TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 05 de febrero de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001476 Decisión No. 077-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Visto el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la profesional del derecho ANALY GONZÁLEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 125.785, actuando en carácter de Defensora Privada del ciudadano LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ, contra la decisión N° 273-17 de fecha 02 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: ADMITIR TOTALMENTE la acusación en contra del imputado de autos por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO, asimismo, ADMITIÓ TOTALMENTE las pruebas promovidas por el Ministerio Público en el escrito Acusatorio de conformidad con el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, declarando de igual forma SIN LUGAR la solicitud de nulidad y sobreseimiento propuesta por la defensa de autos; así como SIN LUGAR la nulidad y el sobreseimiento solicitados por la defensa, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal; y mantuvo la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa sobre el imputado de marras, de conformidad con el artículo 242 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal; Ordenando el auto de apertura a juicio en la presente causa, de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 22 de diciembre de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 10 de enero de 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho ANALY GONZÁLEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 125.785, actuando en carácter de Defensora Privada del ciudadano LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión N° 273-17 de fecha 02 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Comenzó la Defensa Técnica señalando que: “III (…) MOTIVOS DEL RECURSO (…) Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (…) 1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación. (…) 2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio. (…) 3. Las que rechacen la querella o la acusación privada. (…) 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. (…) 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. (…) 6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena. (…) 7. Las señaladas expresamente por la ley.”

Continuó exponiendo que: “IV (…) DE LOS HECHOS IMPUTADOS POR LA PARTE FISCAL. (…) Siendo el día 22 de Abril del año 2015, aproximadamente a las 07:00 horas de la mañana, estando de servicio en el Punto de Control Fijo Punta de Piedra, ubicado en la cabecera del Puente sobre el Lago G/J Rafael Urdaneta, Municipio San Francisco del Estado Zulia, cumpliendo instrucciones del ciudadano Capitán JERSON VILLARREAL GÓMEZ, nos constituimos en comisión en vehículo militar placas GNB-20003 con destino al sector Paila Negra, carretera Troncal del Caribe, Parroquia San Rafael del Municipio Mará del Estado Zulia, a fin de apoyar en un procedimiento efectuado por la División de Procesamiento de información delictual, encontrando en el sitio al Sar. MOLERO EDGAR ENRIQUE, adscrito a ese Departamento, quien a través de un acta de transferencia de procedimiento de fecha 22 de Abril del 2015, nos hizo formal entrega de un ciudadano quien vestía un pantalón jeans y camisa manga larga color salmón, de la etnia wayuu, contextura gruesa, piel morena, con zapatos casuales negros, quien fue detenido preventivamente, siendo identificado según cédula de identidad como LUIS GABRIEL FERNANDEZ, titular de la cédula N.-22.248.258, natural de Caujarito, Municipio Bolivariano de la Guajira Estado Zulia, de 31 años de edad, soltero de profesión transportista, residenciado en el Barrio Indio Mará, Maracaibo Estado Zulia, a quien se le efectuó retención preventiva de ciento treinta y siete (137) pacas de Azúcar Refinada de 24x1 kgs, para un total de 3.288 kgs y veintiocho (28) bultos de arroz de varias marcas de 24x1, para un total de 672 kgs, transportados en un vehículo, marca Chevrolet, Modelo C-11, Placas 266-VBJ en el sector Paila Negra, troncal 6 del Caribe Parroquia San Rafael del Mojan, Municipio Mará del Estado Zulia, sin ningún tipo de documento que ampare la legal procedencia de la mercancía,…”

Manifestó la recurrente que: “(…) ante esta novedad por ser un producto de primera necesidad, estando incurso en el presunto delito tipificado en la ley sobre el delito de contrabando, se procedió a trasladarlo a la sede del comando de la Cuarta Compañía, fue impuesto de sus derechos como imputado, según lo establecido en el artículo 127 del COPP y art 49 de la Constitución, se procedió a trasladarlo a realizar un conteo de la mercancía y vehículo retenido, el vehículo quedo identificado como un vehículo Marca Chevrolet, Modelo C-31, Placas 266-VBJ, clase camión, tipo plataforma, año 1982, color Blanco, serial de carrocería N.- CCT33CV219268 y la mercancía ciento treinta y siete (137) pacas de azúcar refinada, de 24x1 (05 pacas Chiquinquirá, 142 marca Batey y 03 marca Doña Julia) para un total de 3.288 kgs y veintiocho (28) bultos de arroz de varias marcas de 24x1 (10 pacas marca gloría, 10 marca la Chinita y 08 Marca ajo ideal), para un total de 672 hgs, seguidamente se procedió a verificar el vehículo y el ciudadano y NO presentan registros ni solicitudes ante el prenombrado sistema."”

Explicó que: “V (…) SECUENCIA DE LOS ACTOS PROCESALES QUE SE HAN LLEVADO A CABO EN EL PRESENTE PROCESO. (…) 1. En fecha 23-04-2015, fue presentado mi defendido por ante este Tribunal en funciones de control, mediante el cual la Parte Fiscal de Flagrancia le imputo el delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, jnotivos por el cual le fue decretado por este Tribunal Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la resolución No. 159-15, en la causa No. (…) 2CIE-164-15. 2. En fecha 28-04-2015, mi defendido LUIS GABRIEL FERNANDEZ, nombra como abogado al Dr. AQUILES MORAN Y ALVARO GUEVARA a los fines de que ejerzan su derecho a la Defensa. (…) 3. En fecha 29-04-2015, este Tribunal de Control le tomó muy diligentemente juramento de Ley a los abogados antes mencionados a los fines de que ejercieran el derecho a la Defensa de mi Defendido.”

Arguyó que: “4. En fecha 30-04-2015, es agregada a la causa Informe Médico emanado de la Medicatura Forense de Maracaibo, de mi defendido LUIS GABRIEL FERNANDEZ, emitido por la Dra. LORENNA LORUSSO. (…) 5. En fecha 11-05-2015, el abogado Defensor de mi defendido para ese entonces, abogado AQUILES MORAN Y ALVARO GUEVARA, solicitan Examen y Revisión de Medida a favor de mi defendido LUIS GABRIEL FERNADEZ. (…) 6. En fecha 12-05-2015, según decisión No. 186-15 este Tribunal 2o en Funciones de Control Itinerante declara SIN LUGAR la solicitud de Revisión de Medida a mi Defendido LUIS GABRIEL FERNANDEZ. (…) 7. En fecha 15-05-2015 el Comando de Zona de Orden Interno mediante Oficio N.- 712, le solicito a este Tribunal que le sea cambiado a mi defendido su Centro de Reclusión. (…) 8. En fecha 15-05-2015, este Tribunal mediante oficio N.-,1083-15 y 1084-15, ordeno lo conducente a los fines de efectuar el Traslado de mi defendido desde el Comando de la Cuarta Compañía de la Guardia Nacional, hasta el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite a la orden de este Tribunal.”

Argumentó que: “9. En fecha 27-05-2015, fue recibido oficio emanada de la Oficina Nacional contra la Delincuencia Organizada dirigido a la Juez que preside este Tribunal en donde deja constancia que fue materializada medida de aseguramiento e incautación del camión que se encuentra relacionado con la presente causa dejando constancia de las condiciones del mismo para dar cumplimiento con la orden emanada de este Tribunal. (…) 10. En fecha 05-06-2015 fue consignado por ante el Departamento del Alguacilazgo por parte de la Fiscalía 1o del Ministerio Publico, Escrito de Acusación Fiscal en contra de mi defendido LUIS GABRIEL FERNANDEZ, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos en perjuicio del Estado Venezolano. (…) 11. En fecha 09-06-2015, visto el Escrito de Acusación Fiscal, presentado por la Fiscalía 1o del Ministerio Público en contra de mi defendido este Tribunal acuerda fijar la Audiencia Preliminar para el día 29 de Junio del 2015 a las 11:30 hora de la mañana. (…) 12. En fecha 12-06-2015, mi defendido LUIS GABRIEL FERNANDEZ, realiza nombramiento de Defensor Privado y designa como sus abogados a los abogados ROMÁN MONTIEL Y KARLA LÓPEZ.”

Indicó que: “13. En fecha 17-06-2015, los abogados defensores de mi Defendido LUIS GABRIEL FERNANDEZ, le solicitan a este Tribunal ordene realizar un Traslado Especial al mismo con la finalidad de que se le pueda realizar el Acto de la Audiencia Preliminar.(…) 14. En fecha 18-06-2015, este Tribunal realizo Acta de Juramentación de Defensor Privado a favor de mi defendido todo con la finalidad de resguardar su Derecho a la Defensa en el proceso penal que se le sigue al mismo. (…) 15. En fecha 18-06-2015, fue agregado a la presente causa Oficio N.- 24F50-0812-15 emanado de la Fiscalía 50 del Ministerio Publico en donde hacen del conocimiento que la presente causa les fue asignado a ese despacho Fiscal por distribución. (…) 16. En fecha 19-06-2015, fue consignada por ante el Alguacilazgo por parte de la Fiscalía 1o del Ministerio Publico investigación Fiscal relacionada con los hechos que nos ocupan donde se encuentran todo lo concerniente al proceso penal que se le sigue a mi defendido, constante de 47 folios útiles.”

Señaló que: “17. En fecha 22-06-2015, los Abogados Defensores ROMÁN MONTIEL Y KARLA LÓPEZ, realizan escrito de contestación a la Acusación Fiscal presentada por la Fiscalía 1o del Ministerio Publico. (…) 18. En fecha 25-06-2015, este Tribunal levantada Acta de Llamada Telefónica a los abogados de mi defendido todo con la finalidad de ponerles en conocimiento de la fecha y realización de la Audiencia Preliminar que se encuentra fijada para el 29-06-2015 (…) 19. En fecha 26-06-2015, se le dio entrada a los recaudos consignados contentivos de Investigación Fiscal emanada de la Fiscalía 1o del Ministerio Publico, todo con la finalidad de poder realizar el Acto de la Audiencia Preliminar. (…) 20. En fecha 29-06-2015,fue levantada por ante este Tribunal Acta de Diferimiento de Audiencia Preliminar de mi defendido por cuanto el mismo se encontraba padeciendo fuertes dolores renales y en virtud de que el mismo no había recibido tratamiento y fue fijada la realización de la misma para el día 16 de Julio del año 2015 a las 11:30 am.”

Refirió la apelante que: “21. En esa misma fecha 29-06-2015, este Tribunal ordeno mediante Oficio N.-1642-15, traslado de mi defendido hacia la Medicatura Forense de Maracaibo a los fines de que a mi defendido le fuese practicado EXAMEN MEDICO FORENSE Y REMITIERAN INFORME MEDICO SOBRE SU CONDICIÓN MEDICA DE SALUD. (…) 22. En fecha 30-06-15 la defensa anterior solicita mediante escrito que sea trasladado mi defendido hacia la Medicatura Forense e insiste en las fuertes dolencias de mi defendido y solicita le sea expedida copias de los oficios del traslado hacia la Medicatura Forense de Maracaibo.(…) 23. En fecha 03-07-2015, este Tribunal acuerda proveer nuevamente el traslado de mi defendido LUIS GABRIEL FERNANDEZ, hacia la Medicatura Forense por tener fuertes dolores en los ríñones comisionando para ello al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia.”

Mencionó que: “24. En fecha 16-07-2015, este Tribunal no dio Despacho por lo que no hubo atención al público, ni realización de actuaciones alginas (…) 25. En fechal 7-07-2015 este Tribunal levanta un auto donde refiere que el día 16 de Julio no hubo Despacho y acuerda fijar nuevamente el Acto de la Audiencia Preliminar para el día miércoles 05 de agosto del año 2015 a las 10:00 horas de la mañana. (…) 26. En fecha 03-08-2015, la Defensa anterior solicita nuevamente con carácter de urgencia el Traslado de mi Defendido hacia la Medicatura Forense por seguir con problemas de salud. (…) 27. En fecha 05-08-2015 este Tribunal 2o en Funciones de Control se encontraba de Guardia y es por ello que no pudo realizar el Acto de la Audiencia Preliminar.”

Determinó que: “28. En fecha 06-08-2015, este Tribunal levanta Acta en donde deja constancia que el mismo se encontraba de guardia el día 05-08-2016 y fija nuevamente el Acto de la Audiencia Preliminar para el dia 08 de Septiembre del año 2015 a las 9:30 horas de la mañana. (…) 29. En fecha 24-08-2015, la Defensa anterior solicita nuevamente con carácter de urgencia el Traslado de mi Defendido hacia la Medicatura Forense por seguir con problemas de salud. (…) 30. En fecha 05-10-15 este Tribunal levanta Acta dejando Constancia del Motivo por el cual no pudo celebrarse en la oportunidad pautada la Audiencia Preliminar, ya que este Tribunal se encontraba de traslado, y fija nuevamente el Acto de la Audiencia Preliminar para el día 26 de Octubre del 2015 a las 10:30 horas de la mañana.”

Explanó que: “31. En fecha 26-10-2015 tampoco pudo realizarse el Acto de Audiencia Preliminar en contra de mi defendido LUIS GABRIEL FERNANDEZ, por no haber despachado este Tribunal y fue fijada para el día 02-11-2015. (…) 32. En fecha 02-11-2015 fue diferida el Acto de la Audiencia Preliminar de mi defendido nuevamente. (…) 33. En fecha 16-11-2015, este Tribunal levanta acta donde deja constancia que por encontrarse de Guardia no pudo celebrar el Acto de Audiencia Preliminar a mi Defendido LUIS GABRIEL FERNANDEZ y ordena fijarla nuevamente para el dia 10-12-2015. (…) 34. En fecha 10-12-2015 se difirió el Acto de la Audiencia Preliminar por no haber despacho, y fue fijada para el 14 de Enero del 2016.”

Señaló que: “35. En fecha 14-01-16 fue diferida la Audiencia Preliminar de mi defendido por inasistencias de la Fiscalía 50° del Ministerio Publico, ya que mi defendido fue trasladado en esa oportunidad y se fija nuevamente para el día 15 de Febrero del 2016. (…) 36. En fecha 15-02-2016, fue diferido el Acto de la Audiencia Preliminar de mi defendido por encontrarse de Guardia este Tribunal de Control y es por ello que se ordena fijar para el día 14 de Marzo del 2016. (…) 37. En fecha14-03-16 fue diferido el Acto de la Audiencia Preliminar de mi Defendido y fue ordenada fijar nuevamente para el día 13 de Abril del 2016. (…) 38. En fechal3-04-16, fue diferido el Acto de la Audiencia Preliminar por no haber sido trasladado mi defendido ante este Tribunal y es por lo que es fijada nuevamente para el día 18-05-16.”

Alegó que: “39. En fecha 17-05-16 este Tribunal recibió llamada telefónica desde la Coordinación de Jueces a los fines de canalizar el traslado de los detenidos que se encuentran en el Internado Judicial de Aragua manifestándole que los mismos serían trasladados con fecha 25-05-16, por lo que este Tribunal refija el Acto de la Audiencia Preliminar para el mencionado día con la finalidad de llevarse a cabo la misma. (…) 40. En fecha 27-05-169, este Tribunal deja constancia a través de Acta que fue diferido el Acto de la Audiencia Preliminar por encontrarse este Tribunal Sin Despacho por Decreto Presidencial sobre el ahorro energético y es fijada nuevamente para el día 14-06-16. (…) 41. En fecha 14-06-16 fue diferida la Audiencia Preliminar por cuanto mi Defendido no fue trasladado desde el Centro Penitenciario de Aragua y fue fijada nuevamente para el día 13-07-16.”

Expuso que: “42. En fecha 13-07-16 fue diferida la Audiencia Preliminar por cuanto mi Defendido no fue trasladado desde el Centro Penitenciario de Aragua y fue fijada nuevamente para el día 24-08-16 (…) 43. En fecha fue diferida la Audiencia Preliminar por cuanto mí Defendido no fue trasladado desde el Centro Penitenciario de Aragua y fue fijada nuevamente para el día 28-09-16 (…) 44. En fecha 06-09-16 fue consignado designación de Defensor recaído en mi persona, a los fines de ejercer el Derecho a la Defensa del imputado LUIS GABRIEL FERNANDEZ. (…) 45. En fecha 04-10-16 fue diferido el Acto de la audiencia Preliminar por no estar dando despacho el mismo y fue fijada nuevamente para el día 02-11-16.”

Expresó que: “46. En fecha 07-10-16 este Tribunal acuerda mediante acta refijar la Audiencia Preliminar por cuanto el cronograma de traslado es para los días jueves y fue fijado para el día 13-10-16. (…) 47. En fecha 13-09-16 fue diferido el Acto de la Audiencia Preliminar por cuanto el referido imputado no fue trasladado así como tampoco la Fiscalía del Ministerio Publico y fue fijado para el día 27-10-16. (…) 48. En fecha 27-10-16 este Tribunal no tuvo despacho y ía referida Audiencia Preliminar fue diferida para el día 08 de Diciembre del 2016. (…) 49. En fecha 08-12-16, fue diferida la Audiencia Preliminar por cuanto no se llevo a cabo el traslado de mi defendido a la sede del Tribunal y fue fijada para el dia 19-01-17.”

Precisó que: “50. En fecha 19-01-17 fue diferida la Audiencia Preliminar por cuanto no se llevo a cabo el traslado de mi defendido a la sede del Tribunal y fue fijada para el dia 23-03-17. (…) 51. En fecha 23-03-17 no se realizo la Audiencia Preliminar por cuanto no hubo Despacho en este Tribunal y se ordena fijar para el dia 20-04-17. (…) 52. En fecha 30-03-17, fue diferido el Acto de la Audiencia Preliminar por estar el Tribunal SIN DESPACHO por cuanto el día 23-03-17 no dio se encontraba Despachando (…) 53. En fecha 20-04-17 fue diferida la Audiencia Preliminar por cuanto no se llevó a cabo el traslado de mí defendido a la sede del Tribunal y fue fijada para el día 04-05-17.”

Esbozó que: “54. En fecha 04-05-17 fue diferida la Audiencia Preliminar por cuanto mi defendido no fue trasladado desde el internado judicial del Estado Aragua conocido como Tocoron y fue fijada nuevamente para 25-05-17. (…) 55. Con fecha 03-05-2017, fue solicitada por esta Defensa Solicitud de Decaimiento de Medida a la Privación de Libertad el cual fue acordado por la Sala N.- 3 de la Corte de Apelaciones en donde le fue acordada Medida Cautelar Sustitutiva a la Libertad. (…) 56. Con fecha 02-11-2017, fue llevada a cabo por ante este Tribunal, el Acto de la Audiencia Preliminar por ante este Tribunal en donde se acuerda el Auto de Apertura a Juicio.”

Indagó que: “IV (…) PRIMERA DENUNCIA. (…) La apoya esta Defensa en el ordinal 5o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber incurrido la Recurrida en Inobservancia de la Ley en la Resolución N.- 273-17, de fecha 02-11-17 violentándole a mi defendido el debido proceso, el derecho a la defensa y la Tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 49. 49.1, 49.2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en contra de sus Derechos y Garantías Constitucionales, produciéndoles a las mismas un GRAVAMEN IRREPARABLE a sus Derechos Constitucionales en este proceso, y este vicio se manifiesta cuando la Recurrida en el pronunciamiento primero que realizada decide: "Se admite totalmente la Acusación en contra del ciudadano LUIS GABRIEL FERNANDEZ, titular de la cédula de Identidad N.- 22.248.258, venezolano, fecha de nacimiento 07-08-1984, de 33 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio sin empleo, hijo de FERNANDEZ ELITA, y padre desconocido residenciado en el sector el cujicito a una cuadra de la cancha, barrio indio mará calle 30 casa numero 181 entrando por el deposito niluz, teléfono 0414-6387875 (personal) imputado por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO. Por otra parte de conformidad con el numeral 9o del artículo 330 del Código Orgánico se ADMITEN TOTALMENTE LAS PRUEBAS promovida por el Ministerio Publico en el escrito Acusatorio. Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de conformidad con los artículos 174 y 175 de la norma adjetiva penal y sobreseimiento de la presente causa de conformidad con el artículo 264 del texto adjetivo penal"”

Delcaró que: “Ahora bien, ciudadanos Magistrados del análisis que ustedes perfectamente realizar al referido pronunciamiento que la Juzgadora no le dio cumplimiento a lo previsto a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: …omissis... (…) La inobservancia de esta norma de procedimiento constituye una violación flagrante al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa y a la tutela Judicial efectiva previsto en los artículos 49; 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que mi defendido tiene derecho a saber porque es necesaria cada prueba ofrecida por la Fiscalía en su escrito acusatorio y porque guarda relación la misma con el objeto del proceso, para poder contradecir la misma en el debate oral y público.”

Continuó apuntando que: “Por otra parte dicho pronunciamiento le produce a mi defendido la Violación al Derecho a la Defensa ya que el mismo desconoce cuál es la necesidad utilidad y pertinencia de los medios probatorios promovidos por el Ministerio Publico, en su escrito acusatorio produciéndole un estado de Indefensión en este proceso, ya que la Juzgadora estaba en la obligación de resolver como lo establece el Legislador Venezolano, son pertinentes para debatirlas en el Juicio Oral y Público y sí las mismas tiene eficacia jurídica y sí son determinantes para establecer tanto el objeto del proceso, y la responsabilidad de mí defendido, lo que le trae como consecuencia un GRAVAMEN IRREPARABLE A LOS DERECHOS DE MI DEFENDIDO, ya que en la decisión impugnada la Recurrida no desglosa de manera específica, suscinta cada medio probatorio que le sirven de fundamento al Ministerio Público, para un posible, debate, incurriendo en el Vicio de Inobservancia en la aplicación de la norma de procedimiento prevista en el artículo 313 ordinal 9o del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es de obligatorio cumplimiento por ser la misma de Orden Publico, la cual no puede ser relajada, ni conculcada ni por las Partes y mucho menos por el Tribunal, lo que trae como consecuencia que la decisión impugnada se encuentra viciada de Nulidad Absoluta ya que dicho Vicio alegado y probado por esta Defensa acarrea la Nulidad Absoluta del pronunciamiento de dicha Audiencia Preliminar, ya que dicha norma limita la actividad llevada a cabo por el Ministerio Publico, en la Audiencia Preliminar y a través de la aplicación de la norma de procedimiento prevista en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: …omissis…”

Adujo que: “SEGUNDA DENUNCIA (…) La apoya esta Defensa en el ordinal 5o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal,, por haber incurrido la Recurrida en el Vicio de Admitir ilegalmente una supuesta prueba que esta Defensa desconoce su contenido y resultado, que el Ministerio Publico no recabo durante el Lapso de los 45 días de la Investigación, ni tampoco durante el Lapso transcurrido para la realización de la Audiencia Preliminar, consistente en la Experticia de Higiene y Salud (fitosanitaria) expedida por la Contraloría Sanitaria del Sistema Regional de Salud, sobre los productos incautados, solicitada con fecha 27-07-2015, según oficio N.- F1-1931-2015, tomando en consideración el Escrito Acusatorio en el punto referido de Nuevas Pruebas establece que:" Ciudadano Juez de Control, de conformidad con el artículo 311 ordinal 8o del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Publico se reserva la posibilidad de promover nuevas pruebas hasta cinco (05) días antes de la celebración de la correspondiente Audiencia Preliminar sin perjuicio que en la oportunidad legal prevista en la Ley, garantizando el debido proceso, se realice una ampliación de la acusación, mediante la inclusión de nuevos hechos o circunstancias que no hayan sido mencionados y que modifiquen la calificación jurídica o pena del hecho objeto del debate o se realicen nueva imputación por hechos aun no precisados ciertamente por el Ministerio Publico que pudiera conllevar el desarrollo de una investigación por delitos diferentes" y dicho vicio se encuentra en la Resolución N.- 273-17, en el punto Primero, de fecha 02-11-17 violentándole a mi defendido el debido proceso, el derecho a la defensa y la Tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 49. 49.1, 49.2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e infringiendo además el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: …omissis…, en contra de sus Derechos y Garantías Constitucionales, produciéndoles a las mismas un GRAVAMEN IRREPARABLE a sus Derechos Constitucionales.”

Explanó que: “Por otra Parte Ciudadanos Magistrados, la Prueba antes señala es una prueba ilegitima en nuestra legislación venezolana, como lo prevé el articulo 49.1 el cual establece que: …omissis… (…) Del contenido y alcance previsto por el Legislador venezolano, nos evidencia que la Juzgadora no tuvo el convencimiento real de los hechos que utiliza para traer al proceso y la misma es inexistente, indeterminada y no existe su contenido físicamente, no ha sido conformada ni demostrada en el este proceso, y mal pudo esta Juzgadora admitirla sin conocer su contenido, para ser traída al debate oral y público.”

Determinó que: “Por lo que esta Defensa que la presente denuncia sea declarada CON LUGAR POR HABER ADMITIDO PARA INCORPORAR AL JUICIO ORAL Y PUBLICO UNA PRUEBA ILÍCITA ya que esta Defensa desconoce el contenido y resultado de la misma, es indeterminada desconoce la Defensa quien la suscribe, ya que la misma no existe ni consta en actas de que la mismas fue realizada ni se encuentra agregada en la presente, para que la Juez la admitiera indebidamente referida prueba y si la misma es pertinente o no en el proceso penal que se le sigue a mi defendido, es una prueba incierta, fortuita y de dudosa procedencia para que la misma haya sido admitida, transgrediendo el Ordenamiento Jurídico, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Acuerdos, Pactos, Tratados y Convenios internacionales que suscribió Venezuela con relación a los Derechos a la asistencia y a la Defensa de los procesados”

Denunció que: “TERCERA DENUNCIA (…) La apoya la Defensa en el ordinal 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el 180 ejusdem y este Vicio se manifiesta cuando la Recurrida declara Sin Lugar la Nulidad propuesta por esta Defensa de conformidad con los artículos 174 y 175, en contra del Acta de Transferencia de Procedimiento realizado por funcionarios adscritos al Destacamento 111 Cuarta Compañía. Ubicada en la cabecera del Puente, la cual no constituye ni reúne los requisitos de un Acta Policial de Aprehensión, como lo establece 119 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Acto de la Audiencia Preliminar en el segundo pronunciamiento de la decisión antes mencionada y en donde la Recurrida , declara lo siguiente: …omissis…”

Consideró la defensa de autos que: “Es el caso Ciudadanos Magistrados que la Audiencia Preliminar es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación como lo planteo esta Defensa y la Juez está en la Obligación en ese acto de lograr la Depuración del procedimiento impugnado por esta Defensa, y no lo hizo, sino que por el contrario se limito a transcribir los artículos 191,186 del Código Orgánico Procesal Penal a pesar de que reconoce que dicho procedimiento fue realizado por funcionarios administrativos no competentes para ello, sin embargo convalido dicha irregularidad para poder declarar sin lugar el vicio denunciado por esta Defensa en ese acto, ya que los funcionarios actuantes en el procedimiento no levantaron el Acta Policial correspondiente con relación a la aprehensión de mi defendido, sino que simplemente se limitan a decir en dicha acta que delegaron a otro comando la realización del acta policial que no pertenece ni a la jurisdicción de donde fue aprehendido mi defendido, acta levantada por funcionarios que no fueron los que practicaron la aprehensión de mi defendido, es decir, que los hechos ocurren presuntamente en el Municipio Mará, y el acta es levantada por funcionarios adscritos al Puente Rafael Urdaneta, observándose además que de dicho procedimiento existen evidentes incongruencias evidentes de las horas en la que se llevo a cabo el procedimiento donde resulto aprehendido, es decir, hay inconsistencias en la hora del acta policial de transferencia, en el acta de notificación de derechos de imputados, en la hora del acta de transferencia formal, como si mi defendido fuese un objeto o evidencia violentando su derecho de ser puesto a la orden de un tribunal dentro de las 48 horas….”

Advirtió que: “(…) Así mismo la referida transferencia realizada no se encuentra prevista en nuestra legislación por lo que la Recurrida esta legalizando un procedimiento no previsto en la Ley abriendo el abanico a los funcionarios de realizar arbitrariedades al momento de realizar los procedimientos policiales alegando la Juzgadora que si no está prohibido está permitido, lo que evidencia que la Juzgadora se encuentra legislación en esta materia al estar dejando ese criterio en una decisión de un órgano jurisdiccional.”

Expresó que: “Por otra parte Ciudadanos Magistrados del análisis que ustedes puedan realizar a los fundamentos esgrimidos por esta Defensa, que la Juzgadora en dicho pronunciamiento resuelve sobre la aplicación de una Sentencia de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Sala N.- 3 Sentencia 393-17 para justificar su decisión y tomándola como argumento de un procedimiento que ocurrió en el año 2015, y que dicha Sentencia es de fecha reciente es decir, del 2017, aplicándola para perjudicar a mi defendido, y que la misma no estaba vigente y no le es aplicable al caso concreto por cuanto esta Defensa se encontraba alegando la Nulidad de la Acusación, y si no la hubiere tomado como criterio la decisión hubiese sido otra a favor de mi defendido, infringiendo con su decisión lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual establece: …omissis… lo cual hace procedente el vicio denunciado y que debe ser declarado por esta Corte.”

Como pruebas promovió: “1.- Resolución N.- 273-17 de fecha 02-11-2017 dictada por el Tribunal 2o en Funciones de Control Itinerante del Estado Zulia mediante el cual declara SIN LUGAR LAS NULIDADES PLANTEADAS POR ESTA DEFENSA y ADMITE UNA PRUEBA OBTENIDA ILEGALEMENTE, PROPUESTO POR ESTA DEFENSA, cuya necesidad y pertinencia consiste en demostrar los vicios señalados contentivo del gravamen irreparable en los derechos y garantías de mi defendido y que sirven de soporte para demostrar los vicios alegados en el presente Recurso de Apelación. (…) 2.- Esta Defensa promueve la totalidad de la causa principal 2CIE-164-15 en original signada, la cual sirve de soporte al presente Recurso, con la finalidad de demostrar el vicio denunciado en virtud de que esta Corte pueda analizar el Acta de Transferencia y mas no de aprehensión de mi defendido alegada como Denuncia y pueda constar lo señalado por esta Defensa relacionado a las inconsistencias de las horas de las referidas actas y las irregularidades en dicho procedimiento policial, y que efectivamente la Recurrida incurre en el Vicio de Gravamen Irreparable con el pronunciamiento realizado en dicha Decisión, pertinencia que invoco y que hacen procedente en derecho el presente Recurso de Apelación. (…) 3.- Promuevo Acta de Audiencia Preliminar de fecha 02-11-2017, cuya utilidad necesidad y pertinencia consiste en que esta Alzada pueda evaluar las consideraciones y desiciones que todo la Juez al momento de realizar la audiencia preliminar, todo con la finalidad de demostrar los Vicios denunciados por esta defensa en su totalidad.”

Concluyó la defensa indicando que: “Por los fundamentos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a ese respetable Tribunal Colegiado que se pronuncie sobre los requisitos de procedibilidad del presente recurso, como son interposición, legitimación y fundamentación por haber sido cumplido por esta Defensa y en consecuencia DECLAREN CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, ANULEN LA DECISIÓN IMPUGNADA y en consecuencia ANULEN LA DECISIÓN N.- 273-17 dictada por el Tribunal Segundo de Control Itinerante por adolecer de los Vicios denunciados por esta Defensa y que sea realizada una Nueva Audiencia Preliminar prescindiendo de los vicios denunciados por esta Defensa.”

Se deja constancia que el Ministerio Público no presentó escrito de contestación en el presente caso.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación se centra en impugnar la decisión N° 273-17 de fecha 02 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en tal sentido la Defensa Privada (apelante) arguyó que la jueza de instancia inobservó la ley al admitir totalmente las pruebas presentadas por la Vindicta Pública en su escrito acusatorio sin indicar la jueza de control, a decir de la defensa, la necesidad, licitud, legalidad y pertinencia de las mismas.

De igual manera, denunció la defensa que la a quo admitió una prueba ilegal por cuanto en actas no consta la experticia fitosanitaria, alegando que esa defensa no tenía conocimiento de la misma; señalando a su vez que la recurrida toma como argumento la decisión N° 393-17 de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, lo cual según criterio de la defensa técnica, la misma no puede aplicarse a un procedimiento del año 2015 como es el presente caso, por cuanto la misma perjudica a su patrocinado.

Por último, determinó la recurrente que la instancia declaró sin lugar la solicitud de nulidad realizada por esa defensa con respecto al procedimiento donde resultó detenido su representado, refiriendo quien apela que dicho procedimiento fue realizado por funcionarios no competentes para ello.

Por lo antes expuesto, la defensa privada solicitó a esta Alzada que sea declarada la nulidad de la Audiencia Preliminar y se realice nueva audiencia prescindiendo de los vicios denunciados por la apelante.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por la Defensa Privada, esta Sala considera necesario traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control, a los fines de emitir el correspondiente pronunciamiento sobre el recurso planteado, y a tal efecto, la a quo estableció los siguientes fundamentos:

“SOBRE LA ADMISIBILIDAD O NO DE LA ACUSACIÓN FISCAL
MOTIVACIÓN DE ESTE TRIBUNAL PARA DECIDIR
PUNTO PREVIO
SOLICTUD DE NULIDAD
Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, pasa este Tribunal de Control a realizar las siguientes consideraciones:
Cabe poner de relieve el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el Legislador penal venezolano, previó las nulidades absolutas, con el objeto de garantizar la regularidad en el proceso, así como también brindar la protección de los derechos y garantías constitucionales, procesales y legales a las partes intervinientes en un proceso penal instaurado, a tal efecto la referida norma contempla lo siguiente:
“ART. 175. —Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.
Se colige de la supra transcrita disposición legal, que el Legislador penal venezolano, pone coto a través de la Institución o remedio procesal de la nulidad absoluta de las actuaciones Judiciales, cuando se lesionen o menoscaben derechos y garantías constitucionales, por lo que a la luz del derecho Constitucional y del derecho Penal, en su concepción formal, donde se exige un proceder determinado observando parámetros jurídicamente establecidos, cuyo fin inequívoco es deslastrar al proceso de todo vicio que pudiera afectar su validez.
Analizando minuciosa y detalladamente, la institución procesal de la nulidad derivada por contravención de los derechos y garantías constitucionales, es menester citar textualmente el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual plantea como un fin esencial del Estado, la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, dicha norma constitucional reza:
“Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines”.
Del análisis de la norma transcrita ut supra, se colige que el Estado venezolano, tiene como fin esencial la protección, resguardo, y defensa de los derechos y garantías contempladas en la Carta Magna.
Por su parte el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, plantea:
“Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”.
Por lo que puede inferirse, de la norma constitucional citada anteriormente, que el espíritu, propósito, razón de ser e intención del constituyente, es proteger íntegramente los derechos y garantías contempladas, partiendo del hecho cierto de que se prohíbe inclusive a los Órganos del Poder Público, y a la colectividad fraguar violaciones o menoscabo de los mismos, en pro al mantenimiento y amparo al orden jurídico interno venezolano.
En perfecta sintonía, con lo hasta ahora planteado, es necesario traer a colación el criterio pacífico, uniforme y reiterado en el tiempo, con respecto a lo que configura la Tutela Judicial Efectiva, tanto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en los términos siguientes:
Sentencia Nº 72 de la Sala Constitucional, Expediente Nº 00-2806 de fecha 26/01/2001, estableció:
“Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos”. (Resaltado propio).
Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 247 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0210 de fecha 30/05/2006, estableció:
“…la función del juez de primera instancia, es imperante que bajo ningún concepto se incurra en la violación del debido proceso, por cuanto la Ley Adjetiva Penal establece de forma clara, sin lugar a dudas o a cualquier otra interpretación, las facultades inherentes a cada función de estos Tribunales, para que de esta manera no se violente el orden procesal dispuesto, ni la estructura lógica que regula la materia; aceptar lo contrario sería fomentar la anarquía en el proceso penal”.
De la trascripción anteriormente realizada, se evidencia que el debido proceso al ser violado, traería como condición sine qua non, el que tenga asidero dentro de ese orden lógico procesal, la inobservancia de esa sucesión consecutiva de actos procesales, produciendo indefectiblemente una apatía al cumplimiento de los derechos y garantías Constitucionales y Legales previstos en el ordenamiento jurídico venezolano.
En tal sentido en la Sentencia N° 221, Nº Expediente: 11-0098, de Fecha: 04/03/2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, conforme la doctrina anteriormente reproducida, reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. (…) La nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. (…) La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto írrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia N° 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
Ahora bien, se observa este Juzgado que en primer lugar han sido enunciados vicios de nulidad en base a la violación de lo establecido en el artículo 119, referido a las actuaciones policiales por haberse realizado una transferencia del presente procedimiento penal de un comando a otro, es necesario establecer que dentro de las reglas para las actuaciones policiales de conformidad con lo establecido en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal es obligatorio:
“Artículo 119. Las autoridades de policía de investigaciones penales deberán detener a los imputados o imputadas en los casos que este Código ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuación:
1. Hacer uso de la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la proporción que lo requiera la ejecución de la detención.
2. No utilizar armas, excepto cuando haya resistencia que ponga en peligro la vida o la integridad física de personas, dentro de las limitaciones a que se refiere el numeral anterior.
3. No infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes.
4. No presentar a los detenidos o detenidas a ningún medio de comunicación social, cuando ello pueda afectar el desarrollo de la investigación.
5. Identificarse, en el momento de la captura, como agente de la autoridad y cerciorarse de la identidad de la persona o personas contra quienes procedan, no estando facultados para capturar a persona distinta de aquella a que se refiera la correspondiente orden de detención. La identificación de la persona a detener no se exigirá en los casos de flagrancia.
6. Informar al detenido o detenida acerca de sus derechos.
7. Comunicar a los parientes u otras personas relacionadas con el imputado o imputada, el establecimiento en donde se encuentra detenido o detenida.
8. Asentar el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable.” (NEGRITAS DEL TRIBUNAL)
Se evidencia de la norma transcrita que la obligación que más pareciere acercarse al vicio enunciado por la defensa técnica en este sentido, solo es obligatorio para los funcionarios actuantes levantar el acta policial en la cual deben asentar el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable, así como las circunstancia de lugar, modo, tiempo y lugar, quienes, no observándose la prohibición de transferir un procedimiento de un comando a otro, por lo que al no prohibirlo el legislador, lo mismo es procedente en derecho por lo que ello no comporta un vicio de nulidad, pues no se evidencia expresión alguna de la prohibición de trasladar o transferir un procedimiento máxime cuando dejan constancia los funcionarios actuantes que quien en u n principio se percatan de la presunta irregularidad que rodea este caso en particular, los mismos pertenecen a la división de procesamiento de información delictual lo que ocasiono que se constituyera una comisión ordenada por el CAPITAN YERSON VILLAROEL GOMEZ, a los fines de apoyar dicho procedimiento deja no se expresa constancia que los funcionarios actuantes pudieron constatar el lugar fecha y hora en la que sucedió la detención del imputada de actas la cual subscriben dando Fe de que las mismas son las circunstancias del Lugar Tiempo y Modio en la que se origino el presente proceso penal, la cual no se evidencia alterada en su contenido fecha o firma lo cual si es un requisito exigido en una actuación policial de conformidad con el articulo 119 de la norma adjetiva penal, por lo que al no estar prohibida dicha transferencia es de la interpretación que se puede hacer o de que es procedente realizarla por lo que no le asiste la razón a la defensa referente a este punto. En virtud de ello, frente a los argumentos y consideraciones antes descritos, considera esta Juzgadora que no le asiste la razón a la defensa en relación a este punto.
En cuanto al vicio de nulidad planteado por las defensas técnicas por falta de testigos en la aprehensión de los imputados de actas se considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas, dicho artículo es del tenor siguiente:
“Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Subrayado es del tribunal).
Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; en tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, tampoco puede obedecer como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado a la aplicación supletoria del artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando este dispone que:
Artículo 186. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él. …Omissis… Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando este ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará al fiscal del Ministerio Público…”.
En ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut-supra transcrita, se refiere a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales.
De manera tal que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, en tal virtud, como ya se ha aclarado, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios, por lo que al dejar el legislador abierta la posibilidad de que la inspección de personas puede ser realizada o no en presencia de testigos haberla realizados sin ellos no comporta un vicio de nulidad. Asimismo se observa que en todo momento se ha garantizado el derecho a la defensa, asistencia y representación del imputado de actas, así como fueron acordadas y/o emitido pronunciamiento a todos y cada uno de los requerimientos por parte de la defensa técnica, le han sido leídos sus derechos en la oportunidad procesal correspondiente y a estado debidamente asistido por una defensa técnica en los actos procesales celebrados, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la investigación llevada acabo con ocasión del presente asunto penal de conformidad con el artículo 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
ADMISIBILIDAD O NO DEL ESCRITO ACUSATORIO
Acto seguido, el Tribunal resuelve en los términos siguientes: Concluida la Audiencia y oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representante del Ministerio Público, el imputado y su Defensa publica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en gaceta oficial No. 6.078 del 15 de Junio de 2012, con vigencia anticipada, este Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia observa, conjuntamente con la investigación instruida por el Ministerio Público con fundamento en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: En cuanto a la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este órgano jurisdiccional en cuanto al numeral 1° que la representación fiscal identifica plenamente al ciudadano imputado de autos, acusado por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, identificando igualmente a su Defensa Técnica, razón por la cual cumple con el primer requisito. En relación al numeral 2° del artículo 308 del texto penal adjetivo, observa este Tribunal que efectivamente la representación fiscal, realiza una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen al imputado de autos, explanando de manera minuciosa y detallada las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los acontecimientos, describiendo de manera precisa el hecho punible atribuido a los imputados y su vinculación con el mismo, por lo que cumple con este requisito. En cuanto al numeral 3°, observa este Tribunal que el Ministerio Público estableció en su escrito acusatorio, uno a uno los elementos de convicción que motivaron a dicho representante a interponer el aludido acto conclusivo. En este sentido, considera esta juzgadora que los elementos de convicción que motivan el escrito de acusación fiscal en contra del ciudadano ut supra y que los mismos son suficientes para desvirtuar, en un eventual juicio oral y público, la presunción de inocencia que cubre a los imputados en el proceso, observando quien aquí decide, que dicha acusación fiscal cumple con este requisito por parte del titular de la acción penal, por lo que cumple con este requisito. Siendo pertinente establecer que recientemente bajo la Decisión Nro. 393-17 de la sala tercera de la corte de apelación del presente palacio penal con ponencia de la PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, se consideren que a los productos que se encuentra empacados y marcados con fecha de vencimiento no es necesaria la practica de la experticia fitosanitaria sobre producto como este siendo el caso que nos encontramos ante rubros como los son arroz y azúcar, los cuales vienen empaquetados y les viene señalado fecha de vencimiento por lo que cumple con el tercer requisito, En relación al numeral 4°. Esta exigibilidad en este caso en particular por tratarse de la cantidad de 3960 KILOGRAMOS DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD Y DE ABASTECIMIENTO NACIONAL el era exigida guía de movilización, seguimiento y control, la cual no se evidencia inserta o verificada en actas hasta este momento y de igual manera en virtud de la cantidad incautada considera este tribunal que se encuentra ajustada a derecho la desestabilización económica del país, pues la colectividad ha venido siendo restringida tanto en el acceso a estos productos como a la cantidad que pueden adquirir, por lo que cumple con este requisito, En cuanto al numeral 5º, el Ministerio Público hace el ofrecimiento de los medios de prueba (TESTIMONIALES, DOCUMENTALES e INSTRUMENTALES), delimitados claramente en el escrito acusatorio, estableciendo en cada una de ellas su licitud, necesidad y pertinencia, para el esclarecimiento de los hechos de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la oportunidad procesal para efectuar el análisis de los medios probatorios es en la fase de juicio, observándose que el Ministerio Público cumplió con su deber de promover las pruebas que a su criterio servirían para llegar a la verdad de los hechos, la cual puede desembocar en una sentencia condenatoria o absolutoria, y si bien es cierto le corresponde al titular de la acción penal promover las pruebas que inculpen y exculpen al procesados. Así mismo Por lo que se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en el escrito acusatorio considerando que las mismas cumplen con la mínima actividad probatoria para asegurara un juicio oral y público. Por lo que cumple con este requisito. En cuanto al numeral 6º, el Ministerio Público solicita el enjuiciamiento del ciudadano imputado aquí presente, por la presunta comisión del delito aquí esgrimido; por lo que considera este Tribunal que la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público cumple totalmente con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho lo anterior, este Tribunal concluye, luego de ejercer el control formal y material de la misma, que el referido Acto Conclusivo reúne todos los requisitos previstos en el Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo procedente en derecho es ADMITIR TOTALMENTE la Acusación en contra del ciudadano LUIS GABRIEL FERNANDEZ V-22.248.258, imputado por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO. Por otra parte, de conformidad con el numeral 9° del Articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal se ADMITEN TOTALMENTE LAS PRUEBAS promovidas por el Ministerio Público en el escrito acusatorio Se MANTIENE la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de libertad decretada al imputado hoy acusado ciudadano LUIS GABRIEL FERNANDEZ V-22.248.258, así mismo se le informa de lo estipulado en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que de no cumplir a suma cabalidad con las obligaciones exigidas por el presente palacio penal se acuerda revocar inmediatamente la medida. Por lo que siendo así las cosas este tribunal declara SIN LUGAR la solicitud de SOBRESEIMIENTO en la presente causa en base a la falta de requisitos en la acusación interpuesta por el ministerio publico. ASÍ SE DECLARA.
DE LA IMPOSICIÓN NUEVAMENTE DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS
A LOS ACUSADOS LUEGO DE ADMITIR LA ACUSACIÓN FISCAL
Seguidamente la ciudadana Jueza impone nuevamente al ciudadano LUIS GABRIEL FERNANDEZ, Titular de la Cédula De Identidad: 22.248.258, Venezolano fecha de nacimiento 07/08/1984, de 33 años de edad, estado civil SOLTERO, profesión u oficio sin empleo , hijo de Fernández Elita y padre desconocido, residenciado en: sector el cujicito a una cuadra de la cancha, barrio indio mara calle 30 casa numero 181 entrando por el deposito niluz, teléfono: 0414-6837875 (personal) HOY ACUSADO, de sus derechos y garantías, explicándole el Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y artículo 124 y 137 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le indicó que en ningún concepto se permitirá en esta Audiencia Preliminar se planteen cuestiones del juicio oral y público. Ahora bien, se deja expresa constancia, que el Tribunal le informó y explicó detallada al imputado, sobre el contenido, los requisitos de procedibilidad, los alcances y los efectos acerca del procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 eiusdem, como opciones procesales, preguntándole el Juez al mencionado imputado si entendió el contenido de todas las normas que le fueron leídas y explicadas, manifestando expresamente que entendía perfectamente el contenido de las referidas normas, así como el espíritu, propósito, razón e intención de las mismas, por lo cual su decisión es totalmente consciente, libre y voluntaria, y la misma ha sido debidamente analizada, estimada y discutida con su defensor, teniendo un conocimiento cabal de todas esas alternativas, considerando ambos que lo decidido es la opción mejor para garantizar su derecho a la defensa, por lo que sin ningún tipo de coacción, presión o apremio sin juramento alguno, quien manifiesta: “NO DESEO A ADMITIR HECHOS, ES TODO”.
EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA
Seguidamente se le concede la palabra al profesional del derecho ABOG. ANALY GONZALEZ MORONTA quien expone: “Ciudadana Juez, escuchada como ha sido la intervención de mi defendido solicito a este Juzgado de control apertura el JUICIO ORAL Y PUBLICO, de conformidad con el articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo”.
DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO
Acto seguido, considera quien aquí decide, que cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 313 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en gaceta oficial No. 6.078 del 15 de Julio de 2012, impuesto al ciudadano acusado LUIS GABRIEL FERNANDEZ, Titular de la Cédula De Identidad: 22.248.258, luego de admitida la acusación interpuesta por el Ministerio Publico en su contra e impuesto de las Formula Alternativa a la Prosecución del Proceso, donde el acusados ha manifestado que no desea admitir los hechos, conforme al artículo 375 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en gaceta oficial No. 6.078 del 15 de Junio de 2012, no acogerse a ninguna otra medida alternativa, es por lo que este JUZGADO SEGUNDO ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA considera que debe ORDENAR EL AUTO DE APERTURA A JUICIO en contra del hoy acusado LUIS GABRIEL FERNANDEZ, Titular de la Cédula De Identidad: 22.248.258, Venezolano fecha de nacimiento 07/08/1984, de 33 años de edad, estado civil SOLTERO, profesión u oficio sin empleo , hijo de Fernández Elita y padre desconocido, residenciado en: sector el cujicito a una cuadra de la cancha, barrio indio mara calle 30 casa numero 181 entrando por el deposito niluz, teléfono: 0414-6837875 (personal) por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, toda vez que este caso en particular por tratarse de la cantidad de 3960 KILOGRAMOS DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD Y DE ABASTECIMIENTO NACIONAL el era exigida guía de movilización, seguimiento y control, la cual no se evidencia inserta o verificada en actas hasta este momento y de igual manera en virtud de la cantidad incautada considera este tribunal que se encuentra ajustada a derecho la desestabilización económica del país, pues la colectividad ha venido siendo restringida tanto en el acceso a estos productos como a la cantidad que pueden adquirir. Se emplaza a las partes para que en un plazo común de CINCO (5) DÍAS concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda conocer de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Asimismo, se da instrucciones al Secretario de este Despacho para que tome la debida nota y una vez vencido el lapso legal, deberá remitir al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, a fin de que la presente causa sea remitida en su original con todas las actas que contenga, para que a su vez, sea distribuido a un Tribunal de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con el objeto de que se celebre JUICIO ORAL y PÚBLICO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en gaceta oficial No. 6.078 del 15 de Julio de 2012, con vigencia anticipada. Se mantiene las medida precautelativas de aseguramiento sobre los productos y vehículos Y ASI SE DECIDE.”

De lo anteriormente citado se desprende que la juzgadora de instancia, previo al análisis de la acusación fiscal, resolvió la solicitud de nulidad del procedimiento donde resultó aprehendido el imputado, realizada por la Defensa Privada del mismo, indicando la a quo que de conformidad con criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia y en concordancia con los artículos 119, 174, 175, 186 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 3 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al imputado se le garantizaron sus derechos al momento de realizar el procedimiento de aprehensión y por lo tanto lo procedente era declarar sin lugar la solicitud de nulidad hecha por la defensa técnica.

Asimismo, la jueza de control analizó los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y verificó si la acusación presentada por el Ministerio Público cumplía con los mismos, determinando que fueron llenados todos los requisitos contenidos en el artículo in comento, por lo cual decidió admitir en su totalidad el escrito acusatorio, así como las pruebas presentadas en el mismo, manteniendo la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que pesa sobre el imputado de autos, y ordenando la apertura a juicio oral y público.

Observando quienes integran este Tribunal ad quem, que la jueza de control, actuando en cónsona armonía con las atribuciones conferidas en la Ley Penal Adjetiva, en la decisión N° 273-17 de fecha 02 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a su cargo, ejerció el control material y formal del escrito acusatorio interpuesto por el titular de la acción penal, estando ello dentro de sus facultades tal como lo ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 944 de fecha 29 de julio de 2014, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, ratificó el criterio dispuesto por la misma Sala en la sentencia No. 1303 de fecha 20 de junio de 2005, donde se observa que:

“…En tal sentido, esta Sala reitera la doctrina establecida en numerosos fallos en cuanto a que el propósito fundamental de dicha fase intermedia es el de alcanzar la depuración del procedimiento, notificar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y el ejercicio jurisdiccional del control de la acusación que comprende el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, es decir: existe un control formal y un control material de la acusación.
En el control formal, el Juez verifica el cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber: identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el estudio de los requisitos de fondo en los cuales el Ministerio Público fundó la acusación y, de esta manera, determinar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, caso contrario, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Vid. sentencia n.° 1303, del 20 de junio de 2005, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada)…”.

De la transcripción parcial de la jurisprudencia in comento, se infiere que el acto de audiencia preliminar se da en etapa intermedia, siendo esta una oportunidad procesal que se le otorgan a las partes intervinientes de denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso cuyo fin es la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, en aras de resguardar el principio del control jurisdiccional, dispuesto en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual faculta a los jueces penales velar por la regularidad del proceso.

Siguiendo este mismo orden de ideas, se tiene que el órgano jurisdiccional en funciones de Control, al momento de efectuar el acto de audiencia preliminar debe ejercer el control formal y material del escrito acusatorio interpuesto, el primero radica en verificar el cumplimiento de todos los requisitos formales para la admisibilidad del escrito acusatorio, tal como lo dispone el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo el control material es aquel que involucra de los requisitos de fondo en los cuales el titular de la acción penal fundó su escrito acusatorio, con el objeto de vislumbrar el pronóstico de condena respecto al imputado.

Observando quienes conforman este Tribunal Colegiado, que el órgano jurisdiccional de la revisión del asunto evidenció que en el escrito acusatorio presentado por la Representación Fiscal del Ministerio Público cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que lo procedente era admitir totalmente la acusación fiscal y las pruebas presentadas en ésta.

De ahí que considera esta Sala Tercera que será en Audiencia Preliminar que la jueza de control verificará todo lo relacionado al escrito acusatorio, tal como lo dispone el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 313 ejusdem, ya que es ella quien tiene el control formal y material sobre la misma (tal y como se señaló ut supra), y asimismo, podrá examinar si la Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal (en este caso) debe mantenerse o si por el contrario procede la libertad sin restricciones; por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que el pronunciamiento realizado por la a quo, el cual plasmó en la decisión recurrida, resulta acertado, toda vez que efectivamente realizó un control formal y material acorde a la funciones propias que le corresponden como Jueza de Control; dando con ello cumplimiento al criterio pacífico y reiterado emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fallos No. 944 de fecha 29 de julio de 2014 y No. 1303 de fecha 20 de junio de 2005.

En este mismo orden de ideas, esta Alzada con respecto a la denuncia de la recurrente señalando que la instancia admitió la totalidad de las pruebas contenidas en el escrito acusatorio sin indicar en la recurrida, cuál era la necesidad, pertinencia, licitud y legalidad de las mismas, así como señaló la apelante que dentro de esas pruebas admitidas se encontraba la experticia fitosanitaria que a su criterio no consta en actas y la defensa desconocía la misma, indicando además que la juzgadora de instancia tomó como argumento para decidir la decisión N° 393-17 de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, denunciando la defensa que la misma no puede ser aplicada al caso de marras por cuanto éste es un procedimiento del año 2015 y la decisión de una data reciente (2017).

Así las cosas, este Tribunal Colegiado a los fines de dar respuesta a tales argumentos, deja constancia que de la revisión de actas se desprende que en fecha 23 de abril de 2015, fue emitido oficio N° CZ11.D111.4TA.CIA.SIP:0619, dirigido a la Contraloría Sanitaria del Sistema Regional de Salud Pública de la Gobernación Bolivariana del estado Zulia, donde el Comando de Zona 11 del Destacamento 111 de la Cuarta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, solicitan se realice la Experticia de Higiene y Salud a la mercancía incautada en el procedimiento donde resultó aprehendido el ciudadano LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ (Folio trece (13) de la Investigación Fiscal).

Igualmente, en fecha 27 de abril de 2015, la Fiscalía Primera (1°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, emitió oficio N° 24-F1-1929-2015, dirigido al Comando de Zona 11 del Destacamento 111 de la Cuarta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, solicitando, entre otras cosas, que una comisión de dicho Destacamento se trasladara hasta la sede de la Contraloría Sanitaria del Sistema Regional de Salud Pública de la Gobernación Bolivariana del estado Zulia, para recabar los resultados de la experticia fitosanitaria (Folio diecinueve (19) de la Investigación Fiscal).

Posteriormente, en fecha 29 de abril de 2015, fue emitido oficio N° CZ GNB-11-D111-4TA-14-SIP:0641, dirigido a la Contraloría Sanitaria del Sistema Regional de Salud Pública de la Gobernación Bolivariana del estado Zulia, donde el Comando de Zona 11 del Destacamento 111 de la Cuarta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, remiten el oficio N° 24-F1-1931-2015, emitido por la Fiscalía Primera (1°) del Ministerio Público, donde se solicita la práctica de la Experticia de Higiene y Salud a la mercancía incautada (Folio treinta (30) de la Investigación Fiscal).

Seguidamente, en fecha 05 de junio de 2015, la Fiscalía Primera (1°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentó el escrito acusatorio en contra del ciudadano LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en contra del ESTADO VENEZOLANO, donde en el capítulo V, denominado “DEL OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA A SER INCORPORADOS EN EL JUICIO CON INDICACIÓN DE SU PERTENENCIA Y NECESIDAD”, enumeró cada uno de los medios de prueba, explicando su necesidad, utilidad y pertinencia; asimismo, antes de concluir dicho capítulo, el Ministerio Público, dentro de la nueva promoción de pruebas, incluyó los resultados de los oficios dirigidos a la Contraloría Sanitaria del Sistema Regional de Salud Pública de la Gobernación Bolivariana del estado Zulia, de la siguiente manera:

“De los resultados, de los siguientes oficios solicitados en fase de Investigación No. 24-F1-1931-2015 de fecha 27 de abril de 2015, dirigido a Contraloria Sanitaria, en la cual se solicita experticia fitosanitaria a los productos retenidos; las cuales hasta el presente momento no se tiene las resultas se ofrecen de conformidad con la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal con ponencia de la magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, signada con el no. 543 de fecha 11/08/05, exp. 04-03-77, en franca armonía con el articulo 13 de la norma adjetiva penal y con el articulo 257 de la constitución de la República bolivariana de Venezuela, referidos a la finalidad del proceso, necesaria y pertinente, a los fines que las mismas sean incorporadas en la oportunidad procesal correspondiente para su desarrollo y valoración en el Juicio Oral y Publico.” (Subrayado de la Sala) (Folios del 67-87 de la Causa Principal).

Del extracto de la acusación fiscal, se verifica que los resultados de la experticia fitosanitaria no han sido presentados y la Representación Fiscal los ofreció para que los mismos sean incorporados al proceso una vez recabados, de conformidad con el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y los artículos 13 del Código Orgánico Procesal Penal y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo que una vez realizado, un breve recorrido procesal desde el inicio de la investigación hasta la presentación del escrito acusatorio, este ad quem considera que no le asiste la razón a la defensa al referir que la instancia debía señalar en su decisión, la necesidad, pertinencia, licitud y legalidad de las mismas, pues en la Acusación Fiscal presentada por la Fiscalía Primera (1°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se encuentran los motivos razonados por los cuales el titular de la acción penal considera necesarios los medios de prueba presentados en la misma y ratificados en la Audiencia Preliminar, por lo tanto, la Jueza de instancia no incurrió en inobservancia de ninguna ley, por cuanto la misma confirmó, a través del control formal y material de la acusación, que ésta cumplía con los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la admitió totalmente.

Ahora bien, con respecto a la experticia fitosanitaria, si bien es cierto los resultados de la misma no constan en actas, no es menos cierto que el titular de la acción penal, durante la investigación ordenó la practica de la misma, mediante oficio Nº CZ11.D111.4TA.CIA.SIP: 0619, según se evidencia del folio trece (13) que corre inserto en la investigación identificada con el Nº MP184190-15, así como también ordenó recabar los resultados de dicha experticia, observado este Tribunal Colegiado que de las actas se desprende que el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público (Acusación Fiscal) señalo en el Capitulo V del ofrecimiento de los medios de pruebas a ser incorporados en el juicio, la necesidad utilidad y pertinencia de cada medio de prueba ofertada dentro de las cuales no se encuentran la experticia fitosanitaria, prueba esta denunciada por la defensa, señalando el Ministerio Publico en el referido acto conclusivo, que se reservaba la posibilidad de promover nuevas pruebas, conforme a lo previsto en el articulo 311 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, como el resultado de la experticia fitosanitaria, por lo que no le asiste la razón a la defensa (apelante) al denunciar que el Juzgado en funciones de control admitió una prueba ilegal, cuando de la decisión recurrida se desprende que la a quo admite las pruebas referidas en el Capitulo V del ofrecimiento de los medios de pruebas a ser incorporados en el juicio, del escrito acusatorio que riela a los folios (67 al 87) de la causa principal Pieza I.

Por otro lado la apelante dentro de sus denuncias señaló que la Jueza de Control, tomó como argumento para decidir la resolución Nº 393-17 emanada de esta Sala Tercera de Apelaciones, y a criterio de quien apela, la misma no puede ser aplicada al caso de marras por cuanto éste es un procedimiento del año 2015 y la decisión de una data reciente (2017), en este sentido esta Alzada debe referir que la jurisprudencia sentada por los tribunales en este caso particular la decisión ut supra señalada fue usada como referencia por la instancia, en el entendido que aun cuando la misma, no es emanada del más Alto Tribunal de la Republica, su interpretación no puede ser catalogada como una sanción para el a quo máxime cuando ha sido utilizada como instrumento para adaptar el derecho a la exigencia de la vida social, y no desmejora las condiciones establecidas en la Ley al momento de la comisión de los hechos del caso de marras, lo que infiere que los Jueces de la Republica y en este caso particular la Jueza de Control, pueden tomar como argumento para fundamentar su decisión las decisiones emanadas de los Tribunales Superiores, y aun cuando no son de carácter vinculante su valoración no puede traducirse como violación al debido proceso.

Considera esta Sala, hechas las observaciones antes expuestas, que el fallo del juzgado de control se encuentra ajustado a derecho, evidenciando que el fundamento en el esgrimido está razonado y motivado, por cuanto la jueza penal en funciones de control, explicó clara y certeramente, las razones en virtud de las cuales resolvió admitir totalmente la acusación fiscal contra del imputado LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, brindando seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Por lo tanto, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia referida a atacar la admisión de las pruebas en la audiencia preliminar. ASÍ SE DECIDE.-

Seguidamente, con respecto a la última denuncia realizada por la Defensa Privada referida a atacar el procedimiento de transferencia donde resultó aprehendido el imputado de marras, por considerar la defensa que debería declararse la nulidad del mismo por cuanto fue realizado por funcionarios no competentes para ello; este Tribunal Colegiado considera oportuno realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“Artículo 119. Reglas para Actuación Policial
Las autoridades de policía de investigaciones penales deberán detener a los imputados o imputadas en los casos que este Código ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuación:
1. Hacer uso de la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la proporción que lo requiera la ejecución de la detención.
2. No utilizar armas, excepto cuando haya resistencia que ponga en peligro la vida o la integridad física de personas, dentro de las limitaciones a que se refiere el numeral anterior.
3. No infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes.
4. No presentar a los detenidos o detenidas a ningún medio de comunicación social, cuando ello pueda afectar el desarrollo de la investigación.
5. Identificarse, en el momento de la captura, como agente de la autoridad y cerciorarse de la identidad de la persona o personas contra quienes procedan, no estando facultados para capturar a persona distinta de aquélla a que se refiera la correspondiente orden de detención. La identificación de la persona a detener no se exigirá en los casos de flagrancia.
6. Informar al detenido o detenida acerca de sus derechos.
7. Comunicar a los parientes u otras personas relacionadas con el imputado o imputada, el establecimiento en donde se encuentra detenido o detenida.
8. Asentar el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable.”

Del contenido del precitado artículo se observa que el mismo no señala que el procedimiento de transferencia sea ilegal, como pretende hacer ver la defensa de marras, y al aplicar el mismo al presente caso, verifica esta Sala que el procedimiento en el que resultó aprehendido el imputado LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ cumplió con lo establecido en la Norma Adjetiva Penal, y contrario a lo que afirma el apelante sobre que el mismo fue realizado por funcionarios que no eran competentes para ello, el acta policial señala que el procedimiento fue realizado por funcionarios adscritos a la División de Procesamiento de Información Delictual, lo que significa que estos funcionarios se encuentran adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, y los mismos transfirieron el procedimiento a los funcionarios adscritos al Comando de Zona 11 del Destacamento 111 de la Cuarta Compañía también de la Guardia Nacional Bolivariana; por lo tanto, no existe violación alguna en el procedimiento de aprehensión del hoy imputado, evidenciándose que efectivamente los funcionarios policiales dieron cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a las reglas de actuación policial, pues, dejaron constancia que la aprehensión del ciudadanos LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ se realizó en fecha 22 de abril de 2015, a las siete horas de la mañana (07:00 a.m.) en el sector Paila Negra, carretera Troncal del Caribe, Parroquia San Rafael del Municipio Mara del estado Zulia, determinando las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la detención, así como la cantidad de la supuesta mercancía incautada, no sin antes imponerlo de sus derechos constitucionales, por lo que se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa referente a la nulidad del procedimiento donde resultó detenido su patrocinado, así como todos los argumentos del recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.-

Evidencian quienes conforman este Cuerpo Colegiado, que la recurrida es una decisión judicial que fue expedida mediante razonables y fundamentados criterios de interpretación legal, por la Jueza Segunda Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien, por consiguiente, actuó dentro de los límites de su competencia, en los términos amplios como dicho concepto ha sido desarrollado por el Máximo Tribunal de la República; asimismo, de las actuaciones de la a quo, no se verifica perjuicio alguno ni para el imputado LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ, ni tampoco para quien ostenta el ius puniendi, motivo por el cual se declara SIN LUGAR el presente recurso incoado por la Defensa Privada. ASÍ SE DECIDE.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ANALY GONZÁLEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 125.785, actuando en carácter de Defensora Privada del ciudadano LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión N° 273-17 de fecha 02 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE la acusación en contra del imputado de autos por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO, asimismo, ADMITE TOTALMENTE las pruebas promovidas por el Ministerio Público en el escrito Acusatorio de conformidad con el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, declarando de igual forma SIN LUGAR la solicitud de nulidad y sobreseimiento propuesta por la defensa de autos; SEGUNDO: SIN LUGAR la nulidad y el sobreseimiento solicitados por la defensa, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: MANTIENE la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el imputado de marras, de conformidad con el artículo 242 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: ORDENA el auto de apertura a juicio en la presente causa, de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ANALY GONZÁLEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 125.785, actuando en carácter de Defensora Privada del ciudadano LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 273-17 de fecha 02 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: ADMITIR TOTALMENTE la acusación en contra del imputado de autos por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO, asimismo, ADMITE TOTALMENTE las pruebas promovidas por el Ministerio Público en el escrito Acusatorio de conformidad con el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, declarando de igual forma SIN LUGAR la solicitud de nulidad y sobreseimiento propuesta por la defensa de autos; SEGUNDO: DECLARAR SIN LUGAR la nulidad y el sobreseimiento solicitados por la defensa, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: MANTENER la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el imputado de marras, de conformidad con el artículo 242 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: ORDENÓ el auto de apertura a juicio en la presente causa, de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de febrero del año 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Ponente
EL SECRETARIO (S)

WILFREDO SANCHEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 077-18 de la causa No. VP03-R-2017-001476.-
EL SECRETARIO (s)

WILFREDO SANCHEZ