TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 06 de febrero de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001539 Decisión No. 079-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Recibidas como han sido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de autos presentado por la profesional del derecho MARIAESTHER FUENTES HERNANDEZ, Defensora Público Auxiliar Vigésima Primera (21°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor público del ciudadano ALBERTO JAVIER PEREZ, en contra de la decisión Nro. 1208-17 de fecha 21 de Noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: Con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano antes identificado, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo2 34 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Con lugar la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; TERCERO: Proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: Oficiar a la Guardia Nacional Bolivariana de Comando de Zona N°11 Destacamento N°112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, a los fines de realizar el R9 y el R13.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 29 de enero de 2018, se dio cuenta a los integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
La admisión del recurso se produjo el día 31 de enero de 2018, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional en el derecho MARIAESTHER FUENTES HERNANDEZ, Defensora Público Auxiliar Vigésima Primera (21°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en carácter de defensor público del ciudadano ALBERTO JAVIER PEREZ, ejerció su acción recursiva en contra de la decisión Nro. 1208-17 de fecha 21 de Noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''…tal como se desprende de los fundamentos esgrimidos por la Juez de Control con su propio fundamento inobserva flagrantemente preceptos constitucionales amparados en nuestra carta magna, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, en todo estado y grado del proceso, por cuanto el precepto constitucional consagrado en el artículo 44, opera de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público que en ningún caso pueden ser inobservadas (…) Considera esta defensa que no se puede proceder a someter a un ciudadano a una medida cautelar restrictiva de libertad, con la promesa futura de los resultados que arroje la investigación, así mismo, las irregularidades en el procedimiento denunciadas por la defensa referidas a que la conducta desplegada por mi representado no es típica, esto es, no se puede adecuar a ningún tipo penal de los contenido en la Ley Orgánica de Precios Justos, al encontrarse exceptuado por mandato legal…''.

Igualmente hizo hincapié la defensora que: ''…la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para ilustrar el criterio de la Juzgadora, haciendo énfasis en el principio de expectativa plausible o confianza legítima, que si bien es cierto es del conocimiento de la defensa que en materia penal su aplicación no es vinculante como en otras áreas del derecho, por cuanto cada hecho objeto de investigación penal posee sus características propias, inherente al caso específico, el objeto o la finalidad del principio de la confianza legítima es tangible en el presente caso, en este sentido y en aplicación de dicho principio se permite la defensa citar un extracto de la sentencia Nº 578 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera de fecha 30-03-2.007, la cual hace referencia a la seguridad jurídica y a la confianza legítima en los siguientes términos: (…Omissis…)''.

Con base a lo anteriormente señalado refirió que: ''…es deber de la defensa señalar los sujetos de aplicación de la Ley Orgánica de Precios Justos considerando que el legislador patrio estableció cuales eran dichos sujetos procesales en esta ley, en su artículo 2 el cual prevé: (…Omissis…) Ahora bien, para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que están establecidas en nuestro Proceso Penal en toda su extensión, función contralora que le está dada en virtud de preceptos y garantías constitucionales, todo ello conforme a lo que establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: (…Omissis…)''.

A modo de ''petitum'' consideró la parte que: ''…con todo respeto a los dignos magistrados de la sala de la corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente Recurso de Apelación, lo admita conforme a la ley, y una vez analizados los argumentos esgrimidos por esta defensa en el presente escrito, revoque la decisión N° 1208-17, dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha veintiuno (21) de noviembre de 2017, y se acuerde su LIBERTAD INMEDIATA, por el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el Artículo, previsto y sancionado en el artículo 57 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 6.156 de fecha 19 de Noviembre de 2014 en concordancia con el artículo 61 de la referida ley…''.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional en el derecho YESLYMAR ANDREA DIAZ GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Publico del estado Zulia con competencia en materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financiaros y Económicos y en los delitos contra el Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, procedieron a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Alegó quien ostenta el ''Ius Puniendi'', que: ''…. a criterio del Ministerio Público puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, el cual contempla el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado, plenamente identificado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada (…) Ahora bien, al momento en que la Jueza Tercera de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia (…) Base normativa que se transcribe a continuación: (…Omissis…)

En este mismo orden de ideas argumentó que: ''… lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa el Ministerio Público bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo, en fecha 20 de noviembre de 2017 en la causa N° 3C-356-2017 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal (sic), en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por si, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación del imputado, por cuanto se cuenta con el Acta Policial y el Ata de Inspección Técnica con fijaciones fotográficas, suscritas por los efectivos militares actuantes en fecha 21 de noviembre de 2017, asimismo el registro de cadena de custodia, a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, específicamente CIENTO SESENTA (160) UNIDADES INYECTADORAS, MARCA: STERILE SYRIMGE WITH NEEDDE DE 10 ML y TREINTA (30) UNIDADES DE USO QUIRURGICO DE POLYPROPYLENE DE 4/0 (1.50 METRIC) MARCA MONOFILAMENT; siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de investigación (…)Ahora bien, tal y como se ha plasmado para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Esto factores de valoración deberán ser empleados por el juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…''.

Asimismo acotó quien contesta lo siguiente: ''…el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso (…) Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito graves, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una fase incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados (…) Al respecto, analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión del imputado, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño u otro medio que haya menoscabo la voluntad o violentando los derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta…''.

Destacó el titular de la acción penal que: ''…es importante resaltar lo que ha establecido la Doctrina Autorizada del Prof. Eric. Lorenzo Pérez Sarmientos (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición: Hermanos Vadell Editores, pagina 262), al citar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal: ''(…Omissis…)''. De esta manera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N°. 476 del 22/10/2002, ha asentado que: ''(…Omissis…)'' Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho que realiza el Ministerio Público al momento de la aprehensión del ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente: ''(…Omissis…)'' Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Jurisprudencia pacifica ha señalado que: Sentencia N° 486 de fecha 06 de agosto de 2007 ''(…Omissis…)'' De la misma forma en Sentencia N° 568 de fecha 18 de diciembre de 2006, reiteró lo siguiente: ''(…Omissis…)'' Cabe resaltar que como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputados en cuestión, pudo evidenciarse que desde el principio, (sic) momento en que el ciudadanos resultó aprehendido, así como en el acto en sí, se garantizaron los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal (…)Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Público que la Jueza A quo para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado, no ocurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno de los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y fundamentada acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos…''.

Por otra parte señaló lo siguiente: ''…el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamento desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la Jurisdicentes tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales (…) Conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Fiscal considera quien suscribe, una vez más, que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…''.

Concluyó quien contesta peticionado que: ''… el recurso de apelación interpuesto por la profesional en el derecho MARIAESTHER FUENTES HERNANDEZ, Defensora Público Auxiliar Vigésima Primera (21°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en carácter de defensor público del ciudadano ALBERTO JAVIER PEREZ, titular de la cedula de identidad Nro. E- 83.158.451, contra la decisión Nro. 1208-17 de fecha 21 de Noviembre de 2017 en la causa signada con el numero 3C-356-2017, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, sea declarado sin lugar y se mantenga la misma…''.
III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que efectivamente por la profesional en el derecho MARIAESTHER FUENTES HERNANDEZ, Defensora Público Auxiliar Vigésima Primera (21°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en carácter de defensor público del ciudadano ALBERTO JAVIER PEREZ, en contra de la decisión Nro. 1208-17 de fecha 21 de Noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados, mediante la cual plantea como única denuncia, que la Jueza de Instancia fundó su decisión en el decreto de la medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, evidenciando de esta manera que no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no se observa en actas la existencia de un hecho punible en el que se hayan suficientes elementos de convicción que pudieran haber sustentado la imputación del Ministerio Publico en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, transgrediendo así los preceptos constitucionales consagrados en nuestra Carta Magna tales como el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, por lo que solicita que se admita el presente recurso, se revoque la decisión recurrida y ordene la Libertad Inmediata de su defendido.

Determinado los motivos de impugnación planteados por el recurrente en su escrito recursivo, esta Sala estima reiterar, que el sistema penal venezolano se rige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, esta Alzada considera que dará respuesta a la única denuncia presentada por la recurrente, dado que se centra en atacar la violación de derechos y garantías constitucionales consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al momento de ser decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que se verificará la presunta falta o no de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada en contra del imputado ALBERTO JAVIER PEREZ, plenamente identificados en actas.

Por lo que considera este Tribunal Colegiado indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“…Artículo 236. Procedencia
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso.
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, a los fines de a dar respuesta a la denuncia referida a la presunta falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nro. 1208-17 de fecha 21 de Noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''…Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano ALBERTO JAVIER PEREZ, E-83.158.451, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos, Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano ALBERTO JAVIER PEREZ, E-83.158.451 es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1. ACTA POLICIAL, de fecha 20-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11 DESTACAMENTO Nº 112 PRIMERA COMPAÑIA SEGUNDO PELOTON inserta en el folio (02) y su vuelto, 2. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 20-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11 DESTACAMENTO Nº 112 PRIMERA COMPAÑIA SEGUNDO PELOTON inserta en el folio (03) y su vuelto 3-.ACTA DE RETENCION DE EVIDENCIAS, de fecha 20-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11 DESTACAMENTO Nº 112 PRIMERA COMPAÑIA SEGUNDO PELOTON inserta en el folio (04, 05). 4- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 20-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11 DESTACAMENTO Nº 112 PRIMERA COMPAÑIA SEGUNDO PELOTON inserta en el folio (06), 5. RESEÑA FOTOGRAFICA DEL PROCEDIMIENTO, de fecha 20-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11 DESTACAMENTO Nº 112 PRIMERA COMPAÑIA SEGUNDO PELOTON inserta en el folio (07) 6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 20-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11 DESTACAMENTO N° 112 PRIMERA COMPAÑIA SEGUNDO PELOTON inserta en el folio (09). Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, evidenciándola así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión del delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA, y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano ALBERTO JAVIER PEREZ, E-83.158.451, de nacionalidad Colombiana, natural del Maicao fecha de nacimiento: 18-01-1965, de 52 años de edad, de estado civil SOLTERO de profesión u oficio OBRERO hijo de JOSE ALIRIO ANDRADE y TERESA PEREZ residenciado en: AV LA TUBERIA BARRIO SAN BERNARDO LOTE 20 CASA S/N MUNICIPIO MARACAIBO PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ TELEFONO: 0416-2229970 (VECINA JENNI) Quien de manera voluntaria, libre de toda coacción y apremio manifestó “No deseo declarar me acojo al precepto constitucional”. Es todo. Por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus, pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano ALBERTO JAVIER PEREZ, E-83.158.451, de nacionalidad Colombiana, natural del Maicao fecha de nacimiento: 18-01-1965, de 52 años de edad, de estado civil SOLTERO de profesión u oficio OBRERO hijo de JOSE ALIRIO ANDRADE y TERESA PEREZ residenciado en: AV LA TUBERIA BARRIO SAN BERNARDO LOTE 20 CASA S/N MUNICIPIO MARACAIBO PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ TELEFONO: 0416-2229970 (VECINA JENNI). por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo en cuanto a la solicitud de la defensa en relación a la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD declara SIN LUGAR la misma Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público. De igual forma el mencionado imputado quedara recluido en la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112 PRIMERA COMPAÑIA SEGUNDO PELOTON. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, ESTE JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión del ciudadano ALBERTO JAVIER PEREZ, E-83.158.451, de nacionalidad Colombiana, natural del Maicao fecha de nacimiento: 18-01-1965, de 52 años de edad, de estado civil SOLTERO de profesión u oficio OBRERO hijo de JOSE ALIRIO ANDRADE y TERESA PEREZ residenciado en: AV LA TUBERIA BARRIO SAN BERNARDO LOTE 20 CASA S/N MUNICIPIO MARACAIBO PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ TELEFONO: 0416-2229970 (VECINA JENNI). Siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano ALBERTO JAVIER PEREZ, E-83.158.451, de nacionalidad Colombiana, natural del Maicao fecha de nacimiento: 18-01-1965, de 52 años de edad, de estado civil SOLTERO de profesión u oficio OBRERO hijo de JOSE ALIRIO ANDRADE y TERESA PEREZ residenciado en: AV LA TUBERIA BARRIO SAN BERNARDO LOTE 20 CASA S/N MUNICIPIO MARACAIBO PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ TELEFONO: 0416-2229970 (VECINA JENNI), por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez, se insta al Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos CUARTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas. Asimismo, se acuerda oficiar a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112 PRIMERA COMPAÑIA SEGUNDO PELOTON a fin de la realización del R9 y el R13 Asimismo se acuerda oficiar a la Medicatura Forense, a los fines de que le sean practicado examen médico legal al ciudadano imputado. Se deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley, quedando todos los intervinientes debidamente notificados de la presente decisión, la cual quedó registrada bajo el No. 1208-17. Terminó siendo las 04:12pm, se leyó y conformes firman…''.

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia analizó previamente que la detención del ciudadano ALBERTO JAVIER PEREZ, fue realizada en flagrancia, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se encontraba cometiendo un delito flagrante, indicando que la misma se encuentra ajustada a derecho por cuanto corre inserto en actas que los referidos ciudadanos fueron debidamente puesto a disposición ante ese Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que se efectuó su detención, tal y como lo indica el acta de notificación de derechos que se encuentra firmada por el mismo, y que además de ello se encontraban llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida cautelar de privación.

En cuanto a la medida de coerción personal decretada, observa esta Sala que cuando la a quo pasó a analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó que se puede evidenciar de las actas policiales y demás actuaciones que el delito imputado por el Ministerio Público merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, es decir, que existe la comisión de un hecho punible, porque a criterio de esta se evidencia que existe una relación tanto en el hecho punible acaecido y la persona, que en este caso es el ciudadano antes mencionado, que en ese acto les fueron presentados por el Ministerio Publico quien tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar; y que de las actuaciones presentadas por el titular de la acción penal, resultó la existencia de la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, puesto que como lo indican el contenido de las mismas y la Jueza de Control que se evidencia que el ciudadano ALBERTO JAVIER PEREZ al descender de la Unidad de Transporte Público cuyas características son: Marca: Chingo, Modelo: Blue Brid, Clase: Autobús, Tipo: colectivo, Color: multicolor, presentó una actitud nerviosa informando verbalmente que venía de la ciudad de Maracaibo y se dirigía a la República de Colombia -el cual es su país de origen-, con la finalidad de realizar diligencias personales, teniendo en su poder un (01) bolso de color negro contentivo de una gran cantidad de insumos médicos, que al ser contados arrojaron la cantidad de: 1.- ciento sesenta (160) unidades inyectadora Marca: Sterile Syimge With Needde de 10 ML y 2.- treinta (30) suturas de uso quirúrgico de Polypropylene de 4/0 (1.50 METRIC) Marca: Monofilament, manifestando a su vez que estos habían sido adquiridos en la ciudad de Maracaibo y que los transportaba hasta Colombia para comercializar con ellos, no teniendo ninguna documentación que avalara la legal tenencia ni transporte de los mismos hacia la zona fronteriza, y en este caso, considera este Tribunal ad quem que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA POLICIAL, de fecha 20-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11 DESTACAMENTO Nº 112 PRIMERA COMPAÑIA SEGUNDO PELOTON inserta en el folio (02) y su vuelto.

• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 20-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11 DESTACAMENTO Nº 112 PRIMERA COMPAÑIA SEGUNDO PELOTON inserta en el folio (03) y su vuelto.

• ACTA DE RETENCION DE EVIDENCIAS, de fecha 20-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11 DESTACAMENTO Nº 112 PRIMERA COMPAÑIA SEGUNDO PELOTON inserta en el folio (04, 05).

• ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 20-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11 DESTACAMENTO Nº 112 PRIMERA COMPAÑIA SEGUNDO PELOTON inserta en el folio (06).

• RESEÑA FOTOGRAFICA DEL PROCEDIMIENTO, de fecha 20-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11 DESTACAMENTO Nº 112 PRIMERA COMPAÑIA SEGUNDO PELOTON inserta en el folio (07).

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 20-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11 DESTACAMENTO N° 112 PRIMERA COMPAÑIA SEGUNDO PELOTON inserta en el folio (09).

Elementos de convicción que para la a quo fueron suficientes para presumir que el hoy imputado es presunto autor o partícipe en el referido delito, en virtud de que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación del imputado de autos en el hecho que se le atribuye, estimando de esta manera que los elementos extraídos (tantos objetivos como subjetivos) de las distintas actas de investigación, se subsumen en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió el Tribunal de Control única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Seguidamente, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del hoy imputado de marras, en el delito antes mencionado, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por esta para el decreto de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito y corresponden a la etapa de investigación.

Conforme a ello, para esta Alzada resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Ello es así, tal y como se desprende del acta policial de fecha 20 de noviembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Primera Compañía- Segundo Pelotón, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:

''…Con esta misma fecha, siendo aproximadamente las 10:45 horas de la mañana, encontrándonos de servicio en el Punto de Control Fijo denominado ''Peaje Guajira Venezolana'', ubicado en el sector Puerto Guerrero del Municipio Mara del Estado Zulia, cumpliendo funciones inherentes a los servicios institucionales en el Marco de la Misión a Toda Vida Venezuela. Se observó un vehículo de transporte público con las siguientes características: Marca: Chingo, Modelo: Blue Brid, Clase: Autobús, Tipo: colectivo, Color: multicolor, perteneciente a colectivos Carretal y el cual cubre la ruta Maracaibo (Venezuela)- Paraguachon (Zona Fronteriza), que se desplazaba en sentido Maracaibo la Zona fronteriza, dicho vehículo se encontraba en la fila de los vehículos, procediendo el SM1. RIVAS PEREZ PEDRO a indicarle al ciudadano conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, para efectuarle una revisión de rutina a los documentos del vehículo, así como sus documentos personales, e igualmente una inspección a los pasajeros y su equipaje, informándole que dicha actuación se encontraba tipificada en los artículos 191, 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente. Solicitando la presencia del efectivo subalterno SM3. ADAMES RANGEL JHONATHAN, procediendo ambos efectivos militares a indicarles a los ciudadanos pasajeros que por favor descendieran de la unidad colectiva de transporte público y que mantuvieran en su poder su equipaje y mostraran su cedula de identidad, observando descender de la unidad de transporte público un (01) ciudadano en actitud nerviosa, esta de piel morena, pelo negro corto de aproximadamente 50 años de edad, contextura delgada de aproximadamente 1,62 de estatura, por lo que los efectivo militares procedieron a abordar a este ciudadano, solicitándole primeramente su cedula de identidad y quedando identificado como: Pérez Alberto Javier, C.I.E- 83.158.451, de 52 años de edad, Natural de la República de Colombia y Residenciado en Maracaibo Estado Zulia, seguidamente se le pregunto de donde venían y hacia donde se dirigían, informando verbalmente provenir de la ciudad de Maracaibo y dirigirse hacia su país de origen (república de Colombia) a realizar diligencias personales; dicho ciudadano poseía en su poder un bolso de color negro la cual se le informo que amparados en el artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal, su equipaje sería objeto de una inspección rutinaria, procediendo a realizar la requisa nombrada observando que dentro de dicho equipaje eran transportado una gran cantidad (inusual]) de insumos médicos (inyectadoras y suturas de uso quirúrgicos), procediendo al conteo de estos insumos, arrojando la cantidad ciento sesenta (16) inyectadoras y treinta (30) suturas de uso quirúrgicos; Una contabilizando estos insumos se le preguntó cuál era el motivo de la tenencia de este tipo de mercancía y si poseía algún que amparara la legal tenencia y el transporte de la misma hacia la zona fronteriza, informando el ciudadano que había adquirido estos insumos en la ciudad de Maracaibo y lo transportaba hasta Colombia para comercializar con ellos; en vista de esta irregularidad se le informo de manera clara y especifica al ciudadano; Pérez Alberto Javier, C.I.E- 83.158.451, que se encontraba detenido preventivamente por estar presuntamente incurso en un delito tipificado en el Código Penal Venezolano y sancionado en la Ley de Contrabando, así como tipificado en el decreto de emergencia adoptado por el estado venezolano para proteger la economía venezolana, y los bienes y servicios e igualmente se les informo que sería trasladado hasta la sede del Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento N° 112 con sede en el Sector Puerto Guerrero del Municipio Guajira del Estado Zulia, en conjunto con las evidencias colectadas, dando inicio a las 11:00 horas de la mañana a la lectura de sus derechos constitucionales que los asisten como presunto imputado de un hecho punible tal como lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal bajo todas las medidas de seguridad que el caso lo amerita a trasladar al ciudadano hasta la mencionada sede militar, una vez en puesto comando se procedió a realizar la retención de los 1.- ciento sesenta (160) unidades inyectadora Marca: Sterile Syimge With Needde de 10 ML y 2.- treinta (30) suturas de uso quirúrgico de Polypropylene de 4/0 (1.50 METRIC) Marca: Monofilament. Una vez obtenida la totalidad antes nombrado se procedió a establecer comunicación vía telefónica con el Abogado Adrian Segundo Villalobos Perche, Fiscal Decima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a quien se le hizo del conocimiento sobre el procedimiento efectuado, así mismo giro instrucciones de realizar las actuaciones urgentes y necesaria de ley correspondiente e igualmente recalco realizar acta de inspección técnica donde ocurrieron los hechos, formatos de cadena de custodias correspondientes y de igual se informa que se elaboró retención de las evidencias de interés criminalistico para ser resguardadas mediante cadena de custodia, quedando el ciudadano y las evidencias colectadas a la orden de la Fiscalía Decima Octava del Ministerio Público. Es todo. Termino se leyó y conformes firman…''.

De tal manera, que del acta ut supra transcrita se observa que los funcionarios actuantes se encontraban ejerciendo sus funciones inherentes a los servicios institucionales en el Marco de la Misión a Toda Vida Venezuela en el punto de control fijo denominado ‘’Peaje Guajira Venezolana’’, que se encuentra ubicado en el Sector Puerto Guerrero del Municipio Mara del estado Zulia, donde lograron observar a un vehículo de transporte público con las siguientes características: Marca: Chingo, Modelo: Blue Brid, Clase: Autobús, Tipo: colectivo, Color: multicolor, el cual pertenece a los colectivos Carretal que cubre la ruta de Maracaibo hasta Paraguachon, desplazándose el mismo en dicha dirección, por lo que procedió uno de los efectivos militares a indicarle al conductor del vehículo que se estacionara del lado derecho de la vía, a los fines de efectuarle una revisión de rutina tanto a sus documentos como a la unidad de transporte público, extendiéndose la misma a los pasajeros y al equipaje de estos, todo ello amparado en los artículos 191, 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, descendiendo de esta manera previa solicitud del efectivo militar, manteniendo en su poder su respectiva identificación (cedula de identidad) como su equipaje, logrando observar a una ciudadano de actitud nerviosa, lo cual despertó sospechas de los funcionarios militares, logrando quedar identificado como PEREZ ALBERTO JAVIER, preguntándole: ¿De dónde venía? Y ¿Hacia dónde se dirigía?, contestando de manera voluntaria y verbalmente que venía de la ciudad de Maracaibo y se dirigía hacia su país de origen que es la República de Colombia con el objetivo de realizar diligencias personales; evidenciándose además que tenía en su poder un (01) bolso de color negro contentivo de una gran cantidad de insumos médicos que al ser contados arrojaron la cantidad de: 1.- ciento sesenta (160) unidades inyectadora Marca: Sterile Syimge With Needde de 10 ML y 2.- treinta (30) suturas de uso quirúrgico de Polypropylene de 4/0 (1.50 METRIC) Marca: Monofilament, manifestando adicionalmente que dichos insumos habían sido adquiridos en la ciudad de Maracaibo y lo transportaba hasta Colombia para comercializar con ellos, todo ello previo cuestionamientos formulados que versan sobre: ¿Cuál era el motivo de la tenencia de ese tipo de mercancía y si poseía algún documento que amparara la legal tenencia y transporte de estos?, por lo que en vista de tal irregularidad procedieron a informar al ciudadano ya indicado que se encontraba detenido preventivamente por encontrarse incurso en un delito tipificado en el ordenamiento jurídico venezolano, continuando así el procedimiento instaurado.

Por consiguiente, dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano ALBERTO JAVIER PEREZ, en el Punto de Control Fijo denominado ‘’Peaje Guajira Venezolana’’, que se encuentra ubicado en el Sector Puerto Guerrero del Municipio Mara del estado Zulia, en su poder un (01) bolso de color negro contentivo de una gran cantidad de insumos médicos que al ser contados arrojaron la cantidad de: 1.- ciento sesenta (160) unidades inyectadora Marca: Sterile Syimge With Needde de 10 ML y 2.- treinta (30) suturas de uso quirúrgico de Polypropylene de 4/0 (1.50 METRIC) Marca: Monofilament, no mostrando ninguna documentación que indicara la legal procedencia, uso, traslado y/o la autorización por parte del Estado Venezolano o de alguna institución sobre los productos biológicos y quirúrgicos para su comercialización, lo cual afirma esto ya que el mismo manifestó a pesar de que manifestó de manera voluntaria en primer momento que: ‘’… venía de la ciudad de Maracaibo y se dirigía hacia su país de origen que es la República de Colombia con el objetivo de realizar diligencias personales…’’, y como segundo momento también de manera voluntaria que: ‘’…dichos insumos habían sido adquiridos en la ciudad de Maracaibo y lo transportaba hasta Colombia para comercializar con ellos…’’, lo cual a pesar de dicha espontaneidad de su parte a los cuestionamientos formulados por los efectivos militares, esto constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, encuadrándose perfectamente la denominada Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado, en virtud de que al detectar la conducta de nerviosismo por parte del aprehendido llevó a determinar la conducta previamente analizada tanto por la Instancia como por esta Sala, toda vez que el mismo: En primer lugar; tenía en posesión un (01) bolso de color negro contentivo de una gran cantidad de insumos médicos que al ser contados arrojaron la cantidad de: 1.- ciento sesenta (160) unidades inyectadora Marca: Sterile Syimge With Needde de 10 ML y 2.- treinta (30) suturas de uso quirúrgico de Polypropylene de 4/0 (1.50 METRIC) Marca: Monofilament, y, en Segundo Lugar; justificó la tenencia de dichos insumos médicos manifestando que habían sido adquiridos en Maracaibo y lo transportaba hacia Colombia para comercializarlo, lo cual hace acreditar que el mismo realizaba dicha conducta sin documentación legal que amparará el uso, transporte y comercialización de dichos productos, por lo que perfectamente se certifica su autoría en el hecho objeto del proceso, lo cual se constata del acta policial que ha sido previamente analizada por este Tribunal de Alzada.

De esta manera, por todo lo anteriormente explicado quienes aquí deciden pueden observar que el hoy imputado de autos no se encuentra eximente de responsabilidad penal, pues el tipo de objetos incautados, donde el primero de ellos: La Inyectadora, por ser un excelente instrumento médico insertado en un tubo que tiene una pequeña apertura en uno de sus extremos por donde se expulsa el contenido de dicho tubo, cuya finalidad y uso es el de introducir pequeñas cantidades de gases o líquidos en aéreas inaccesible o para tomar muestras de componente, mientras que el segundo de ellos: Las Suturas de uso quirúrgico, son polímeros sintéticos que pueden ser teñidos o no, ser monofilamentosos, que son absorbidos mediante un proceso de hidrólisis lenta en presencia de líquidos tisulares, los cuales tienen como fin único coser tejidos y mantenerlos unidos hasta la cicatrización, y que además por su alto valor en el mercado, por el déficit de adquisición de estos, se han convertido en materiales biológicos y quirúrgicos más hurtado en nuestro país. Siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país. A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, que establece lo siguiente:
‘’… Articulo 57. Contrabando de Extracción
Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo del destino original autorizado para el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente.

De igual forma, será sancionado con multa equivalente al doble del valor de los bienes o mercancías objeto del delito, no siendo en ningún caso menor a quinientas (500) Unidades Tributarias.

El delito expresado en la presente disposición será sancionado en su límite máximo y la multa llevada al doble, cuando los bienes extraídos o que haya intentado extraer sean mercancías priorizadas para el consumo de la población, provengan del sistema de abastecimiento del Estado o sean para distribución exclusiva en el Territorio Nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito, se procederá a la suspensión inmediata de los permisos y guías para el transporte y comercialización de mercancías, así como al comiso del medio de la mercancía.

Cuando los bienes objeto de contrabando de extracción hubieren sido adquiridos mediante el uso de divisas otorgadas a través de los regímenes cambiarios establecidos en el ordenamiento jurídico, provengan del sistema de abastecimiento del Estado, o su extracción afecte directamente el patrimonio público, los mismos serán objeto de confiscación, de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...''. (Resaltado de esta Sala)

De la norma que regula este tipo penal in comento, se deduce que el mismo se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, no sólo incumpla con los requisitos o controles aduaneros dentro del territorio nacional para extraer mercancías o bienes públicos o privados o circule con ellos por rutas o lugares sin la debida autorización del Estado -aquí se perfecciona el CONTRABANDO SIMPLE-, sino también cuando desvíe cualquier tipo de productos o mercancías de su destino original autorizado de acuerdo a la ley o intente extraerlos del territorio nacional, para que sean comercializados sólo dentro del territorio nacional; es decir, ''cuando quien los posee no pueda presentar ante la autoridad competente la documentación que lo autoriza para movilizar y controlar tales bienes'', que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre el patrimonio de tales bienes y la administración que de ellos hace el Estado en beneficio de sus habitantes, por lo que los hechos acaecidos en actas, donde el motivo de la aprehensión del procesado de autos ha sido porque transportaba productos que se utilizan para el uso exclusivo de la salud, donde actualmente el Estado Venezolano así lo ha regulado, por lo que los profesionales de la salud así como las instituciones hospitalarias están debidamente autorizados para el uso de dichos insumos, en virtud de que son útiles y necesarios para el suministro de medicamentos, toma de muestras, unión de tejidos que permiten la cicatrización de estos, etc; y, además que por sus características y cantidad requieren de una permisología previa por parte del Estado, la cual en ningún momento fue presentada al momento de la aprehensión ni se encuentra consignada en las actas hasta este estado procesal, es por lo que provisionalmente se subsumen en la calificación jurídica en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
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Aunado a ello, se puede precisar que este tipo de delito tiene verbos rectores que hacen determinarlo en las conductas desplegadas por el imputado de autos, los cuales versan en la omisión o desvío de extraer bienes que sean de abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la documentación en materia de exportación correspondiente, perfeccionándose el mismo cuando la persona que tenga el bien, producto o mercancía, no presente documentación alguna que permitan su exportación legal.

De este modo, el delito de Contrabando de Extracción, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas, como contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio está contenida en la Ley Orgánica de Precios Justos, establecida principalmente para la consolidación del orden económico socialista productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.

Así se tiene que, la Ley Orgánica de Precios Justos, tiene como objetivos generales y fundamentales, la consolidación del orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades, proteger al pueblo contra las prácticas de acaparamiento, especulación, boicot, usura, que afecte el acceso a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad, entre otros.

De tal manera que esta Alzada observa, que en este caso en particular, en inicio, el hecho que el hoy imputado ALBERTO JAVIER PEREZ, llevara este tipo de productos como lo son 1.- ciento sesenta (160) unidades inyectadora Marca: Sterile Syimge With Needde de 10 ML y 2.- treinta (30) suturas de uso quirúrgico de Polypropylene de 4/0 (1.50 METRIC) Marca: Monofilament, los cuales son utilizados como insumos quirúrgicos y biológicos, sin documentación alguna, en un municipio cercado con la República de Colombia, dirección hacia la frontera, y no obstante que este manifestó que los mismos fueron adquiridos en Maracaibo y que serian comercializados en el país vecino, sin que en ese momento no presentara documentación para justificar su propiedad, ni mucho menos documentación que justificara su transporte, tales como:

- La inscripción por ante el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria (SACS), el cual permite a toda persona bien sea esta natural o jurídica, pública o privada, que realice actividades de transporte, el comercio, la distribución, la movilización de materiales y equipos de salud, que soliciten en los casos que corresponda el registro de la naturaleza de su actividad, a los fines de garantizar la salubridad y conservación de los diversos productos biológicos, químicos o quirúrgicos.

-La guía única de movilización seguimiento y control de Medicamentos de fecha 01 de octubre de 2014 publicada en la Gaceta Oficial N° 40.509, conocida como ‘’Guía Farmapatria’’, el cual es un documento indispensable para el tránsito de medicamentos entre empresas del ramo de salud, sean droguerías, farmacias o laboratorios, que se obtiene por ante el Sistema Integral de Control de Medicamentos (SICM), estableciendo está en su artículo 1 lo siguiente:
‘’…Articulo 1.
Implementar la Guía Unidad de Movilización, Seguimiento y Control de Medicamentos prevista en el Sistema de Control de Medicamentos (SICM) a los fines de controlar y hacer seguimiento de la importación de materia prima para la fabricación de medicamentos, productos terminados los inventarios y la recepción y despacho de toda la cadena de comercialización o distribución de medicamentos y otros productos farmacéuticos registrados ante el Ministerio del Poder Popular para la Salud y cualquier otra actividad vinculada a la materia en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, incluso en los regímenes fronterizos especiales…’’.

En tal sentido, se observa que esta guía como instrumento o herramienta de quienes ejercen hoy en día actividades de comercio, permite a estos bien sean persona naturales o personas jurídicas, garantizar el traslado en las condiciones adecuadas de los productos que versen sobre la actividad de salud, por lo que la referida gaceta a pesar de que no especifica de manera detallada cuales son los productos que están sujetos a esta guía, indica ‘’…comercialización o distribución de medicamentos y de otros productos farmacéuticos…’’, por lo que se puede evidenciar que en el caso que hoy nos ocupa los tipos de productos transportados por parte del detenido de autos se encuadran dentro de estos últimos, en virtud de que pertenecen al área farmacéutica y de salud, por lo que el transportar estos tipos de rubros en general se requiere como mínimo demostrar su procedencia legal y si es el caso de transportarlo vía terrestre, requiere de otros requisitos de ley, máxime cuando se presume que va ser extraído del territorio nacional, ya que no se debe olvidar que el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos se configura por acción o por omisión del sujeto activo, y es por ello, que en este caso, le asiste la razón al Ministerio Público en cuanto a la imputación de este delito, sin olvidar que se trata de una calificación jurídica provisional que dependerá del resultado de la investigación penal que se ha iniciado, donde de acuerdo al acta policial que fue uno de los elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control en su decisión, para analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, hicieron que considerara que el imputado ALBERTO JAVIER PEREZ se encuentra en uno de los supuestos, como lo es el poseer los insumos médicos sin ninguna documentación legal que justificara su posesión y/o propiedad ni su destino; por lo que la recurrida se encuentra ajustada a derecho cuando decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano ALBERTO JAVIER PEREZ en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).

En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano ALBERTO JAVIER PEREZ, plenamente identificado en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir el referido ciudadano es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue la libertad inmediata como lo solicitó la defensa pública, por lo que se acuerda mantener la medida de coerción dictada por el Tribunal de Instancia. Así se decide.-

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos la falta de motivación de la decisión recurrida, pues del análisis del fallo se evidencia todo lo contrario, la instancia dio respuesta de forma pormenorizada a cada planteamiento formulado por la defensa pública, resolviendo de forma clara y precisa del por qué no le asistía la razón para la procedencia de la medida de coerción personal solicitada, acotando además que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos nombrados en la decisión son suficientes para imputarle al mencionado ciudadano, la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, atendiendo además a las anteriores consideraciones de este Tribunal Colegiado, al analizar las circunstancias de la aprehensión, de lo cual se desprendieron los diferentes elementos de convicción, que devienen del procedimiento instaurado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 112 Primera Compañía- Segundo Pelotón.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, el hoy imputado participo en un hecho delictivo que atenta directamente contra los procesos productivos del país.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado ALBERTO JAVIER PEREZ, y de la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:
“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“…Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:

“…De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos…''. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que la instancia indico que quedo determinado por la posible pena que pudiese llegare a imponer, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el Estado Venezolano, por cuanto el delito tiene como elemento principal el trafico o comercio de materiales de insumos médicos que afectan tanto a las grandes como medianas empresas (bien sean privadas o públicas) que se dedican a la distribución y/o comercialización de materiales de insumos médicos, sin embargo se verifica que en el mismo; es decir, para que este delito de pueda configurar, debe existir los verbos rectores antes indicado, por lo que se puede considerar que el presunto autor del hecho punible pueda obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal, toda vez que mostro una actitud nerviosa y a pesar de que manifestó el animus de comercializar dichos materiales de insumos médicos en la República de Colombia, no quita que se pueda ver afectadas las diligencias de investigación.

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que cuando la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también las circunstancias del caso en particular, especialmente, por el hecho que el imputado ALBERTO JAVIER PEREZ no pudo justificar legalmente la procedencia ni destino del material que se le incautó, lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de la medida de coerción personal en este caso, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…).” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que en opinión de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el indiciado y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituye las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del procesado de actas, la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado a que evidencia esta Alzada que las personas a las que les fueron incautados los materiales médicos, no pertenecen a organismos autorizados para su venta y distribución, siendo necesario señalar el contenido de los artículos 32 y 33 de la Ley Orgánica de la Salud, los cuales establecen lo siguiente:

“…De la Contraloría Sanitaria
Artículo 32.- La Contraloría Sanitaria comprende: el registro, análisis, inspección, vigilancia y control sobre los procesos de producción, almacenamiento, comercialización, transporte y expendio de bienes de uso y consumo humano y sobre los materiales, equipos, establecimientos e industrias destinadas a actividades relacionadas con la salud.
Artículo 33.- La Contraloría Sanitaria será responsabilidad del Ministerio de la Salud. El ejercicio de esta competencia podrá ser delegado por el ministro sólo a los efectos de la fiscalización y supervisión del servicio.

La Contraloría Sanitaria garantizará:
Los requisitos para el consumo y uso humano de los medicamentos, psicotrópicos, cosméticos y productos naturales, de los plaguicidas y pesticidas, de los alimentos y de cualesquiera otros bienes de uso y producto de consumo humano, de origen animal o vegetal.” (Subrayado de la Sala)

De esta manera, es evidente que el organismo autorizado para el manejo de insumos y materiales médicos viene a ser la Contraloría Sanitaria, tal como quedó establecido en la disposición transcrita ut supra.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a los recurrentes al indicar que la decisión impugnada ha causado un gravamen irreparable a sus defendidos al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, a su parecer, se violentó el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente ALBERTO JAVIER PEREZ fue aprehendido en actos que van en contra de los procesos productivos del país.

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra del ciudadano antes mencionado, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

De tal manera, se puede evidenciar que una vez analizada la recurrida, considera esta Sala que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a la transgresión de los preceptos constitucionales relacionados a la Tutela Judicial Efectiva, el derecho a la Defensa y el Debido Proceso, por lo que se debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, la libertad, el Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…’’.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

''…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…''.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Del contenido up supra citado, considera este Tribunal de Alzada que debe entenderse, en primer término, por tutela judicial efectiva como uno de los derechos fundamentales (derechos humanos) que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que desarrollan las demás leyes de la República, junto al debido proceso y que éste último a su vez, también consagra el derecho a la defensa; siendo entonces, que la tutela judicial efectiva es una garantía de rango constitucional que tiene toda persona, no sólo de acceder a los órganos de justicia, de tener acceso a mecanismos de defensa, sino también de obtener respuesta oportuna con respuestas ajustadas a la ley y a la justicia.

En tal sentido, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, estando obligados los órganos jurisdiccionales a dar una respuesta acertada, veraz y oportuna sobre las pretensiones que realicen las partes, debiendo emitir decisiones coherentes, claras y concisas, realizando el proceso de subsunción de los hechos al derecho.

Acorde con la garantía fundamental de Tutela Judicial Efectiva, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 369, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…También ha sido criterio de esta Sala, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, así como la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también debe garantizarse una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental que conduce a la parte dispositiva del fallo. Vid. Sentencia 554 del 16 de octubre de 2007 ponente Blanca Rosa Mármol de León…”. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, se tiene que el principio de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el acceso a los órganos jurisdiccionales, así como también el derecho de obtener decisiones en forma oportuna y veraz, garantizando que los fallos emitidos por los Jurisdicentes, deben estar revestidos de una motivación clara, razonada y coherente sobre todos y cada unas de las pretensiones solicitadas por las partes intervinientes, en las cuales se exteriorice la subsunción del hecho concreto con el derecho debatido.

Por su parte, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por otra parte, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa, la Libertad Personal y Debido Proceso, como principios y garantías establecidas en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial, de fecha 20 de noviembre de 2017, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo Inspectora para el Control de Actuación Policial, donde dejaron constancia de la siguiente actuación.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 20 de noviembre de 2017, siendo presentado los imputados de autos, ante el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 21 de noviembre de 2017, donde la Jueza de Control impuso a los hoy imputados de sus derechos y garantías constitucionales entre ellos el derecho a la asistencia de la Defensa Técnica, manifestando el ciudadano ALBERTO JAVIER PEREZ, que no contaba con defensa que lo asistiera en dicho acto, por lo que la secretaria procedió a realizar llamada telefónica a la coordinación de la defensa pública a fin de que designen un defensor público de guardia correspondiéndole a la Defensora publica N° 21 ABOG. MARIESTHER FUENTES, y estando presente en la sala de este Despacho expone: Ciudadana jueza acepto la designación; igualmente se le impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 127, 128 y 129 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a informarles de los hechos que se le atribuye, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que el imputado ALBERTO JAVIER PEREZ, no rindió declaración alguna.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de una Medida de Coerción Personal solicitada por la Vindicta Pública, la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario, contenido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa que la aprehensión de los imputados de autos, fue realizada por los funcionarios actuantes quienes los notificaron de sus derechos, de conformidad con el artículo 44.1 en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se observa de las actas que la Jueza de instancia, en la audiencia de presentación de imputados, explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, le dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolos de las garantías constitucionales que le asistía, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de los imputados de marras ni además el Juez violento la faculta que tiene de llevar el control del proceso en la presen fase procesal. Así las cosas, este ad quem estima pertinente declarar sin lugar lo alegado por la defensa en cuanto a la violación de los derechos y garantías constitucionales al momento del decreto de la medida de coerción dictada por la Instancia. Así se decide.-

En mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional en el derecho MARIAESTHER FUENTES HERNANDEZ, Defensora Público Auxiliar Vigésima Primera (21°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en carácter de defensor público del ciudadano ALBERTO JAVIER PEREZ, y en consecuencia CONFIRMA la decisión Nro. 1208-17 de fecha 21 de Noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: Con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano antes identificado, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo2 34 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Con lugar la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; TERCERO: Proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: Oficiar a la Guardia Nacional Bolivariana de Comando de Zona N°11 Destacamento N°112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, a los fines de realizar el R9 y el R13; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional en el derecho MARIAESTHER FUENTES HERNANDEZ, Defensora Público Auxiliar Vigésima Primera (21°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en carácter de defensor público del ciudadano ALBERTO JAVIER PEREZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 1208-17 de fecha 21 de Noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de febrero del año 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Presidente de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO YENNIFFER GONZALEZ PIRELA (s)
Ponente

EL SECRETARIO (s)

WILFREDO SANCHEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 079-18 de la causa No. VP03-R-2017-001539.-
EL SECRETARIO (s)

WILFREDO SANCHEZ