TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 09 de febrero de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001455 Decisión No. 101-2018.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho ABG. TOMAS SALINAS, en su carácter de Defensor Público Tercero Penal ordinario, adscrito a la Unidad de defensa Pública del Estado Zulia, actuando como defensor del ciudadano ENDER ENRIQUE GONZALEZ, titular de la cedula de identidad N° V-25.458.486, en contra de la decisión Nº 945-17 de fecha 01 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual entre otros pronunciamientos; Decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano ENDER ENRIQUE GONZALEZ, conforme a lo establecido en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; acordó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y ordeno seguir el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente incidencia en este Tribunal de Alzada, el día 29 de enero de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 31 de enero de 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho ABG. TOMAS SALINAS, en su carácter de Defensor Público Tercero Penal ordinario, adscrito a la Unidad de defensa Pública del Estado Zulia, actuando como defensor del ciudadano ENDER ENRIQUE GONZALEZ, ejerció recurso de apelación contra la Decisión Nº 945-17 de fecha 01 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Comenzó la Defensa Pública señalando que: “…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, a fin de demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación, es menester señalar que el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estipula como uno de los requisitos de procedencia indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, en primer lugar, la existencia un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita ...”

Continuó exponiendo que: “… Al respecto, ha señalado la doctrina que de ningún modo, este primer extremo de procedencia podrá estar acreditado con base en meras presunciones, ya que para que pueda proceder una medida de coerción personal debe estar primeramente comprobado que se ha cometido el delito; y en el presente caso, se evidencia que no se encuentra acreditado el hecho punible no hubo conducta, ni material estratégico, el el presente caso in comento por cuanto no existe el referido delito en el presente caso. En consecuencia, si no se encuentra lleno el primer requisito previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mucho menos pueden existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, mas aun, si se parte de unos hechos que ni siquiera se encuentran acreditados en actas, adicionalmente, tampoco esta demostrado la existencia de material considerado como estratégico a fin de poder encuadrarlo dentro del tipo penal señalado por la Vindicta Publica. Así pues, no aportó el Ministerio Público algún elemento de convicción que pudiera comprometer la responsabilidad de mi defendido, mucho menos para sustentar un decreto de privación preventiva de libertad.…”

Esbozó que: “…Asimismo, con respecto, a la presunción de peligro de fuga, en el caso de marras resulta evidente que no existe tal peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que mi defendido tienen arraigo en el País y por el presunto hecho de supuestamente hallarle la cantidad irrisoria de Dos (02) Metros de Cable sin marca ni serial, hallados al lugar indicado en actas se pretenda coartarle su derecho a la libertad. Los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho la Medida Privativa de Libertad, lo cual no se ha configurado en el presente caso …”

Manifestó la recurrente que: “…En consecuencia, es necesario por parte del Juez de Control, al momento de decretar una medida privativa de libertad, estudiar minuciosamente todas y cada una de las actas del proceso y no atender solamente al delito que le imputa el Ministerio Público, por cuanto en el presente caso resulta evidente que no se dan los supuestos de procedencia para imponer una medida de coerción personal de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, esta defensa considera que las decisiones que adopten los Juzgados Penales, deben estar adecuadas con las modernas doctrinas penales y criminológicas y fundamentalmente a la par de nuestra Constitución de la República Bolivariana, al respeto de los Derechos y Garantías del ser humano, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano…”

Esgrimió que: “…Es por ello, que al recaer sobre mi defendido una Medida Privativa de Libertad, por un hecho cuya comisión no esta demostrada en actas y por el cual no puede demostrarse de ningún modo su participación; el mismo esta siendo gravemente afectado con una medida que a todas luces vulnera Garantías Constitucionales como el Debido Proceso, La Presunción de Inocencia y la Tutela Judicial Efectiva, por lo cual solicito le otorgue a mi defendido la Libertad Inmediata.
En atención a lo antes expuesto, y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales que están establecidas en nuestro Proceso Penal en toda su extensión. …”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensora Pública solicitando que: “…Solicito que a la presente apelación se le de el curso de Ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la Resolución por parte del tribunal de control de fecha de fecha 01 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de mi defendido, de nombre ENDER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, de conformidad con lo establecido en el Articulo 236, 237,238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por considerar esta Defensa, que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales Sustantivas enunciadas por la representación Fiscal, en la presente Causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, se adecue al tipo penal correspondiente o a la modalidad de delito imperfecto y otorgue Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal a mi patrocinado. desde la sala que corresponda conocer el presente recurso....”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho ABG. TOMAS SALINAS, en su carácter de Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando como defensor del ciudadano ENDER ENRIQUE GONZALEZ, antes identificado, interpuso recurso de apelación contra la decisión Nº 945-17 de fecha 01 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la formulación de las siguientes denuncias:

Alega el recurrente, que no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Así pues, que el Ministerio Público no aportó algún elemento de convicción que pudiera comprometer la responsabilidad de su defendido, mucho menos para sustentar un decreto de privación preventiva de libertad.

En el mismo orden de ideas expresó que con respecto, a la presunción de peligro de fuga, en el caso de marras resulta evidente que no existe tal peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que su defendido tiene arraigo en el País y por el presunto hecho de supuestamente hallarle la cantidad irrisoria de Dos (02) Metros de Cable sin marca ni serial, hallados en el lugar indicado en actas se pretenda coartarle su derecho a la libertad.

Finalmente, considera quien apela que al recaer sobre su defendido una Medida Privativa de Libertad, por un hecho cuya comisión no está demostrada en actas y por el cual no puede demostrarse de ningún modo su participación; el mismo está siendo gravemente afectado con una medida que a todas luces vulnera Garantías Constitucionales como el Debido Proceso, la Presunción de Inocencia y la Tutela Judicial Efectiva, por lo cual solicita se otorgue a su defendido la Libertad Inmediata.

Precisadas como ha sido las denuncias del presente recurso de apelación, este Tribunal Colegiado una vez analizadas las actas sometidas a su conocimiento, considera necesario señalar el contenido de las normas que ha denunciado como violada, la defensa en su recurso de apelación, las cuales están referidas a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la libertad, las cuales están establecidas en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales expresan lo siguiente:

“Artículo 26. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.— Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

“Artículo 44. DERECHO A LA DEFENSA-LIBERTAD PERSONAL.— La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.
Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.
3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.
5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.”

“Artículo 49. DEBIDO PROCESO. — El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Del contenido up supra citado, considera este Tribunal de Alzada que debe entenderse, en primer término, por tutela judicial efectiva como uno de los derechos fundamentales (derechos humanos) que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que desarrollan las demás leyes de la República, junto al debido proceso y que éste último a su vez, también consagra el derecho a la defensa; siendo entonces, que la tutela judicial efectiva es una garantía de rango constitucional que tiene toda persona, no sólo de acceder a los órganos de justicia, de tener acceso a mecanismos de defensa, sino también de obtener respuesta oportuna con respuestas ajustadas a la ley y a la justicia

En tal sentido, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, estando obligados los órganos jurisdiccionales a dar una respuesta acertada, veraz y oportuna sobre las pretensiones que realicen las partes, debiendo emitir decisiones coherentes, claras y concisas, realizando el proceso de subsunción de los hechos al derecho.

Acorde con la garantía fundamental de Tutela Judicial Efectiva, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 369, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…También ha sido criterio de esta Sala, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, así como la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también debe garantizarse una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental que conduce a la parte dispositiva del fallo. Vid. Sentencia 554 del 16 de octubre de 2007 ponente Blanca Rosa Mármol de León…”. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, se tiene que el principio de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el acceso a los órganos jurisdiccionales, así como también el derecho de obtener decisiones en forma oportuna y veraz, garantizando que los fallos emitidos por los Jurisdicentes, deben estar revestidos de una motivación clara, razonada y coherente sobre todos y cada unas de las pretensiones solicitadas por las partes intervinientes, en las cuales se exteriorice la subsunción del hecho concreto con el derecho debatido.

Por su parte, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por otra parte, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en cuanto al derecho a la libertad personal ha expresado:

“…Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio textio constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44…”.

Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N!° 694, de fecha 12 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…el derecho a la libertad personal ,aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto …”.

Una vez hechas las consideraciones up supra, este Tribunal Colegiado, considera y estiman oportuno reiterar, que el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta pre delictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, esta Alzada considera que dará respuesta a las denuncias presentadas por el recurrente de manera conjunta, dado que el aspecto medular del recurso de apelación se centra en impugnar la medida de coerción decretada, en virtud de que el recurrente señaló que no existen suficientes elementos de convicción, que el hecho punible no se tipifica en el delito imputado por parte del ministerio publico recayendo en su defendido la medida privativa dictada por el tribunal de instancia siendo gravemente afectado y vulnerando Derechos Constitucionales como el Debido Proceso, la presunción de inocencia y la Tutela Judicial Efectiva, al imputado ENDER ENRIQUE GONZALEZ, identificados en actas.

Para lo cual, tomando en cuenta lo alegado por el recurrente donde establece que la defensa al analizar los elementos de convicción que fundamentan la solicitud del Ministerio Público, considera que no se encuentran llenos los parámetros exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta sala considera que es preciso, citar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión N° 945-17 de fecha 01 de noviembre de 2017, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con el propósito de verificar la procedencia del argumento realizado por la recurrente. A tal efecto, dispone textualmente lo siguiente:

"... En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de las Defensa, y los imputados este JUZGADO SEGUNDO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:

El objetivo de las audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, verificar la existencia de los elementos dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, en ella se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal relativa a imposición de la medida de coerción personal como la calificación flagrante del hecho; asimismo, se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena del o los imputados, dependiendo del caso, se les impone del precepto constitucional y se escucha su declaración -para el caso que así lo solicite- con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; y finalmente el Juez ponderando las circunstancias de cada caso en particular decidirá lo concerniente al tipo de Medida de Coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de delitos flagrantes, todo ello respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso.

Así las cosas, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En este sentido, de actas se evidencia que la detención del ciudadano hoy individualizado, se produjo en fecha 31-10-2017, bajo los efectos de la flagrancia, conforme lo previsto el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 31-10-2017 debidamente firmada por el imputado quien es puesto a disposición de este Tribunal en la presente fecha 31-10-2017, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión, motivo por el cual se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano ENDER ENRIQUE GONZALEZ. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 25.458.486
. ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, conforme a lo establecido en el artículo 236 en sus numerales 1°,2° y 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal, que estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, precalificación jurídica que comparte este Tribunal por considerar que los hechos señalados se ajustan y adecuan al tipo penal señalado, siendo preciso señalar tal precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”, de igual forma se hace referencia del Decreto N° 16, Gaceta Oficial N° 41.125 de fecha 30 de Marzo de 2017, en el Marco del estado de excepción y emergencia económica, mediante el cual se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional. (Sombreado del tribunal), es por lo que se declara SIN LUGAR, la solicitud realizada por la defensa del imputado de las actas

Ahora bien, lo anterior se evidencia partiendo de fundados elementos de convicción que se acompañan a las actas de la causa y que hacen presumir la participación del hoy imputado en el delito In Comento, tal y como se desprende de los siguientes elementos:
1.- Acta Policial, de fecha 31-10-2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. DIRECCION GENERAL. CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 15. SUB REGION GUAJIRA. ESTACION POLICIAL 15.2 SANTA CRUZ DE MARA, la cual riela inserta al folio (02) y sus vueltos de la presente causa. 2.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 31-10-2017, firmada por mencionado ciudadano y por los funcionarios actuantes adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. DIRECCION GENERAL. CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 15. SUB REGION GUAJIRA. ESTACION POLICIAL 15.2 SANTA CRUZ DE MARA, la cual riela inserta al folio (03) y su vuelto, de la presente causa. 3.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 31-10-2017, por los funcionarios actuantes adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. DIRECCION GENERAL. CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 15. SUB REGION GUAJIRA. ESTACION POLICIAL 15.2 SANTA CRUZ DE MARA, la cual riela inserta al folio (04) de la presente causa. 4.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 31-10-2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. DIRECCION GENERAL. CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 15. SUB REGION GUAJIRA. ESTACION POLICIAL 15.2 SANTA CRUZ DE MARA, la cual riela inserta al folio (05) de la presente causa. 5.- FICHA DE REGISTRO, de fecha 31-10-2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. DIRECCION GENERAL. CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 15. SUB REGION GUAJIRA. ESTACION POLICIAL 15.2 SANTA CRUZ DE MARA, la cual riela inserta al folio (06) y sus vueltos de la presente causa. 6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 31-10-2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. DIRECCION GENERAL. CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 15. SUB REGION GUAJIRA. ESTACION POLICIAL 15.2 SANTA CRUZ DE MARA, la cual riela inserta al folio (08) y sus vueltos de la presente causa.

Elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de actas se encuentran presuntamente incursos en la comisión del delito antes especificado de acuerdo al contenido de las actuaciones, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente, la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en el tipo penal precalificado en esta audiencia.

Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipiente, los hechos señalados se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad del hoy imputado, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado, donde el Ministerio Público tendrá la oportunidad de continuar con la investigación de los hechos, para posteriormente dictar el acto conclusivo a que haya lugar y la calificación Jurídica que se adecue a la misma.

Ahora bien, con respecto a la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa.
En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar.
Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de merito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por el imputado encuadra dentro del tipos penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; tal y como quedó evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos.

Por tanto, considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado a la colectividad y al estado Venezolano; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de las hoy imputadas; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR al imputado ENDER ENRIQUE GONZALEZ. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 25.458.486 MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerarlo autoras o participes en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; que constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa publica. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes.

En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado ENDER ENRIQUE GONZALEZ GONZALEZ QUEIN POSEE SU CEDULA DE IDENTIDAD LAMAINADA. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 25.458.486, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo del Estado Zulia, fecha de nacimiento 19.10.1994, de 23 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Albañil, hijo de Adelina González y Enrique González, domiciliado en el Barrio Guareira Centro, por el chorro, carretera vía santa cruz de mara, entrando por la Iglesia Luz del Mundo, casa de color Rosada de Zing, parroquia Ricaurte, Municipio Mara, Estado Zulia, Telf 0412: 1294191 ( hermana Endrina) Por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con los Numerales 1º, 2º, y 3º del articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2º y 3º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del eventual juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de autos. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: DECRETA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA del imputado ENDER ENRIQUE GONZALEZ GONZALEZ QUEIN POSEE SU CEDULA DE IDENTIDAD LAMAINADA. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 25.458.486, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo del Estado Zulia, fecha de nacimiento 19.10.1994, de 23 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Albañil, hijo de Adelina González y Enrique González, domiciliado en el Barrio Guareira Centro, por el chorro, carretera vía santa cruz de mara, entrando por la Iglesia Luz del Mundo, casa de color Rosada de Zing, parroquia Ricaurte, Municipio Mara, Estado Zulia, Telf 0412: 1294191 ( hermana Endrina) Por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; conforme lo establece el articulo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. de conformidad con los Numerales 1º, 2º, y 3º del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2º y 3º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Público, y sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a un cambio de precalificación. Acordando como sitio de reclusión el CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. DIRECCION GENERAL. CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 15. SUB REGION GUAJIRA. ESTACION POLICIAL 15.2 SANTA CRUZ DE MARA.

SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del los ciudadanos: IMPUTADO ENDER ENRIQUE GONZALEZ GONZALEZ QUEIN POSEE SU CEDULA DE IDENTIDAD LAMAINADA. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 25.458.486, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo del Estado Zulia, fecha de nacimiento 19.10.1994, de 23 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Albañil, hijo de Adelina González y Enrique González, domiciliado en el Barrio Guareira Centro, por el chorro, carretera vía santa cruz de mara, entrando por la Iglesia Luz del Mundo, casa de color Rosada de Zing, parroquia Ricaurte, Municipio Mara, Estado Zulia, Telf 0412: 1294191 ( hermana Endrina) Por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, acordando como sitio de reclusión la sede del CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. DIRECCION GENERAL. CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 15. SUB REGION GUAJIRA. ESTACION POLICIAL 15.2 SANTA CRUZ DE MARA, por lo que se declara sin lugar lo solicitado por la defensa de autos.-

TERCERO: SE DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Acordando como sitio de reclusión el CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. DIRECCION GENERAL. CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 15. SUB REGION GUAJIRA. ESTACION POLICIAL 15.2 SANTA CRUZ DE MARA. Debiendo permanecer preventivamente en la sede ese cuerpo. Quedan las partes notificadas del contenido de este acto. Se deja constancia que se cumplieron con las formalidades de Ley. Culmina el acto siendo las (04:30PM) Terminó, se leyó y conformes firman ..."

Del contenido de la decisión ut supra, esta Sala observa que el Tribunal de Control, luego de escuchar a las partes, consideró que se encuentran explanados unos hechos presuntamente constitutivos de delito, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, perseguibles de oficio, con fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ENDER ENRIQUE GONZALEZ ha sido autor o participe de los hechos que se le atribuyen, así como con una presunción razonable por la apreciación del caso particular, porque a su criterio, concurren los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Ministerio Público imputó el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Asimismo, expresó el a quo de la recurrida que este proceso se encuentra su investigación en fase inicial por lo que el Ministerio Público debe realizar una serie de diligencias tendentes al esclarecimiento de la verdad de los hechos que dieron origen a la presente investigación, así mismo, tomó en cuenta la entidad del delito el daño social causado y el derecho protegido como es el derecho de propiedad. así mismo que la aprehensión de la imputada fue de forma flagrante, por lo que, en consecuencia, se encuentra ajustada a derecho, y adecuada al texto del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que narran las actas policiales, que conclusión a la que arribó ese tribunal luego de verificar los recaudos acompañados por el Ministerio Público con la presente investigación, que sirven de base como elementos de convicción que identificó en su decisión, para considerar que presunta responsabilidad de los hoy imputados en los hechos, que se les atribuyen.

Ahora bien, en cuanto al primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza de Control manifestó que hay la presunta comisión de un hecho punible, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, de acción pública y que merece pena privativa de la libertad; es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, toda vez que a criterio de la instancia, se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en ese acto le fue presentado por el Ministerio Publico, el imputado ENDER ENRIQUE GONZALEZ, titular de la cedula de identidad N° V.- 25.458.486, por lo que el Ministerio Público le imputó formalmente la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que a criterio de esta Sala se verificó el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, este Tribunal ad quem estima necesario indicarle a la defensa que la precalificación jurídica dada a sus patrocinados en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por los imputados de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano ENDER ENRIQUE GONZALEZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que los comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido, con el propósito de aportar elementos que varíen la calificación o la no interposición de la acusación fiscal.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• Acta Policial, de fecha 31 de octubre de 2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariana Del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15. Sub Región Guajira, en la cual constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurrió la aprehensión del hoy imputado, inserta al folio (02) de la pieza principal.

• Acta de Notificación de Derechos, de fecha 31 de octubre de 2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariana Del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15. Sub Región Guajira, debidamente suscrita por el imputado, inserta al folio (03) de la pieza principal.

• Acta de Inspección Técnica, de fecha 31 de octubre de 2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariana Del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15. Sub Región Guajira, inserta al folio (04) de la pieza principal.

• FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 31 de octubre de 2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariana Del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15. Sub Región Guajira, inserta al folio (05) de la pieza principal.

• FICHA DE REGISTRO, de fecha 31 de octubre de 2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariana Del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15. Sub Región Guajira,, inserta al folio (06) de la pieza principal.

• Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 31 de octubre de 2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariana Del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15. Sub Región Guajira, inserta al folio (08) de la pieza principal.

Elementos de convicción que fueron considerados por el Tribunal de Instancia suficientes para presumir que el imputado ENDER ENRIQUE GONZALEZ es autor o partícipe en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

De esta manera, así lo indicó la instancia que de las actuaciones que presentó el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado, se desprenden elementos de convicción, que se encuadran en esta fase primigenia en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; donde entre otros elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control, se puede destacar el contenido del ACTA POLICIAL de fecha 31 de octubre de 2017, suscrita por funcionarios actuantes adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariana Del Estado Zulia. Dirección General. Centro de Coordinación Policial N° 15. Sub Región Guajira. Estación Policial 15.2 Santa Cruz De Mara, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:

" …En esta misma fecha, siendo las 02:50 horas de la tarde, compareció por ante este despacho policial, el SUPERVISOR AGREGADO (CPBEZ) RAFAEL ESPINA, titular de la cédula de identidad N°V.-16.016.351, adscrito a la Estación Policial Santa Cruz de Mará, quien estando legalmente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos: 113, 114, 115, 116 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, artículos 33 y 34 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Servicio de Policía Nacional, articulo 14 de la Ley de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia Policial efectuada y en consecuencia Expone: "Es el caso que siendo las 02:35 horas de la tarde, del día de hoy Martes, 31-10-2017 encontrándome en el servicio vigilancia y patrullaje, como supervisor de línea a bordo de la unidad (CPBEZ) 188 Conducida por el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) EDIXON CASTILLO Titular de la cédula de identidad N°V.-16.918.370, en compañía del OFICIAL JEFE (CPBEZ) ALONSO MEDINA Titular de la cédula de identidad N V- 14.736.587 y el OFICIAL JEFE (CPBEZ) OMAR CARVAJAL Titular de la cédula de identidad N°V.-14.747.878 al momento que nos desplazábamos por la vía principal de la troncal del caribe específicamente en el sector La Sibucara diagonal a Maralac, jurisdicción de la Parroquia Ricaurte, Municipio Mará Estado Zulia, pudimos observar a un ciudadano que vestía para el momento un suéter color vino tinto, un pantalón de vestir color verde subido en un árbol de aproximadamente cinco (05) metros cortando un cable de fibra óptica de la empresa CANTV de inmediato nos estacionamos y con las medidas de seguridad pudimos observar tirado en el suelo varios metros de cable, una (01) cizalla de color amarillo, un (01) martillo con mango de hierro color negro, le informamos al ciudadano el motivo de nuestra presencia y que bajara del árbol ya que se le iba a realizar una inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo N°191 del Código Orgánico Procesal Penal encontrándole a la altura del cinto del lado derecho una (01) tenaza color negro con mango verde, quedando este ciudadano detenido por encontrarse en uno de los delitos de hurto de material estratégico en perjuicio del estado venezolano procediendo según lo establecido en el Articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le hizo del conocimiento de su detención así como también le fueron notificado de sus derechos constitucionales en concordancia con el articulo N° 44 ordinal 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponiéndole de los hechos y sus derechos Constitucionales consagrados en los artículos N° 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente se trasladó al ciudadano y la evidencia colectada hasta la estación policial 15.2 santa cruz de mará, quedando identificado como: ENDER ENRRIQUE GONZÁLEZ GONZÁLEZ, de 23 años de edad, titular de la cédula de Identidad N°V.- 25.458.486, dicha evidencia colectada quedo identificada de la siguiente manera: doce (12) metros de cable de fibras óptica de cantv, una (01) cizalla de color amarillo de veinti cuatro (24) pulgadas marca: cr-v, una (01) tenaza color negro con mango verde sin marca visible, un (01) martillo con mango de hierro color negro sin marca visible según cadena custodia nro. 52, resguardada en la sala de evidencia de esta estación policial seguidamente procedimos a verificar los posibles registros policiales que pudiese presentar el ciudadano detenido por el sistema integrado de información policial (SIIPOL), comunicándonos con el oficial jefe ALEJANDRO TORO cédula de identidad 16.920.450, el cual informo que no presentaba ninguna solicitud por ese sistema. Se le informó vía telefónica al Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Publico, ADRIÁN VILLALOBOS sobre las actuaciones practicadas, así mismo establecimos comunicación con la Sala Situacional (0800-REGISTRO) del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, donde recibió la información sin novedad el SUPERVISOR (CPBEZ) JOSÉ RIVADENEIRA, titular de la cédula de identidad N°16.834.877, quedando todo el procedimiento a disposición del Ministerio Publico, según oficio N° 0867-2017…"

Así las cosas, se observa del acta policial que los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana al momento de desplazarse por la vía principal de la troncal del Caribe específicamente en el sector La Sibucara diagonal a Maralac, jurisdicción de la Parroquia Ricaurte, Municipio Mará Estado Zulia, observaron a un ciudadano, subido en un árbol de aproximadamente cinco (05) metros cortando un cable de fibra óptica de la empresa CANTV, por lo que de inmediato se estacionaron y con las medidas de seguridad lograron observar tirado en el suelo varios metros de cable, una (01) cizalla de color amarillo, un (01) martillo con mango de hierro color negro, informándole al ciudadano el motivo de nuestra presencia y que bajara del árbol ya que iban a realizar una inspección corporal, encontrándole a la altura del cinto del lado derecho una (01) tenaza color negro con mango verde, quedando el ciudadano detenido por encontrarse en la presunta comisión de uno de los delitos de hurto de material estratégico cometido en perjuicio del estado venezolano.

Aunado a lo anterior, considera esta Sala oportuno hacer mención al Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, mediante el cual Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo, indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; por lo tanto, ello significa que para el momento de los hechos en este caso, dicho Decreto ya estaba en vigencia y siendo el caso que presuntamente se trata de residuos de material ferroso, el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”.

En ese orden, se considera pertinente realizar un análisis tanto del tipo penal imputado, observando que en el caso sub-iudice el hecho punible presuntamente cometido por el imputado antes referido, fue encuadrado por el titular de la acción penal y avalado por la a quo en los tipos penales de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo que prevé dicho tipo penal, el cual dicta que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años”.

En tal sentido, se observa que el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

En este mismo orden de ideas, esta Alzada considera que es preciso ratificar que en la actualidad, el comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado. Adicionalmente, es conveniente subrayar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, siendo la Vindicta Pública como titular de la acción penal quien dirige la misma con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, por lo tanto, las actas promovidas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada, más no la culpabilidad o inculpabilidad de algún ciudadano.

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, que el imputado participo en un hecho delictivo que atenta directamente al Estado Venezolano.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado ENDER ENRIQUE GONZALEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:
“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta pre delictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para la imputada la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, computados, testigos o cómplices alterando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que la instancia indico que quedo determinado por la posible pena que pudiese llegare a imponer, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el estado venezolano.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a la recurrente al indicar que la decisión impugnada ha causado un gravamen irreparable a su defendida al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, a su parecer, se violentó el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido en actos que van en contra de la persona por cuanto afecta su integridad física y moral por el medio que utiliza para obtener el bien entendiéndose que además atenta en contra del Estado Venezolano, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, esta sala considera que la defensa no le cabe la razón al denunciar que el tribunal de instancia yerra al considerar que el delito imputado por el ministerio publico no es el adecuado para el caso en concreto donde se ha demostrado con los elementos de convicción presentados por el ministerio publico tomado en cuenta por la juez de instancia y que ha analizado esta alzada, donde si existen suficientes elementos para considerar que el hoy imputado se considere autor o participe del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por consiguiente no le asiste la razón a la defensa pública, ni se le ha violentado ningún derecho constitucional. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ABG. TOMAS SALINAS, en su carácter de Defensor Público Tercero Penal ordinario, adscrito a la Unidad de defensa Pública del Estado Zulia, actuando como defensor del ciudadano ENDER ENRIQUE GONZALEZ, titular de la cedula de identidad N° V-25.458.486 y en consecuencia, CONFIRMA la decisión Nº 945-17 de fecha 01 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual entre otros pronunciamientos Decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano ENDER ENRIQUE GONZALEZ, conforme a lo establecido en el articulo 44 .1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; acordó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal. Ordenando seguir el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ABG. TOMAS SALINAS, en su carácter de Defensor Público Tercero Penal ordinario, adscrito a la Unidad de defensa Pública del Estado Zulia, actuando como defensor del ciudadano ENDER ENRIQUE GONZALEZ, titular de la cedula de identidad N° V-25.458.486.

SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nº 945-17 de fecha 01 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de diciembre de 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Presidenta de la Sala-

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Ponente
EL SECRETARIO
WILFREDO SANCHEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 101-17 de la causa No. VP03-R-2017-001455.
WILFREDO SANCHEZ
EL SECRETARIO