos efectuados en el Municipio San Francisco del Estado Zulia presentaron las Declaraciones de Ingresos Brutos y los pagos por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar efectuados durante los períodos impositivos objetados, concretamente los correspondientes a los años civiles 2006, 2007, 2008 y 2009, sin embargo, de tales documentos no se puede verificar qué cantidad de productos (malta y cerveza) fabricados en el mencionado ente local, fueron vendidos en el Municipio Pedro María Ureña del Estado Táchira, siendo necesaria previamente su comprobación a los fines de que esta Máxima Instancia emita un pronunciamiento sobre la posibilidad de imputarlos en ejercicios siguientes a los que correspondían. En razón de lo anterior, se desestima el alegato expuesto por los apoderados judiciales de la contribuyente recurrente y se confirma la sentencia dictada por el Tribunal de instancia sobre el particular. Así se declara”.

En consecuencia resulta necesario a los fines de determinar cual es el porcentaje de rebaja que debe aplicarse en el municipio Cabimas, verificar la cantidad de productos (cerveza y malta) fabricados en los Municipios Maracaibo y Sucres que fueron vendidos en el Municipio Cabimas lugar donde se comercializan los productos. Tal como lo afirmara el Alcalde del Municipio Cabimas es un deber del contribuyente demostrar la proporcionalidad, es decir, el porcentaje de descuento que le corresponde deducir en el Municipio que comercializa del impuesto pagado en el Municipio que industrializa. En función de los productos distribuidos en el Municipio donde ejerce el comercio. Asimismo al no ser consignada la información requerida por la Administración Tributaria Municipal, le impidió conocer a esta de cual de las dos planatas procedían los productos que comercializa en el municipio Cabimas. Por lo tanto en razón de los fundamentos previamente señalados resulta forzoso para esta juzgadora declarar improcedente el alegato esgrimidos por la parte recurrente relativo al falso supuesto de hecho y de derecho en el cálculo de la base imponible por considerar las deducciones del pago del impuesto por actividad económica pagado por cervecería regional en los municipios en donde ejerce su actividad industrial (municipio sucre estado Aragua y municipio Maracaibo estado Zulia).

DE LA VIOLACIÓN A LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA POR CUANTO LA FISCALIZACIÓN REALIZÓ UNA INCORRECTA DETERMINACIÓN EN RELACIÓN AL INGRESO VERDADERAMENTE LIQUIDADO (PAGADO) POR NUESTRA REPRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN.
La contribuyente alega que la determinación realizada por la Dirección de Hacienda Municipal y que originó el reparo fiscal en franca violación al principio de capacidad contributiva, resulta totalmente desproporcionada y confiscatoria.
Menciona que uno de los principios garantes de la actividad administrativa de la cual no escapa la dirección de hacienda municipal, es la procurar la verdad material en la investigación que haga sobre ciertos hechos de su competencia. No obstante dicha auditoria no fue de ningún modo seria, real y exhaustiva por los motivos señalados en los alegatos que preceden y por la inconsistencia del acta fiscal con los elementos que surgieron de base para realizar la misma.
En ese orden de ideas destaca la representación judicial de la contribuyente que dicha inconsistencia se verifica por los pagos realizado por su representada trimestre a trimestre en cada uno de los períodos auditado y los tomados en cuanta por la fiscalización al momento de notificar el acta fiscal que da inicio al procedimiento de determinación oficiosa. Además el impuesto liquidado por la administración tributaria municipal, el cual fue efectivamente pagado por el contribuyente tal como consta en el propio estado de cuenta del ente exactor, al ser comparado con el impuesto investigado por la auditoria arroja un resultado final que puede ser un reparo fiscal o un crédito fiscal a favor del contribuyente.
En virtud señala que su representada canceló un tributo causado trimestre a trimestre con un monto diferente al que determinó la fiscalización. Lo cual se evidencia del estado de cuenta del contribuyente emanado de la dirección de hacienda municipal, estado que se configura como el documento idóneo a los fines de demostrar lo pagado por C.A., Cervecería Regional por concepto de impuesto sobre actividades económicas.
Arguye que en todo caso correspondía a la fiscalización probar de forma razonable que dichos montos que se encuentran en su estado de cuenta no ingresaron a las arcas municipales y que no correspondía a pagos del impuesto sobre actividades económicas para los ejercicios fiscales auditados, por lo que la presunción de legalidad y veracidad de la actuación fiscal se encuentra entredicha.
Asimismo indica que los ingresos plasmados en el acta fiscal, no coinciden de ninguna manera con aquellos expuestos en la hoja de trabajo del funcionario actuante, aún y cuando se afirma que los ingresos fueron tomados del libro de ventas. De igual forma la investigación fiscal no tomó en cuenta el verdadero impuesto pagado (liquidado por la Dirección de Hacienda Municipal) y que consta en el estado de cuenta emitido por la propia Dirección de Hacienda Municipal en fecha 17 de Marzo de 2016.
Por su parte destacó que la Dirección de Hacienda Municipal no sólo aplicó los porcentajes de Cervecería Polar para las ventas de cervezas y maltas, aplicando la misma fórmula matemática para el impuesto pagado. Es decir, que la totalidad del impuesto pagado (según la auditoria) corresponde el 76,07% a Bebidas alcohólicas y el 23,93% a bebidas gaseosas o similares.
Finalmente señaló la falta de seriedad en la investigación fiscal cuya búsqueda de la verdad material no se materializó, siendo que la presunción de legalidad y veracidad de la actuación fiscal se encuentra en entredicho por lo que solicitan la nulidad absoluta de la resolución recurrida por violentar la capacidad económica de su representada.
Con relación al presente alegato, observa este Tribunal lo siguiente:
Siguiendo el contexto, en cuanto a la violación del Principio de no Confiscación, la contribuyente denuncia que la multa establecida en el articulo 113 del Código Orgánico Tributario viola de manera flagrante y directa dicho principio y por tanto vulnera el derecho constitucional de no confiscatoriedad y a la propiedad privada de su representada.

En este orden de ideas, este principio encuentra su fundamento legal en los artículos 115 y 116 en concordancia con el artículo 317 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela cuyos dispositivos legales establece:
Articulo 115: “Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Solo por causa de utilidad publica o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”.

Artículo 116: “No se decretaran ni ejecutaran confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por este Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Publico y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al trafico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes”.

Artículo 317: “No podrá cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse excepciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio…”

Es pertinente traer a colación el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 00552 de fecha seis (06) de mayo del año de 2009 caso: Consolidada de Ferrys, c.a. (conferry).

“…Por su parte, la representante municipal indicó que “la recurrente se limitó a denunciar la confiscatoriedad sin promover prueba alguna que avalara su posición. Así pues, no obstante sostener esta representación que la alícuota aplicable a la actividad desarrollada por el recurrente, conforme a lo expuesto, no constituye violación alguna al principio de no confiscatoriedad, debemos insistir (…) en que se deseche y tal denuncia por cuanto, además, el recurrente no demostró que la alícuota era confiscatoria, ni que romperá su capacidad contributiva”.

Frente a los argumentos expuestos, considera necesario esta Máxima Instancia señalar que el principio de no confiscatoriedad del tributo encuentra su basamento legal en el artículo 317 constitucional, cuyo postulado establece que “Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio”.

En este orden de ideas, la jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica al sostener que el referido principio encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, siendo en consecuencia, un límite a la imposición desmedida y una garantía a la propiedad de los particulares.

La confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que imponga que el sistema tributario desborde los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales…”

Atendiendo a lo previamente indicado, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales.
En este sentido, la capacidad contributiva constituye un principio constitucional que sirve a un doble propósito, de un lado como presupuesto legitimador de la distribución del gasto público, y, de otro, como límite material al ejercicio de la potestad tributaria.
Con base en las normas constitucionales transcritas, se observa que si bien se reconoce en forma expresa la existencia de derechos y garantías constitucionales, los mismos no son en forma absoluta o ilimitada, sino que se encuentran sujetos a determinadas limitaciones que deben encontrarse acorde con ciertos fines, tales como la función social, la utilidad pública y el interés general. Tales limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal, o en su defecto reglamentario que encuentre remisión en una Ley, no pudiendo, en caso alguno, establecerse restricciones de tal magnitud que menoscaben el contenido esencial de esos derechos o garantías constitucionales.
De acuerdo a las consideraciones expuestas, este Juzgado confrontó que la contribuyente alega la violación al principio de no confiscación; sin embargo este Juzgado confirmó que la Resolución Impugnada emitida por el Alcalde del municipio Cabimas se fundamentaron en las normas de carácter tributario como lo son: la ordenanza sobre impuestos de las actividades económicas, comerciales, industriales, de servicio y de índole similar en el Municipio Cabimas del Estado Zulia, en concordancia con la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal y el Código Orgánica Tributario correspondientes a fiscalizar y determinar el impuesto sobre actividades económicas. Haciendo las correcciones pertinentes a la resolución culminatoria del sumario conforme al principio de autotutela. En este sentido, no puede esta Juzgadora considerar que el alcalde impuso una multa excesiva y desproporcionada, violatoria del principio de no confiscación, en virtud de que la contribuyente posee la capacidad económica para contribuir con las cargas fiscales de acuerdo al mandato constitucional.
En consecuencia, a criterio de este Tribunal siendo que el Alcalde del Municipio Cabimas actuó en ejercicio de sus atribuciones, se confirma el acto administrativo contenido en las Resolución Administrativa signadas con el numero Nro. 002-11-08-2016, de fecha 11 de agosto de 2016 emanadas, por concepto de impuestos sobre actividades económicas; En consecuencia, tomando en consideración lo anteriormente señalado se declara improcedente el alegato presentado por la representación judicial de la contribuyente Así se declara.

DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO.

La representación judicial de la contribuyente solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la resolución Nro. 002-11-08-2016 de fecha 11 de agosto de 2016, emanada del alcalde de Cabimas del Estado Zulia, a los fines de evitar perjuicios y daños de difícil reparación a su representada. Señala a su vez que del caso de autos se cumplen los extremos de ley necesarios para la procedencia de la suspensión de efectos del acto impugnado.

En cuanto a la presunción del buen derecho o fumus boni iuris inidca que el mismo se deriva del contenido de la resolución impugnada, a través de la cual salta a la vista la ilegalidad con que la administración tributaria municipal confirmo la determinación oficiosa del impuesto sobre actividades económicas de manera desproporcionada y sin animo de llegar a la búsqueda de la verdad material, violando directamente la capacidad contributiva de la sociedad mercantil accionante. En ese sentido indico el dispositivo de la mencionada resolución. Afirma que existen suficientes motivos razonables y objetivos de que se pretensión se funda en un buen derecho ya que la resolución impugnada, es susceptible de ser anulada. Menciona por su parte que la resolución en comento posee vicios de fondo por los siguientes motivos: flagrante violación al derecho a la defensa, al debido procedimiento e igualmente el ciudadano alcalde incurrió en extralimitación de atribuciones, por su parte silencia las pruebas promovidas en el procedimiento de segundo grado, la auditoria se realizó sobre base presuntiva, siendo que se contaba con elementos suficientes para realizar la determinación sobre base cierta. Desconocimiento de las deducciones relativas a la ley de impuesto sobre alcohol y especies alcohólicas y la rebaja por el monto pagado en las sedes de la industrias, así como inconsistencia del acta fiscal con elementos que surgieron de base para realizar la misma. Razón por la cual la recurrente infiere que la presunción de veracidad y legitimidad del acto administrativo se encuentra en entredicho, por violar abiertamente principios constitucionales como el derecho a la defensa, el debido proceso, y de la capacidad contributiva al determinarse un impuesto a pagar con intereses de mora y sanciones pecuniarias muy superior a las que realmente se encuentra obligada la sociedad mercantil.

Asimismo la representación de la recurrente manifestó en cuanto al periculum in damni, que la ejecución del acto pueda causarle daño de orden económico al pretenderse un pago muy superior del que se está obligado. Por lo que si la sociedad mercantil pagara las cantidades que se exigen ilegalmente en la resolución, se le estaría privando de una suma de dinero cuyo destino no es el legalmente establecido, por lo que se le estaría configurando una situación de pago indebido, pues en virtud de sus alegatos afirma que la resolución impugnada es susceptible de ser anulada. Asimismo señala que un pago de lo indebido generaría un descalabro económico en perjuicio de su representada, pues efectivamente esta sí cumplió con su obligación tributaria de pagar el respectivo impuesto sobre actividades económicas pero no en la forma que lo pretende la dirección de hacienda municipal. Considera además que la suspensión de efecto persigue evitar la posibilidad engorrosa de someterse frete al fisco municipal a un procedimiento de reintegro de lo pagado indebidamente.

Asimismo mencionó diversos fundamentos en el cual destaca la debida ponderación del interés público involucrado.

Con respecto a este alegato observa el Tribunal lo siguiente:

En consecuencia y de conformidad con todos los argumentos de hecho y de derecho analizados previamente, este Juzgado precisa que dicho argumento ya fue previamente abordado mediante decisión Nro. 004-2018 la cual declaró consumada la perención y extinguida la solicitud de suspensión de efectos.

En virtud de todo lo anterior, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, declarara SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario. Así se decide.

De las Costas Procesales

En cuanto a las costas del proceso, el Código Orgánico Tributario en su Artículo 334 prescribe lo siguientes:

“Artículo 334: Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que dé lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga una cuantía determinada, el Tribunal fijará prudencialmente las costas.

Cuando a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación de los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.
Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en que el juicio esté paralizado.

Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia.”

Dispone la norma supra transcrita que la condenatoria en costas procede cuando haya sido declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso tributario o el juicio ejecutivo intentado por la Administración Tributaria según el caso, o cuando la que resultare totalmente vencida en juicio fuese la Administración Tributaria.

De conformidad con la norma precedente, al haber sido declarado sin lugar el recurso contencioso tributario bajo examen, este Tribunal condena en costas a la contribuyente “C.A Cervecería Regional.” en un monto equivalente al dos por ciento (1%) de la cuantía del recurso. así se resuelve.

Del Cumplimiento Voluntario.

El artículo 287 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario del 2014 establece:

“Articulo 287: Declarado sin lugar o parcialmente con lugar el recurso ejercido, el tribunal fijará en la sentencia un lapso de cinco (5) días continuos, para que la parte vencida efectúe el cumplimiento voluntario”

En otro orden de ideas, los artículos 284 y 285 ejusdem señalan:
“Articulo 284: Presentados los informes, o cumplido que sea el auto para mejor proveer, o pasado el término señalado para su cumplimiento, el Tribunal dictará su fallo dentro de los sesenta (60) días continuos siguientes, pudiendo diferirlo por una sola vez, por causa grave sobre la cual el Juez o Jueza hará declaración expresa en el auto de diferimiento, y por un plazo que no excederá de treinta (30) días continuos.

Parágrafo Primero. En caso de que el Tribunal dicte la sentencia dentro de este lapso, el mismo deberá dejarse transcurrir íntegramente a los efectos de la apelación. Los jueces procurarán sentenciar las causas en el orden de su antigüedad.

La sentencia dictada fuera del lapso establecido en este artículo o de su diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer la apelación.

Parágrafo Segunda: dictada la sentencia fuera de los lapsos establecidos en este artículo, el lapso para interponer la apelación empezará a correr una vez que conste en autos la última de las notificaciones

Artículo 285. De las sentencias definitivas dictadas por el Tribunal de la causa, o de las interlocutorias que causen gravamen irreparable, podrá apelarse dentro del lapso de ocho (8) días de despacho, contados conforme lo establecido en el artículo anterior.”

Se desprende de las normas anteriores, que el lapso de sentencia (60 días continuos) debe dejarse transcurrir íntegramente calando la sentencia haya sido dictada dentro de dicho lapso, luego de lo cual se abrirá el lapso para la apelación (8 días de despacho). Una vez transcurridos dichos lapsos, se entenderá que la sentencia se encuentra firme y se procederá al cumplimiento voluntario de la misma, teniendo la contribuyente un lapso de cinco (5) días continuos para ejecutarlo.

En razón de lo cual una vez firme la sentencia definitiva de autos, se le concede un lapso de cinco (5) días continuos a la contribuyente para efectuar el cumplimiento voluntario. Así se declara
Dispositivo.
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en el expediente Nro. 1881-16 decide y declara:
1.- SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente C.A CERVECERÍA REGIONAL, contra la Resolución administrativa signada con números 002-11-08-2016 de fecha 11 de Agosto de 2016 emanada del Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia.
2.- Se condena en Costas a la Contribuyen un monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía del recurso.
Publíquese. Regístrese. Notifíquese al Sindico Procurador del Municipio Cabimas del Estado Zulia. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veintiuno (21) días del mes de Febrero del año dos mil diecisiete (2018). Año: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

La Jueza

Dra. Maria Ignacia Añez La Secretaria,

Abog. Yusmila Rodríguez Romero.

En la misma fecha se dictó y publicó esta sentencia definitiva, correspondiente al Expediente Nro. 1881-16, bajo el Nro. ________-2018. Asimismo, se libró Oficio de Notificación Nro. _____-2018 dirigido al Sindico Procurador del Municipio Cabimas del Estado Zulia.

La Secretaria,

Abog. Yusmila Rodríguez Romero.
MIA/dasv