TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, seis (06) de Febrero de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001158 Decisión No. 085-2018

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIERREZ

Visto el Recurso de Apelación de Autos presentado por la profesional del derecho MARIA ALEXANDRA GONZALEZ CARVAJAL, en su condición de Defensora Pública Vigésima Octava (28°) de Indígena y Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA, identificación Nº E-19.640.0992, contra la decisión Nº 365-17 de fecha 16 de Agosto de 2017 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, NEGÓ la Formula Alternativa del Cumplimiento de la Pena destino de establecimiento a Régimen Abierto, a favor del penado ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 08 de Enero de 2018, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente del Juez Profesional MANUEL ARAUJO GUTIERREZ.

Posteriormente, en fecha 11 de Enero de 2018, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS; y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho MARIA ALEXANDRA GONZALEZ CARVAJAL, en su condición de Defensora Pública Vigésima Octava (28°) de Indígena y Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del penado ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA, contra la decisión Nº 365-17 de fecha 16 de Agosto de 2017 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Inició su apelación la Defensa Pública indicando que: “la Defensa solicitó En fecha dieciséis (16) de agosto de 2017, el Juzgado Tercero de Ejecución de éste Circuito Judicial Penal, mediante decisión número 365-17 niega el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena como lo es la libertad condicional al ciudadano ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA, En este sentido, es menester realizar las siguientes consideraciones el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de igualdad ante la ley de modo que ningún ciudadano nacional o extranjero debe ser sometido a discriminación de cualquier tipo, el cual es recogido en el artículo 7 del Código Orgánico Penitenciario y al establecer el a quo que debido a la imposibilidad de registrar en el sistema de antecedentes penales al defendido por cuanto a su vez éste no se encuentra registrado en el SAIME comporta una especie de discriminación por la nacionalidad extranjera del mismo, ya que, la carga de tal registro no recae en él sino en el Estado a través de sus oficinas migratorias, adicional a la notificación consular que se debe realizar, tal como lo establece el artículo 44 ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podemos concluir que cualquier ciudadano que no se encuentre registrado en el sistema del SAIME pierde el derecho a optar a cualquiera de las formulas alternativas de cumplimiento de pena prevista en la ley, cuando nuestra Carta Magna no dispone tal imposibilidad ni el Código Orgánico Procesal Penal…”

Continuó explicando que: “Durante la celebración de audiencia oral efectuada el 10 de agosto de 2017 solicitó se acordara la formula alternativa de cumplimiento de pena como lo es régimen abierto, ya que, se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, norma vigente y más favorable, y la cual no exige taxativamente la obtención de los antecedentes penales, los cuales en dos oportunidades fueron solicitados por el Tribunal tal como se desprende de la causa, y según las cuales de acuerdo con la División de Antecedentes Penales del Ministerio para el Poder Popular de Relaciones Interiores, Justicia y Paz el defendido no se encuentra registrado y pretender sancionar al defendido por no encontrarse registrado en la base de datos del SAIME, coartando su derecho a gozar de la formula alternativa de cumplimiento de pena como lo es Régimen abierto, es una obligación que comporta un formalismo inútil, innecesario, y el cual se contrapone con otros principios de relevancia como el derecho a la libertad y a obtener progresivamente formulas alternativas de cumplimiento de pena, y el cual se encuentra igualmente prohibido por nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 26,( omissis)..."

Determinó quién apela que: “… La defensa considera que la negativa a la procedencia de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena como lo es régimen abierto en base a los argumentos esgrimidos por el Juzgado 3º de Ejecución es caer en un formalismo exacerbado, aunado a que el recurrido tenía otras alternativas para constatar si el defendido presentaba otra condena anterior como lo sugirió esta defensa durante la celebración de la audiencia oral, lo cual pudo verificar además el juez a quo a través del SISTEMA INDEPENDENCIA al cual tiene acceso todo los jueces de la República. Aunado a que la buena fe se presume y la mala tiene la carga el Ministerio Público de demostrarla, y durante todo el proceso penal no se comprobó que el defendido presentara otra causa y mucho menos una sentencia previa y no consta en el expediente haya tenido mala conducta durante su reclusión…”.

Asimismo, expuso que: “Se hizo hincapié sobre la presencia en la causa de la constancia de concubinato, emitida por el Consejo Comunal Cassiano Lossada, según la cual el defendido mantiene una relación de hecho con la ciudadana MARILIN MACHADO, quien es venezolana, desde hace más de trece (13) años, con lo cual demuestra que tiene arraigo en el país y con las consecuencias jurídicas que genera, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Por lo tanto podemos concluir que la negativa de la procedencia del beneficio de régimen abierto a favor del defendido no esta ajustada a derecho y por ende lo correspondiente es revocar dicha decisión"

Puntualizó quien apela que: “…En el presente caso el defendido fue clasificado en el grado de MINIMA seguridad, así como, tiene un pronóstico de conducta FAVORABLE, según informe de fecha 21 de marzo de 2017, y el Tribunal recurrido ni ningún otro le ha revocado alguna de las formulas alternativas de cumplimiento de la pena, es decir, se cumplieron cada uno de los requerimientos previsto en la ley, aunado a que el penado presentó oferta de trabajo y constancia de residencia las cuales fueron debidamente verificadas…”

Alegó la Defensa de Autos que: “…Negar el otorgamiento de la formula alternativa de cumplimento de la pena al defendido por las razones expuestas por el Tribunal violenta el principio de progresividad, igualdad, debido proceso, tutela judicial efectiva, ya que, se encuentran llenos todos los requisitos para el otorgamiento del beneficio y no consta ninguna decisión o información de centro penitenciario alguno del cual se desprenda que el defendido haya incurrido en delito o falta durante el cumplimiento de la pena, aunado a los argumento up supra esgrimidos…”.

Como pruebas del presente recurso de apelación, promovió: "Conforme a los artículos 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal promuevo las actas que componen la presente causa y pido que para ello se remita el expediente a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente recurso.”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Pública solicitando que: “Solicito que al presente recurso de apelación se le dé el curso de ley y sea declarado con lugar en la definitiva desde la Sala de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente, revocando la decisión número 365-17 de fecha dieciséis (16) de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Ejecución de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual niega la fórmula alternativa de cumplimiento de pena como lo es régimen abierto al ciudadano ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA y se ordene al recurrido otorgar la referida formula...”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Las profesionales del derecho JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA, ALÍ ALBERTO MORALES AVILE, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliares adscritos a la Fiscalía 27° del Ministerio Público, dieron contestación al recurso interpuesto, argumentando lo siguiente:

Iniciaron su contestación los Representantes del Ministerio Público indicando que: “ ..En fecha 07 de Noviembre de 2014, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, procedió a dictar el correspondiente auto de Ejecución y a efectuar los Cómputos de Pena, y posteriormente en fecha 16 de Agosto de 2017 DECLARA LA NEGATIVA DE LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DE REGIMEN ABIERTO, dictada en contra del penado de autos…”

Continuaron explicando que: “…Observaron estos representantes Fiscales que de la revision efectuada a las actas que conforman la presente causa, corre inserta la Sentencia dictada por el Juzgado Noveno en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia de fecha 30-05-204, a cumplir la pena de TRECE AÑOS DE PRESIDIO por la comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio de RONNY DANIEL SOLARTE PIRELA, lo cual partiendo de la fecha de ocurrencia de los hechos consecuentemente denota que el mismo le es aplicable por ser procedente en derecho las normativas establecidas para la Fase de Ejecución de la Sentencia en atención a la formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, lo establecido en el antes citado articulo 500 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, teniendo ellos su fundamento jurídico en el Principio de Legalidad y debido proceso …”
Determinaron quienes contestan que: “ Ahora bien, de la narrativa penal antes señalada, se desprende explícitamente cuales son los requisitos para otorgar el beneficio antes señalado, en atención al requerimiento de que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad, es necesario verificarlo con los antecedentes penales lo cuales por el hecho del que penado de autos de nacionalidad extrajera no puede ser verificado tal situación…”
Asimismo, expuso que: " Ello ya que con sus datos de identificación tal verificación resultaría nula por cuanto su identidad no existe registrada en la División General de Antecedentes Penales, lo cual a criterio de quienes suscriben otorgar al penado de auto dicho beneficio vulneraria el principio de seguridad jurídica, debido a que no pudo ser demostrado en actas que el mismo se ha cometido o no otro ilícito penal con anterioridad fuera de la Jurisddicion del Estado Zulia, y que haya podido dar a lugar a alguna revocatoria de alguna Formula Alternativa otorgada al mismo con anterioridad, referencia esta efectuada en virtud a lo citado por la defensa en relación a la verificación que hiciera el tribunal en el sistema Independencia…”

Esgrimió, asimismo, que: “…En ese sentido, considera quienes suscriben que otorgarle una Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena a un privado de libertad que se encuentre cumpliendo condena y sea el mismo de Nacionalidad Extrajera pone en riesgo que el mismo de efectivo cumplimiento a la pena que le fue impuesta siendo un deber al cual estamos llamados las autoridades designadas por el Estado Venezolano quedando así como una falacia el castigo impuesto al mismo…”

En razón de lo previamente explicado, concluyó el Ministerio Público que: “...Es importante señalar que el penado de autos es de nacionalidad extranjera y se encontraba en el país de manera ilegal al momento de cometer el hecho punible, razón por la cual de acuerdo a la legislación venezolana vigente lo procedente en derecho seria que el mismo una vez cumpla la pena impuesta por el Estado Venezolano se puesto a la orden del SAIME para ser deportado a su país de origen según lo establecido en el articulo 38 numerales 1 y 2 de la Ley Extranjería y Migración. Con base a lo anteriormente expuesto, solicitamos muy respetuosamente a los Magistrados de la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer del Recurso de Apelación interpuesto, declare sin lugar lo solicitado por la defensa y confirme la decisión dictada por el Tribunal…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho MARIA ALEXANDRA GONZALEZ CARVAJAL, en su condición de Defensora Pública Vigésima Octava (28°) de Indígena y Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia se centra en impugnar decisión Nº 365-17 de fecha 16 de Agosto de 2017 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se declaró Sin Lugar la solicitud de otorgamiento del Régimen Abierto, como Formula Alternativa del Cumplimiento de la Pena, a favor del penado ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA, impugnando la recurrente como eje central en su recurso de apelación la violación del principio de progresividad, igualdad, debido proceso, tutela judicial efectiva, destacando además que a su criterio se encontraban llenos los extremos o requisitos del articulo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al régimen abierto, por lo que propone que posible solución se ordene al Tribunal de Ejecución Tercero que otorgue el régimen abierto como formula alternativa al cumplimiento de la pena.

Al respecto, la Sala para decidir observa lo siguiente:

En fecha 30.05.2014 el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio, mediante decisión Nº 021-14, condenó a los ciudadanos RICARDO JOSE RODRIGUEZ GARCES, titular de la Cédula de Identidad Nº V.-20.146.272 Y ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA, identificación Nº E-19.640.0992, por la comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, a titulo de COAUTORES, en consecuencia los condeno a cumplir una pena de TRECE (13) AÑOS DE PRESIDIO, mas las accesorias de Ley.

Efectivamente, del estudio de las actuaciones subidas en apelación, esta Sala constata, que en fecha 16 de agosto de 2017, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante resolución Nro. 365-17, negó el otorgamiento del Régimen Abierto a favor del ciudadano ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA.

En ese orden de ideas, es necesario señalar que, en materia de ejecución de la pena, el Juez o Jueza de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, le corresponde ejecutar o hacer ejecutar las penas y medidas de seguridad, es decir, materializar la voluntad expresada por el Juez que dictó la Sentencia respectiva, en este sentido, debe vigilar que la pena impuesta, se cumpla dentro de los parámetros fijados por el legislador, atendiendo los lineamientos y normativas previstos en la ley para el otorgamiento de cualquier Fórmula Alternativa del Cumplimiento de la Pena, teniendo como premisa fundamental el control y el respeto de los derechos del penado. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrina sobre la función del Juez o Jueza de Ejecución en el siguiente sentido:

“(omisis)…Sin duda que, una de las funciones más relevantes del Juez de Ejecución Penal, es el control del respeto a los derechos del condenado, quien nadie duda tiene derechos: a) los fundamentales, inherentes a toda persona humana, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales, consagrados en las Constituciones a favor de todas las personas y que no se pierden por efectos de la condena penal, y b) los específicos, que se derivan de la sentencia condenatoria, de la particular relación que se establece entre el sancionado y el Estado que lo condenó.

La figura del Juez de Ejecución penal está vinculada, en principio, a la protección de los derechos humanos, en los cuales se basa igualmente el derecho de ejecución penal. Su intervención es una consecuencia del principio de la humanización de la pena uno de los postulados de la moderna política criminal que pone especial énfasis en la protección de los derechos del condenado”. (Sentencia No. 1709, de fecha 07.08.2007).

Sobre la base de lo anteriormente indicado, este Órgano Superior considera oportuno esgrimir que la pena, tiene asignada funciones de control formal y sustancial. La función de control formal, versa sobre el tiempo de cumplimiento de la pena, esto es sobre el quantum; mientras que la función de control sustancial, según el procesalista Alberto Binder, implica la eficacia en cuanto a la finalidad de la pena; el control al respeto de los derechos fundamentales de los condenados; sobre las sanciones disciplinarias y; sobre la administración penitenciaria (Cfr. Autor citado. “Introducción al Derecho procesal Penal”. 2° Edición actualizada y ampliada. Buenos Aires. Ad-Hoc S.R.L. 1999).

Ahora bien, teniendo en consideración lo establecido supra, este Tribunal de Alzada pasa a revisar los fundamentos de la decisión recurrida, que a la letra dice:

“Corresponde a este Tribunal emitir formal pronunciamiento con relación a la viabilidad procesal y jurídica en la presente causa del penado ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA, Colombiano, nacido en fecha 12-02-1985, identificación Nº: E-19.640.992,, en relación a la fórmula alternativa de cumplimiento de pena como lo es el Régimen Abierto, de conformidad con lo establecido en los artículos 69 y 488 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone sobre la competencia en materia de ejecución de penas o medidas de seguridad impuestas, asimismo el otorgamiento de Establecimiento Abierto. De igual manera el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal establece la competencia en el sentido de que:

“Al tribunal de ejecución corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:
1.- Todo lo concerniente a la libertad del penado, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena;
2.- La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona;
3.- El cumplimiento adecuado del régimen penitenciario. A tales fines, entre otras medidas, dispondrá las inspecciones de establecimientos penitenciarios, que san necesarias, y podrá hacer comparecer ante sí a los penados con fines de vigilancia y control.

El Penado: ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA, titular de la cedula de identidad N°: E-19.640.992, fue condenado a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, a titulo de Coautores, en perjuicio de RONNY DANIEL SOLARTE PIRELA.-

FUNDAMENTOS Y MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal Tercero de Ejecución en Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Penal del Estado Zulia, considera pertinente argumentar de conformidad con lo establecido en el Artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario lo siguiente:

“El destino a establecimiento abierto podrá concederse por el Tribunal de ejecución a los penados que hayan extinguido, por lo menos, una tercera parte de la pena impuesta, que hayan observado conducta ejemplar y que pongan de relieve espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad”. (La negrita es del Tribunal)

Asimismo, el Tribunal considera que de acuerdo a lo previsto en el Artículo 500 del Código O6rgánico Procesal Penal, que señala lo siguiente:

“…El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el Tribunal de Ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido por lo menos, un tercio de la pena impuesta….
Además para cada uno de los casos anteriormente señalados deberán concurrir las circunstancias siguientes:
….3.- Pronóstico de Conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un medico o medica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación del dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los o las especialistas, a estudiantes del último año de la carrera de derecho, psicología, trabajo social, y criminología, o médicos o médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como medico o medicas titulares de equipo técnico. (El Subrayado y Negrilla del Tribunal).

Por todo lo antes expuesto, y en base a las consideraciones y fundamentos indicados, en vista del análisis que se realizará a todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa este Tribunal lo siguiente:

Consta del folio (160-161) de la presente Causa, Decisión N° 010-16; de fecha 11-01-2016, mediante la cual este Juzgado de Ejecución realizo Cómputo de Pena con Redención, y donde se evidencia que el penado ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA, titular de la cedula de identidad N°: E-19.640.992, cumplió la 1/3 parte de la pena en fecha 16-04-2014, tiempo éste que se encuentra cumplido.-

De igual manera consta del folio (208) de la presente Causa, Informe de Clasificación, emanado del Ministerio para el Poder Popular para el Servicio Penitenciario, referente del penado ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA, donde señalan: Se emite consideración Favorable, Considerando que el penado ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA, se encuentra APTO y reúne los requisitos mínimos necesarios para el beneficio solicitado.

Ahora bien, si es cierto que el penado de autos se encuentra con un Pronostico Favorable y una Clasificación de Mínima, se observa que el penado no se encuentra registrado en la base de datos suministradas por el Servicio de Identificación Migración y Extranjería (SAIME), por tal sentido no puede ser incluido en el Sistema para la gestión de Antecedentes Penales.

Es por lo que este Tribunal considere que lo procedente en derecho es NEGAR la fórmula alternativa del cumplimiento no puede optar a la fórmula alternativa del cumplimiento de la pena de DESTINO A ESTABLECIMIENTO ABIERTO Ó RÉGIMEN ABIERTO, para el penado ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA, titular de la cedula de identidad N°: E-19.640.992, por no cumplir con todos los requisitos establecidos en el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, en concordancia con el Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO TERCERO DE EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA EL BENEFICIO DE RÉGIMEN ABIERTO al penado ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA, titular de la cedula de identidad N°: E-19.640.992,. Notifíquese al Ministerio Público Fiscal Vigésima Séptima (27°) del Ministerio Público a la Defensa y al penado. Regístrese la presente Resolución en los libros respectivos…”

De la trascripción anterior, evidencia esta Alzada que la decisión recurrida se pronunció con respecto a la viabilidad procesal y jurídica para el otorgamiento de la Fórmula Alternativa del Cumplimiento de la Pena como es el Destino a Régimen Abierto, procediendo a verificar los requisitos establecidos en el artículo 65 de la Ley del Régimen Penitenciario y el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (derogado), en la causa seguida al penado ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA, quien fuera condenado a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, a titulo de Coautores, en perjuicio de RONNY DANIEL SOLARTE PIRELA, señalando la instancia que riela a los folios (159 al 160) cómputo de pena con redención, donde se evidencio que el penado ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA, cumplió la 1/3 parte de la pena en fecha 16-04-2014, tiempo éste que se encuentra cumplido.

Asimismo destacó el a quo en la recurrida que según informe de Clasificación, emanado del Ministerio para el Poder Popular para el Servicio Penitenciario, se constato que el penado ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA, se encuentra APTO y reúne los requisitos mínimos necesarios para el beneficio solicitado, sin embargo el a quo preciso que si es cierto el penado de autos se encuentra con un Pronostico Favorable y una Clasificación de Mínima, pero detalla en la decisión recurrida que el penado no se encuentra registrado en la base de datos suministradas por el Servicio de Identificación Migración y Extranjería (SAIME), por tal sentido no puede ser incluido en el Sistema para la gestión de Antecedentes Penales, en consecuencia NEGO EL BENEFICIO DE REGIMEN ABIERTO.

Al respecto observa este Tribunal Colegiado en cuanto a la presunta vulneración de preceptos constitucionales denunciando por la recurrente, ante la negativa de la instancia al otorgamiento de una de las formulas alternativas del cumplimiento de la pena, a favor de su defendido el penado ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA, denunciando que el a quo señaló el incumplimiento de uno de los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (derogado), para que los penados o penadas opten a una de las formulas alternativas de cumplimiento de la pena, en este caso particular Régimen Abierto, según se evidencia del cómputo de pena con redención que riela a los folios (159 al 160) de la causa principal.

Del mismo modo, observa esta Alzada que si bien el a quo en la decisión recurrida que el penado no se encuentra registrado en la base de datos suministrado por el Servicio de Identificación Migración y Extranjería (SAIME), por lo que no puede ser incluido en el sistema para la gestión de los antecedentes penales.

Ahora bien, del análisis de la decisión recurrida, del recurso de apelación, así como de las actas que integran la presente causa, se desprende que el Juez Tercero de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, como órgano jurisdiccional llamado a materializar las penas impuestas por los Jueces de Instancia, mediante sentencia definitivamente firme, y a quien corresponde determinar con exactitud el momento a partir del cual el penado comenzará a gozar de los beneficios de ley, no hizo una correcta aplicación del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines del otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Destino de Régimen Abierto, el cual establece:

“…El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por los menos, una cuarta parte de la pena impuesta…
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:
1.- Que no haya cometido delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena…”.

Circunstancia que aun no ha sido corroborada, puesto que el ciudadano ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA, identificación Nº E-19.640.0992, quien fue condenado en fecha 30.05.2014 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio, mediante decisión Nº 021-14, por la comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, a titulo de COAUTORES, en consecuencia los condeno a cumplir una pena de TRECE (13) AÑOS DE PRESIDIO, mas las accesorias de Ley, el mismo presenta una condición de extranjero que imposibilita, la obtención de información sobre la posible comisión de algún delito o falta por cuanto no se encuentra registrado en la base de datos suministrado por el Servicio de Identificación Migración y Extranjería (SAIME), Sin embargo, el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien, es cierto el cual indica que el penado no puede haber cometido algún delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de pena, requerimiento que es concurrente con el resto de los contenidos en la citada norma, para el otorgamiento de los beneficios post-procesales de trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y la libertad condicional, en el caso de marras debe verificar la instancia que el penado no haya cometido no puede haber cometido algún delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de pena.
.

Así se tiene, que las restricciones que establece el Código Orgánico Procesal penal para optar a los beneficios post procesales, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que no debe entenderse que se atenta contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intenta mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los colectivos, por lo que si bien la tendencia es el cumplimiento de las penas impuestas mediante los beneficios de ley, aplicándolas con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria, no obstante, deben cumplirse con los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico para su otorgamiento, ello con el objeto que quede asegurada la rehabilitación del penado, y que no quede en la sociedad una sensación de impunidad.

No obstante, este Tribunal Superior no puede desconocer el hecho que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en fecha 21 de abril de 2008 mediante sentencia Nº 635, entre otros pronunciamiento suspendió la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia de ello, ordenó se aplicara en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, la misma Sala en fecha 17 de diciembre de 2014, en sentencia Nº 1836, dejó sin efecto la medida cautelar de suspensión de la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460 y 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordada en la precitada sentencia.

A mayor abundamiento, estiman estos jurisdicente necesario citar el más reciente criterio con respecto a la limitación establecida en los referidos artículos para optar a las medidas alternativas de cumplimiento de penas, en sentencia N° 245, de fecha 29 de marzo de 2016, donde la Sala Constitucional reiteró lo siguiente:

De lo transcrito supra, la Sala № 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Penal expresó las razones de hecho y de derecho por las cuales confirmó la sentencia apelada, luego de considerar y aplicar lo dispuesto expresamente por el legislador penal en el Parágrafo Único del artículo 357 del Código Penal, exceptuando de beneficios tanto procesales como de cumplimiento de pena a quienes sean procesados y condenados, entre otros, por el delito de asalto a transporte público…(Omissis)…

De igual modo, y con relación a lo expresado por la parte actora respecto a la sentencia dictada por esta Sala el 21 de abril de 2008 en el expediente № 2008-0287; en uso de la notoriedad judicial, la Sala estima oportuno traer a colación a través del enlace http://historico.tsj.qob.ve/decisiones/scon/diciembre/173156-1836/71214-2014-05-1375.HTML -el precedente judicial contenido en la sentencia № 1836/2014, mediante el cual, esta Sala Constitucional declaró lo siguiente:

"1. ... la PÉRDIDA DEL INTERÉS PROCESAL Y LA TERMINACIÓN DEL PROCESO iniciado con ocasión de las pretensiones de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuestas por los ciudadanos DAVID TERÁN GUERRA, JAVIER IRANZO HEINZ, ALONSO MEDINA ROA, JOSÉ LUIS TAMAYO, CARLOS BASTIDAS ESPINOZA, THERESLY MALAVÉ, MARÍA DEL PILAR PERTIÑEZ DE SIMONOVIS, JACQUELINE SANDOVAL DE GUEVARA, GONZALO HIMIOB SANTOMÉ, ANTONIO ROSICH, ANTÓN BOSTJANCIC, CLAUDIA MUJICA, CARLOS PACHECO, ENRIQUE PRIETO SILVA, MIGUEL ÁNGEL CASTILLO, OSWALDO DOMÍNGUEZ y MÓNICA FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, miembros de la asociación civil Foro Penal Venezolano y HUMBERTO PRADO, miembro de la asociación civil Observatorio Venezolano de Prisiones, de los artículos 108, 110, 112, 128, 140, 147, 148, 215, 283, 284, 285, 296-A, 319, 357, 360, 374, 375, 406, 407, 442, 444, 450, 451, 453, 455, 456, 457, 458, 459, 460, 470, 471 y 471-A del Código Penal vigente; por el ciudadano WILMER PEÑA ROSALES, de los artículos 8, 9, 16, 23, 24, 30, 35 y 37 de la Ley de Reforma Parcial del Código Penal vigente; por el ciudadano JULIÁN ISAÍAS RODRÍGUEZ DÍAZ, en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, de los parágrafos únicos de los artículos 128, 140, 360, 374, 375, 406, 407, 458, 457 y 459, del tercer aparte del artículo 357, del parágrafo cuarto del artículo 460, 128 y 140, 148, 215, 283, 297-A, 319, 357, 360, 406.3, 442 en su parágrafo único, 444 en su parágrafo único, 451, 456, 460, 470 y 506 del Código Penal vigente; y por los ciudadanos CARMEN YAJAIRA CALDERINE, TANIA GABRIELA MONTANEZ y JOEL ABRAHAM MONJES, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en la Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal vigente, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de !a Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
2. Se DEJA SIN EFECTO la medida cautelar de suspensión de la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460 y 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordada mediante la sentencia número 635 del 21 de abril de 2008 en el expediente 2008-0287".

Como puede observarse de lo transcrito supra, la constitucionalidad del Parágrafo Único del artículo 357 del Código Penal, que exceptúa el otorgamiento de beneficios tanto procesales como de cumplimiento de pena a quienes sean procesados y condenados, entre otros, por el delito de asalto a transporte público, está plenamente vigente y, contrario a lo alegado por la parte actora, su aplicación en modo alguno infringe los dispuesto en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y por ello, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela con competencia en materia penal y procesal penal están en el deber de considerar su aplicación en los casos sometidos a su conocimiento.”(Subrayado de la Sala)

En el marco de las observaciones anteriores, destaca este Tribunal Colegiado que si bien es cierto el Estado Venezolano, acorde con el respeto absoluto a los compromisos internacionales asumidos en materia de Derechos Humanos, y con el fin de establecer las bases de un ordenamiento jurídico interno adecuado a la garantías universales que dimanan de estos derechos, adoptó de acuerdo al vigente Texto Constitucional, la forma de un Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general la preeminencia de los Derechos Humanos; no menos cierto resulta que dichas garantías se aplican de igual forma a la víctima, más aún cuando el delito por el cual fue condenado el ciudadano ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA, es de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, donde el bien jurídico tutelado es la propiedad, motivos por los cuales el legislador en aras de garantizar la protección sistémica de los afectados por dicho tipo penal, en estricta armonía con la función de control sustancial del operador de justicia, estableció que el delito previsto en dicho texto sustantivo no son susceptibles de otorgamiento de una fórmula alternativa de cumplimiento de pena.

Si bien hasta el presente, la jurisprudencia para el Derecho Venezolano no es fuente directa ni supletoria, ni fuente formal y de acuerdo a lo establecido en el artículo 4° del Código Civil y se inferiré que los jueces no están obligados a tomar en cuenta en sus decisiones, salvo los criterios vinculantes, los mismos deben velar por mantener la uniformidad de los criterios constitucionales en resguardo de la garantía de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, lo cual reafirma otro valor como lo es la seguridad jurídica, entendiendo además que el Tribunal Supremo de Justicia garantiza la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; y es el máximo y último intérprete de la Constitución y velar por su informe interpretación y aplicación, según lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en este caso, fue la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia quien señaló que el parágrafo único del artículo 406 del Código Penal, está plenamente vigente y que su aplicación en modo alguno infringe los dispuesto en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y por ello, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela con competencia en materia penal y procesal penal están en el deber de considerar su aplicación en los casos sometidos a su conocimiento.

De manera que, a criterio de este Tribunal Colegiado, la observancia de la norma bajo estudio y tomando en cuenta las circunstancias del este caso en particular, no comporta, en el presente caso, una violación al principio de progresividad a la tutela judicial efectiva y mucho menos al debido proceso mucho menos representan una desmejora en la condición jurídica del penado ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA, quien como ya se dijo fue condenado por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 5 de la ley sobre el hurto y robo de vehículos automotores en perjuicio de RONNY DANIEL SOLARTE PIRELA, cumplir una pena de TRECE (13) DE PRESIDIO, mas las accesorias de Ley; sólo que en el tratamiento a sus reinserción social debe ser tramitado de manera más restrictiva, sin que ello signifique que se le impida poder alcanzar la libertad de manera progresiva, dentro del sistema penitenciario; puesto que se deben valorar circunstancias tales como gravedad del daño causado, víctima, sanción posible y consecuencias jurídico-sociales.

Por lo tanto, en merito de la consideraciones anteriores, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del estado Zulia, considera que la decisión Nº 365-17 de fecha 16 de Agosto de 2017 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se declaró sin lugar la solicitud de otorgamiento del Régimen Abierto a favor del ciudadano ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA, de conformidad con la decisión No. 245-16, de fecha 29.03.16, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente; se encuentra ajustada a derecho y en consecuencia la misma debe ser confirmada, desestimándose los alegatos de la defensa. Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARIA ALEXANDRA GONZALEZ CARVAJAL, en su condición de Defensora Pública Vigésima Octava (28°) de Indígena y Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA, titular de la cedula de identidad N° E-19.640.0992, por lo que se CONFIRMA la decisión N° 365-17 de fecha 16 de Agosto de 2017 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se declaró sin lugar la solicitud de otorgamiento del Régimen Abierto a favor del mencionada ciudadano, de conformidad con la decisión No. 245-16, de fecha 29.03.16, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Y ASÍ SE DECIDE

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho MARIA ALEXANDRA GONZALEZ CARVAJAL, en su condición de Defensora Pública Vigésima Octava (28°) de Indígena y Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano ORLANDO DAVID NIEVES PALMERA, titular de la cedula de identidad N° E-19.640.0992.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 365-17 de fecha 16 de Agosto de 2017 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se declaró sin lugar la solicitud de otorgamiento del Régimen Abierto a favor del mencionada ciudadano, de conformidad con la decisión No. 245-16, de fecha 29.03.16, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Todo de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, notifíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de Febrero de 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Presidente de la Sala- Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO YENNIFFER GONZALEZ PIRELA (s)

EL SECRETARIO

WILFREDO SANCHEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 085 -18, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

EL SECRETARIO

WILFREDO SANCHEZ